UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Zorgplicht in het Kader
van Crowdfunding
Bieden de Huidige Zorgplicht Regels Voldoende
Bescherming?
Annemarie Stomp - 10837256 27-7-2016
Masterscriptie versie 3
Master Privaatrecht: track Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: prof. dr. R.J. Schotsman
Tweede lezer: prof. dr. E.P.M. Joosen Aantal woorden: 13.183
1
Inhoud
Abstract ... 2 1. Introductie ... 3 2. Crowdfunding ... 4 2.1 Betrokken partijen ... 5 2.1.1 De geldvrager ... 5 2.1.2 De geldgever ... 6 2.1.3 Het crowdfundingplatform ... 72.2 Vormen van crowdfunding ... 7
2.2.1 Donatie en sponsoring ... 7
2.2.2 Loan based crowdfunding ... 8
2.2.3 Investment based crowdfunding ... 10
3. Zorgplicht ... 11 3.2. Publiekrechtelijke zorgplicht ... 12 3.1.1 Informatieplicht ... 12 3.1.2 Waarschuwingsplicht ... 13 3.1.3 Weigeringsplicht ... 14 3.2 Privaatrechtelijke zorgplicht ... 15 3.2.1 Informatieplicht ... 16 3.2.2 Waarschuwingsplicht ... 16 3.2.3 Controleplicht ... 17 4. Methodologie ... 17 5. Case study ... 19 5.1 Symbid ... 19 5.2 Geldvoorelkaar.nl ... 21 5.3 CrowdAboutNow ... 23 6. Resultaten ... 25 6.1 Classificatie ... 25
6.2 Investment based crowdfunding ... 26
6.3 Loan based crowdfunding ... 27
7. Discussie ... 29
8. Conclusie ... 35
2
Abstract
Crowdfunding is als alternatieve financieringsmethode hard aan een opmars bezig, zeker voor het MKB en start-ups is het een belangrijk middel voor het aantrekken van financiering. Het regelgevend kader is echter niet specifiek gericht op crowdfunding, terwijl crowdfunding aanzienlijke risico’s met zich meebrengt voor de betrokken partijen. Het is dan ook de vraag welke bescherming die partijen geboden zou moeten worden. Daarom is de onderzoeksvraag van dit onderzoek: welke publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht regels gelden bij crowdfunding en volstaan die regels ter bescherming van de betrokken partijen?
Om een antwoord op die vraag te genereren is in deze scriptie een kwalitatief onderzoek verricht. Omdat het een complex onderwerp is dat afhankelijk is van de context, is ervoor gekozen om gebruik te maken van een case study. In die case study zijn de casussen Symbid, Geldvoorelkaar.nl en CrowdAboutNow uitgewerkt. Deze casussen zijn illustratief voor het vaststellen welke zorgplicht regels gelden bij crowdfunding.
Uit de case study volgt dat jegens de geldgever zowel de publiekrechtelijke informatieplicht en waarschuwingsplicht, of de daarmee vergelijkbare regels van de AFM, als de privaatrechtelijke informatieplicht en waarschuwingsplicht grotendeels in acht genomen worden. De publiekrechtelijke weigeringsplicht en de privaatrechtelijke controleplicht worden over het algemeen niet toegepast jegens de geldgever en de AFM heeft geen equivalent daarvan ingesteld. De resultaten geven weer dat jegens de geldvrager meer zorg in acht wordt genomen door de crowdfundingplatforms. De publiekrechtelijke en privaatrechtelijke informatieplicht en waarschuwingsplicht dan wel de door de AFM opgestelde regels worden in deze verhouding grotendeels toegepast. Het blijft echter onduidelijk of ook de publiekrechtelijke weigeringsplicht en privaatrechtelijke controleplicht gelden.
Concluderend kan op basis van dit onderzoek gesteld worden dat de zorgplichtregels gedeeltelijk gelden bij crowdfunding. Bovendien volstaan deze regels niet volledig. Bij crowdfunding zijn er namelijk twee partijen, de geldgever en de geldvrager, die bescherming nodig hebben, terwijl de zorgplicht regels slechts voorzien in bescherming van één partij. Daarbij komt dat de verhouding tussen de geldvrager en het crowdfundingplatform gekenmerkt wordt door een agent-to-principal relatie, maar dat het discutabel is of de platforms de belangen van de geldvragers wel centraal stellen. Tevens laat dit onderzoek zien dat de optrekkende regelgeving van de toezichthouder en ontwikkelingen in de jurisprudentie ervoor zorgen dat ondanks een vrijstelling of ontheffing onder de Wft ondernemingen toch zorg moeten betrachten en dat daardoor de aanpak van wel en niet onder toezicht staande ondernemingen steeds meer convergeert.
3
1. Introductie
Sinds de kredietcrisis van 2008 is er een verandering in de manieren van aantrekken van financiering waarneembaar. Vooral ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) hebben moeite met het verkrijgen van financiering van traditionele banken.1 Om toch financiering te ontvangen, vindt een verschuiving plaats naar alternatieve financieringsmethoden. Enerzijds is dit een trend die zich in de praktijk voordoet. Anderzijds wordt dit gestuurd door de overheid. Zo heeft de Europese Unie (EU) een agenda om de afhankelijkheid van traditionele banken te verkleinen en meer gebruik van alternatieve financieringsbronnen te faciliteren en aan te moedigen.2
Een van de alternatieve financieringsmethoden die sterk in opkomst is, is crowdfunding. In 2015 werd via deze methode in Nederland €128 miljoen opgehaald, wat een verdubbeling inhoudt ten opzichte van 2014.3 Door middel van crowdfunding worden projecten en startende ondernemingen gefinancierd doordat veel partijen, oftewel de menigte, een klein deel bijdragen.4 Hier tegenover staat bijvoorbeeld een financiële tegenprestatie of een beloning in natura.5 Deze financieringsmethode vindt plaats buiten banken en andere traditionele financiële instellingen om. Gebruikelijk is dat dit gebeurt via het internet.
Er zijn verschillende vormen van crowdfunding; crowdfunding kan bijvoorbeeld gebeuren door middel van donaties, met behulp van sponsoring, via een lening of door het uitgeven van aandelen of obligaties. Afhankelijk van de vorm die wordt aangenomen, is er ook een ander juridisch kader van toepassing.6 Vaak is de toepasselijke wet- en regelgeving op een specifieke vorm een belangrijke factor in de keuze voor een bepaalde vormgeving van een crowdfundingplatform.7 Echter, de bestaande wet- en regelgeving ziet niet specifiek op crowdfunding, maar is opgesteld voor conventionele financieringsmethoden en financiering
1
M. van Eersel, Crowdfunding: juridische aspecten van financiering door de menigte, Zutphen: Uitgeverij Paris (2015), blz. 13.
2
Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Central Bank, The European Economic and Social Committee, The Committee of the Regions and The European Investment Bank, ‘An Investment Plan for Europe’, COM/2014/0903 final,
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52014DC0903.
3 Douw&Koren, Crowdfunding in Nederland 2015; De status van Crowdfunding in Nederland, 2 januari 2016, hst. 3.1, http://media.wix.com/ugd/c76864_c5f218de2f714dc98b1b8e1c55d0c9e8.pdf.
4
‘Wat is Crowdfunding?’, Douw&Koren. Crowdfunding consultancy, http://www.douwenkoren.nl/, laatste bezoek 29-2-2016, 15.59u.
5 Douw&Koren, Crowdfunding in Nederland 2015; De status van Crowdfunding in Nederland, 2 januari 2016, hst. 1, http://media.wix.com/ugd/c76864_c5f218de2f714dc98b1b8e1c55d0c9e8.pdf.
6
J.M. Poelgeest, 'Crowdfunding, mede mogelijk gemaakt door de wetgever?', O&F 2014(04), blz. 38. 7 J.M. Poelgeest, O&F 2014, blz. 41.
4
door banken. Slechts in uitzonderlijke gevallen is een bepaling voor crowdfunding opgenomen.
Hierdoor moet crowdfunding ingepast worden binnen het kader van de bestaande wet- en regelgeving. In het systeem van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de daaraan gerelateerde regelgeving, ligt er op financiële dienstverleners een belangrijke plicht ten opzichte van hun cliënten. Dit is de zorgplicht die bescherming moet bieden aan die cliënten. Bovendien is in de jurisprudentie een privaatrechtelijke zorgplicht ontwikkeld. De vraag is echter in hoeverre deze zorgplicht regels van toepassing zijn op crowdfunding, nu crowdfunding voorziet in alternatieve financieringsmethoden. Daarom is het doel van deze scriptie te onderzoeken welke privaatrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht regels van toepassing zijn op crowdfunding en of zij adequate bescherming bieden aan de betrokken partijen. De onderzoeksvraag luidt als volgt:
Welke publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht regels gelden bij crowdfunding en volstaan die regels ter bescherming van de betrokken partijen?
