Overgang van onderneming en de cao
Masterscriptie Arbeidsrecht
Ter afsluiting van de Master Arbeidsrecht (track Arbeid en Onderneming) Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleider: prof. mr. E. Verhulp
door
Bianca Miguel
Inhoudsopgave
Inleiding...5
1. De systematiek van het Nederlandse cao-recht...7
1.1 Inleiding...7 1.2 De Wet Cao...7 1.2.1 Inleiding...7 1.2.2 De collectieve arbeidsovereenkomst...7 1.2.3 Gebondenheid en nakoming...9 1.2.4. Einde cao...10 1.3 Het incorporatiebeding...10 1.3.1 Inleiding...10
1.3.2 Gebondenheid versus incorporatie...11
1.4 De Wet AVV...12
1.4.1 Inleiding...12
1.4.2 Besluit tot algemeenverbindendverklaring...12
1.4.3 Gevolgen avv...12
2. De implementatie van Richtlijn 2001/23/EG...14
2.1 Inleiding...14
2.2 De Wet Cao en de Wet AVV...14
2.3 Het incorporatiebeding...15
3. Knelpunten bij de toepassing van de Richtlijn binnen het Nederlandse cao-recht...19
3.1 Inleiding...19
3.2 Artikel 14 Wet Cao...19
3.3 Botsende cao’s...20
3.4 Cherry picking...21
3.5 Het dynamische incorporatiebeding...22
4. Voorstellen om de knelpunten op te lossen...24
4.1 Inleiding...24
4.2 Artikel 14 Wet Cao...24
4.3 Botsende cao’s en cherry picking...26
4.3.1 Voorstellen uit de nationale literatuur...26
4.3.2 Voorstellen uit de internationale literatuur...29
4.3.3. Conclusie...30
4.4 Het dynamische incorporatiebeding...31
4.4.2 Duitsland...32
Conclusie...39
Lijst van aangehaalde literatuur...42
Inleiding
De eerste Europese richtlijn betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming is in 1977 in werking getreden. Sindsdien hebben het Hof van Justitie van de Europese Unie, de nationale rechtspraak en de literatuur invulling gegeven aan de
begrippen in deze en de daarop volgende richtlijn, Richtlijn 2001/23/EG (de OVO-richtlijn1) . Artikel 3 lid 3 OVO-richtlijn is één van de bepalingen die in de literatuur en de rechtspraak uitvoerig wordt besproken en becommentarieerd. Net zoals van de rest van de bepalingen van de OVO-richtlijn is het doel van deze bepaling om ervoor te zorgen dat werknemers niet in een aanzienlijk slechtere positie verkeren na de overgang van een onderneming in
vergelijking met de situatie voor de overgang van een onderneming. Het naar mijn mening nastrevenswaardige doel van de richtlijn, betekent echter niet dat de uitvoering van de richtlijn vlekkeloos verloopt. De OVO-richtlijn leidt namelijk niet tot volledige harmonisatie2 en is niet toegespitst op de verschillende arbeidsrechtelijke stelsels binnen de Europese Unie. Wanneer richtlijnen op complexe rechtsgebieden, zoals in dit geval het cao-recht, zien, kan de implementatie daarvan tot even complexe vraagstukken leiden. Een goed voorbeeld daarvan is het aantal vraagstukken dat naar aanleiding van de implementatie van de overgang van bepalingen uit collectieve arbeidsovereenkomsten is ontstaan. Dit zijn vragen zoals: Wordt de overgegane cao-bepaling deel van de arbeidsovereenkomst of bestaat er enkel een
handhavingsverplichting voor de nieuwe werkgever? Hoe gaat de werkgever met zijn wettelijke plicht om, die inhoudt dat dezelfde collectieve arbeidsvoorwaarden op alle werknemers binnen de organisatie moeten worden toegepast3, wanneer op grond van de OVO-richtlijn twee verschillende cao’s moeten worden toegepast? Wat is de oplossing voor botsende cao’s en het zogenaamde ‘cherry picking’ dat daarop kan volgen? Deze
vraagstukken worden complexer wanneer de uitleg in de jurisprudentie in enkele gevallen voor meer vraagstukken zorgt dan dat het beantwoord. De uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de Asklepios-zaak4 is hier een voorbeeld van. Het Hof van Justitie heeft met zijn overwegingen in deze zaak duidelijk gemaakt dat de angel niet per definitie uit het
1 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: Richtlijn 2001/23/EG of OVO-richtlijn). 2 Artikel 8 Richtlijn 2001/23/EG.
3 Van deze verplichting kan in de cao worden afgeweken. Zie artikel 14 Wet Cao.
dynamische incorporatiebeding is in het geval van de overgang van een onderneming, terwijl dit jarenlang de onweersproken opvatting was.
Deze en andere Europese vraagstukken spelen ook een rol in het Nederlandse cao-stelsel. Dit stelsel kent een aantal eigenaardigheden die zowel binnen als buiten de situatie van de
overgang van een onderneming voor complexe vraagstukken kan zorgen. Een voorbeeld hiervan is de wisselwerking tussen de nawerking van de bepalingen van een oude cao en het minimum- of standaardkarakter van bepalingen in een nieuwe cao. Andere voorbeelden zijn het onderscheid tussen artikel 9- en artikel 14 werknemers, tussen standaard- en
minimumcao’s en de werking van de algemeen verbindend verklaring. De vraagstukken die uit artikel 3 lid 3 van de OVO-richtlijn voortvloeien, kunnen dan ook niet worden beantwoord zonder stil te staan bij het Nederlandse cao-recht. Om deze reden komen in hoofdstuk de manier waarop een werknemer aan een cao gebonden kan zijn en de gevolgen van deze verschillende wijzen van gebondenheid, aan bod. Na deze uiteenzetting kan de richtlijn zelf aan de analyse worden toegevoegd. Allereerst volgt in hoofdstuk een uiteenzetting van de manier waarop de Nederlandse wetgever de bepalingen betreffende de overgang van cao-bepalingen heeft geïmplementeerd. Vervolgens wordt de richtlijn in hoofdstuk behandeld in het licht van de knelpunten die het in het Nederlandse cao-recht kan veroorzaken. Bij het constateren en definiëren van de knelpunten speelt de uitleg die het Hof van Justitie met betrekking tot dit onderwerp heeft gegeven een grote rol. Wanneer het juridische kader en de knelpunten volledig in kaart zijn gebracht, kunnen de voorstellen ter verbetering worden behandeld in hoofdstuk . Daarbij wordt inspiratie geput uit zowel de nationale als de Europese literatuur en de wijze waarop de OVO-richtlijn in andere lidstaten is geïmplementeerd. Ter afsluiting zullen de voorstellen die naar mijn mening de beste oplossing voor de nationale vraagstukken bieden, in de conclusie aan bod komen.
1. De systematiek van het Nederlandse cao-recht
1.1 InleidingIn Nederland is op ongeveer 70%5 van de werknemers een cao van toepassing, terwijl maar 19%6 van de beroepsbevolking lid van een vakbond is. Eén van de redenen voor het bestaan van dit fenomeen is de systematiek van het Nederlandse cao-recht. Een werknemer kan bijvoorbeeld gebonden zijn aan een cao vanwege lidmaatschap van een vakbond, maar gebrek aan lidmaatschap betekent niet automatisch dat er geen cao van toepassing is op een
werknemer. Een cao kan namelijk ook op grond van de wet of een contractuele bepaling van toepassing zijn.
Deze systematiek wordt uiteengezet door achtereenvolgens deDe Wet Cao, Het incorporatiebeding en De Wet AVV te behandelen.
1.2 De Wet Cao 1.2.1 Inleiding
De Nederlandse wetgever heeft het cao-recht vormgegeven in de Wet Cao. In deze wet zijn een aantal kerndefinities en uitgangspunten van het cao-recht geformuleerd.
1.2.2 De collectieve arbeidsovereenkomst
Voor de toepassing van het cao-recht is het allereerst van belang om na te gaan wat de betekenis van het woord ‘cao', of de collectieve arbeidsovereenkomst, is. De Wet Cao omschrijft de cao als “de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of
meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen.”7 De drie elementen van deze definitie zijn de overeenkomst, de werkgever(s) of
5 In de literatuur komen verschillende cijfers voor. Zo schrijft Cornelisse in 2012 dat 80% van de
beroepsbevolking onder een cao valt (Cornelisse, ArbeidsRecht 2012-30). Hartevelt en de Bruin nuanceren dit percentage per sector (Harteveld & de Bruin, Zeggenschap 1-2017). Volgens gegevens van het CBS bestond de beroepsbevolking in 2016 uit 8 942 000 (CBS cijfers 2016) en volgens bijlage IX.4 van de Rapportage cao-afspraken 2015 van het Ministerie van SZW is op 5 499 500 werknemers een cao van toepassing. Hieruit volgt een percentage van 61% van de werknemers waarop een cao van toepassing is.
