MASTERSCRIPTIE
De tegenstrijdigbelangregeling in de Corporate Governance Code:
Is wijziging wenselijk?
Naam: Sophie Maks
Studentnummer: 10219528
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: dhr. prof. dr. H.J. de Kluiver
De abstract
Het doel van deze scriptie is het bespreken en het beoordelen van de tegenstrijdigbelangregelingen in de Nederlandse Corporate Governance Code. Hiertoe heb ik getracht de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: Zijn de huidige principes in de Corporate Governance Code adequaat om mogelijke tegenstrijdige belangen van de bestuurders en/of commissarissen bij transacties en/of belangrijke besluiten voor de vennootschap tegen te gaan danwel de negatieve gevolgen daarvan ongedaan te maken, of is wijziging van de Code (en of de wet) in dit opzicht wenselijk? De methode die ik gebruikt heb om deze onderzoeksvraag te beantwoorden is literatuuronderzoek. Recentelijk heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code een voorstel voor herziening van de Code gepubliceerd. De voorstellen tot wijzigingen met betrekking tot de tegenstrijdigbelangregeling heb ik betrokken in mijn onderzoek. Verder heb ik regelingen in de Codes en wetgeving van Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk vergeleken met de Nederlandse Code. De reglementen van vier Nederlandse beursvennootschappen heb ik onderzocht om te bezien hoe de Nederlandse Code in de praktijk wordt geïmplementeerd. Naar aanleiding van mijn onderzoek heb ik de volgende wijzigingen voorgesteld. Ik stel voor dat de tegenstrijdigbelangregeling in de Code zich niet beperkt tot tegenstrijdige belangen bij besluiten tot het aangaan van transacties, maar zich richt op tegenstrijdige belangen bij besluiten in het algemeen. Voorts bestaat er onduidelijkheid omtrent een beperking van het tegenstrijdig belang begrip in de Code. De regeling in Code ziet slechts op tegenstrijdige belangen ‘die van materiële betekenis zijn’, maar er is nagelaten te definiëren wat deze materialiteitseis inhoudt. Ik ben van mening dat deze onduidelijkheid kan worden weggehaald door ofwel deze beperking schrappen ofwel een meetbare definitie in de Code op te nemen van dit begrip. Hierbij heeft het schrappen van de bepaling mijn voorkeur vanwege de praktische complicaties bij het opstellen van een definitie. Tot slot raad ik aan dat voormalige bestuurders worden betrokken in de tegenstrijdigbelangregeling in de Code, zodat zij ook geen schenkingen zullen vorderen of aannemen, geen corporate opportunities benutten engeen persoonlijke leningen, garanties en dergelijke door de vennootschap verstrekt krijgen. Deze wijzigingen acht ik wenselijk voor een adequate tegenstrijdigbelangregeling in de Code.
Inhoudsopgave
De abstract Inleiding Tegenstrijdige belangen Tegenstrijdige belangen in het Burgerlijk Wetboek Jurisprudentie Tegenstrijdige belangen in de Corporate Governance Code Voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code Vergelijking van de Corporate Governance Code met het BW Het tegenstrijdig belang begrip De procedure De sancties Reglementen Akzo Nobel ASML Heineken N.V. Koninklijke Philips Conclusie n.a.v. de reglementen Vergelijking van Duitse, Franse en Engelse Corporate Governance Codes Duitsland Frankrijk Verenigd Koninkrijk Conclusie n.a.v. de landenvergelijking De beoordeling Tegenstrijdige belangen in het algemeen Corporate Governance Code Voorstel voor herziening Corporate Governance code
Is wijziging van de Corporate Governance Code wenselijk? Conclusie Literatuur
1. Inleiding
De Nederlandse Corporate Governance Code bevat vele regelingen met betrekking tot tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen bij besluiten tot het aangaan van transacties. In deze scriptie richt ik mij op de vraag of deze regelingen adequaat zijn en vraag ik mij af of wijziging van deze regelingen wenselijk is. Recentelijk, op 11 februari 2016, publiceerde de Monitoring Commissie Corporate Governance Code een voorstel voor herziening van de Code. In dit voorstel voor herziening draagt de Commissie een aantal wijzigingen aan voor de tegenstrijdigbelangregeling in de Code. Dit voorstel betrek ik in mijn beoordeling van de tegenstrijdigbelangregeling in de Code. Voorts bekijk ik de tegenstrijdigbelangregelingen in de reglementen van vier Nederlandse beursvennootschappen om te bezien hoe de Code in de praktijk wordt geïmplementeerd. Elk Europees lidstaat heeft een eigen Corporate Governance Code en ik heb de keuze gemaakt de regelingen in de Codes en wetgeving van Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk te bekijken en te vergelijken met de Nederlandse regelingen met het oog op mijn beoordeling van de Nederlandse regelingen. Na allereerst uitgezocht te hebben welke tegenstrijdige belangen bestuurders en/of commissarissen mogelijk kunnen hebben bij het aangaan van transacties of het nemen van besluiten met betrekking tot de vennootschap, wil ik bekijken hoe de Corporate Governance Code met deze tegenstrijdige belangen omgaat en de mogelijk negatieve gevolgen daarvan ongedaan tracht te maken. Ik vraag mij af of de huidige Corporate Governance Code wel adequaat is en ik bekijk hoe de Engelse, Duitse en Franse Corporate Governance Codes omgaan met deze kwestie. Tenslotte beantwoord ik de vraag of een verbetering van de Corporate Governance Code wenselijk is. Ik tracht de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: Zijn de huidige principes in de Corporate Governance Code adequaat om mogelijke tegenstrijdige belangen van de bestuurders en/of commissarissen bij transacties en/of belangrijke besluiten voor de vennootschap tegen te gaan danwel de negatieve gevolgendaarvan ongedaan te maken, of is wijziging van de Code (en of de wet) in dit opzicht wenselijk? Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag zal ik de volgende deelvragen hanteren: 1) Welke tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen kunnen een rol spelen bij het aangaan van transacties of voor de vennootschap belangrijke besluiten? 2) Op welke wijze tracht de huidige Corporate Governance Code mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen bij transacties of voor de vennootschap belangrijke besluiten tegen te gaan danwel de negatieve gevolgen daarvan ongedaan te maken? 3) In welk opzicht is het voorstel voor herziening van invloed op de wijze waarop de Corporate Governance Code mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen bij transacties of voor de vennootschap belangrijke besluiten tegen gaat danwel de negatieve gevolgen daarvan ongedaan maakt? 4) Zijn de huidige principes in de Corporate Governance Code in samenhang met de wetgeving adequaat om mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen bij transacties of voor de vennootschap belangrijke besluiten tegen te gaan danwel de negatieve gevolgen daarvan ongedaan te maken? 5) Op welke wijze trachten de Engelse, Franse en Duitse Corporate Governance Codes mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of commissarissen bij transacties of voor de vennootschap belangrijke besluiten tegen te gaan danwel de negatieve gevolgen daarvan ongedaan te maken? 6) Is wijziging van de Corporate Governance Code wenselijk met het oog op de naar aanleiding van bovenstaande vragen getrokken conclusies?