Om hier een antwoord op te vinden wordt hierna ten eerste een theoretisch kader opgesteld, waarin uitgelegd wordt welke soorten crowdfunding er zijn. Daarin wordt tevens een overzicht gegeven van de huidige zorgplicht regels, zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk, die door de wetgever en in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Ten tweede wordt een verantwoording gegeven over de methodologie die is ten grondslag ligt aan dit onderzoek. Vervolgens wordt een case study verricht waarin de casussen Symbid, Geldvoorelkaar.nl en CrowdAboutNow worden uitgewerkt. De resultaten hiervan worden in het daarop volgende onderdeel van dit onderzoek gepresenteerd. Ten vijfde wordt in de discussie een analyse van de resultaten verricht. Ten slotte wordt dit onderzoek afgesloten met een conclusie.
2. Crowdfunding
Financiering door de menigte, anders gezegd: crowdfunding, is een alternatieve vorm van financiering die buiten banken om en veelal via het internet plaatsvindt. Een online crowdfundingplatform stelt een project voor een bepaalde periode open, zodat geldgevers zich kunnen intekenen. Als er aan het einde van die periode voldoende geld is opgebracht, kan het
5
project doorgang vinden, de gelden worden dan aan de geldvrager uitgekeerd.8 Naast het feit dat crowdfunding een vorm van financiering is, fungeert het ook als marketinginstrument. Crowdfunding zorgt namelijk voor zichtbaarheid en creëert draagvlak voor een specifiek project.9 In dit hoofdstuk wordt ten eerste een overzicht gegeven van de betrokken partijen en de bescherming die zij nodig hebben bij crowdfunding, daarnaast wordt ingegaan op de verschillende vormen van crowdfunding.
2.1 Betrokken partijen
Een crowdfundingproject kent drie betrokken partijen: de geldvrager, de geldgever en het crowdfundingplatform. De geldvrager is de onderneming of persoon die financiering voor zijn project of onderneming wil ophalen. De geldgever is degene die een deel van het project financiert. Bij één crowdfundingproject zijn normaliter meerdere geldgevers betrokken. Het crowdfundingplatform is de schakel tussen de geldvrager en de geldgever. Het doel van het crowdfundingplatform is om een overeenkomst teweeg te brengen tussen de andere twee partijen. Hiervoor ontvangt het platform normaliter een vergoeding van de geldvrager, van de geldgever, of van hen allebei.10 Deze vergoeding kan bestaan uit een bedrag per deelnemer of een percentage van de projectfinanciering.11 Daarnaast kan het zijn dat het platform aanvullende diensten verleent na het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld door een rol te spelen in het uitbetalen van dividenden, aflossen van leningen of de betaling van gelden en dat daarvoor ook vergoedingen worden ontvangen door het platform.12 Hieronder zal per partij nader ingegaan worden op de beschermingsbehoefte die zij hebben.
2.1.1 De geldvrager
Degene die financiering voor een bepaald project nodig heeft, kan een particulier maar ook een onderneming zijn. Hoewel het inschakelen van een crowdfundingplatform erg nuttig kan zijn voor het aantrekken van de benodigde financiering, loopt een geldvrager hiermee ook bepaalde risico’s. Zo bestaat er de mogelijkheid dat een geldvrager financiering misloopt doordat het crowdfundingplatform failliet gaat of fraudeert. Een platform kan een geldvrager tevens benadelen door ongunstige contractvoorwaarden te hanteren.13
8 J.M. Poelgeest, O&F 2014, blz. 39.
9 Douw&Koren, Crowdfunding in Nederland 2015; De status van Crowdfunding in Nederland, 2 januari 2016, hst. 1, http://media.wix.com/ugd/c76864_c5f218de2f714dc98b1b8e1c55d0c9e8.pdf.
10
‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, AFM, blz. 2
https://www.afm.nl/~/profmedia/files/onderwerpen/crowdfunding/interpretatie-dnb-afm.ashx. 11
J.M. Poelgeest, 'Crowdfunding als alternatief voor bank financieringen?', JBN, 2012(49), paragraaf 2 alinea 5. 12
‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, blz. 2. 13 M. van Eersel , blz. 30.
6
Daarnaast bestaat de kans dat de financiering niet op het project aansluit. Voor een particulier of beginnend ondernemer (start-up) kan het moeilijk zijn om prognose te stellen voor de benodigde financiering, wat overfinanciering of juist onderfinanciering kan veroorzaken.14 Een andere mogelijkheid is dat de aflossingsvoorwaarden niet goed zijn afgestemd op de ontwikkeling van het project, waardoor al in een vroeg stadium geld beschikbaar moet zijn voor de aflossing, terwijl dat niet haalbaar is.15
2.1.2 De geldgever
Voor een deel komen de risico’s van de geldgever overeen met die van de geldvrager. Zij lopen namelijk beiden risico bij faillissement van of fraude gepleegd door het crowdfundingplatform of ongunstige contractvoorwaarden gesteld door het platform.16 Indien het platform een Stichting Derdengelden heeft ingesteld voor de verwerking van geldstromen tussen geldgevers en geldvragers is risico in geval van faillissement minder relevant, omdat zij dan beschermd worden tegen een faillissement van het platform. Faillissement van het platform betekent namelijk niet automatisch het faillissement van de Stichting Derdengelden, omdat dat een separate rechtspersoon is.
Ten aanzien van het soort investering bestaat eveneens een risico voor de geldgever, mogelijkerwijs is de investering niet passend voor het profiel van de geldgever.17 Dit kan het geval zijn als het project niet goed aansluit bij de financiële situatie van de geldgever of bij zijn risicobereidheid. Crowdfunding staat erom bekend een lage drempel te hebben om te investeren, maar het brengt ook informatie-asymmetrie tussen te geldgever en het crowdfundingplatform enerzijds en de geldvrager anderzijds met zich mee.18 De geldgever is aangewezen op de informatie en assistentie van het crowdfundingplatform.
Bovendien bestaan er risico’s voor de geldgever ten opzichte van de geldvrager. Het gaat er bij crowdfunding immers om dat de geldgever met zijn bijdrage investeert in het project of de onderneming van de geldvrager. Deze laatste komt mogelijkerwijs zijn betalingsverplichtingen niet na of fraudeert, waardoor de geldgever zijn inbreng kwijtraakt of opbrengsten misloopt.19 14 M. van Eersel, blz. 30. 15 M. van Eersel, blz. 30. 16 M. van Eersel, blz. 27, 29. 17 M. van Eersel, blz. 28. 18 M. van Eersel, blz. 28. 19 M. van Eersel, blz. 28.
7
2.1.3 Het crowdfundingplatform
Het crowdfundingplatform staat als professionele partij tussen de twee andere betrokken partijen in. Als zodanig is dit de partij die een zekere mate van bescherming wordt geacht te bieden aan de geldgever en de geldvrager. Welke activiteiten het platform vervult hangt af van het soort crowdfunding dat het platform faciliteert, daarmee hangt samen welke bescherming het platform moet bieden. De Wft is niet gericht op crowdfunding specifiek, maar voor zover de activiteiten van een crowdfundingplatform binnen de reikwijdte van de bepalingen van de Wft vallen, is zij wel gebonden aan de wettelijke regelingen. In de paragraaf over vormen van crowdfunding zal verder worden ingegaan op de rol van het platform.
Het risico dat een crowdfundingplatform loopt, is erin gelegen dat zij risico loopt indien de geldvrager en/of de geldgever fraudeert. Ten eerste zal het platform hierdoor inkomsten mislopen. Daarnaast kan dit reputatieschade opleveren, wat nadelige gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering van het platform. Het platform is echter geen geld investerende of geld lenende partij bij haar crowdfundingprojecten en heeft daarom geen extra bescherming nodig in het crowdfundingproces.
2.2 Vormen van crowdfunding
Kortweg zijn er vier vormen van crowdfunding te onderscheiden: donatie, sponsoring, lening en investering.20 Wat al deze vormen echter gemeen hebben, is dat crowdfunding altijd ziet op een specifiek project en niet is bedoeld om doorlopende activiteiten te financieren.21 Hierbij wordt er in dit onderzoek tevens vanuit gegaan dat het faciliteren van crowdfunding gebeurt door online crowdfundingplatforms die geldvragers en geldgevers bij elkaar brengen.
2.2.1 Donatie en sponsoring
Ten eerste kan crowdfunding plaatsvinden door middel van donaties, waarbij geld wordt geschonken aan een specifiek project, bijvoorbeeld voor een goed doel. Een andere vorm van crowdfunding is sponsoring. In dat geval wordt een project van een bedrijf of particulier ondersteund en wordt in ruil daarvoor een geringe (niet-financiële) tegenprestatie geleverd.22 Deze tegenprestatie kan inhouden dat de geldgever het product uiteindelijk geleverd krijgt, of dat er korting op het betreffende product gegeven wordt aan de geldgever. Positieve
20
‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, blz. 1.. 21
M. van Eersel, blz. 21.
8
publiciteit voor de geldgever is een andere manier van het leveren van een tegenprestatie.23 Deze vormen van crowdfunding blijven, vanwege hun geringe belang voor crowdfundingplatforms, verder buiten beschouwing in dit onderzoek.