6 CBS cijfers 2017. 7 Artikel 1 lid 1 Wet Cao.
werkgeversvereniging(en) en werknemersvereniging(en), en de arbeidsvoorwaarden die bij de arbeidsovereenkomsten in acht dienen te worden genomen.
Op het beginsel dat een overeenkomst vormvrij kan worden gesloten, is voor de collectieve arbeidsovereenkomst een uitzondering gemaakt. Deze specifieke overeenkomst kan enkel bij een onderhandse of authentieke akte door partijen worden aangegaan.
De benaming van de collectieve arbeidsovereenkomst suggereert al dat het aangaan van een cao een groter bereik dient te hebben dan de arbeidsverhouding tussen een individuele werknemer en werkgever. Aan de ene kant van de overeenkomst staan een of meer werknemersverenigingen. Als algemeen vereiste geldt dat deze verenigingen volledige rechtsbevoegdheid moeten hebben en volgens hun statutaire doel bevoegd moeten zijn om voor werknemers op te treden8. De wet bevat geen representativiteitsvereisten voor
werknemersverenigingen die een cao willen sluiten. Representativiteit kan echter wel een rol spelen bij de vraag of een incorporatiebeding door een werkgever kan worden ingeroepen tegen een werknemer die lid is bij een werknemersvereniging die de cao niet heeft
ondertekend. Bij de uitleg van het incorporatiebeding wordt dan meegewogen dat werknemers hadden mogen verwachten dat de nieuwe cao, net zoals de oude cao, zou worden gesloten met representatieve vakbonden.9 Aan de andere kant van de overeenkomst kunnen zowel een individuele werkgever, meerdere werkgevers als werkgeversverenigingen staan. De verschillende partijen die aan deze kant van de overeenkomst kunnen staan, bepalen tegelijkertijd het type cao dat wordt overeengekomen. Een individuele werkgever kan er namelijk voor kiezen om enkel met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van zijn
werknemers afspraken te maken met een werknemersvereniging. Er is in dat geval sprake van een ondernemings-cao. Andere mogelijke cao-types zijn een (ondernemings-)cao voor de groep of de gebruikelijke cao tussen werkgevers- en werknemersverenigingen.
Het laatste kenmerk van de cao is de inhoud daarvan. De partijen bereiken overeenstemming over bepaalde arbeidsvoorwaarden en leggen deze in de collectieve arbeidsovereenkomst vast, opdat voor de werkgever de verplichting ontstaat om deze arbeidsvoorwaarden op eenzelfde wijze overeen te komen op het niveau van de individuele arbeidsovereenkomst. De partijen kunnen met betrekking tot deze verplichting afspreken dat de overeengekomen
8 Artikel 2 Wet Cao.
9 Ktr. Amsterdam 24 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD4771, RAR 2008, 116, (FNV e.a./H&M ) en Rb Noord-Holland 5 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:2911.
arbeidsvoorwaarden de norm worden of dat er ten gunste van de werknemer van mag worden afgeweken. In het eerste geval spreekt men van een standaard cao en in het laatste geval van een minimum-cao. Het is daarnaast ook mogelijk om zowel cao-bepalingen met een
standaard- als met een minimumkarakter in dezelfde cao op te nemen.
1.2.3 Gebondenheid en nakoming
Zodra de collectieve arbeidsovereenkomst door de partijen gesloten is, zijn alle leden van de betrokken (werkgevers- en) werknemersverenigingen aan de bepalingen van de cao gebonden. Dit betekent dat zij de cao dienen na te komen, als ware het zijzelf die de overeenkomst hebben gesloten.10
De gebondenheid die uit het lidmaatschap van één van de contracterende partijen voortvloeit, houdt echter niet in dat het gehele werknemersbestand van een bepaalde werkgever daarmee ook gebonden is aan de cao. Deze gebondenheid geldt per slot van rekening enkel voor de groep vakbondsleden, die maar 19%11 van de beroepsbevolking is. Om dit knelpunt op te lossen12, heeft de wetgever besloten om artikel 14 aan de Wet Cao toe te voegen. Dit artikel bepaalt dat de werkgever verplicht is om de bepalingen uit de cao betreffende
arbeidsvoorwaarden ook ten opzichte van niet gebonden werknemers na te komen, tenzij in de cao anders is overeengekomen. Deze verplichting voor de werkgever schept echter geen vorderingsrecht tot nakoming van de cao voor de ongeorganiseerde werknemer.13 Deze discrepantie tussen verplichting en recht kan worden uitgelegd aan de hand van het doel dat de wetgever met artikel 14 voor ogen had, namelijk om te voorkomen dat werkgevers makkelijk aan de gevolgen van de cao konden ontkomen door enkel arbeidsovereenkomsten met niet-vakbondsleden te sluiten.14 Daarnaast was van belang dat ongeorganiseerde
werknemers niet het instrument werd gegeven om de vruchten te plukken van een systeem waar zij niets aan hadden bijgedragen. De wens om zich op arbeidsvoorwaarden uit de cao te kunnen beroepen, dient dus als een prikkel voor de ongeorganiseerde werknemer om alsnog lid te worden van een vakbond.15 Ondanks het ontbreken van het vorderingsrecht aan de zijde van de ongeorganiseerde werknemer, biedt de wet een mogelijkheid om te voorkomen dat werkgevers hun verplichtingen uit hoofde van de cao zonder een daaraan verbonden consequentie kunnen verzaken. De werknemersvereniging die partij is bij de cao heeft 10 Artikel 9 Wet Cao.
11 Zie voetnoot 4.
12 Kamerstukken II 1926-1927, kamerstuknummer 166 nr. 3 Memorie van Toelichting p. 4. 13 Dit is bepaald in HR 7 juni 1957, NJ 1957/527 (Suk/Brittania).
14 Kamerstukken II 1926-1927, kamerstuknummer 166 nr. 3 Memorie van Toelichting p 5. 15 Cornelisse, ArbeidsRecht 2012/30.
namelijk wel een zelfstandig vorderingsrecht.16 Zodoende blijft de prikkel om lid te worden van een vakbond voor zogenaamde artikel 14-werknemers bestaan, terwijl de vakbonden wel de mogelijkheid hebben om nakoming van de cao te vorderen.
1.2.4. Einde cao
Indien de partijen de cao niet tussentijds opzeggen, loopt de cao na ten hoogste vijf jaren, behoudens verlenging, af.17 Dit betekent echter niet dat daarmee alle cao-bepalingen
wegvallen uit de daaronder liggende arbeidsovereenkomsten. Uit de Wet Cao volgt dat de op arbeidsvoorwaarden gerichte cao-bepalingen deel gaan uitmaken van de individuele
arbeidsovereenkomst.18 Indien na het aflopen van de ene cao kort daarna of aansluitend daaraan geen nieuwe cao wordt overeengekomen, blijven deze bepalingen deel uit maken van de individuele arbeidsovereenkomst. Er is dan sprake van de nawerking van cao-bepalingen.19 Cao-bepalingen blijven door nawerking deel uit maken van de arbeidsovereenkomst, maar dit betekent niet dat partijen hier geen verandering in kunnen brengen. Door het aflopen van de cao zijn de leden van de cao-partijen namelijk niet meer gebonden aan de cao en herleeft de contractvrijheid. Dientengevolge kunnen werkgever en werknemer na afloop van de cao niets ondernemen, met het gevolg dat de cao-bepalingen nawerken, nieuwe arbeidsvoorwaarden overeenkomen op grond van de herleefde contractsvrijheid, of gebonden worden aan een nieuwe cao indien cao-partijen (met terugwerkende kracht) een nieuwe cao sluiten.
1.3 Het incorporatiebeding 1.3.1 Inleiding
De discrepantie tussen de organisatiegraad van werknemers en het percentage werknemers op wie een cao van toepassing is, kan o.a. worden uitgelegd aan de hand van het bestaan van het incorporatiebeding. Door een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, spreken een (ongebonden) werkgever en een (ongebonden) werknemer af om een bepaalde cao van toepassing te laten zijn op de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst.
16 Met toepassing van artikel 15 Wet Cao kan een werknemersvereniging schadevergoeding vorderen indien een werkgever in strijd met artikel 14 Wet Cao handelt.
17 Artikel 18 Wet Cao.
18 Art. 12 en 13 Wet Cao en Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/570 Nawerking. 19 HR 19 juni 1987, NJ 1988/70 (General Contractors Aruba).