2. Tegenstrijdige belangen
Zoals ik in de inleiding heb uiteengezet, onderscheid ik twee situaties waarin tegenstrijdige belangen mogelijk een rol spelen. Ten eerste, het geval waarbij transacties worden aangegaan. Ten tweede, het geval waarbij het bestuur besluiten betreffende de vennootschap neemt die niet gericht zijn op een transactie, maar waar tegenstrijdige belangen wel een rol kunnen spelen. In dit hoofdstuk bespreek ik de verschillende soorten tegenstrijdige belangen en de procedure die het burgerlijk wetboek voorschrijft om besluiten die het gevolg zijn van tegenstrijdige belangen te voorkomen. De literatuur1 spreekt over het algemeen over drie soorten tegenstrijdige belangen, te weten directe tegenstrijdige belangen, indirecte tegenstrijdige belangen en kwalitatief tegenstrijdige belangen. De eerste soort belangen betreft de situatie waarin de bestuurder de wederpartij is van de vennootschap of de situatie waarin de vennootschap een gerechtelijke procedure voert tegen de bestuurder. In deze gevallen is het persoonlijk belang van de bestuurder direct ofwel formeel betrokken.2 Het tweede soort3 betreft de situatie dat de bestuurder in een bijzondereverhouding tot de wederpartij van de vennootschap staat4 of de situatie dat de bestuurder een belang heeft bij de transactie met die wederpartij5. De bestuurder is nu niet als wederpartij of partij van de vennootschap bij een transactie betrokken. Het voorbeeld dat vaak wordt aangehaald is het geval dat de wederpartij een familielid is van het bestuurder. Ten slotte betreft het laatste soort het geval dat de bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder of commissaris betrokken is bij een rechtshandeling met een andere vennootschap waarvan hij eveneens bestuurder of commissaris is. 6 Voorop staat dat het bestuur bij het vervullen van zijn taak en bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden zich moet richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Sinds 2012 is dit specifiek voor het bestuur vermeld in art 2:239 1 Asser 2II* 2009, nr. 403. 2 Asser 2II* 2009, nr. 403.
3 M.C.P. van Dongen, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd’, TvOB 2013, afl. 2, p. 4445. 4 HR 14 november 1940, ECLI:NL:HR:1940:AG1920, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone); zie ook HR 3 mei 2002,
ECLI:NL:HR:2002:AD9618, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral).
5 HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2022, NJ 1996, 568 (Mediasafe I).
(129) lid 5 BW. Uit dit wetsartikel blijkt dat dit belang als normatief richtsnoer heeft te gelden.7 Noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis is het begrip ‘vennootschappelijk belang’ gedefinieerd. In de literatuur is dit begrip grondig bediscussieerd en in het bijzonder Maeijer gaf dit begrip de volgende omschrijving: ‘het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel’8. Voorts definieerde Mendel dit begrip als het belang van de vennootschap inclusief de met haar verbonden onderneming bij zo voorspoedig mogelijke continuïteit. Daaraan voegde Mendel toe dat het belang van de vennootschap inclusief de met haar verbonden onderneming in meerdere of minder mate, maar nooit volledig is geabstraheerd van de belangen van aandeelhouders, werknemers en andere onmiddellijk betrokkenen.9 De Europees continentale opvatting over de onderneming waarin de factoren kapitaal en arbeid zoveel mogelijk in harmonie samenwerken wordt het stakeholders model genoemd. Dit model komt in het begrip ‘vennootschappelijk belang’ tot uitdrukking. Volgens Van Schilfgaarde is het vennootschapsbelang de uitkomst van een telkens plaatshebbend afwegingsproces en een resultante van een reeks belangen. Deze uitkomst is niet alleen afhankelijk van de omstandigheden maar ook van degene of de groep die de belangenafweging verricht. 10 Maeijer heeft dit standpunt bekritiseerd in de zin dat volgens hem hierdoor het proces van afweging tussen de diverse in het geding zijnde belangen wordt versluierd.11 Wel is er enige overeenstemming te vinden over de opvatting dat de norm fungeert als richtsnoer voor het handelen van bestuurders en commissarissen.12 Van Schilfgaarde voegt hieraan toe dat dit geen vaste richtsnoer betreft maar een eis tot verantwoording binnen een door wet, recht en redelijkheid bepaald kader.13 In 2014 sprak de Hoge Raad zich uit over het begrip vennootschappelijk belang in de Cancun beschikkingen.14 De inhoud van dit belang hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen 7 B. F. Assink, ‘Belang van de vennootschap, overname en algemeen belang’, WPNR 2015, afl. 7048, p. 103. 8 Asser 2II* 2009, nr. 493. 9 P. van Schilfgaarde 2013, nr. 4. 10 P. van Schilfgaard 2013, nr 4. 11 Asser 2II* 2009, nr. 493. 12 Asser 2II* 2009, nr. 493. 13 P. van Schilfgaarde 2013, nr. 4.
van het bestendige succes van deze onderneming.15 De Brauw benadrukt dat het bestendige succes van de onderneming en haar activiteiten beoogd zal moeten zijn in, en bereikt moet worden op basis van het ondernemingsbeleid en de strategie van de vennootschap. Het bestendig succes van de onderneming zal leiden tot creatie van waarde op de lange termijn. 16 Er bestaat echter discussie over de vraag of deze uitleg van de inhoud van het begrip louter geldt voor jointventures, waaromtrent het arrest ging, of voor alle vennootschappen met een onderneming.