2.2.2 Loan based crowdfunding
Bij crowdfunding door middel van een lening, wordt door de geldgever aan de geldvrager een lening verstrekt. Hierbij verstrekt de geldgever zijn lening met het oog op het ontvangen van een financiële tegenprestatie van de geldvrager.24 Er is een onderverdeling te maken in peer-to-peer lending en crowdfunding waarbij het crowdfundingplatform fungeert als bemiddelaar.25
Ten eerste kan de lening zo zijn ingericht, dat de geldgever geld geeft aan het crowdfundingplatform, welke die gelden vervolgens doorbetaalt aan de geldvrager.26 Daarbij is sprake van het aantrekken van opvorderbare gelden, wat in de uitoefening van een bedrijf verboden is onder art. 3:5 lid 1 Wft. ‘In de uitoefening van beroep’ betekent dat dit geregeld en stelselmatig gebeurt, maar niet is vereist dat dit de hoofdactiviteit is van het bedrijf.27 Ook het optreden als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden is verboden in Nederland volgens art. 4:3 lid 1 Wft. Deze verbodsbepaling richt zich tot informatiemaatschappijen in de zin van art. 3:15d lid 3 BW die als tussenpersoon handelen en daarmee richt de bepaling zich op online dienstverlening.28
Uit bovenstaande blijkt dat het crowdfundingplatform hierin de rol heeft van tussenpersoon met betrekking tot opvorderbare gelden. Het platform heeft namelijk te gelden als verschaffer van diensten in het kader van de informatiemaatschappij in de zin van de wet, omdat dit de partij is die online diensten verleent, waarbij het platform niet zelf gelden verkrijgt, maar de geldgever en geldvrager bij elkaar brengt zonder dat zij op dezelfde plaats aanwezig zijn.29 In deze hoedanigheid heeft het platform dus een vergunning of ontheffing van de AFM nodig voor haar werkzaamheden.30
23 M. van Eersel, blz. 22.
24 M. van Eersel, blz. 23. 25
Peer-to-peer lending: crowdfunding waarbij het platform alleen een rol speelt in het sluiten van de
overeenkomst, maar de geldgever en geldvrager de overeenkomst zelfstandig uitvoeren; M. van Eersel, blz. 23. 26 J.M. Poelgeest, O&F 2014, blz. 45.
27
L.J. Silverentand e.a., Hoofdlijnen Wft (Serie Recht en Praktijk Financieel Recht FR6), Deventer: Wolters Kluwer (2015, derde druk), blz. 57.
28 Idem, blz 58. 29
Ibidem. 30
Onder art. 2:96 Wft als beleggingsonderneming of wel als bemiddelaar onder art. 2:80 Wft: art. 4:3 lid 2 sub d jo. sub f Wft.
9
Met het oog op crowdfunding en om de ontwikkeling daarvan niet te belemmeren, is op 1 april van dit jaar een nieuwe regeling in werking getreden die ziet op een uitzondering op het verbod om op te treden als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden.31 Op grond van de definitie van de publiekslening zoals die is gegeven in art. 2a lid 2 BGfo is deze uitzondering uitgewerkt. Het is daardoor van belang dat vooraf het doel van de lening duidelijk is medegedeeld. Dit gebeurt steeds bij crowdfunding waar het doel van een project wordt gepubliceerd. Art. 24b VrWft geeft een viertal criteria waaraan voldaan moet worden om van de vrijstelling van art. 3:5 Wft gebruik te kunnen maken. Ten eerste mag de aantrekker van het geld daarvan niet zijn bedrijf maken, zo blijkt uit lid 1 sub a.32 Daarnaast mag geen geld worden aangetrokken met als doel kredieten te verstrekken, volgens sub b.33 Ten derde geldt de verplichting dat een crowdfundingplatform met een ontheffing uit art. 4:3 Wft als tussenpersoon betrokken is bij het aantrekken van de gelden, blijkt uit sub c. Ten slotte geldt er een maximum bedrag van €2,5 miljoen dat een geldvrager per jaar mag ophalen, ingevolge sub d.34
Een andere manier van loan based crowdfunding is het aangaan van een kredietovereenkomst. Het is in Nederland echter verboden om zonder vergunning krediet aan te bieden, zo blijkt uit art. 2:60 Wft. Dit heeft gevolgen voor de gevallen waarin de geldgever een consument is.35 Uit de definitie van ‘aanbieden’ in art. 1:1 Wft onder a blijkt namelijk dat het verbod geldt wanneer het aanbod wordt gedaan aan een consument. De aanbieder kan het aanbod zowel onmiddellijk als middellijk doen, dus met tussenkomst van een tussenpersoon. In die situatie is de partij die juridisch als wederpartij van de consument handelt de aanbieder en in veel gevallen zal het handelen van de tussenpersoon als ‘bemiddelen’ kwalificeren.36
Ook deze activiteit is in beginsel verboden in Nederland, op grond van art. 2:80 lid 1 Wft. Dit betekent dat bij deze vorm van crowdfunding het platform kwalificeert als aanbieder dan wel als bemiddelaar. Als bemiddelaar wanneer er een overeenkomst tot stand komt tussen de geldgever en de geldvrager, als aanbieder wanneer het platform de gelden zelf verstrekt aan de geldvrager en vervolgens de kredietovereenkomst of -vordering overdraagt
31 De Minister van Financiën, ‘Wijziging Vrijstellingsregeling Wft in verband met crowdfunding’, Staatscourant, 2016 (16472), 30 maart 2016. 32 Ibid. 33 Ibid. 34 Ibid. 35
De definitie van ‘aanbieden’ onder a uit art. 1:1 Wft is voorts van toepassing, omdat krediet een financieel product is, niet zijnde een financieel instrument, art. 1:1 Wft.
10
aan een geldgever.37 De partij die als aanbieder van krediet heeft te gelden wanneer het platform als bemiddelaar optreedt, is de geldgever, omdat de geldgever middels het crowdfundingplatform het concrete aanbod doet tot het aangaan van een kredietovereenkomst. Voor deze vorm van crowdfunding is dus een vergunning van de AFM nodig.
2.2.3 Investment based crowdfunding
De laatste vorm van crowdfunding is crowdfunding door middel van investeren, wat inhoudt dat de geldgever geld inbrengt in een bepaald project in ruil voor de uitgifte van effecten door de geldvrager.38 Investment based crowdfunding is onder te verdelen in twee soorten: equity based crowdfunding, waarbij (certificaten van) aandelen of vergelijkbare verhandelbare waarde bewijzen worden uitgegeven; en investment based crowdfunding, waarbij obligaties of vergelijkbare schuldinstrumenten worden uitgegeven.39 In dit onderzoek wordt verder de overkoepelende term investment based crowdfunding gehanteerd.
Ook het aanbieden van effecten aan het publiek in Nederland is in beginsel verboden, zo volgt uit art. 5:2 Wft. Zowel (certificaten van) aandelen of vergelijkbare verhandelbare waarde bewijzen als obligaties of vergelijkbare schuldinstrumenten worden aangemerkt als effecten in de definitie daarvan in art. 1:1 Wft.40 Nu crowdfunding over het algemeen via het internet geschiedt, worden de effecten aangeboden aan het publiek, dus zou er in beginsel moeten worden voldaan aan de prospectusplicht, zoals neergelegd in art. 5:2 Wft. De projecten zullen echter steeds zo worden ingericht, dat over een periode van een jaar de totale waarde van de aangeboden effecten niet meer dan €2,5 miljoen bedraagt. Daardoor kan gebruik gemaakt worden van de vrijstelling uit art. 53 lid 2 VrWft en hoeft niet voldaan te worden aan de prospectusplicht.
Aangezien de effecten niet afkomstig zijn van het crowdfundingplatform, maar van de geldvrager zelf, is de geldvrager de partij binnen deze vorm van crowdfunding die als uitgevende instelling kwalificeert onder art. 1:1 Wft. Het crowdfundingplatform treedt op als beleggingsonderneming of -instelling, afhankelijk van of de ingebrachte gelden wel of niet gebundeld worden alvorens zij verstrekt worden aan de geldvrager.41 Hiervoor is een vergunning van de AFM vereist ingevolge art. 2:96 of 2:65 Wft.
37 J.M. Poelgeest, O&F 2014, blz. 50. 38 M. van Eersel, blz. 23. 39 M. van Eersel, blz. 24. 40
Aandelen onder sub a, certificaten onder sub c, obligaties en andere schuldinstrumenten onder sub b. 41
Het crowdfundingplatform verleent beleggingsdiensten voor derden en handelt niet voor zichzelf, art. 1:1 Wft; L.J. Silverentand (red.) e.a., blz. 189, 194, 247.