1.3.2 Gebondenheid versus incorporatie
Het door middel van een incorporatiebeding van toepassing verklaren van een cao op een individuele arbeidsovereenkomst, moet los worden gezien van de gebondenheid aan de cao op grond van de Wet Cao. Voor een incorporatiebeding geldt namelijk dat de individuele
werkgever en werknemer ervoor kiezen om (een deel van) de cao van toepassing te verklaren op de arbeidsovereenkomst, terwijl er bij gebondenheid op grond van de Wet Cao sprake is van ‘verplichte’ gebondenheid vanwege lidmaatschap van een van de cao-sluitende
verenigingen. Hieruit volgt dat een werknemer nakoming van de cao kan vorderen, niet vanwege lidmaatschap van een cao-sluitende partij maar vanwege het recht om nakoming te vorderen op grond van het incorporatiebeding dat deel uitmaakt van de individuele
arbeidsovereenkomst. Een ander gevolg hiervan is dat nakoming van de verplichtingen die uit de Wet Cao voortvloeien niet kan worden gevorderd wanneer de cao enkel door een
incorporatiebeding van toepassing is op de arbeidsverhouding. Een werkgever is bijvoorbeeld cao-rechtelijk niet verplicht om de cao op de arbeidsovereenkomst van de ene werknemer van toepassing te verklaren vanwege het enkele feit dat dit wel in de arbeidsovereenkomst van een andere werknemer is overeengekomen.20
Een incorporatiebeding kan op de toepasselijkheid van één specifieke cao zien. In de praktijk is het echter makkelijker om de arbeidsovereenkomst niet elke keer te moeten wijzigen vanwege het feit dat er een nieuwe cao wordt overeengekomen. Er wordt dan ook vaker voor een zogenaamd dynamisch incorporatiebeding gekozen. Dit houdt in dat de werkgever en de werknemer overeenkomen dat de huidige cao en toekomstige cao’s waaraan de werkgever in de toekomst gebonden kan raken op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.21
De nawerking van cao-bepalingen22 geldt niet voor ongebonden (artikel 14-) werknemers. De cao-bepalingen die op grond van een incorporatiebeding deel uit zijn gaan maken van de arbeidsovereenkomst, blijven daar door de keuze van de partijen deel van uitmaken. In dit geval is er echter geen sprake van nawerking, aangezien de partijen nooit aan de cao
gebonden waren in de zin van de Wet Cao. Zij hebben dus gedurende de gehele looptijd van de cao hun contractsvrijheid behouden.
20 Indien de Wet Cao wel van toepassing zou zijn, bestaat de verplichting om werknemers dezelfde cao aan te bieden op grond van artikel 14 Wet Cao. Het hangt in dat geval van de cao af of afwijking ten gunste van de werknemer is toegestaan, wat in het geval van minimumbepalingen is toegestaan.
21 Zie o.a. Hof Den Haag 31 maart 2006, JAR 2006/136 en Zondag & de Valk, in: Arbeidsrecht thematisch, C.6.2: De art. 14-werknemer (online: publicatiedatum onbekend).
1.4 De Wet AVV 1.4.1 Inleiding
Naast de contractuele grondslag voor de nakoming van een cao kan er door een besluit in de zin van de Wet AVV ook een wettelijke grondslag voor ontstaan. De Minister van SZW kan een cao of een gedeelte daarvan namelijk algemeen verbindend verklaren. Er zijn een aantal vereisten waaraan voldaan moet zijn voordat een cao algemeen verbindend kan worden verklaard. Indien hieraan is voldaan, kunnen de gevolgen van de
algemeenverbindendverklaring intreden.
1.4.2 Besluit tot algemeenverbindendverklaring
Voordat de Minister over kan gaan tot algemeenverbindendverklaring, moet worden nagegaan of de cao waarvoor de algemeenverbindendverklaring wordt gevraagd in (een deel van) het land al voor een belangrijke meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen geldt.23 Dit vereiste is nader uitgewerkt in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV). Daarin staat aangegeven dat voor de berekening van een belangrijke meerderheid moet worden gekeken naar het percentage van de groep werknemers op wie de cao door gebondenheid, art. 14 Wet Cao, of een incorporatiebeding al van toepassing is ten opzichte van de hele groep werknemers die onder de werkingssfeer van de cao zou gaan vallen. Daarbij geldt dat een meerderheid van 60% of hoger als een belangrijke meerderheid wordt gekwalificeerd.
Verder geldt dat bepaalde type cao’s en bepalingen uit cao’s niet voor
algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bepalingen die de relatie tussen de cao-partijen regelen, toelichtingen op cao’s en de
bepalingen in een cao die niet op arbeid zien.24 Bepalingen met de strekking om partijen ertoe te bewegen lid te worden van een bepaalde werkgevers- of werknemersvereniging of om georganiseerden en ongeorganiseerden anders te behandelen, zijn ook uitgesloten van de mogelijkheid om algemeen verbindend te kunnen worden verklaard. 25
1.4.3 Gevolgen avv
Het gevolg van de algemeenverbindendverklaring is dat voor alle (toekomstige) werknemers en werkgevers die, gelet op de werkingssfeer van de cao, binnen dat gebied werkzaam zijn, geldt dat de verplicht gestelde bepalingen van de desbetreffende cao door het
23 Artikel 2 lid 1 Wet AVV.
24 Punt 4.3 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV). 25 Artikel 2 lid 5 Wet AVV.
verplichtstellingsbesluit van toepassing zijn op de tussen hen gesloten
arbeidsovereenkomsten. Hier is geen verdere handeling voor nodig. Zodra een werkgever of zijn werknemers onder de werkingssfeer van de verplicht gestelde cao vallen, ontstaat van rechtswege de verplichting voor zowel de werknemer als de werkgever om zich aan de cao te houden. Deze verplichting kan voor een periode van ten hoogste twee jaren worden
vastgesteld, waarbij de mogelijkheid tot verlening van ten hoogste 1 jaar bestaat. Gezien het ingrijpende karakter van de verplichtstelling, namelijk het ontnemen van de contractsvrijheid van de werkgevers en de werknemers die onder de verplichtstelling vallen, is het begrijpelijk dat de wetgever de mogelijkheid van een verplichtstelling met terugwerkende kracht heeft uitgesloten en nawerking niet mogelijk is.26 Wanneer de werknemer en de werkgever alsnog een bepaling die in strijd is met een bepaling in de verplicht gestelde cao in de
arbeidsovereenkomst opnemen, is de bepaling in de arbeidsovereenkomst nietig en treedt de cao-bepaling daarvoor in de plaats.27
26 Artikelen 2 lid 2 en 3 Wet AVV, artikel 4a lid 2 Wet AVV en Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/575. 27 Artikel 3 Wet AVV.
2. De implementatie van Richtlijn 2001/23/EG
2.1 InleidingIn 2001 trad Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie in werking. Het doel van deze richtlijn is de bescherming van het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming.28 Om dit doel te verwezenlijken is bepaald dat de ten tijde van de overgang uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan van de vervreemder naar de verkrijger.29 Ten aanzien van collectieve
arbeidsovereenkomsten is een aparte bepaling opgenomen, namelijk artikel 3 lid 3 van de richtlijn. Deze bepaling luidt als volgt:
“Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan één jaar.”
Nederland implementeerde deze bepaling van de richtlijn bij de wet van 15 mei 1981.30 In zowel de Wet Cao als de Wet AVV werd een nieuw artikel ingevoerd dat zou moeten voldoen aan de vereisten van de richtlijn. Daarnaast vormde de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijke bron van recht voor de uitleg van deze twee wetten en van het incorporatiebeding. In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet op welke wijze de Wet Cao, de Wet AVV en het incorporatiebeding zijn gewijzigd om de OVO-richtlijn te
implementeren.
2.2 De Wet Cao en de Wet AVV
Ter implementatie van de richtlijn zijn gelijktijdig artikel 14a aan de Wet Cao en artikel 2a aan de Wet AVV toegevoegd. De invoering van deze artikelen leent zich voor gezamenlijke behandeling aangezien zij in de parlementaire geschiedenis ook gezamenlijk zijn toegelicht.
28 Punt 3 van de overwegingen bij Richtlijn 2001/23/EC. 29 Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EC.
30 Wet van 15 mei 1981, Stb. 400 Aanpassing van de wetgeving aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen,
Artikel 14a Wet Cao bepaalt dat alle rechten en verplichtingen waar de vervreemder op het tijdstip van de overgang van een onderneming aan gebonden is uit hoofde van een collectieve arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze rechten en
verplichtingen eindigen wanneer (i) de verkrijger gebonden wordt aan een na het tijdstip van de overgang overeengekomen cao, (ii) de verkrijger onder een verplichtstellingsbesluit in de zin van de Wet AVV gaat vallen of (iii) wanneer de op het tijdstip van de overgang geldende looptijd van de cao van de vervreemder afloopt. Naast deze omstandigheden waaronder de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de cao van de vervreemder eindigen, omschrijft de richtlijn nog een omstandigheid die niet door de Nederlandse wetgever is overgenomen. Dit is de omstandigheid dat de werkgever direct na de overgang een andere cao op de overgegane werknemers toepast. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet waarom deze mogelijkheid niet is overgenomen.31
Artikel 2a Wet AVV bevat soortgelijke verplichtingen ten aanzien van collectieve
arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard. De op arbeidsvoorwaarden betrekking hebbende verplichtingen die uit hoofde van een besluit tot
algemeenverbindendverklaring op de vervreemder rustten, gaan van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. De eindigingsgronden van dit artikel zijn vergelijkbaar met de gronden die in artikel 14a Wet Cao zijn opgesomd. Gronden (i) en (ii) gelden in het geval van een algemeenverbindendverklaring namelijk ook en grond (iii) houdt in dat de rechten en verplichtingen eindigen zodra de werking van de algemeenverbindendverklaring eindigt. De mogelijkheid om de periode waarin de verkrijger de cao van de vervreemder moet
handhaven te verkorten tot minimaal 1 jaar kan niet worden teruggevonden in de Wet Cao of de Wet AVV. De wetgever bepaalde dat hier geen behoefte aan was vanwege de
zeldzaamheid van cao’s of avv besluiten met een looptijd van langer dan één jaar.32 Cao-bepalingen die op pensioen zien, vallen niet onder artikel 14a Wet Cao.33 Pensioenen waren, gelet op het aparte toetsingskader van de Wet Bpf 2000, al uitgesloten van het avv instrument.