2.1 Tegenstrijdige belangen in het Burgerlijk Wetboek
Voor een goed begrip van de tegenstrijdigbelangregeling in de Code richt ik mij eerst op de algemene tegenstrijdigbelangregeling in het Burgerlijk Wetboek. Het BW regelt betrekkelijk weinig in verband met tegenstrijdige belangen. Er is slechts één wetsartikel voor bestuurders en één wetsartikel voor commissarissen aan deze kwestie gewijd. Dit betreft art 2: 239 (129) lid 6 BW voor het bestuur en art 2:250 (140) lid 5 BW voor de Raad van Commissarissen. Deze bepalingen zijn op 1 januari 2013 ingevoerd door de Wet Bestuur en Toezicht. De oude extern werkende bepaling is vervangen door een intern werkende bepaling. Bestuurders met een direct of indirect persoonlijk belang tegenstrijdig met dat van de vennootschap of haar onderneming nemen niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur. Indien een bestuurder een privébelang heeft bij een bepaalde transactie, ontstaat immers het risico dat de bestuurder dit belang laat prevaleren boven het vennootschappelijk belang. Gekeken zal moeten worden of dit belang parallel loopt aan het vennootschappelijk belang. Als dit het geval is, dan is er geen reden om de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming. Indien het privébelang van de bestuurder tegenstrijdig is aan het vennootschappelijk belang, dient er te worden ingegrepen.17 Hieruit blijkt dat het aangrijpingspunt bij de besluitvorming ligt en niet bij de daaropvolgende vertegenwoordiging.18 Schending van de bepaling maakt het genomen bestuursbesluit vernietigbaar op grond van art 2:15 lid 1 sub a wegens strijd met bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. De vordering kan worden ingesteld door 15 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, r.o. 4.2.1, NJ 2014/286 (Cancun).16 C.J.C. de Brauw en M.F. Noome, ‘Concurrerende biedingen anno 2015’, Ondernemingsrecht 2015, afl. 121, p.
2.
17 NV II, Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 6, p 23.
eenieder die een redelijk belang heeft bij de nakoming van de bepaling. 19 Gezien het feit dat de besluitvormingsregels uitsluitend de interne verhoudingen in de vennootschap raken, kunnen slechts zij wier rechten door de norm worden beschermd zich op de regeling beroepen.20 De schending heeft echter geen gevolgen voor op het vernietigde besluit gebaseerde rechtshandelingen met derden.21 Dit was anders vóór de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht. Indien de vennootschap destijds een tegenstrijdig belang had met een of meer bestuurders, moest de vennootschap vertegenwoordigd worden door de commissarissen . 22 Door de invoering van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling is het moment van ingrijpen verschoven naar een vroegtijdige fase van het besluitvormingsproces. Volgens Dorresteijn is dit logisch omdat juist de tegenstrijdige belangen bij de belangenafweging waarmee het besluit gepaard gaat, een risico vormen.23 Als een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, dan dient het besluit te worden genomen door de andere bestuurders. Indien deze ontbreken of indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan neemt de Raad van Commissarissen het besluit. Als een Raad van Commissarissen ontbreekt of indien alle commissarissen ook een tegenstrijdig belang hebben, besluit de algemene vergadering van aandeelhouders. Alleen in het laatste geval kunnen de statuten de besluitvormingsbevoegdheid aan anderen toekennen, waaronder aan de geconflicteerde bestuurders. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de regeling er op neerkomt dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet meewerkt aan de totstandkoming van een besluit. Dit betreft zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, een bestuursbesluit.24 Het is echter wel toegestaan om de geconflicteerde bestuurder informatie te vragen voorafgaand aan de bestuursvergadering of bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering. 25 Dit systeem kan slechts goed functioneren indien de vennootschap op de hoogte raakt van het
19 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 111. 20 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 3, p. 12.
21 P. van Schilfgaarde 2013, nr. 42. 22 Asser 2II* 2009, nr. 400
23 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 111. 24 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 3, p. 12.
tegenstrijdige belang. Uit de MvT blijkt dat het in beginsel op de weg van de betreffende bestuurder ligt om melding te maken van een tegenstrijdig belang.26 Dit dient tijdig te gebeuren. Volgens Dorresteijn zullen deze in algemene bewoordingen gestelde aanwijzingen voor de praktijk niet altijd voldoende houvast bieden. Dorresteijn raadt om die reden aan de meldingsplicht in de statuten te regelen. 27
2.2 Jurisprudentie
Nu kom ik tot de kern van de tegenstrijdigbelangregeling: de definitie van het begrip ‘tegenstrijdig belang’. In de rechtsleer is er lange tijd onduidelijkheid geweest over de reikwijdte van dit kernbegrip en welke soorten tegengestelde belangen onder de regeling vallen. In 2007 gaf de Hoge Raad het verlossende woord in het Bruil28 arrest. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat aangetoond moest worden dat er sprake is van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid betwijfeld kan worden of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend had laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Alle relevante omstandigheden van het concrete geval moeten hierbij in acht worden genomen. Er dient daadwerkelijk sprake te zijn van een tegenstrijdig belang. Een enkele mogelijkheid tot een tegenstrijdig belang volstaat niet. De invoering in 2013 van de Wet Bestuur en Toezicht heeft de invulling van het begrip door het Bruil criterium ongewijzigd gelaten. De Hoge Raad herhaalde in het Bruil arrest zijn overweging uit het Duplicado29 arrest waarin de Hoge Raad besliste dat de strekking van de tegenstrijdigbelangregeling is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen.30 Op basis van de voormalige tegenstrijdigbelangregeling overwoog de Hoge Raad dat het belang van de vennootschap beschermd wordt door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit diende te gebeuren als de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden 26 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 3, p. 12.27 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 112. 28 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (BruilKombex).
29 HR 09 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394, NJ 2004/92 (Duplicado).
geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.31 Hoewel de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling niet meer dit externe werkende gevolg voorschrijft, blijft de voorwaarde gelden. Voorts overwoog de Hoge Raad dat een beroep slechts zal kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden. Dit persoonlijke belang dient zodanig van invloed te kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.32 Door de invoering van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling zal de laatste zin zo moeten worden gelezen dat de betrokken bestuurder zich van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur had moeten onthouden. Interessant is het nu om te bezien welke soorten tegenstrijdige belangen precies binnen de reikwijdte van de tegenstrijdigbelangregeling vallen. De wettekst van art 2: 239 (129) lid 6 noemt expliciet directe en indirecte persoonlijke belangen. Ten aanzien van directe tegenstrijdige belangen blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij het opstellen van art 2:146 (256) (oud) alle rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en haar bestuurders voor ogen had.33 De Hoge Raad erkende indirecte tegenstrijdige belangen voor het eerst in HR Maas/Amazone34. Dit arrest betrof de situatie dat de bestuurder van een vennootschap een arbeidsovereenkomst aangaat met zijn zoon waarbij zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt. De Hoge Raad overwoog dat de voldoening, die een vader kan putten en in de regel ook zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt, in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling of er in casu een belang in de zin van art 51K (oud) bestond. Niet van belang werd geacht dat de eigen 31 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, r.o. 3.4, NJ 2007/420 (BruilKombex). 32 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, r.o. 3.7, NJ 2007/420 (BruilKombex). 33 Asser 2II* 2009, nr. 403. 34 HR 14 november 1940, ECLI:NL:HR:1940:AG1920, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone).