11
Voor beleggingsondernemingen geldt in beginsel een provisieverbod ingevolge art. 168a BGfo. Dit heeft echter tot gevolg dat het crowdfundingplatforms die kwalificeren als beleggingsonderneming niet is toegestaan om vergoeding van de geldvrager voor hun diensten te vragen.42 De wetgever is van mening dat dit er enerzijds toe kan leiden dat eerder wordt gekozen voor een andere vorm van crowdfunding waarvoor wel een vergoeding gevraagd mag worden en acht dit onwenselijk, terwijl anderzijds de aard van crowdfunding met zich meebrengt dat de gevaren waartegen het provisieverbod bescherming moet bieden zich in mindere maten voordoen, omdat het platform potentiële geldgevers niet naar specifieke projecten op haar site geleidt. Bovendien denkt de wetgever dat de platforms niet slechts de projecten die de hoogste provisie opleveren zullen faciliteren, omdat die projecten maar een bepaalde groep geldgevers zullen aantrekken. Door verschillende projecten te faciliteren wordt in die gedachtegang de doelgroep verbreed, waardoor het platform meer succes zal hebben.43
Om die redenen is voor crowdfunding een uitzondering op het provisieverbod in het BGfo opgenomen door een toevoeging aan lid 2 van art. 168a, te weten onderdeel f.44 De uitzondering geldt uitsluitend voor de beleggingsdienst onder a uit de definitie van art. 1:1 Wft. Bovendien mag het alleen gaan om de financiële instrumenten obligaties en aandelen of vergelijkbare waardebewijzen of schuldinstrumenten die worden aangeboden door de geldvrager aan het publiek, ingevolge sub 1 jo. sub 2. Bij crowdfunding wordt steeds het doel gepubliceerd bij een specifiek project en daarmee is sprake van een publieksinvestering zoals bedoeld in lid 3. Hierbij is onderscheid gemaakt tussen grote bedrijven en het MKB, zodat het MKB een breder financieringsdoel kan nastreven dan een groot bedrijf ter voorkoming dat bijvoorbeeld ook banken van de uitzondering gebruik kunnen maken.45 Een platform dat van de uitzondering gebruik wil maken, mag niet tevens een andere beleggingsdienst uit de definitie van art. 1:1 Wft verlenen.
3. Zorgplicht
Banken en beleggingsondernemingen hebben jegens hun cliënten een zorgplicht die is verankerd in de Wft. Daarnaast geldt in bepaalde omstandigheden een bijzondere zorgplicht
42
Koning Willem-Alexander, ‘Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2016’, Staatscourant, 2016(98), 16 maart 2016. 43 Ibid. 44 Ibid. 45 Ibid.
12
die uit het privaatrecht voortkomt. In dit hoofdstuk zullen verschillende gradaties van zowel de publiekrechtelijke als de privaatrechtelijke zorgplicht uitgelicht worden, zodat dit later in het onderzoek toegepast kan worden op crowdfunding.
3.2. Publiekrechtelijke zorgplicht
Voor financiële ondernemingen, zoals gedefinieerd in art. 1:1 Wft geldt dat zij onder de Wft moeten voldoen aan zorgplicht regels. De zorgplicht kent drie gradaties: informatieplicht, waarschuwingsplicht en weigeringsplicht. De Wft gaat hierbij uit van een rationeel mensbeeld, waarin iemand bij volledige informatievoorziening de voor- en nadelen tegen elkaar kan afwegen om zo een rationele beslissing te nemen.46
Bierens stelt dat bij de zorgplicht de persoon die de cliënt is centraal zou moeten staan, dus de mens, niet de klant.47 Omdat het menselijke besluitvormingsproces bij het kopen van financiële producten volgens hem niet volledig rationeel is, beperkt wordt door cognitieve vaardigheden, afhankelijk is van een (te) optimistische kijk op de toekomst en zelfoverschatting, zouden zorgplicht regels er volgens hem op moeten zijn gericht deze invloeden tegen te gaan en de rationaliteit te bevorderen. Op die manier zouden cliënten effectiever worden beschermd is zijn opvatting.48
3.1.1 Informatieplicht
Ten eerste moet aan een cliënt voorafgaand aan het aangaan van de financiële transactie informatie worden verschaft door een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener, zo blijkt uit art. 4:20 Wft. Deze informatie moet accuraat en volledig zijn en tevens de verbonden risico’s bevatten, volgt uit art. 51a jo. 52 BGfo. De verschafte informatie moet gedetailleerd genoeg zijn om een niet-professionele cliënt in staat te stellen een verantwoorde beslissing te nemen, ingevolge art. 58c BGfo.
Specifiek voor crowdfunding heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) regels opgesteld ter bescherming van de consument-geldgever. Deze regels, die in wezen zorgplicht regels bevatten, dienen te worden geïmplementeerd door het crowdfundingplatform dat de crowdfundingprojecten faciliteert waaraan de geldgever een bijdrage levert. Onder deze voorschriften is een platform verplicht om voldoende achtergrondinformatie over een
46 Jannie Benedictus, ‘Steeds harder werken voor een niet-rationele klant’, AM:, 20 november 2015,
http://amweb.nl/branche-724322/steeds-harder-werken-voor-een-niet-rationele-klant, laatste bezoek 16 juni 2016 15.57u.
47 B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2013, Vol.30, paragraaf 9.
13
crowdfundingproject te verstrekken aan de geldgever zodat diegene in staat wordt gesteld om een weloverwogen investeringsbeslissing te nemen.49 Hierbij vindt de AFM het wenselijk dat een accountantsverklaring met daarbij financiële gegevens als eigen vermogen, kredieten en mogelijke rendementscijfers van voorgaand jaren en een businessplan beschikbaar worden gesteld.50 Daarnaast dient het platform bij loan based crowdfunding op objectieve wijze een risicoclassificatie op te stellen van de crowdfundingprojecten die via dat platform worden opgezet en deze te publiceren.51
3.1.2 Waarschuwingsplicht
Een verdergaande plicht is de waarschuwingsplicht. Alvorens een transactie te kunnen verrichten, zal een financiële onderneming in het belang van de cliënt informatie moeten verkrijgen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid voor zover dit relevant is voor de te leveren dienst.52 Dit is het ‘know-your-customer’ beginsel. Deze plicht volgt uit art. 4:23 en 4:24 Wft en bestaat uit een geschiktheidstoets of een passendheidstoets. Het doel van deze plicht is het beschermen van de cliënt, want als uit de verstrekte informatie blijkt dat de gewenste dienst of transactie niet geschikt is voor die cliënt, zal de beleggingsonderneming diegene moeten waarschuwen.53
De geschiktheidstoets van art. 4:23 Wft geldt in beginsel alleen voor adviseren en vermogensbeheer en geldt derhalve niet voor execution-only transacties, zo blijkt uit lid 1. Voor dergelijke execution-only transacties die verricht worden door financiële ondernemingen als bedoeld in de definitie van art. 1:1 Wft geldt echter wel dat de passendheidstoets uit art. 4:24 Wft toegepast moet worden. Het toepassingsbereik van de geschiktheidstoets is erg ruim volgens Bierens, adviseren ziet op het aanbevelen van financiële producten stelt hij.54 Op basis van de verkregen informatie moet in zijn visie kunnen worden vastgesteld dat een transactie waarop advies betrekking heeft voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, dat de cliënt de hiermee samenhangende risico’s financieel kan dragen en dat de cliënt, gezien diens ervaring en kennis, de risico’s die aan de transactie zijn verbonden kan begrijpen.55
49
‘Voorschriften ten aanzien van bedrijfsvoering’, AFM, voorschrift 7,
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/crowdfundingplatformen/vergunning-vereisten/voorschriften, laatste bezoek 13 juni 2016 12.25u.
50 Ibid. 51
Idem, voorschrift 9 jo. 10.
52 Bierens, NTBR 2013, paragraaf 6.1. 53
Silverentand e.a., blz 231; B. Bierens, NTBR 2013, paragraaf 3.2 54
Bierens, NTBR 2013, paragraaf 6.1. 55 Bierens, NTBR 2013, paragraaf 6.1.