2.3 Het incorporatiebeding
Het incorporatiebeding wordt niet in de OVO-richtlijn genoemd. Deze contractuele bepaling, die ook in andere Europese lidstaten voorkomt, is in de jurisprudentie echter wel een aantal
31 In Kamerstukken II 1979-1980 kamerstuknummer 15940 nr. 3 Memorie van Toelichting p. 12 worden de omstandigheden waaronder de cao van de vervreemder haar werking niet langer behoudt, genoemd. De mogelijkheid van het toepassen van een andere cao wordt niet als één van deze omstandigheden genoemd. 32 Kamerstukken II 1979-1980 kamerstuknummer 15940 nr. 3 Memorie van Toelichting.
keer aan bod gekomen. De uitleg van het Hof van Justitie was in het bijzonder met betrekking tot het dynamisch incorporatiebeding gewenst. De belangrijkste uitspraken over dit onderwerp zijn Werhof34, Parkwood Leisure35 en Asklepios36.
De Duitse rechter stelt het Hof van Justitie in de Werhof-zaak de prejudiciële vraag of de verkrijger, in het geval een arbeidsovereenkomst naar een collectieve overeenkomst verwijst, ook gebonden is aan collectieve overeenkomsten die na de collectieve overeenkomst die ten tijde van de overgang van kracht was, tot stand zijn gekomen.37 Het hof beargumenteert met name op grond van het negatieve vakverenigingsrecht38 dat de verkrijger niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die na de overgang van een onderneming tot stand zijn gekomen. In wezen overweegt de rechter in deze uitspraak dat de richtlijn niet dwingend voorschrijft dat, in het geval dat de vervreemder aan een cao gebonden wordt, de verkrijger die daar niet aan gebonden is door de overgang wel gebonden wordt aan een na de datum van overgang gesloten cao39.
In de Parkwood Leisure uitspraak wordt het dynamisch incorporatiebeding aan het Hof van Justitie voorgelegd. Een werknemer eist dat de verkrijger, Parkwood Leisure, zich aan het dynamische incorporatiebeding houdt. Dat zou er in dit specifieke geval op neerkomen dat de verkrijger toekomstige versies van een collectieve overeenkomst zou moeten blijven
toepassen waarover hij zelf nooit zou kunnen onderhandelen, aangezien het ging om een onderhandelingsorgaan ten behoeve van de lokale overheden en Parkwood Leisure een private partij is40. Het hof buigt zich over de vraag of deze dynamische bescherming in strijd is met Europees recht en overweegt het volgende. In beginsel mogen lidstaten gunstigere
bescherming bieden aan werknemers41, maar hierbij moet het belang van de verkrijger niet uit het oog worden verloren42. Een beding zoals in dit geval was overeengekomen, zou de
vrijheid van ondernemerschap aanzienlijk beperken43. Het HvJ komt hierdoor dan ook tot de slotsom dat artikel 3 van de richtlijn44 “zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond 34 HvJ EG 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EUC:2006:168, (Werhof/Freeway Traffic Systems).
35 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure). 36 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja e.a.). 37 HvJ EG 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EUC:2006:168, (Werhof/Freeway Traffic Systems) r.o. 13. 38 HvJ EG 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EUC:2006:168, (Werhof/Freeway Traffic Systems) r.o. 33.
39 Artikel 3 lid 1 richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.
40 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure) r.o. 10. 41 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure) r.o. 23. 42 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure) r.o. 25. 43 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure) r.o. 33. 44 Artikel 3 Richtlijn 2001/23/EG.
waarvan (…) de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.” Het criterium voor binding aan een dynamisch beding lijkt te zijn dat de verkrijger de mogelijkheid moet hebben om te kunnen onderhandelen over de toekomstige collectieve overeenkomsten.45
De Asklepios-uitspraak introduceert een nieuw criterium waarbij de mogelijkheid tot onderhandeling minder van belang lijkt te zijn. Ook in dit geval werd een dynamisch
incorporatiebeding aan het Hof van Justitie voorgelegd. De strekking van dit beding is dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door cao A, eventuele gewijzigde versies van cao A en een cao die is gemaakt om cao A te vervangen. Asklepios, de verkrijger in dit geval, is echter niet aangesloten bij de werkgeversorganisatie die betrokken was bij de onderhandelingen over cao A.46
De werknemers vorderen nakoming van dit beding, terwijl Asklepios stelt dat artikel 3 OVO-richtlijn en artikel 16 Handvest zich verzetten tegen een dynamisch incorporatiebeding, waardoor een dergelijk beding na de overgang een statisch karakter dient te krijgen.47 De verwijzende rechter formuleert de rechtsvraag als volgt: “Verzet artikel 3 van de richtlijn zich tegen een nationale regeling op grond waarvan bij overgang van onderneming alle
arbeidsvoorwaarden die tussen werknemer en vervreemder vrij en individueel zijn
overeengekomen, onveranderd overgaan op de verkrijger, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet?”48 Het HvJ begint bij de beantwoording van deze vraag bij het statische beding. De Uniewetgever heeft de verkrijger met de richtlijn niet willen binden aan andere collectieve overeenkomsten dan de overeenkomst die ten tijde van de overgang van kracht was. Met andere woorden, de richtlijn maakt een statisch beding niet dynamisch (zoals het hof ook overwoog in de Werhof -uitspraak49. De richtlijn verzet zich echter niet tegen het dynamische incorporatiebeding en de eventuele rechtsgevolgen daarvan. Die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting gaat in beginsel ook over op de verkrijger50. De verkrijger moet echter na de 45 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure) r.o. 37.
46 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 7-10. 47 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 12. 48 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 14 1) a). 49 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 17. 50 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 21.
overgang wel de aanpassingen en veranderingen kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt en de verkrijger moet bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, met het oog op zijn toekomstige economische activiteit, kunnen
onderhandelden over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de
arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.51 Aan voorgaande belangen is volgens het Hof van Justitie voldoende tegemoetgekomen indien een nationale regeling voorziet in de
mogelijkheid om de op het ogenblik van overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen.52
51 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 22 en 23. 52 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 29.
3. Knelpunten bij de toepassing van de Richtlijn binnen het
Nederlandse cao-recht
3.1 Inleiding
In de voorgaande hoofstukken zijn zowel het cao-rechtelijke kader als de implementatie van de OVO-richtlijn aan bod gekomen. Nu de fundering gelegd is, kunnen de knelpunten die ontstaan bij de toepassing van de OVO-richtlijn in het Nederlandse arbeidsrecht in dit hoofdstuk worden besproken. De schending van artikel 14 Wet Cao, botsende cao’s, cherry
picking en de problematiek betreffende de overgang van het dynamische incorporatiebeding
zullen achtereenvolgens worden behandeld. 3.2 Artikel 14 Wet Cao
Wanneer er sprake is van de overgang van een onderneming, gaan de rechten en verplichtingen die uit de collectieve arbeidsovereenkomst voortvloeien over van de
vervreemder op de verkrijger. Indien de verkrijger de overgegane werknemers in zijn eigen onderneming wilt opnemen, leidt deze handhavingsverplichting tot een merkwaardige situatie. Zoals al in paragraaf 1.2.3 Gebondenheid en nakoming) is besproken, is de werkgever, tenzij de cao een uitzondering maakt, verplicht om op anders- of niet-georganiseerden dezelfde collectieve arbeidsvoorwaarden toe te passen als op de georganiseerden binnen zijn
onderneming. Het gevolg van de handhavingsplicht van artikel 3 lid 3 OVO-richtlijn is echter dat er gedurende een bepaalde periode twee verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten worden toegepast binnen een onderneming. Tenzij de cao iets anders bepaalt of er sprake is van minimumbepalingen, handelt de verkrijgende werkgever in deze situatie in strijd met zijn wettelijke plicht. Zoals in paragraaf 1.2.3 Gebondenheid en nakomingis geconstateerd, levert de overtreding van de werkgever geen vorderingsrecht voor de anders- of niet-georganiseerde werknemer op. Daarnaast is mij geen zaak bekend waarin een vakbond in een dergelijk geval gebruik heeft gemaakt van zijn vorderingsrecht. Deze manier van handelen komt mij ook logisch voor aangezien een werkgever in dat geval vanwege de ene wettelijke plicht, de overgang van cao-bepalingen, niet kan voldoen aan de andere wettelijke plicht, artikel 14 Wet Cao. Daarnaast constitueert het handelen van de verkrijgende werkgever geen strijd met de geest van artikel 14 Wet Cao, dat is ingevoerd om ervoor te zorgen dat werkgevers de cao niet
zouden kunnen omzeilen door enkel arbeidsovereenkomsten met niet-vakbondsleden te sluiten53.