geldelijke belangen van vader niet betrokken waren. Hiermee breidde de Hoge Raad het begrip tegenstrijdig belang uit tot belangen bij rechtshandelingen van een vennootschap zonder dat daarbij de bestuurder zelf rechtstreeks betrokken is. In de literatuur is dit arrest sterk bekritiseerd omdat de Hoge Raad een vaag ideëel indirect tegenstrijdig belang aanvaardde door het in aanmerking nemen van 'de voldoening die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in de regel zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt'. 35 In de literatuur verschillen de meningen over de vraag of kwalitatieve tegenstrijdige belangen vallen onder art 2: 239 (129) lid 6. In het Bruil arrest overwoog de Hoge Raad dat er sprake moest zijn van ‘een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang’36. Met de zinsnede ‘niet parallel lopend belang’ wordt aangenomen dat de Hoge Raad hiermee zuiver kwalitatieve tegenstrijdige belangen uitsluit van de reikwijdte.37 Een kwalitatief tegenstrijdig belang valt slechts onder het bereik van art 2:239 (129) lid 6, wanneer er van verwevenheid van dit belang met een persoonlijk tegenstrijdig belang van de bestuurder sprake is. Van zulk belang zal niet snel sprake zijn bij een rechtshandeling tussen twee concernvennootschappen die dezelfde bestuurder hebben die van geen van beide vennootschappen (indirect) aandeelhouder is of daar anderszins bij betrokken is. 38 Met het Bruil arrest is de abstracte benadering verlaten en is er plaats gemaakt voor de materiële benadering. De abstracte benadering hield in dat het niet relevant was of de bestuurder in het concrete geval ook inderdaad het persoonlijke belang zou laten overwegen, of daartoe de intentie had. Bij deze ruimere benadering ging het om het vermijden van het enkele risico van een gekleurde belangenafweging door de bestuurder zelf.39 Sinds het Bruil arrest geldt dat de materiële benadering waarbij de vraag of er sprake is van tegenstrijdige belangen slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.40 In feite houdt deze benadering derhalve een 35 Asser 2II* 2009, nr. 403. 36 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, r.o. 3.4, NJ 2007/420 (BruilKombex). 37 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Concl. AG Timmerman),NJ 2007/420 (BruilKombex). 38 Asser 2II* 2009, nr. 403. 39 Asser 2II* 2009, nr. 402. 40 Asser 2II* 2009, nr. 402.
beperking in van het begrip tegenstrijdig belang omdat de tegenstrijdigheid voldoende concreet en aanwijsbaar moet zijn41. Het Bruil arrest maakte duidelijk dat de vraag of er sprake is van een directe, indirecte of kwalitatief tegenstrijdig belang niet relevant is. Er moet slechts bekeken worden of er sprake is van een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.
3. Tegenstrijdige belangen in de Corporate Governance Code
Dit hoofdstuk behandelt de wijze waarop de Corporate Governance Code omgaat met tegenstrijdige belangen van het bestuur. Bekeken wordt hoe de principes van de Code mogelijke tegenstrijdige belangen van het bestuur bij transacties of bij voor de vennootschap belangrijke besluiten tegengaan. Ook zal ik ingaan op de wijze waarop de principes van de Code de negatieve gevolgen van een door belangen gekleurde besluitvorming ongedaan trachten te maken. De Nederlandse Corporate Governance Code is op 9 december 2003 ingevoerd en reguleert bij beursgenoteerde vennootschappen met statutaire zetel in Nederland de verhoudingen tussen het bestuur, de RvC en de (algemene vergadering van) aandeelhouders. De principes van de Code kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance en geven de nationale en internationale ‘best practice’ weer. De Code kan de wet slechts inkleuren en aanvullen, en daarmee niet de wet opzij zetten. Ingevolge art 2:391 lid 5 BW jo art 33b Besluit van 23 december 2004, Stb. 2004, 747, dient in het jaarverslag vermeld te worden of de principes en bepalingen van de Code zijn nageleefd. Onder de regel ‘Pas toe of leg uit’ mogen beursvennootschappen afwijken van de bepalingen onder de voorwaarde dat in het jaarverslag zorgvuldig gemotiveerd uiteengezet wordt waarom een bepaling niet is toegepast. Daarentegen dienen principes gehandhaafd te worden en mag derhalve in geen enkel geval daarvan afgeweken worden. In de code is het nodige geregeld met betrekking tot tegenstrijdige belangen van het bestuur. Naast een algemene tegenstrijdigbelangregeling die tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met 41 R.F. Hofstede, ‘Tegenstrijdig belang genuanceerd’, V&O 2007, afl. 9, p. 161.art 2:239 (129) lid 6 BW, kent de Code ook meer specifieke regelingen die te gelden hebben als lex specialis. De best practice bepalingen II.3.1 t/m II.3.4 behandelen de kwestie van tegenstrijdige belangen voor bestuurders en de best practice bepalingen III.6.1 t/m III.6.7 behandelen deze kwestie voor de commissarissen. De regelingen zien op het voorkomen en/of vermijden van belangenverstrengeling tussen bestuurders, commissarissen en (groot)aandeelhouders enerzijds en de vennootschap anderzijds en geven voorschriften omtrent de interne besluitvorming.42 Ingevolge principe II.3 wordt elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders vermeden. Zoals de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling uit het BW, geeft de Code slechts intern werkende regels en regelt derhalve de vertegenwoordiging niet. De Code onderscheidt twee soorten situaties waarin tegenstrijdige belangen een rol spelen en waarin de vennootschap dient in te grijpen. Het eerste soort betreft de situaties die niet toelaatbaar zijn en het tweede soort betreft de situatie dat de bestuurder het (potentieel) tegenstrijdig belang terstond aan de voorzitter van de RvC en de overige leden van het bestuur dient te melden. Bepaling II.3.1 somt de gevallen op waarbij zodanig tegenstrijdige belangen een rol spelen dat de gevallen per definitie ontoelaatbaar zijn: (a) het geval dat de bestuurder in concurrentie treedt met de vennootschap; (b) het geval dat de bestuurder (substantiële) schenkingen van de vennootschap voor zichzelf of bloed of aanverwanten vordert of aanneemt; (c) het geval dat de bestuurder ten laste van de vennootschap derden ongerechtvaardigde voordelen verschaft; en (d) het geval dat de bestuurder zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen benut voor zichzelf of voor zijn bloed of aanverwanten (corporate opportunities). Indien het bestuur deze (rechts)handelingen toch aan de RvC tracht voor te leggen, dient de RvC deze af te wijzen. 43 Bepaling II.3.2 beschrijft de handelwijze indien er sprake is van een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap. In deze situatie geldt de plicht van de bestuurder om dit tegenstrijdige belang terstond aan de voorzitter van RvC en aan de
42 M. Broekhuysen, ‘Tegenstrijdig belang en de Code Tabaksblat’, V&O 2004, afl. 1, p.2. 43 M. Broekhuysen,‘Tegenstrijdig belang en de Code Tabaksblat’, V&O 2004, afl. 1, p 3.