14
De AFM zet in de zorgplicht het belang van de cliënt centraal. Hierbij gaat het er volgens de AFM om dat een beleggingsonderneming zich verplaatst in de cliënt en de daaruit voortvloeiende inzichten gebruikt als basis voor het te geven advies, aan de hand van de kennis, ervaring, financiële positie, risicobereidheid en doelstellingen van de cliënt moet worden afgewogen wat voor diegene geschikt is.56
Als alternatief voor toepassing van de regels voor gereguleerde ondernemingen, heeft de AFM ten aanzien van crowdfunding een investeerderstoets ingesteld. Wanneer een geldgever die als consument te gelden heeft voornemens is om €500,- of meer te investeren via een crowdfundingplatform, moet diegene een toets afleggen. Door middel van deze toets dient het platform te inventariseren of de consument voldoende kennis en ervaring bezit om de risico’s te begrijpen die zijn verbonden aan crowdfunding in het algemeen, aan het crowdfundingplatform en aan het specifieke crowdfundingproject. 57 Daarnaast wordt geïnformeerd wat het vrij belegbaar vermogen is van de consument, om te bepalen of diegene een verantwoord deel van zijn vermogen investeert met de bijdrage die hij wil leveren aan het crowdfundingproject.58 Hoewel deze toets niet bindend is, zal het platform de geldgever nadrukkelijk moeten waarschuwen over de risico’s indien de toets een negatief resultaat oplevert.59 Bij iedere volgende bijdrage aan een crowdfundingproject via dat platform waarbij de €5000,- wordt overschreden, dient deze toets herhaald te worden.60
Daarnaast wordt een platform geacht om op zijn website consument-geldgevers te adviseren slechts een verantwoord deel van hun vermogen te investeren en om hun vermogen te spreiden over verschillende projecten.61
3.1.3 Weigeringsplicht
In het uiterste geval bestaat er voor een financiële onderneming een weigeringsplicht. De Wft gaat echter uit van een rationele persoon die op basis van volledige informatievoorziening een afgewogen beslissing kan nemen. Daarom bestaat er slechts in specifieke gevallen een wettelijke weigeringsplicht62 Bijvoorbeeld ten aanzien van overkreditering bestaat een
56 AFM, Leidraad, Paragraaf 3.1. 57
‘Crowdfunding investeerderstoets vereisten’, AFM,
https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/crowdfundingplatformen/toezicht/vereisten, laatste bezoek 14 juni 2016 11.35u. 58 Ibid.
59
‘Voorschriften ten aanzien van bedrijfsvoering’, AFM, voorschrift 1 onder b jo. d. 60
Idem, voorschrift 1 onder c. 61 Idem, voorschrift 3 jo. 4. 62
F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument. Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen?, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2006, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 90, Deventer: Kluwer (2006), p. 51.
15
dergelijke weigeringsplicht, zo volgt uit art. 4:34 lid 2 Wft. Daarnaast mag een beleggingsonderneming geen transacties voor rekening van de niet-professionele cliënt verrichten indien de saldi op naam van die cliënt ontoereikend zijn om aan de uit de transacties voortvloeiende verplichtingen te voldoen, op grond van art. 85 BGfo jo. art. 51 VrWft.
Volgens ’t Hart en du Perron dient men terughoudend te zijn met de weigeringsplicht, omdat dit de partij autonomie aantast.63 In hun opvatting dient het aannemen van een weigeringsplicht afhankelijk te zijn van de mate waarin de cliënt beschermd dient te worden tegen het nemen van financiële beslissingen. Immers, bij toepassing van de weigeringsplicht is het niet de cliënt zelf die de eindbeslissing betreffende het al dan niet aangaan van de financiële transactie neemt, maar wordt deze beslissing voor hem genomen.64
3.2 Privaatrechtelijke zorgplicht
Tussen de beleggingsonderneming of bank en de cliënt bestaat in een adviesrelatie een als overeenkomst van opdracht kwalificerende verhouding op grond van art. 7:400 BW.65 Uit art. 7:401 BW volgt dat de opdrachtnemer, de beleggingsonderneming of bank, hierbij gehouden is de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dit betekent dat wanneer de beleggingsonderneming of bank niet aan deze plicht voldoet, de cliënt de beleggingsonderneming of bank aansprakelijk kan stellen op grond van onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, en op die manier schadevergoeding kan vorderen. 66 Deze aansprakelijkheidsgrond bestaat naast de schending van de publiekrechtelijke zorgplicht als zelfstandige grondslag voor onrechtmatige daad.67
De bijzondere zorgplicht die het privaatrecht met zich meebrengt, vloeit voort uit de regels van de redelijkheid en billijkheid. 68 De mate van zorgplicht die een beleggingsonderneming of bank in acht moet nemen, hangt af van drie aspecten. Dit zijn de deskundigheid en relevante ervaring van de wederpartij, de complexiteit van het product en de aan het product verbonden risico’s.69
63
Idem, p. 59. 64 Idem, p. 59 en 80.
65 J.H. Lemstra en A.A. Ettema, ‘De zorgplicht van beleggingsadviseurs en de visie van de AFM’, Ars Aequi, 2010, Vol.59, blz. 320.
66
B. Bierens, NTBR 2013, Paragraaf 3.1.
67 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, m.nt. T.M.C. Arons (Holding Westkant/ABN AMRO), r.o. 8.
68 Ibid. 69 Idem, r.o. 9.
16
3.2.1 Informatieplicht
Ten eerste moet aan een cliënt voorafgaand aan het verlenen van de dienst informatie worden verschaft. De cliënt heeft hierin een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid zo blijkt uit de jurisprudentie; een gemiddeld geïnformeerde, voorzichtig en oplettend handelende cliënt zal de documentatie goed moeten doorlezen en, indien hem iets niet geheel duidelijk is, zo nodig vragen moeten stellen.70 Op de cliënt rust namelijk een onderzoeksplicht.71 Uit hetzelfde arrest volgt dat pas aan de informatieplicht is voldaan indien de werking van het product en de verbonden risico’s duidelijk zijn uitgelegd en niet slechts in algemene bewoordingen in de documentatie zijn opgenomen.72
3.2.2 Waarschuwingsplicht
Onderdeel van de privaatrechtelijke zorgplicht is, in aanvulling op de informatieplicht, de waarschuwingsplicht. Deze plicht houdt in dat voorafgaand aan het uitvoeren van de transactie, de bank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig de cliënt moet informeren over de risico’s die verbonden zijn aan de overeenkomst.73 Daarnaast moet de bank, eveneens voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst, inlichtingen inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt en zo nodig het specifieke product afraden aan de cliënt.74
Hierbij zijn zowel de aard van de transactie als de positie van de cliënt van belang. Wanneer sprake is van een agent-to-principal transactie, zal de bank de belangen van de cliënt centraal moeten stellen. De cliënt moet in die situatie worden beschermd tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of het gevaar van eigen lichtvaardigheid.75 Vooral wanneer de cliënt een niet-professionele partij is heeft de bank als professionele en deskundige partij een verantwoordelijkheid jegens de cliënt om de zorgplicht na te leven.76 Dit is anders wanneer sprake is van een principal-to-principal transactie, waarin de bank slechts optreedt als wederpartij bij de transactie en niet als adviseur van de cliënt, in dat verband zijn minder strenge regels van toepassing ten aanzien van de zorgplicht. Zelfs in een principal-to-principal transactie kan echter feitelijk sprake zijn van advisering, zodat de bijzondere zorgplicht in
70 Hof Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3842 (Appellant/ING Bank N.V.), r.o. 3.7. 71
Idem, r.o. 3.9-3.11. 72
Ibid.
73 Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia-arrest), r.o. 4.8.3. 74
Ibid. 75
Hoge Raad 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, r.o. 3.4.2. 76 Ibid.
17
acht moet worden genomen, in het bijzonder bij transacties betreffende complexe financiële producten.77
3.2.3 Controleplicht
Vervolgens zal de bank moeten controleren of de cliënt zich inderdaad bewust is van de risico’s die verbonden zijn aan de transactie waarvoor de bank heeft gewaarschuwd Bovendien moet de bank daarbij nagaan of de cliënt zich ook daadwerkelijk bewust is van de gevolgen daarvan indien een risico zich daadwerkelijk voordoet.78 De bijzondere zorgplicht kan dus meebrengen dat de bank zal moeten nagaan of de cliënt weet wat hij doet. De omstandigheden van het specifieke geval zullen bepalen hoe hier invulling aangegeven moet worden.79
4. Methodologie
Dit onderzoek heeft als doel duidelijkheid verkrijgen omtrent de toepasselijkheid en effectiviteit van zorgplicht regels ten aanzien van crowdfunding. Om dit te bereiken is in het theoretisch kader van dit onderzoek ten eerste uitgelegd hoe crowdfunding werkt en ten tweede toegelicht welke publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht regels er zijn. Daarbij is ingegaan op de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op crowdfunding en op de zorgplicht en is relevante jurisprudentie over zorgplicht regels besproken om een helder en compleet beeld te krijgen van de bestaande zorgplicht regels. Op die manier biedt het theoretisch kader een maatstaf waaraan de case study getoetst kan worden.
In deze scriptie wordt een kwalitatief onderzoek uitgevoerd aan de hand van een case study. Dit onderzoek is geschikt voor een case study, omdat het moeilijk is om het object van de studie los te zien van de context.80 Het is moeilijk om de keuzes betreffende zorgplicht die crowdfundingplatforms maken los te zien van de positie die zij innemen onder de Wft. Om een helder beeld te krijgen van de toepasselijkheid van zorgplicht regels op crowdfunding zal hierbij gebruik worden gemaakt van een multiple cases study, zodat de aanpak ten aanzien van zorgplicht van de platforms in het onderzoek onderling vergeleken kunnen worden.81 De case study is instrumenteel in dit onderzoek, waarbij het niet gaat om de behandelde platforms
77
Rechtbank Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2015:272 (Rabobank/[A] Holding c.s. en [A]). 78 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, r.o. 9.