3.3 Botsende cao’s
Wanneer de arbeidsvoorwaarden uit standaardbepalingen54 van een cao voortvloeien, schendt de verkrijger naast zijn in de vorige paragraaf besproken wettelijke plicht ook zijn
contractuele verplichting in het geval van de overgang van cao-bepalingen. Het karakter van standaardbepalingen dwingt namelijk tot de toepassing van de desbetreffende bepaling zonder dat hiervan wordt afgeweken. Dat geldt voor de cao van de vervreemder op grond van artikel 14a Wet Cao, dat bepaalt dat de uit de cao voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op de verkrijger overgaan, en voor de cao van de verkrijger op grond van artikel 12 Wet Cao, dat bepaalt dat elk beding dat in strijd met de cao is, nietig is. Aangezien het standaardbepalingen betreffen, zal het voor de toepassing van beide artikelen geen verschil maken of de afwijking een verbetering of een verslechtering voor de werknemer inhoudt. Er is met andere woorden sprake van botsende cao’s indien de standaardbepaling uit de cao van de vervreemder niet overeenkomt met de daarmee corresponderende standaard- of
minimumbepaling uit de cao van de verkrijger of vice versa. Zowel de vakbonden die partij bij de cao van de vervreemder, als de vakbonden die partij bij de cao van de verkrijger zijn, hebben in dit geval het recht om nakoming van de verkrijgende werkgever te vorderen. Net zoals bij de schending van artikel 14 Wet Cao geldt echter dat mij geen geval bekend is waarin een vakbond gebruik heeft gemaakt van dit vorderingsrecht in een dergelijke situatie. Indien dit in de praktijk geen grote problemen oplevert, zou men het bij het bekende Engelse spreekwoord ‘Don’t fix it if it isn’t broken’ kunnen houden. Daar staat echter wel tegenover dat deze “oplossing” het probleem niet oplost. Het feit blijft dat de verkrijgende werkgever in deze situatie in strijd met de artikelen 12 en 14 Wet Cao handelt, ook al gebruiken vakbonden hun vorderingsrecht niet. Daarnaast zijn de vakbonden niet de enigen die een beroep op de standaardbepalingen in een cao kunnen doen. Indien de cao van de vervreemder door middel van een incorporatiebeding van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van een werknemer én de werknemer daarnaast lid is van de vakbond die een cao met de verkrijger heeft gesloten, kan de volgende situatie ontstaan. De werknemer merkt op dat de standaardbepaling in de cao van de verkrijger gunstiger is dan de daarmee corresponderende standaardbepaling in de cao van de vervreemder. Nu de werknemer lid is van de vakbond die deze eerste cao heeft gesloten en hij na de overgang een werknemer van de verkrijger is, zal de werknemer stellen 53 Zie voetnoot 14.
dat de gunstigere bepaling op hem van toepassing is. Aangezien artikel 14a Wet Cao geen conflicten- of voorrangsregeling bevat, is het onduidelijk welke standaardbepaling in dit geval zal prevaleren.
3.4 Cherry picking
Anders dan de in de vorige paragraven genoemde knelpunten, is cherry picking niet beperkt tot de situatie van de overgang van een onderneming. Cherry picking komt ook in een puur nationale context voor als een gevolg van nawerking. De HR Unieke Kinderopvang
uitspraak55 is een voorbeeld van cherry picking in het nationale recht. De rechtsklacht die in deze zaak door ABVAKABO ten aanzien van nawerking naar voren is gebracht, betreft het oordeel van het hof dat nawerking van de oude cao eindigt door de inwerkingtreding van de nieuwe cao aangezien zowel Unieke Kinderopvang (de werkgever), als lid van de
werkgeversorganisatie, als de werknemers, als leden van ABVAKABO, gebonden zijn aan deze nieuwe cao.56 ABVAKABO stelt met betrekking tot dit punt dat bij de inwerkingtreding van de nieuwe cao op grond van artikel 12 Wet Cao dient te worden bekeken welke
bepalingen uit de oude cao in strijd met de bepalingen uit de nieuwe cao zijn aangezien beide cao’s een minimumkarakter hebben. Gunstigere bepalingen uit de oude cao, die vanwege het minimumkarakter van de nieuwe cao niet in strijd met de nieuwe cao zijn, blijven, volgens het uitgangspunt van ABVAKABO, nawerken.57 De Hoge Raad volgt ABVAKABO hierin en overweegt dat bepalingen uit een cao volgens het systeem van de Wet Cao deel gaan
uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. Tenzij de nieuwe cao standaardbepalingen bevat of anders bepaalt, blijven deze bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst gelden. Het staat de werkgever en de werknemer namelijk vrij om gunstigere bepalingen af te spreken indien er, zoals in dit geval, sprake is van een cao met een minimumkarakter.58
Het gevolg van deze uitspraak is dat gunstige cao-bepalingen in de individuele
arbeidsovereenkomst worden opgestapeld. Wanneer de nieuwe cao op bepaalde punten wordt versoberd en op andere punten gunstiger wordt, draagt de werknemer enkel de lusten en niet de lasten van deze nieuwe cao. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dezelfde
redenering de wetgever ook voor ogen stond in het geval van de overgang van
cao-bepalingen. Uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van artikel 14a Wet Cao, volgt dat de bepalingen uit de cao waar de verkrijger na de overgang aan gebonden raakt slechts
55 HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, NJ 2011/371 (Unieke Kinderopvang).
56 HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, NJ 2011/371, (Unieke Kinderopvang) r.o. 3.5. 57 HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, NJ 2011/371, (Unieke Kinderopvang) r.o. 3.6. 58 HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, NJ 2011/371, (Unieke Kinderopvang) r.o. 3.8.
prevaleren boven de bepalingen uit de cao van de vervreemder indien deze gunstiger zijn. Indien de nieuwe cao van de verkrijger bijvoorbeeld een lager loon biedt, blijft de aanspraak op het hogere vervreemder cao-loon derhalve bestaan. De wetgever voegt daar wel een nuancering aan toe: “Er bestaat echter geen recht op handhaving van het - voor de
werknemer gunstige - verschil: na verloop van tijd zal in het algemeen het cao-loon bij de verkrijger het loon van de overgenomen werknemer hebben ingehaald.”59 Ondanks deze nuancering is dit voor werkgevers geen gunstige uitleg. Zij willen de arbeidsvoorwaarden voor alle werknemers in de onderneming gelijk trekken en willen geen hoger loon blijven betalen wanneer de nieuwe cao al in een andere verhoging voorziet. De vraag is of deze wens van de werkgevers wel in lijn met de richtlijn is en zo ja, hoe hier vorm aan kan worden gegeven.
3.5 Het dynamische incorporatiebeding
De problematiek van het al dan niet overgaan van het dynamische incorporatiebeding is van recente oorsprong. Zoals in paragraaf 2.3 (Het incorporatiebeding) is beschreven, was de heersende leer dat het dynamische incorporatiebeding statisch werd na de overgang van een onderneming. Alhoewel argumenten zoals de negatieve vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van ondernemerschap aanwijzingen zijn dat dit een logisch gevolg van de overgang van een onderneming is, is recentelijk gebleken dat de heersende leer niet klopt. Het Hof van Justitie heeft in de Asklepios uitspraak60 overwogen dat de richtlijn het dynamische karakter van het incorporatiebeding niet wijzigt zolang de werkgever de mogelijkheid heeft om de
arbeidsvoorwaarden eenzijdig of consensueel te wijzigen. Op deze wijze zijn een aantal vraagstukken, en zo ook het knelpunt, ontstaan. Het Hof van Justitie beschrijft in deze uitspraak namelijk niet wat het bedoelt met eenzijdig of consensueel wijzigen. Het is niet duidelijk of de wijzigingsbevoegdheid van artikel 7:613 BW hier bijvoorbeeld voor kan worden gebruikt61 of dat er sprake moet zijn van de mogelijkheid om te kunnen
onderhandelen62. Het is ook niet duidelijk of het simpelweg moet gaan om een
wijzigingsmogelijkheid die de nationale wetgeving biedt of dat deze wijzigingsmogelijkheid in de praktijk ook daadwerkelijk kan worden gebruikt.63 Daarnaast is het opvallend dat de Duitse rechter in zijn uitspraak wel wijst op het verbod van wijziging wegens de overgang en
59 Kamerstukken II 1979-1980, kamerstuknummer 15 940, nr. 3 Memorie van Toelichting, p. 12. 60 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja). 61 Holtzer, in: Arbeidsrecht Thematisch C.2: cao en overgang van onderneming.