overige leden van het bestuur te melden. Vervolgens besluit de RvC buiten de aanwezigheid van de betrokken bestuurder of er sprake is van een tegenstrijdig belang. De Code noemt drie gevallen waarin een tegenstrijdig belang in ieder geval bestaat als de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon. Van deze gevallen is sprake indien de rechtspersoon die de wederpartij is van de te nemen transactie (i) een rechtspersoon is waarin een bestuurder persoonlijk een materieel financieel belang houdt; (ii) een rechtspersoon is waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder van de vennootschap; of (iii) een rechtspersoon is waarbij een bestuurder van de vennootschap een bestuurs of toezichthoudende functie vervult. Deze opsomming is niet limitatief. Door het opnemen van sub (iii) worden derhalve kwalitatieve tegenstrijdige belangen expliciet ook erkend. 44 De Code kent vervolgens twee bepalingen van procedurele aard die gevolgd dienen te worden indien er sprake is van een tegenstrijdig belang. Bepaling II.3.3 bepaalt dat een bestuurder niet deel neemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Deze ex ante procedurele regel dient de vennootschap te beschermen tegen beïnvloeding van de oordeelsvorming door een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft.45 Voorts bespreekt bepaling II.3.4 de procedure ex post. Alle transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders een rol spelen worden onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurders behoeven goedkeuring van de RvC. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag met vermelding van het tegenstrijdig belang en met de verklaring dat best practice bepalingen II.3.2 t/m II.3.4 zijn nageleefd. Deze bepaling dient maximale openheid en transparantie te waarborgen. 46 Deze beide bepalingen sluiten aan op de norm ontwikkeld door de OK die zegt dat in een geval van een transactie waarbij zich een verstrengeling van belangen voordoet, een hogere
44 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 117. 45 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 111. 46 M. Broekhuysen,‘Tegenstrijdig belang en de Code Tabaksblat’, V&O 2004, afl. 1, p 3.
mate van zorgvuldigheid in voorbereiding, besluitvorming en uitvoering in acht moet worden genomen. Bepalingen III.6.1 t/m III.6.4, welke de kwestie voor de commissarissen behandelen, zijn bijna identiek aan de bepalingen hierboven. De Code noemt echter geen handelingen met betrekking tot tegenstrijdige belangen van commissarissen die ontoelaatbaar worden geacht, zoals de Code dat wel doet voor bestuurders in Bepaling II.3.1. De tegenstrijdigbelangregeling is voor commissarissen met twee bepalingen uitgebreid. De eerste van de twee bepalingen heeft betrekking op transacties tussen (groot)aandeelhouders en de vennootschap. Ingevolge II.6.4 worden alle transacties tussen de vennootschap en natuurlijke of rechtspersonen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden, onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van dergelijke transacties die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor deze personen behoeven goedkeuring van de RvC. Ook moeten deze transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met de verklaring dat deze bepaling is nageleefd. Dorresteijn merkt op dat bij aandeelhouderstransacties, met andere woorden transacties waarbij de aandeelhouder belanghebbende is, van een tegenstrijdig belang in eigenlijke zin geen sprake is. Het zijn de bestuurders en commissarissen die zich dienen te richten naar het vennootschappelijk belang, niet de aandeelhouders, althans in mindere mate.47 De angst is dat bij belangenverstrengeling tussen één grootaandeelhouder en meerdere kleine aandeelhouders van een vennootschap de grootaandeelhouder zijn macht gebruikt tegen het bestuur om zijn eigen belangen te verwezenlijken, die wellicht niet parallel lopen aan het vennootschappelijk belang. De tweede bepaling die toegevoegd is voor commissarissen is bepaling III.6.5. Deze bepaling schrijft voor dat het reglement van de RvC regels bevat ten aanzien van potentieel tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen en de externe accountant in relatie tot de vennootschap, en voor welke transacties goedkeuring van de RvC nodig is. De vennootschap stelt tevens regels op voor het bezit van transacties in effecten door bestuurders en commissarissen anders dan die uitgegeven door de ‘eigen’ vennootschap.