79
C.W.M. Lieverse, Noot bij arrest Hoge Raad, 14 augustus 2015, ECLI:NL:PHR:2015:233, 14/03389, JOR, Nr 9, 2015, paragraaf 9.
80 P. Baxter en S. Jack, ‘Qualitative case study methodology: study design and implementation for novice researchers’, The Qualitative Report, Vol. 13 Nr. 4 (2008), blz. 545. 544-559.
18
zelf, maar waarbij hun aanpak als illustratie fungeert voor de toepasbaarheid van zorgplicht regels op crowdfunding.82
Voor de case study zijn de volgende casussen onderzocht: Symbid, Geldvoorelkaar.nl en CrowdAboutNow. De keuze is gemaakt voor deze platforms, omdat dit alle drie Nederlandse platforms zijn. Zij richten zich op de Nederlandse markt en opereren in een Nederlandse context. Aangezien het om Nederlandse regelgeving gaat kan met deze casussen de effectiviteit ervan het beste onderzocht worden, ook al is crowdfunding een grensoverschrijdend fenomeen, want op deze wijze kan worden onderzocht of de regelgeving ten minste in een Nederlandse setting adequaat is voor dit fenomeen. Daarnaast zijn deze drie platforms ieder op een andere manier geregistreerd bij de toezichthouder AFM. Daardoor kan een vergelijking gemaakt worden tussen de platforms om te onderzoeken of deze registratie invloed heeft op de mate van zorgplicht die door een platform in acht genomen wordt. Bovendien faciliteren Symbid en CrowdAboutNow allebei loan-based crowdfunding en investment-based crowdfunding en voorziet Geldvoorelkaar.nl in verschillende vormen van loan-based crowdfunding zodat een zo compleet mogelijk beeld gegeven kan worden van de toepasselijkheid van zorgplicht regels op crowdfunding.
De variabelen in dit onderzoek bestaan uit de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht regels die in het theoretisch kader zijn onderscheiden. Gezamenlijk vormen deze regels de (bijzondere) zorgplicht die banken en andere financiële ondernemingen in acht moeten nemen bij het adviseren over of transacties verrichten met financiële producten/diensten. Het gaat er in dit onderzoek om of crowdfundingplatforms deze (bijzondere) zorgplicht ook in acht (zouden moeten) nemen. Met betrekking tot de publiekrechtelijke zorgplicht is de informatieplicht de eerste variabele, dit is de minst vergaande plicht waaraan voldaan moet zijn alvorens een financiële transactie verricht kan worden. De tweede variabele is de waarschuwingsplicht welke van belang is wanneer sprake is van advisering omtrent een financieel product. Als derde is de weigeringsplicht van belang als variabele wanneer een niet-professionele partij betrokken is bij een transactie. Voor de bijzondere zorgplicht onder het privaatrecht is ten eerste de informatieplicht van belang. Ook moet de afnemer van het financiële product of de financiële dienst adequaat geïnformeerd worden. Daarnaast is de waarschuwingsplicht een variabele, omdat het een cliënt duidelijk gemaakt dient te worden indien een product of dienst niet geschikt is voor diegene. Bovendien volgt uit de jurisprudentie dat er een controleplicht geldt, daarom is dit de derde variabele.
82 Idem, blz 550.
19
Ten eerste zal een kwalificatie gemaakt worden van de rol die de verschillende betrokken partijen innemen in het crowdfundingproces. Op die manier kan worden vastgesteld welke partij bescherming behoeft in dit proces en welke partij deze bescherming zou moeten bieden door middel van toepassing van de zorgplicht regels. Vervolgens zullen de drie casussen worden getoetst aan de hiervoor genoemde variabelen. Daarbij wordt separaat gekeken naar de onderdelen investment based crowdfunding en loan based crowdfunding per casus. De uitkomst hiervan zal worden weergegeven in het hoofdstuk Resultaten, zodat in de Discussie een analyse gemaakt kan worden van de uitkomsten.
5. Case study
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of de huidige zorgplicht regels, zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk, voldoende bescherming bieden bij crowdfunding. Vanwege een gebrek aan crowdfunding-specifieke zorgplicht regels, zullen de zorgplicht regels uit het vorige hoofdstuk toegepast worden op de crowdfunding cases die in dit hoofdstuk worden uitgelicht, om te onderzoeken in hoeverre die op elkaar aansluiten.
Ten eerste zal er gekeken worden naar het crowdfundingplatform Symbid. Daarnaast zullen de crowdfundingplatforms Geldvoorelkaar.nl en CrowdAboutNow worden behandeld. Alle drie zijn deze platformen Nederlandse platformen, maar ieder met een eigen aanpak. Ze hebben alle drie een andere registratie bij de AFM.
5.1 Symbid
Het crowdfundingplatform Symbid richt zich op financiering voor start-ups en het MKB.83 Wanneer een geldvrager een crowdfundingproject wil opzetten via Symbid, stelt Symbid zich op als adviseur van die geldvrager en Symbid ondersteunt de geldvrager bij het proces van opzetten en uitvoeren van een crowdfundingproject. 84 Voor het opzetten van een crowdfundingproject brengt Symbid een vast bedrag in rekening bij de geldvrager en daarnaast wordt een percentage van het totaalbedrag dat wordt opgehaald met crowdfunding voor een project gevraagd als succesfee.85 Verder zijn geldvragers verplicht om zich te laten monitoren door Symbid wanneer het crowdfundingproject succesvol is en hieraan zijn ook kosten verbonden.86 Daarnaast dient de geldgever 1% van zijn bijdrage aan een project af te
83 ‘Over’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/how_it_works, laatste bezoek 7 juni 2016 09.17u. 84
‘Ondernemer’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/for_entrepreneurs, laatste bezoek 7 juni 2016 09.59u. 85
Ibid. 86 Ibid.
20
dragen aan Symbid.87 De gelden die Symbid ontvangt worden beheerd door een Stichting Derdengelden die Symbid daarvoor heeft opgericht.88 Symbid heeft een ontheffing van de AFM onder art. 4:3 Wft voor het bemiddelen in opvorderbare gelden.89 Dit heeft als gevolg dat een particuliere geldvrager niet bij Symbid terecht kan voor het opzetten van een crowdfundingproject.90
Symbid opereert vanuit de filosofie dat ieder volwassen persoon zou moeten kunnen investeren. Daarom stelt Symbid geen eisen aan potentiële geldgevers, ongeacht ervaring en vermogenspositie is het mogelijk om via Symbid bij te dragen aan een crowdfundingproject.91 Wel adviseert het platform om niet met geleend geld te investeren en om investeringen te spreiden over meerdere projecten, daarnaast wordt er gewaarschuwd voor het risico verbonden aan crowdfunding en specifiek aan investeren in start-ups. 92 Door een onafhankelijke partij wordt het risicoprofiel van een geldvrager bepaald. Bovendien geldt een maximum van €20.000,- voor het investeren in aandelen en €40.000,- voor het bijdragen aan een lening via Symbid voor particuliere geldgevers.93
Symbid voorziet in crowdfunding door middel van aandelen en leningen. Daarnaast is het mogelijk om via Symbid andere financieringsbronnen aan te boren zoals venture capital, een bank lening, angel investor, leasing of factoring.94 Bij aandelencrowdfunding wordt een investeringscoöperatie opgericht die de aandelen in de onderneming van de geldvrager houdt en daarvan certificaten uitgeeft aan geldgevers. De geldvrager hoeft dan geen lening niet terug te betalen, maar zal in de toekomst dividend uitkeren aan de geldgever-certificaathouder.95 Bij een lening komt een overeenkomst tot stand tussen de geldgever en de geldvrager.96 Daarbij wordt aan de geldvrager een hoofdsom uitgekeerd, waarover periodiek rente wordt betaald en die over een vooraf bepaalde looptijd wordt afgelost. Het is hierbij niet mogelijk om een
87 ‘Investeerder’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/investor, laatste bezoek 7 juni 2016 11.29u. 88
Ibid.
89 ‘Ontheffingen opvorderbare gelden’, AFM, https://www.afm.nl/nl/professionals/registers/alle-huidige-registers/opvorderbaar-geld.aspx?id=F46D6FF1-7AEA-E411-BA3E-005056BE011C, laatste bezoek 7 juni 2016 11.41u.
90‘Ondernemer’, Symbid.
91 ‘Veel gestelde vragen voor investeerders’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/faq_investors, laatste bezoek 7 juni 2016 11.53u.
92
‘Risico’s’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/Risk_warning, laatste bezoek 12 juni 2016 17.09u. 93 Ibid. 94 ‘Ondernemer’, Symbid. 95 Ibid. 96 Ibid.