62 Voogsgeerd, TRA 2017/77, Commentaar p. 4.
63 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) m.nt. R.M. Beltzer & B.C.L. Kanen.
zich afvraagt of dit geen obstakel vormt64 maar dat het Hof van Justitie dit niet noemt in de Asklepios uitspraak. Het voorgaande luidt tot een duidelijke conclusie: er is alles behalve rechtszekerheid na de Asklepios uitspraak.
64 Bundesarbeitsgericht (Federaal Arbeidsgerechtshof, Duitsland) 17 juni 2015, ECLI:DE:BAG:2015:170615.B.4AZR61.14A.0, r.o. 29.
4. Voorstellen om de knelpunten op te lossen
4.1 InleidingDe vraagstukken en onduidelijkheden die in hoofdstuk 3 aan bod zijn gekomen, zijn daar onbeantwoord gebleven. Voor de beantwoording van de vraagstukken die vooral een rol in het nationale recht spelen, zijn de mogelijke oplossingen die vanuit de Nederlandse literatuur naar voren zijn gebracht, geraadpleegd. Een aantal van deze vraagstukken komen echter zowel in Nederland als in de rest van Europa voor. Voor een zo compleet mogelijk overzicht van oplossingen zullen om die reden ook suggesties uit de internationale literatuur en de verschillende wijzen waarop de richtlijn in het nationale recht van andere lidstaten is geïmplementeerd, per knelpunt worden besproken.
4.2 Artikel 14 Wet Cao
Zoals in hoofdstuk is geconstateerd, is de kern van het knelpunt bij artikel 14 Wet Cao dat de verkrijger gedurende een periode na de overgang van een onderneming gehouden is twee verschillende cao’s binnen zijn onderneming toe te passen. Wanneer er sprake is van een situatie zoals in paragraaf 3.2 Artikel 14 Wet Cao is omschreven, levert dit strijd met artikel 14 Wet Cao op. De overwegingen van de wetgever zijn een goed startpunt in het onderzoek naar de oplossing van het zojuist benoemde probleem. Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 14 Wet Cao65 is deze bepaling van regelend recht. Dat blijkt ook uit de zinssnede “(…)Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald (...)”, uit het artikel zelf. Indien de cao-partijen niets anders zijn overeengekomen, moet de werkgever de cao op al zijn werknemers toepassen. Indien de cao-partijen hier echter wel afspraken over maken, is het dus in theorie ook mogelijk om af te spreken dat de cao enkel voor
vakbondsleden geldt. Deze oplossing past echter niet in het Nederlandse cao-systeem. Zoals in paragraaf 1.1 al is omschreven, is maar een klein deel van de beroepsbevolking lid van een vakbond terwijl een veel groter deel van de beroepsbevolking onder de toepassing van een cao valt. Het huidige systeem is voor werkgevers aantrekkelijk aangezien ze, op enkele uitzonderingen na, één vast arbeidsvoorwaardenpakket voor alle werknemers hebben, wat de administratieve lasten verlicht in vergelijking met een systeem waarin alle
arbeidsvoorwaarden individueel per werknemer zouden moeten worden onderhandeld. Ook voor de niet-vakbondsleden is het voordelig dat ze via artikel 14 Wet Cao onder de toepassing 65 Kamerstukken II 1926-1927, kamerstuknummer 166 nr. 3 Memorie van Toelichting, p. 7.
van een cao vallen. Het lijkt mij dan ook niet waarschijnlijk dat het snel zal voorkomen dat de toepassing van een cao voor de groep niet-vakbondsleden in de cao wordt uitgesloten. Ook Hoekstra vermeldt dat maar weinig gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, die Hoekstra omschrijft als de bevoordeling van vakbondsleden. Zoals Hoekstra66 constateert en uit de parlementaire geschiedenis blijkt, biedt de wet daar echter wel de mogelijkheid toe. Gelet op het voorgaande is het dus mogelijk om in cao’s op te nemen dat artikel 14 Wet Cao niet van toepassing is op niet- of anders-georganiseerden na de overgang van een
onderneming die na het ingaan van de looptijd van de cao heeft plaatsgevonden. De
werkgever handelt in dat geval niet meer in strijd met artikel 14 Wet Cao aangezien in de cao van deze verplichting is afgeweken. Bij het overeenkomen van de volgende cao zal de datum van de overgang voor de datum van het ingaan van de looptijd van de nieuwe cao liggen, waardoor overgegane niet- of anders-georganiseerden dan wel onder de toepassing van de cao zullen vallen. In dat geval zullen de arbeidsvoorwaarden op de lange termijn wel recht worden getrokken. In het geval van een werknemer die lid is van de vakbond waarmee de verkrijger een cao is overeengekomen, vormt artikel 14 Wet Cao ook geen obstakel nu dit artikel niet op gebonden werknemers ziet.67 Hoewel deze oplossing dus wel het juridische probleem van strijd met artikel 14 Wet Cao oplost, blijft op korte termijn het probleem van twee
verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten binnen één onderneming hiermee onopgelost. Gelet op het voorgaande en de betekenis die artikel 14 Wet Cao in de praktijk heeft, kunnen een aantal zaken geconstateerd worden. Te beginnen met de constatering dat het vereiste van artikel 14 Wet Cao in de praktijk niet tegen werkgevers wordt ingeroepen. Althans, mij is geen zaak bekend waarin dit is voorgekomen. Dit neemt echter niet weg dat de situatie van een niet- of anders-georganiseerde werknemer na de overgang van een onderneming, zoals hierboven omschreven, in strijd met artikel 14 Wet Cao is indien er in de cao niet van dit artikel is afgeweken en de cao standaardbepalingen bevat. Vervolgens kan worden
geconstateerd dat de huidige wettekst ruimte biedt voor een interpretatie die juridisch juist is. Werkgevers(verenigingen) en vakbonden zouden dan wel overeen moeten komen dat een afwijking van artikel 14 Wet Cao, in het geval dat er sprake is van de overgang van een onderneming, in de cao wordt opgenomen. Indien dit niet het geval is, handelt de werkgever namelijk alsnog in strijd met artikel 14 Wet Cao. Gelet op de constatering die Hoekstra in zijn artikel doet met betrekking tot het geringe aantal keren dat er in een cao verschil wordt
66 Hoekstra, TRA 2016/103.
67 In dat geval kan er echter wel sprake van botsende cao’s of cherry picking zijn. Deze knelpunten zullen in paragraaf 4.3 aan bod komen.
gemaakt tussen vakbondsleden en niet-vakbondsleden, kunnen er vraagtekens worden gezet bij de aanname dat werkgevers en vakbonden deze afwijking daadwerkelijk in cao’s gaan opnemen. Het is dan ook om deze twijfelachtigheid weg te nemen, dat ik voorstel om artikel 14 Wet Cao te wijzigen zodat het ook voorziet in de situatie van de overgang van een
onderneming.
Huidig artikel 14 Wet Cao:
Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, is de werkgever, die door die overeenkomst gebonden is, verplicht, tijdens den duur dier overeenkomst hare bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn.
Voorstel gewijzigd artikel 14 Wet Cao:
1. Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, is de werkgever, die door die overeenkomst gebonden is, verplicht, tijdens den duur dier overeenkomst hare bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn.
2. Het eerste lid vindt geen toepassing indien er ten gevolge van de overgang van een
onderneming, als bedoeld in artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, sprake is van een samenloop van collectieve arbeidsovereenkomsten.
4.3 Botsende cao’s en cherry picking
In de literatuur zijn al verschillende oplossingen voor het probleem van zowel botsende cao’s als cherry picking voorgesteld. Hieronder volgt een aantal van deze oplossingen.