4. Voorstel voor herziening van de Corporate Governance Code
Recentelijk, 11 februari 2016, publiceerde de Monitoring Commissie Corporate Governance Code een voorstel voor herziening van de Code.48 De Commissie heeft zich ten doel gesteld ontwikkelingen rondom actuele corporate governance vraagstukken een plaats te geven in de principes en best practices van de Code.49 Met name heeft de Commissie gelet op overlap of strijdigheid met wet en regelgeving en stelt zodoende voor om de betreffende principes of bepalingen te schrappen. Om overlap te voorkomen, worden met betrekking tot de tegenstrijdigbelangregeling vele voorstellen gedaan tot schrapping van woorden. In dit hoofdstuk behandel ik de voorgestelde aanpassingen. Duidelijk zal worden dat deze aanpassingen voornamelijk technisch van aard zijn. Het eerste dat opvalt aan het voorstel is de samenvoeging van de principes en bepalingen voor effectief bestuur en toezicht. In de huidige Code zijn deze principes en bepalingen verdeeld over hoofdstukken II en III. De Commissie beoogt hiermee de onderlinge samenhang tussen, en de vindbaarheid van, de principes en best practice bepalingen te bevorderen.50 De bepalingen met betrekking tot het voorkomen van belangenverstrengeling zullen voortaan te vinden zijn onder principe II.6. De Commissie stelt voor om voortaan het volgende principe (II.6) te hanteren: “Elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen wordt vermeden. Hiertoe worden adequate maatregelen getroffen. De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de besluitvorming over de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders en commissarissen in relatie tot de vennootschap.” 51 Hiermee raadt de Commissie aan het woord ‘schijn’ te schrappen uit de huidige principes II.3 en III.6. De Commissie is van mening dat schijn van belangenverstrengeling subjectief van aard is en niet op objectieve wijze valt vast te stellen. In het voorstel wordt echter wel 48 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016. 49 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016,p. 4. 50 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016. P. 23. 51 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 23.benadrukt dat het van belang is dat bestuurders en commissarissen zich ervan bewust zijn dat schijn van belangenverstrengelingen voor kan komen. Bestuurders en commissarissen dienen ook bewust te zijn dat schijn van belangenverstrengeling zich tegen hen kan keren. 52 Het huidige principe II.3 en het voorgestelde principe, dat hierboven is genoemd, zijn zodanig ruim geformuleerd, dat de Commissie van mening is dat de bepaling II.3.1 overbodig is. Deze bepaling somt de gevallen op die de Code per definitie ontoelaatbaar acht. Deze gevallen vloeien echter impliciet voort uit principe II.6 met betrekking tot het voorkomen van belangenverstrengeling. Daarnaast is de opsomming noch uitputtend, noch representatief voor alle situaties die zich in dit verband zouden kunnen voordoen. Om deze redenen stelt de Commissie voor om bepaling II.3.1 te schrappen. 53 Met het oog op het voorkomen van overlap met wet en regelgeving doet de Commissie het voorstel om bepaling II.3.3 te schrappen. De regeling, dat een bestuurder niet deel neemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, is al wettelijk verankerd in art 2:129 lid 6 BW.54 Ook deze bepaling is derhalve overbodig. Hetzelfde stelt de Commissie voor met betrekking tot bepaling II.6.2 die een identieke regeling inhoudt voor commissarissen. Er wordt voorgesteld om bepalingen II.3.2 en III.6.1 samen te voegen. Bij een goede lezing en goede vergelijking van de oude bepalingen en de nieuwe voorgestelde bepaling, valt op dat er in wezen sprake is van een uitbreiding. De Commissie stelt voor dat in ieder geval een tegenstrijdig belang bestaat wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon waarvan een bestuurder óf commissaris een familierechtelijke verhouding heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap.55 De huidige bepalingen spreken niet over commissarissen van de rechtspersoon waarmee de rechtspersoon 52 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 81. 53 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 81. 54 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 81. 55 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 71.
voornemens is de transactie aan te gaan. De Commissie heeft deze uitbreiding niet gemotiveerd maar deze ligt mijns inziens voor de hand vanuit governance overwegingen. Ingevolge bepaling III.6.5 bevat het regelement van de RvC regels ten aanzien van de omgang met (potentieel) tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen en de externe accountant in relatie tot de vennootschap. De externe accountant wordt niet meer genoemd in de voorgestelde bepaling 2.6.1.56 Mocht de voorgestelde aanpassing worden ingevoerd, behoeft het reglement van de RvC derhalve geen regels ten aanzien van de omgang met (potentieel) tegenstrijdige belangen bij de externe account in relatie tot de vennootschap meer te bevatten. Huidige bepalingen II.3.4 en III.6.3 schrijven voor dat alle transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen onder in de branche gebruikelijke condities worden overeengekomen. De Commissie acht de term ‘branche’ onduidelijk en stelt om die reden voor om deze term te vervangen door de term ‘markt’. 57 Deze technische aanpassing raadt de Commissie ook aan voor bepaling III.6.5 met betrekking tot transacties tussen de vennootschap en grootaandeelhouder. 58 Nog een andere technische aanpassing wordt aanbevolen met betrekking tot de term ‘jaarverslag’. De Commissie stelt voor aan te sluiten bij de term ‘bestuursverslag’, zoals gebruikt in de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening. Aangeraden wordt de term ‘jaarverslag’ te vervangen met de term ‘bestuursverslag’. 59 Tot slot wordt de huidige bepaling II.2.9 die in de huidige Code onder het hoofdstuk bezoldiging te vinden is verplaatst naar het hoofdstuk tegenstrijdige belangen.60 De bepaling houdt het verbod in van de vennootschap om aan haar bestuurders en commissarissen persoonlijke leningen, garanties en dergelijke te verschaffen. Kennelijk acht de Commissie 56 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 70. 57 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 81. 58 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 71. 59 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 82. 60 Voorstel voor herziening Corporate Governance Code (voorstel van februari 2016, de Monitoring Commissie Corporate Governance Code), 2016, p. 71.
deze bepaling beter passend bij de regelingen omtrent het vermijden van tegenstrijdige belangen.
5 Vergelijking van de Corporate Governance Code met het BW
In dit hoofdstuk maak ik een vergelijking van de tegenstrijdigbelangregeling in de Code met de tegenstrijdigbelangregeling in het BW. Principes II.3 en III.6 houden een algemene tegenstrijdigbelangregeling in die vergelijkbaar is met de tegenstrijdigbelangregeling uit het Burgerlijk Wetboek. Aangezien de Code de wet niet opzij zet, is een vergelijking van de algemene regeling in de Code met de tegenstrijdigbelangregeling in het BW van belang. Bedacht moet worden dat de Code zich niet slechts richt op de klassieke situaties waarin tegenstrijdige belangen een rol spelen, maar dat de aandacht meer gericht is op de (mogelijke) belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders enerzijds en belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar commissarissen anderzijds.61 In de MvT bij de invoering van de wet Bestuur en Toezicht wordt opgemerkt dat het systeem van de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling aansluit bij de Code.62 Ik zal bezien in hoeverre dit klopt. Deze vergelijking maak ik aan de hand van drie aspecten. Ik zal eerst de inhoud van het begrip tegenstrijdig belang in het BW met het begrip in de Code vergelijken. Vervolgens vergelijk ik de procedure die gevolgd dient te worden, wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang. Ten slotte zal ik de verschillende sancties bekijken zoals gegeven in het BW en de Code. Naast een algemene regeling in principe II.3, bevat de Code enkele specifieke regelingen. De huidige Code tracht het begrip tegenstrijdig belang nadere invulling te geven door de in bepaling II.3.1 opgesomde specifieke situaties en transacties als ontoelaatbaar te bestempelen. Verder specificeren bepalingen II.3.2 en III.6.1 transacties waarbij in ieder geval een tegenstrijdig belang bestaat. Het BW kent een soortgelijk onderscheid tussen een algemene regeling en specifieke regelingen niet. Het volstaat met een algemene regeling.61 M. Broekhuysen, ‘Tegenstrijdig belang en de Code Tabaksblat’, V&O 2004, afl. 1, p.2. 62 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 3, p. 12.