21
aflossingsvrije periode in te stellen, maar het is wel mogelijk om in het begin voornamelijk rente uit te keren en het aflossingsbedrag geleidelijk te verhogen.97
Op de website van Symbid wordt het project gepubliceerd, daarbij wordt informatie verstrekt over het product of project, het verdienmodel, de benodigde investeringen, de financiën (inclusief al gerealiseerde omzet en verwachte omzet), het rendement en de risico’s.98
Een geldvrager die via Symbid een crowdfundingprject wil opzetten, wordt begeleid door een adviseur. Deze adviseur doet een financieringsscan, assisteert bij het compleet maken van het informatiedossier over het crowdfundingproject en adviseert over de beste vorm van crowdfunding.99 Soms is namelijk loan based crowdfunding meer geschikt voor een project dan investment based crowdfunding, afhankelijk van het streefbedrag van het project, het doel van het project en de gekozen juridische bedrijfsvorm, stelt Symbid een bepaalde vorm van crowdfunding voor een geldvrager open.100
5.2 Geldvoorelkaar.nl
Het crowdfundingplatform Geldvoorelkaar.nl richt zich zowel op de particuliere geldvrager als op de ondernemer geldvrager.101 De rol die Geldvoorelkaar.nl op zich neemt, is die van bemiddelaar. Het platform brengt geldgevers en geldvragers bij elkaar, maar stelt uitdrukkelijk geen advies te geven omtrent investeringen.102 Wel doet het platform onderzoek naar de kredietwaardigheid van een geldvrager en bepaalt een risicoclassificatie alvorens crowdfunding voor de geldvrager te faciliteren.103 Daarnaast worden ratings van externe ratingbureau’s gepubliceerd op het profiel van de geldvrager ter informatieverschaffing aan de geldgever.104 Geldvoorelkaar.nl heeft een AFM vergunning onder art. 2:75 en 2:80 Wft als financieel dienstverlener. 105 Met het oog op het faciliteren van crowdfunding heeft Geldvoorelkaar.nl een Stichting Derdengelden opgericht, namelijk de Stichting Klantengelden
97
Ibid. 98
‘Oplaadkameraad’, Symbid, https://www.symbid.nl/ideas/7573-oplaadkameraad, laatste bezoek 12 juni 11.41u.
99 ‘Ondernemer’, Symbid. 100
‘Financiering intake rapport’, Symbid, https://www.symbid.nl/pages/Risk_warning, laatste bezoek 12 juni 2016 17.23u.
101 ‘Startpagina’, Geldvoorelkaar.nl, https://geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/startpagina.aspx, laatste bezoek 8 juni 2016 16.07u.
102 ‘Algemene Voorwaarden (versie: 26 mei 2016)’ Geldvoorelkaar.nl,
https://geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/algemene-voorwaarden.aspx, art. 2.1, laatste bezoek 1 juni 2016 15.29u.
103
Idem, art. 8.1 en 9.1.
104 ‘Algemene voorwaarden’, Geldvoorelkaar.nl, art. 10, laatste bezoek 6 juni 2016 09.07u. 105
‘Register financiële dienstverleners’, AFM, https://www.afm.nl/nl/professionals/registers/alle-huidige-registers/financieel-dienstverlener.aspx?id=94F54595-3CA6-E011-A203-005056BE6692&perpage=50, laatste bezoek 6 juni 2016 16.39u.
22
Geldvoorelkaar.nl.106 Ten aanzien van particuliere geldgevers heeft Geldvoorelkaar.nl een maximum bedrag ingesteld dat op enig moment via Geldvoorelkaar.nl geïnvesteerd mag zijn. Dit betekent dat zij niet meer dan €80.000,- kunnen investeren via Geldvoorelkaar.nl.107
Geldvoorelkaar.nl biedt vier manieren van crowdfunding: een annuïtaire lening, een aflossingsvrije lening, een groeilening en een converteerbare lening. De annuïtaire lening bestaat uit een hoofdsom die in één keer wordt uitgekeerd, waarop vervolgens maandelijks wordt afgelost en rente over wordt betaald.108 De aflossingsvrije lening biedt een geldvrager de mogelijkheid om een hoofdsom in één keer te ontvangen, waarbij periodiek rente wordt betaald en aan het einde van de looptijd van de lening wordt het volledige bedrag van de hoofdsom terugbetaald.109 Verder kunnen zakelijke geldvragers een groeilening afsluiten waarbij ze een hoofdsom ontvangen waarop niet direct hoeft te worden afgelost. Pas na het verstrijken van een vooraf bepaalde periode, hoeft er afgelost te worden op de hoofdsom, zodat de hoofdsom aan het einde van de lening periode is afbetaald.110 Ten slotte kan via Geldvoorelkaar.nl een converteerbare lening worden afgesloten. Dit is een lening die de geldgever gedurende de looptijd slechts recht geeft op rente uitkering. Aan het einde van de lening periode bepaalt de geldgever of de door hem verstrekte lening inclusief rente moet worden afgelost of dat hij de lening converteert naar certificaten van aandelen in het kapitaal van de geldvrager111.
De leningen kennen een oplopend risicoprofiel. De groeilening en converteerbare lening worden dan ook alleen aangeboden aan zakelijke geldvragers ten behoeve van hun onderneming, terwijl de annuïtaire lening en aflossingsvrije lening door zowel particuliere als zakelijke geldvragers kunnen worden afgesloten.112 Daarnaast dienen geldgevers een investeringstoets af te leggen voordat zij kunnen investeren in een converteerbare lening en zijn geldvragers verplicht om een intermediair in te schakelen wanneer zij een converteerbare
106
Ibid 5, art. 1.2.
107 ‘Tarievenblad investeerder per 26-5-2016’, Geldvoorelkaar.nl, https://www.geldvoorelkaar.nl/geld-investeren/tarieven.aspx, onder de aanhef, laatste bezoek 6 juni 2016 10.19u.
108
‘Annuïtaire lening’, Geldvoorelkaar.nl, https://www.geldvoorelkaar.nl/producten/annu%C3%AFtaire-lening.aspx, laatste bezoek 6 juni 2016 10.31u.
109 ‘Aflossingsvrije lening’, Geldvoorelkaar.nl, https://www.geldvoorelkaar.nl/producten/aflossingsvrije-lening.aspx, laatste bezoek 6 juni 2016 12.19u.
110
‘Groeilening’, Geldvoorelkaar.nl, https://www.geldvoorelkaar.nl/producten/groeilening.aspx, laatste bezoek 6 juni 2016 12.45u.
111
‘Converteerbare lening’, Geldvoorelkaar.nl, https://www.geldvoorelkaar.nl/producten/converteerbare-lening.aspx, laatste bezoek, 6 juni 2016 12.57u.
23
lening willen afsluiten via Geldvoorelkaar.nl. 113 Geldvoorelkaar.nl streeft ernaar om overkreditering te voorkomen en screent daarom lening aanvragen en staat niet ongelimiteerd toe om een lening via het platform af te sluiten.114 Wel laat het platform het aan de geldvrager zelf over om de rente die de geldvrager over een lening betaalt te bepalen.115 Verder worden potentiële geldvragers gewezen op de hoofdelijke aansprakelijkheid indien zij de verplichtingen die voortkomen uit een geslaagd crowdfundingproject niet kunnen nakomen.116
5.3 CrowdAboutNow
De doelgroep van geldvragers van het crowdfundingplatform CrowdAboutNow bestaat uit ondernemers. Het platform benadrukt betrokkenheid, biedt persoonlijke begeleiding aan en adviseert omtrent het crowdfundingproces.117 Op de website van CrowdAboutNow worden geldgevers wel gewaarschuwd voor het risico dat verbonden is aan crowdfunding, maar er wordt niet gewezen op de specifieke risico’s van een bepaald project en er wordt geen risicoclassificatie gegeven. 118 Voor het starten van een crowdfundingproject brengt CrowdAboutNow een percentage van het op te halen bedrag in rekening en daarnaast dient een percentage als succesfee betaald te worden.119 Het platform vraagt geen aanvullend bedrag aan geldgevers. CrowdAboutNow heeft een vergunning van de AFM op grond van art. 2:96 Wft als beleggingsonderneming. 120 Ook CrowdAboutNow heeft een Stichting Derdengelden opgericht, de Stichting Beheer Derdegelden CrowdAboutNow. 121 De geldvrager en de geldnemer gaan een overeenkomst met elkaar aan, waarna de geldgever zijn bijdrage overmaakt naar de Stichting Beheer Derdegelden die het bedrag vervolgens overmaakt aan de geldvrager indien het project slaagt.122
113
‘Converteerbare lening’; ‘FAQ Achtergesteld converteerbare lening’, Geldvoorelkaar.nl,
https://www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/faq/achtergestelde-converteerbare-lening.aspx, laatste bezoek 6 juni 2016, 15.49u.
114
‘Uw krediet berekenen’, Geldvoorelkaar.nl, https://geldvoorelkaar.nl/geld-lenen/uw-krediet-berekenen.aspx, laatste bezoek 12 juni 2016 17.35u.
115 Ibid. 116
‘Risico’, Geldvoorelkaar.nl, https://geldvoorelkaar.nl/geld-lenen/risico.aspx, laatste bezoek 12 juni 2016 19.31u.