4.3.1 Voorstellen uit de nationale literatuur
Met betrekking tot de botsende cao’s draagt Jansen als oplossing aan, dat artikel 14a Wet Cao in het geval van de overgang van een onderneming moet worden gelezen als voorrang
verlenend aan de cao van de vervreemder. Tegelijkertijd worden de artikelen 9, 12, 13 en 14 ten opzichte van de overgegane werknemers tijdelijk buiten werking gesteld met betrekking tot de cao van de verkrijger. Deze manier van lezen onderbouwt Jansen allereerst door naar
het doel van de OVO-richtlijn te kijken. Uit de naam van de richtlijn blijkt dit doel al, namelijk het behoud van rechten voor de werknemers na de overgang van een onderneming. Het komt niet overeen met dit doel om voorrang te verlenen aan de cao van de verkrijger aangezien juist de rechten die uit de cao van de vervreemder voortvloeien, behouden dienen te blijven. De volgende aanwijzing die Jansen voor deze interpretatie benoemt, is de
parlementaire geschiedenis, waarin staat dat de cao van de vervreemder prevaleert boven die van de verkrijger.68
Jansen spreekt zich ook uit over de cherry picking problematiek. Net zoals bij het knelpunt van de botsende cao’s, herleidt Jansen dit probleem tot de vraag aan welke cao voorrang zou moeten worden verleend. Jansen komt opnieuw uit op de cao van de vervreemder. Ter
aanvulling op het argument dat uit de parlementaire geschiedenis voortvloeit, draagt Jansen de Scattalon uitspraak69 als argument aan. In deze uitspraak overwoog het Hof van Justitie dat het doel van de richtlijn niet de verbetering van de arbeidsvoorwaarden ten gevolge van de overgang is.70 Ik ben het wat betreft dit laatste argument met Jansen eens, aangezien de toepassing van de Scattalon uitspraak op de cherry picking problematiek mijns inziens betekent dat het doel van de richtlijn niet is dat de overgegane werknemer zich zowel op de gunstige bepalingen van de cao van de vervreemder als die van de cao van de verkrijger kan beroepen. Deze uitleg past bij het doel van de richtlijn, namelijk niet de verbetering maar het behoud van rechten na de overgang van een onderneming. Het argument dat Jansen op basis van de parlementaire geschiedenis noemt, treft mijns inziens geen doel. In de parlementaire geschiedenis71 staat namelijk ook dat de cao van de verkrijger enkel prevaleert boven de cao van de vervreemder zolang deze niet in strijd is met de cao van de vervreemder. Het
voorbeeld dat in dit verband wordt genoemd, is het geval waarin de nieuwe cao van de verkrijger in een lager loon voorziet dan de cao van de vervreemder. In dat geval behoudt de overgegane werknemer in principe zijn aanspraak op het hogere loon. Deze interpretatie past ook bij het principe van de nawerking van cao-bepalingen in het Nederlandse cao-stelsel. Sprengers, die een soortgelijke oplossing als Jansen oppert, plaatst zelf kanttekeningen bij een oplossing die de doorbreking van nawerking in het geval van de overgang van een
onderneming zou beteken. Sprengers merkt terecht op dat het moeilijk te verklaren zou zijn dat het gunstige beginsel van nawerking in de situatie van de overgang van een onderneming geen toepassing zou moeten vinden, terwijl werknemers die buiten deze situatie met elkaar 68 Jansen, ArbeidsRecht 2017/17, p. 4. De tweede betekenis van artikel 14a Wet Cao.
69 HvJ EU 6 september 2011, C-108/10 (Scattolon). 70 HvJ EU 6 september 2011, C-108/10 (Scattolon), r.o. 77.
opvolgende cao’s te maken hebben, zich er wel op kunnen beroepen.72 In tegenstelling tot het voorstel van Sprengers, sluit het voorstel van Jansen de nawerking van de cao-bepalingen van de vervreemder niet uit. Gelet op de contra-indicatie in de parlementaire geschiedenis is de volgende door Jansen voorgestelde wijziging echter niet geheel zonder controversie. Het voorstel voegt na lid twee een derde lid toe aan artikel 14a Wet Cao:
“In geval van samenloop van cao’s als gevolg van de overgang, vindt de cao waaraan
verkrijger gebonden is geen toepassing tot het moment waarop één van de in het tweede lid genoemde eindigingsgronden intreedt.”
Dit voorstel biedt daarentegen wel rechtszekerheid en kan door een relatief kleine aanpassing aan de wet gerealiseerd worden ten opzichte van het alternatieve voorstel. Zou men het cao-rechtelijke beginsel van nawerking namelijk buiten het toepassingsbereik van de overgang van een onderneming willen houden, dan zou de overgang van een onderneming buiten het cao-recht moeten worden geplaatst. Dit zou betekenen dat er een nieuwe wet Overgang van een Onderneming zou moeten worden voorgesteld, wat niet alleen een wijziging van de Wet Cao, maar ook van andere wetten waarin de OVO-richtlijn is geïmplementeerd, zou
betekenen.
Een andere voorgestelde oplossing voor de bestrijding van cherry picking, is het verplichtstellen van een keuzemoment aan het einde van de periode waarin de
handhavingsplicht ten aanzien van de cao van de vervreemder geldt. Beltzer73 stelt voor om werknemers voor de keuze te stellen om de rechten die uit de cao van de vervreemder voortvloeien, te behouden of het arbeidsvoorwaardenpakket van de verkrijger te kiezen. Op deze wijze is het probleem van twee verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten binnen de onderneming niet opgelost, maar het lost wel het probleem op van de werknemer die de voordelen van zowel de cao van de vervreemder als die van de cao van de verkrijger wilt plukken. Door dit beslismoment op het niveau van de individuele arbeidsovereenkomst te regelen, zal de nawerking deze oplossing niet in de weg staan. Gelet op het feit dat
werkgevers zich op deze wijze wel mogelijk verplichten tot onbeperkte toepassing van de cao van de vervreemder, lijkt deze oplossing niet zo aantrekkelijk voor de praktijk.
72 Franx-Schaap, Hofstee, Sick & Sprengers 2011, p. 165.
4.3.2 Voorstellen uit de internationale literatuur
Grootschalige wijzigingen, zoals de in de vorige paragraaf besproken invoering van een nieuwe Wet Overgang van een Onderneming, zouden ook volgen indien het voorbeeld van de implementatie van andere Europese lidstaten zou worden overgenomen. Santoro-Passarelli74 omschrijft de manier waarop Spanje en Frankrijk met de overgang van cao-bepalingen omgaan.
Naar Spaans recht blijft de cao van de vervreemder van toepassing op de
arbeidsovereenkomsten van de overgegane werknemers totdat deze cao afloopt of een nieuwe cao van de verkrijger van toepassing wordt op de overgegane economische eenheid. De Spaanse wet biedt de mogelijkheid om in deze nieuwe cao te voorzien in een geleidelijke overgang van de cao van de vervreemder naar de cao van de verkrijger.
Naar Frans recht blijft de cao van de vervreemder van toepassing op de
arbeidsovereenkomsten van de overgegane werknemers totdat een nieuwe cao van de verkrijger van toepassing wordt en uiterlijk tot één jaar na de datum van de overgang van de onderneming. Daarnaast geldt voor de overgegane werknemers de verplichting om, indien daartoe verzocht, uiterlijk 3 maanden na de datum van de overgang van de onderneming met de verkrijger in overleg te treden over bestaande arbeidsvoorwaarden en voorstellen voor nieuwe arbeidsvoorwaarden.
Santoro-Passarelli’s voorstel is dat er technieken dienen te worden ontwikkeld die zorgen voor een geleidelijke overgang van de cao van de vervreemder naar de cao van de verkrijger indien er, na de beëindiging van de periode waarin de handhavingsplicht geldt, sprake is van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden. Dit voorstel strekt ter verbetering van de wijze waarop werknemers na het verstrijken van de handhavingsplicht met de gevolgen van de overgang van de onderneming worden geconfronteerd. Hoewel dit een interessant voorstel is om de mogelijkheden van te onderzoeken, word ik er op grond van de volgende punten van weerhouden om dit te doen. Allereerst geldt dat het voorstel van Santoro-Passarelli geen oplossing van een knelpunt met betrekking tot de overgang van cao-bepalingen is, aangezien het verder gaat dan de bescherming die de OVO-richtlijn biedt. De knelpunten spelen
namelijk op gedurende de periode waarin de richtlijn wel eist dat de cao van de vervreemder blijft worden toegepast. Daarnaast zou de toepassing hiervan in Nederland geen ontwikkeling van nieuwe technieken vereisen. Gelet op de grondslag van het cao-stelsel, de
contractsvrijheid, staat het de cao-partijen vrij om overgangsbepalingen op te nemen in een cao.
Nu Spanje en Frankrijk geen uitkomst lijken te bieden, zal een blik op het Engelse recht wellicht een oplossing voor de knelpunten openbaren. Er is namelijk in 2014 een
wetswijziging ingevoerd met betrekking tot de wijziging van cao-bepalingen na de overgang van een onderneming. Deze wetswijziging introduceert de mogelijkheid om vanaf één jaar na de overgang wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden in de cao overeen te komen zolang deze wijzigingen in zijn geheel geen verslechtering voor de werknemer inhoudt75. Aangezien de richtlijn de mogelijkheid biedt om de handhavingsplicht te beperken tot één jaar na de overgang van de onderneming en de reden van de Nederlandse wetgever om deze beperking niet in te voeren intussen achterhaald is76, zou dit een mogelijke oplossing kunnen zijn voor
cherry picking. De mogelijkheid om deze wijziging in te voeren bestaat al en op deze wijze
kan een wijziging in beginsel met de werknemers worden overeengekomen zonder dat ze erop achteruitgaan maar ook zonder dat ze aanspraak kunnen blijven maken op zowel de rechten die zij voor als de rechten die zij na de wijziging hadden. De vraag blijft echter of de effectiviteit van een dergelijke bepaling niet zal worden belet door nawerking zolang de overgang van cao-bepalingen in de Wet Cao is geregeld. Een andere cao-rechtelijke hindernis die bij de invoering van een dergelijke bepaling zou moeten worden overwonnen is die van de pakketvergelijking. Aangezien dit niet is toegestaan77, is het vrijwel onmogelijk om te
beoordelen of de werknemer er in zijn geheel niet op achteruit gaat.