5.1 Het tegenstrijdig belang begrip
Allereerst valt op dat de algemene regeling in principe II.3 en principe III.6 spreekt van het vermijden van ‘belangenverstrengeling’ tussen de vennootschap en bestuurders enerzijds en ‘belangenverstrengeling’ tussen de vennootschap en commissarissen anderzijds. Artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW daarentegen vinden toepassing bij “tegenstrijdig belang”. Belangenverstrengeling behelst meer dan het louter hebben van een tegenstrijdig belang. De belangen zijn niet slechts tegenstrijdig, de belangen lopen ook door elkaar waardoor deze verstrengeld raken. 63 Nu kom ik toe aan de vergelijking van de definitie van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ zoals begrepen in het BW en in de Code. Artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW maken duidelijk dat het gaat om een belang van een bestuurder ofwel een commissaris dat tegenstrijdig is aan het belang bedoeld in lid 5 van die artikelen. Lid 5 ziet op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Code daarentegen verduidelijkt niet dat het belang van de bestuurder ofwel commissaris tegenstrijdig moet zijn aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Code spreekt immers slechts van ‘belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders (ofwel commissarissen)’ en van ‘een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder (ofwel commissaris) een tegenstrijdig belang heeft’. Wel staat vast dat ook de Code vereist dat het bestuur zich richt bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen af, principe II.1. Om die reden neem ik aan dat de Code zich ook richt op belangen die tegenstijdig zijn aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dat hieraan dezelfde definitie dient te worden gegeven als aan het begrip in het BW, voor zover die definitie duidelijk is. De inhoud van het begrip tegenstrijdig belang in de Code verschilt tot op zekere hoogte van het begrip in het BW. Zoals in paragraaf 2.2 aan de orde is gekomen, wordt het Bruil arrest gehanteerd voor de uitleg en reikwijdte van het begrip tegenstrijdige belangen. Het BW 63 M.W. den Boogert, ‘De raad van commissarissen onder de nieuwe corporate governance code’, Ondernemingsrecht 2004, afl. 3.limiteert de soorten tegenstrijdige belangen door vermelding te maken van ‘een direct en indirect persoonlijk belang’. Dit gelezen in samenhang met het Bruil arrest maakt duidelijk dat kwalitatieve tegenstrijdige belangen buiten de reikwijdte vallen van artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW. Deze beperking is echter niet te lezen in de Code, waaruit ik concludeer dat nietpersoonlijke en kwalitatieve tegenstrijdige belangen wel begrepen zijn in principes II.3 en III.6. Bovendien maakt bepaling II.3.2 expliciet melding van situaties waarin sprake is van kwalitatief tegenstrijdige belangen. Dorresteijn merkt dan ook op dat de bewering van de minister en de opstellers van artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW dat de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling ingevoerd met de wet Bestuur en Toezicht aansluit bij Code enige nuancering verdient. 64 Ten opzichte van het BW, kent de Code een beperking: de materialiteitseis. Principe II.3 schrijft goedkeuring voor van de RvC voor besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurders. Bepaling II.3.2 geeft een ongelimiteerde opsomming van transacties die in ieder geval van materiële betekenis zijn. Terwijl het vereiste van belangenverstrengeling de regeling in de Code nauwer maakt dan regeling in het BW, maakt de toevoeging van de woorden ‘elke vorm en schijn’ de reikwijdte van de regeling in de Code breder. Mijn inziens is voor artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW schijn van tegenstrijdige belangen onvoldoende. Het dient te gaan om daadwerkelijke tegenstrijdige belangen, zoals ook uit het Bruil arrest blijkt.65 Ook in de wetsgeschiedenis wordt benadrukt dat voor de toepassing van artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 relevant is dat er sprake is van een werkelijk tegenstrijdig belang. Enkele schijn van tegenstrijdig belang is niet doorslaggevend. 66 Verder valt het op dat de Code zich voornamelijk richt op transacties waarbij een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang kan hebben. Zo spreken principes II.3 en III.6 van ‘besluiten tot het aangaan van transacties’ en zo stellen bepalingen II.3.2 en III.6.1 dat er in de daar genoemde gevallen in ieder geval tegenstrijdig belang bestaat wanneer de vennootschap 64 A.F.M. Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: statuten en reglementen van beursvennootschappen onderzocht’, O&F 2014, afl. 4, p. 26. 65 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (BruilKombex). 66 NV II, Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 6, p 23.
voornemens is een transactie aan te gaan. De benadrukking dat het moet gaan om een transactie vindt men niet terug in het BW. Bij artt 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 gaat het om ‘beraadslaging en besluitvorming’ waarbij een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Een groep besluiten lijkt zo uitgesloten te zijn van de reikwijdte van de tegenstrijdigbelangregeling in de Code. Vennootschappen kunnen immers ook besluiten nemen die niet gaan over het aangaan van transacties, maar waarbij toch ook wezenlijke tegenstrijdige belangen een rol kunnen spelen. Te denken valt bijvoorbeeld aan besluiten tot vaststelling van bezoldiging indien het bestuur in de statuten die bevoegdheid is toegekend, besluiten tot splitsing van de onderneming en besluiten tot het doen van bepaalde investeringen. Dergelijke besluiten vallen wel onder de tegenstrijdigbelangregelingen in het BW. Voorts zijn er nog twee typen transacties die afzonderlijke aandacht verdienen, namelijk corporate opportunities en aandeelhouderstransacties. Een corporate opportunity doet zich voor wanneer ‘een mogelijkheid tot zaken doen’ zich presenteert aan de vennootschap die past in het kader van de huidige of in de toekomst te verwachten ondernemingsactiviteiten. 67 Het gevaar bestaat dat een bestuurder bij zijn taakvervulling een corporate opportunity ontdekt en vervolgens besluit deze op eigen naam en voor eigen rekening te benutten. Deze kwestie is derhalve verwant aan de materie van tegenstrijdig belang, maar valt niet onder de tegenstrijdigbelangregeling in het BW. Er is immers geen besluit of handeling van de vennootschap zelf.68 De Code behandelt wel deze kwestie. Ingevolge bepaling II.2.1 zal een bestuurder geen zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen benutten voor zichzelf en (aan)verwanten. Dit is een handeling die valt onder de categorie van gevallen die per definitie ontoelaatbaar zijn. De tegenstrijdigbelangregeling in het BW ziet ook niet op aandeelhouderstransacties. Dit zijn transacties waarbij een aandeelhouder belanghebbende is.69 Ook hier is geen sprake van een tegenstrijdig belang in eigenlijke zin, aangezien aandeelhouders zich niet hoeven te richten
67 M. Koelemeijer, ´Belangenverstrengeling van bestuurders in kapitaalvennootschappen´, Dossier 2001, afl. 48,
p. 23.