117 ‘Dit zijn wij’, CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/over-ons, laatste bezoek 6 juni 2016 16.15u. 118
‘Investeren’, CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/informatie-over-investeren, laatste bezoek 7 juni 2016 09.55u.
119 ‘Start een campagne’, CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/onderneem/, laatste bezoek 7 juni 2016 11.59u.
120
‘Register beleggingsondernemingen’, AFM, https://www.afm.nl/nl/professionals/registers/alle-huidige-
registers/beleggingsonderneming.aspx?index=0&id=0C21A3FE-D4A6-E011-A203-005056BE6692&all=1&q=crowdaboutnow, laatste bezoek 6 juni 2016 16.19u. 121
‘Veel gestelde vragen’, CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/faq, laatste bezoek 6 juni 17.09u. 122 ‘Investeren’; ‘Veel gestelde vragen’, CrowdAboutNow.
24
Voor individuele geldgevers is het mogelijk om tot maximaal €20.000,- te investeren via dit crowdfundingplatform.123 Alvorens een bijdrage te doen aan een crowdfundingproject is een geldgever gehouden om informatie te verschaffen aan het platform over zijn kennis en ervaring met betrekking tot financiële producten. Wanneer een geldgever meer van €5000,- wil bijdragen, vereist CrowdAboutNow dat diegene eerst aanvullende informatie over diens kennis en ervaring verstrekt aan het platform.124 Het platform heeft de mogelijkheid om een geldgever te verbieden bij te dragen aan een crowdfundingproject indien diegene in strijd met de algemene voorwaarden van CrowdAboutNow handelt, dus naar het oordeel van het platform zich niet bewust is van het risico dat verbonden is aan crowdfunding.125
De crowdfunding methoden die CrowdAboutNow aanbiedt zijn: aandelen, leningen en voorverkoop. Investment based crowdfunding geschiedt bij CrowdAboutNow door middel van het kopen van obligaties door de geldgever.126 Wanneer een lening wordt afgesloten, worden vooraf de looptijd, rente en aflossingsverplichtingen vastgesteld. Deze afspraken worden bij het project gepubliceerd ter inzage voor potentiële geldgevers. 127 Bij de voorverkoop ontvangt de geldgever een beloning in de vorm van een product of dienst van de geldvrager in ruil voor zijn bijdrage aan het crowdfundingproject.128
Per project wordt aan geïnteresseerde geldgevers informatie gegeven over het project of product, de plannen, de financieringsbehoefte en het rendement.129 Er wordt geen extra informatie gegeven over de aan het project verbonden risico’s buiten de algemene risicowaarschuwing van het platform om. Een geldvrager die een crowdfundingproject op wil zetten via CrowdAboutNow, doet eerst een online test, daarna krijgt de potentiële geldvrager advies omtrent de inrichting en aanpak van het project van het platform.130 Er wordt door het platform gewezen op de risico’s voor de geldvrager wanneer die financiering wil ontvangen door middel van crowdfunding en op het belang van openheid richting de geldgevers.131
123 Ibid.
124
‘Gebruikers voorwaarden crowdfunder 12 februari 2015’, CrowdAboutNow,
https://crowdaboutnow.nl/assets/components/can-faq-page/Gebruikersvoorwaarden_Crowdfunders.pdf, laatste bezoek 8 juni 2016 19.51u, paragraaf 5.4.
125
‘Gebruikers voorwaarden’, CrowdAboutNow, Paragraaf 5.4 en 6.5. 126 Idem, paragraaf 1.
127 ‘CrowdAboutNow’, Fundipal, https://www.fundipal.com/platforms, laatste bezoek 6 juni 2016 19.13u. 128
‘Investeren’, CrowdAboutNow. 129
‘Certificaten ANNO12’CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/Certificaten-ANNO12, laatste bezoek 12 juni 2016 14.49u.
130
‘Start een campagne’, CrowdAboutNow, https://crowdaboutnow.nl/onderneem, laatste bezoek 12 juni 2016 17.45u.
25
6. Resultaten
In dit onderdeel worden de variabelen die zijn onderscheiden in het hoofdstuk Methodologie toegepast op de case study. Om de zorgplicht regels te kunnen toepassen op de casussen, wordt eerst een classificatie per platform gemaakt om te bepalen welke rol de verschillende partijen die bij crowdfunding betrokken zijn hebben. Daarna volgen twee secties waarin de zorgplicht regels worden toegepast, het eerste gedeelte gericht op investment based crowdfunding en ten tweede volgt een sectie over loan based crowdfunding. Aangezien Geldvoorelkaar.nl alleen op loan-based crowdfunding faciliteert, wordt dit platform in het eerste gedeelte buiten beschouwing gelaten.
6.1 Classificatie
Platform Crowdfunding via
Rol geldgever Rol geldvrager Rol platform Symbid Kredietovereen komst Aantrekker van opvorderbare gelden Leningnemer Informatiemaat schappij Uitgeven van aandelen Koper certificaten van aandelen Uitgevende instelling Bemiddelaar Geldvoorelkaar.nl Kredietovereen komst Aanbieder van (consumptief) krediet Leningnemer Bemiddelaar CrowdAboutNow Kredietovereen komst Aanbieder van krediet Leningnemer Bemiddelaar Uitgeven van obligaties
Koper obligaties Uitgevende instelling
Beleggingson derneming
Tabel 1: classificatie partijen
Uit deze classificatie volgt welke partij bij een specifieke manier van crowdfunding zorg in acht zou moeten nemen en jegens welke partij dit gedaan zou moeten worden. Zo is bij loan based crowdfunding de geldgever de partij die de lening verstrekt, maar omdat het in de meeste gevallen niet gaat om het aanbieden van krediet aan consumenten, kwalificeert de geldgever niet als beleggingsonderneming of financieel dienstverlener in de zin van de definities uit art. 1:1 Wft en zijn de publiekrechtelijke zorgplicht regels niet van toepassing. Alleen bij Geldvoorelkaar.nl is het voor consumenten mogelijk om een lening af te sluiten. Daardoor is dat het enige platform waar sprake is van krediet op grond van de definitie uit art. 1:1 Wft. De geldgever kwalificeert echter niet als een financiële dienstverlener is onder art. 1:1 Wft, omdat diegene het krediet niet aanbiedt in de uitoefening van bedrijf of beroep. Het platform kwalificeert wel als bemiddelaar onder de definitie daarvan uit art. 1:1 Wft.
26
Bij investment based crowdfunding zijn de rollen precies omgedraaid, daarbij is de geldvrager de partij die het financiële product uitgeeft en de geldgever de partij die dit product afneemt. De geldvrager is niet als financiële dienstverlener aan te merken, omdat het gaat om de uitgifte van aandelen of obligaties, dit zijn effecten onder de definitie uit art. 1:1 Wft en daarmee financiële instrumenten. Dit valt niet onder de financiële producten die een financiële dienstverlener uitgeeft. Aangezien geldvragers ook niet in de uitoefening van beroep of bedrijf door middel van crowdfunding beleggingsactiviteiten verrichten of beleggingsdiensten verlenen zoals bedoeld in de definitie van art. 1:1 Wft zijn zij tevens niet aan te merken als beleggingsonderneming. Derhalve is de geldvrager niet gebonden aan de publiekrechtelijke zorgplicht regels die zijn neergelegd in de Wft.
6.2 Investment based crowdfunding
Symbid CrowdAboutNow Informatieplicht Ja Ja
Waarschuwingsplicht Algemene waarschuwing Ja
Weigeringsplicht Nee Ja
Tabel 2: publiekrechtelijke zorgplicht bij investment based crowdfunding jegens de geldgever
Zowel Symbid als CrowdAboutNow publiceren informatie op hun website over de beschikbare crowdfundingprojecten waaraan een bijdrage geleverd kan worden door geldgevers. Bij Symbid geven geldvragers op die manier gedetailleerd weer wat hun plannen zijn, wat hun financieringsbehoefte is, wat ze tot op heden bereikt hebben en wat de risico’s zijn die verbonden zijn aan hun project. Geldvragers die gebruik maken van CrowdAboutNow kunnen iets algemener blijven, er wordt uiteengezet wat hun plannen zijn en welke financieringsbehoefte zij hebben, maar er wordt minder ingegaan op de risico’s per project.
Daarnaast wordt, al zij het vooral in het geval van Symbid in algemene bewoordingen, gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden zijn aan deze vorm van crowdfunding. CrowdAboutNow vergt van potentiële geldgevers dat zij informatie over hun eigen kennis en ervaring verschaffen aan het platform, hiermee wordt uitvoering gegeven aan de passendheidstoets uit art. 4:24 Wft waaraan CrowdAboutNow als financiële onderneming is gebonden. Het staat niet expliciet vermeld op de website van CrowdAboutNow, maar dit impliceert dat het platform zal waarschuwen indien dat het onverantwoord vindt voor een potentiële geldgever om te investeren via dit platform. Temeer omdat het platform de mogelijkheid openhoudt om een geldgever te weigeren om te investeren.