4.3.3. Conclusie
De voorstellen die uit internationale bronnen voortkomen zijn interessant, maar uiteindelijk is toch zichtbaar dat het om verschillende jurisdicties met totaal verschillende arbeidsrechtelijke praktijken gaat. Oplossingen die in een ander Europees land een knelpunt oplossen, doen dat, toegepast op het Nederlandse cao-stelsel, in Nederland slechts gedeeltelijk. Mijns inziens dient de oplossing dan ook dichter bij huis te worden gezocht. Het voorstel van Jansen biedt een relatief beperkt ingrijpende wijziging dat het probleem van cherry picking en de botsende cao’s zou oplossen. Gepaard met een wijziging van artikel 14 Wet Cao, zou hiermee een belangrijk stukje rechtszekerheid kunnen worden toegevoegd aan de praktijk omtrent de overgang van cao-bepalingen.
75 Explanatory Memorandum to the Collective Redundancies and Transfer of Undertakings (Protection of Employment) (Amendment) Regulations 2014, 2014 no. 16, punt. 7.5.
76 Volgens een artikel in het Financieel Dagblad d.d. 3 februari 2016 met de titel ‘Werkgevers: cao-seizoen voorspoedig van start’ was de gemiddelde looptijd in dat jaar 21 maanden.
4.4 Het dynamische incorporatiebeding 4.4.1 Het Verenigd Koninkrijk
Eén van de uitspraken inzake het dynamische incorporatiebeding, Parkwood Leisure78, vond haar oorsprong in het Verenigd Koninkrijk. De manier waarop de Britse overheid met het dynamische incorporatiebeding is omgegaan, zou dan ook uitkomst kunnen bieden voor de rest van Europa.
De OVO-richtlijn is in Engeland geïmplementeerd door de inwerkingtreding van de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) (hierna: TUPE) Regulations 1981 en vervolgens vervangen door de TUPE Regulations 2006. In 2014 is deze laatste regeling gewijzigd79 ten gevolge van de verwarring die door de Parkwood Leisure zaak80 ontstond. Dit is gedaan door artikel 4A in te voeren. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(1) Where a contract of employment, which is transferred by regulation 4(1), incorporates
provisions of collective agreements as may be agreed from time to time, regulation 4(2) does not transfer any rights, powers, duties and liabilities in relation to any provision of a
collective agreement if the following conditions are met—
(a)the provision of the collective agreement is agreed after the date of the transfer; and (b)the transferee is not a participant in the collective bargaining for that provision. (2) For the purposes of regulation 4(1), the contract of employment has effect after the transfer as if it does not incorporate provisions of a collective agreement which meet the conditions in paragraph (1).”
Dit artikel bepaalt in wezen dat een dynamisch incorporatiebeding altijd statisch wordt na de overgang van een onderneming indien de verkrijger geen partij is bij de onderhandelingen over de nieuwe cao-bepaling(en). Met het oog op de rechtszekerheid is de invoering van deze bepaling een goede zet van de Britse overheid geweest. De vraag is echter wel of deze
bepaling na de (discutabele) verduidelijking door de Asklepios uitspraak in strijd met de OVO-richtlijn is. Het criterium voor het behoud van het dynamische karakter van een incorporatiebeding ligt namelijk niet in de omstandigheid dat de verkrijger over de nieuwe 78 HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, NJ 2013/569, (Alemo Herron e.a./Parkwood Leisure).
79 Deze wijziging vond plaats door de inwerkingtreding van The Collective Redundancies and Transfer of Undertakings (Protection of Employment) (Amendment) Regulations 2014.
80 Explanatory Memorandum to the Collective Redundancies and Transfer of Undertakings (Protection of Employment) (Amendment) Regulations 2014, 2014 no. 16, punt. 7.4.
cao kan onderhandelen maar in de omstandigheid dat de nationale wet in zowel consensuele als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.81 Met andere woorden: indien Britse wetgeving niet in consensuele en eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet, voldoet het onderhandelingscriterium dan wel aan de richtlijn? Bij de beantwoording van deze vraag is het van belang om op te merken dat het
onderhandelingscriterium geen aanpassingsmogelijkheid creëert maar een voorwaarde voor het verlies van het dynamische karakter van een incorporatiebeding is. Daarnaast verdient opmerking dat, indien de wet geen aanpassingsmogelijkheden biedt en de verkrijger wel mee kan onderhandelen, het behoud van het dynamische karakter van het beding gunstig kan uitpakken voor de werknemer. Artikel 8 OVO-richtlijn staat een dergelijke afwijking ten voordele van de werknemer toe. Mijns inziens zal deze bepaling dan ook geen strijd met de OVO-richtlijn opleveren, al zou dit wel in strijd met het werkgeversbelang dat in de Asklepios uitspraak wordt besproken, kunnen worden geacht. De onduidelijkheid over de eenzijdige en consensuele aanpassingsmogelijkheden wordt hiermee ook niet opgelost. Daarnaast is het zeer onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie in de toekomst uitspraak zal gaan doen met
betrekking tot de houdbaarheid van deze wetgeving in het licht van de OVO-richtlijn aangezien Engeland bezig is met de onderhandelingen om uit de Europese Unie te stappen. Deze en voorgaande argumenten maken dit een onaantrekkelijke oplossing voor het
wegnemen van de onzekerheid omtrent het dynamische incorporatiebeding.
4.4.2 Duitsland
4.4.2.1 Verzoek om een prejudiciële beslissing
De meest recentelijke HvJ-uitspraak op het gebied van het dynamische incorporatiebeding betreft een zaak van Duitse herkomst. Om deze reden zouden de Duitse wetgeving en
jurisprudentie duidelijkheid kunnen scheppen over de onzekerheid betreffende het eenzijdige en consensuele aanpassingsmogelijkhedencriterium van het Hof van Justitie.
Een belangrijke bron van informatie is de uitspraak waarin het Duitse Bundesarbeitsgericht (hierna: BAG) de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voorlegt. Daarin omschrijft de Duitse rechter namelijk ook welke wetgeving er op dit gebied van belang is en hoe dit moet worden uitgelegd. De Duitse rechter constateert allereerst dat de overgang van
cao-bepalingen in § 613a lid 1 BGB is geregeld.82 Dat artikel luidt als volgt:
81 HvJ EU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios/Felja) r.o. 29. 82 Bundesarbeitsgericht (Federaal Arbeidsgerechtshof, Duitsland) 17 juni 2015,
“Wanneer een vestiging of een onderdeel daarvan ten gevolge van een rechtshandeling
overgaat op een andere eigenaar, treedt deze in de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsverhoudingen. Voor zover deze rechten en verplichtingen worden beheerst door bepalingen van een collectieve overeenkomst of door een ondernemingsovereenkomst, gaan zij deel uitmaken van de arbeidsverhouding tussen de nieuwe eigenaar en de werknemer en mogen zij niet eerder dan een jaar na de datum van overgang ten nadele van de werknemer worden gewijzigd. De tweede volzin is niet van toepassing wanneer de rechten en verplichtingen bij de nieuwe eigenaar worden beheerst door de bepalingen van een andere collectieve overeenkomst of door een andere
ondernemingsovereenkomst. Vóór het verstrijken van de in de tweede volzin genoemde termijn kunnen de rechten en verplichtingen worden gewijzigd wanneer de collectieve overeenkomst of de ondernemingsovereenkomst niet langer van toepassing is, dan wel bij gebreke van wederzijdse gebondenheid aan een andere collectieve overeenkomst waarvan de toepassing tussen de nieuwe eigenaar en de werknemer wordt overeengekomen.”
Een aantal punten vallen direct op. Ten eerste, de Duitse wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om de extra omstandigheid waarin de cao van de vervreemder niet langer hoeft te worden toegepast in de wet op te nemen, namelijk het direct na de overgang toepassen van de cao van de verkrijger. Ten tweede, de Duitse wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de periode waarin de cao van de vervreemder dient te worden toegepast, te beperken tot één jaar.
Met betrekking tot de wijzigingsbevoegdheid blijkt uit de laatste volzin van deze bepaling dat de mogelijkheid bestaat om de rechten en verplichtingen die uit de cao voortvloeien te
wijzigen door de toepassing van een andere cao overeen te komen, indien zowel de verkrijger als de werknemer ongebonden zijn.
De Duitse rechter beschrijft daarnaast het gunstigheidsbeginsel in het Duitse arbeidsrecht. In het geval dat de partijen een cao door middel van een incorporatiebeding van toepassing verklaren op de arbeidsverhouding en deze bepalingen gunstiger zijn dan de bepalingen van een cao waar de partijen door lidmaatschap van de cao-sluitende partijen aan gebonden zijn, prevaleert de geïncorporeerde cao.83
In rechtsoverweging 29 merkt de Duitse rechter op dat het hier om een private vervreemder gaat die een door de Vereniging van Gemeentelijke Werkgeversverenigingen
83 Bundesarbeitsgericht (Federaal Arbeidsgerechtshof, Duitsland) 17 juni 2015, ECLI:DE:BAG:2015:170615.B.4AZR61.14A.0, r.o. 18.