68 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 118. 69 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 118.
naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.70 Opnieuw wordt deze kwestie wel in de Code geregeld. Bepaling III.6.3 schrijft voor dat alle transacties tussen de vennootschap en natuurlijke of rechtspersonen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden, onder in de branche gebruikelijke condities worden overeengekomen. Dergelijke besluiten die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of commissarissen behoeven goedkeuring van de RvC en worden gepubliceerd in het jaarverslag.
5.2 De procedure
De procedure in de Code die gevolgd dient te worden indien er sprake is van een tegenstrijdig belang verschilt van de procedure in het BW. In deze paragraaf bekijk ik om welke verschillen het precies gaat. Zoals eerder besproken, voorziet de code in een procedure voor de besluitvormingsfase (ex ante) en in een procedure voor de fase waarin transacties, waarbij tegenstrijdige belangen een rol hebben gespeeld, aangegaan zijn (ex post). De tegenstrijdigbelangregelingen in het BW daarentegen zien slechts op de besluitvormingsfase. Ingevolge bepaling II.3.2 meldt een bestuurder een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materieel belang is voor de vennootschap terstond aan de voorzitter van de RvC en aan de overige leden van het bestuur. Dit wordt de zogenaamde meldingsplicht genoemd. Een dergelijke meldingsplicht schrijft het BW niet voor. Omdat het echter lastig is in een specifieke situatie vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang, is het raadzaam om, ook voor vennootschappen die niet aan de beurs genoteerd zijn, in de statuten of in het reglement een meldingsplicht op te nemen.71 Bij de opstelling van de meldingsplicht zou de regeling in de Code als voorbeeld kunnen worden genomen. Ook verdient het aanbeveling om te specificeren aan wie moet worden gemeld. Uit de MvT blijkt70 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 118. 71 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling en de praktijk’, O&F 2010, afl. 2, p. 120.
dat het uitgangspunt is dat de geconflicteerde bestuurder melding doet aan de overige leden van het bestuur. 72 De volgende stap in de Code is dat de RvC buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder besluit of er sprake is van een tegenstrijdig belang, bepaling II.3.2. Ook deze procedurele regeling is niet in het BW opgenomen. Principe III.6 in Code stelt dat de RvC verantwoordelijk is voor de besluitvorming over de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders en commissarissen in relatie tot de vennootschap. Hieruit leiden Nowak en Leijten af dat een mogelijk tegenstrijdig belang niet alleen aan de bestuurders, maar ook aan de RvC moet worden gemeld. 73 Het is van belang te bezien welke persoon of welk orgaan ex ante moet vast stellen dat er sprake is van een tegenstrijdig belang onder de Code en onder het BW. Op grond van principe III.6 en bepaling II.3.2 is het duidelijk dat onder de Code de RvC besluit of er inderdaad sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de Code. Het BW beschrijft niet welke persoon of welk orgaan deze vaststelling maakt. Mussche is van mening dat de overige nietgeconflicteerde bestuurders bepalen of de desbetreffende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft aan de hand van de tegenstrijdigbelangregeling en het criterium uit het Bruil arrest. Indien het de betreffende bestuurder toegestaan zou zijn om zelf te oordelen over de vraag of hij een tegenstrijdig belang heeft, zou dit strijd opleveren met de ratio van de tegenstrijdigbelangregeling.74 Mussche is, net als Nowak en Leijten, van mening dat een mogelijk tegenstrijdig belang aan de RvC dient te worden gemeld. Hij merkt echter op dat het informeren van de RvC slechts zinvol is indien de RvC iets met deze informatie kan doen. Mussche betoogt dat de RvC de specifieke bevoegdheid toekomt om vast te stellen of alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, ongeacht enig andersluidend oordeel van de bestuurders in kwestie zelf.75 Derhalve neem ik aan dat als de statuten hieromtrent niks regelen, het de overige bestuurders zijn die vaststellen of de desbetreffende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Indien het gehele bestuur mogelijk geconflicteerd is, stelt de RvC 72 Kamerstukken II 2008/2009, 31763, 3, p. 12.
73 R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, afl. 92,
alinea 6.
74 M. Mussche, ‘Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen’, Ondernemingsrecht 2013, afl. 5, p. 5. 75 M. Mussche, ‘Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen’, Ondernemingsrecht 2013, afl. 5, p. 5.
dit vast. De vennootschap heeft de vrijheid om deze kwestie te regelen in de statuten of de reglementen, waarbij de bevoegdheid tot vaststelling kan worden toegekend aan de RvC, de voorzitter van de RvC, de overige bestuursleden, of de voorzitter van het bestuur. 76 Het BW bevat wel een regeling ten aan zien van de beraadslaging en besluitvorming wanneer er is vastgesteld dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Deze regeling is soortgelijk aan de regeling in de Code. Ingevolge 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslagingen en besluitvorming. Op vergelijkbare wijze stelt bepaling II.3.3 dat een bestuurder niet deel neemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Verder kent de Code ingevolge II.3.4 de RvC een goedkeuringsrecht toe ten aanzien van besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de desbetreffende bestuurder. Een dergelijk goedkeuringsrecht kent het BW niet aan de RvC toe. Anders dan het BW, regelt de Code niet het geval dat alle leden van het bestuur een tegenstrijdig belang hebben. Ingevolge art 2:129/239 lid 6 BW wordt het besluit genomen door RvC, wanneer er geen bestuursbesluit kan worden genomen. Bij het ontbreken van een RvC, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. Ook als de RvC geen besluit kan nemen, wordt de bevoegdheid het besluit te nemen doorgeschoven aan de AvA op grond van art 2:140/250 lid 5. De MvT maakt duidelijk dat er geen bestuursbesluit kan worden genomen in het geval dat de vennootschap slechts één bestuurder heeft of in het geval er meerdere bestuurders zijn die zich allemaal van besluitvorming moeten onthouden omdat zij allen een tegenstrijdig belang hebben.77 In die omstandigheden is het onwenselijk als het besluit alsnog door het bestuur wordt genomen. Verder kan er nog aan de situatie worden gedacht dat er in principe wel een besluit kan worden genomen omdat er voldoende nietgeconflicteerde bestuurders zijn, maar de stemmen staken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er in het geval van een patstelling, het besluit niet
76 R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdig belangregeling’, Ondernemingsrecht 2012, afl. 92,
alinea 6.
