Auteur: Mondy Roozeboom
Datum: 01-08-2018
Afstudeerrichting: Arbeidsrecht
Scriptiebegeleider: J.P.H. Zwemmer
PLATFORMARBEID
Wanneer kwalificeert een platform als werkgever?
Inhoudsopgave
1. Inleiding 4
1.1 Werkplatforms 4
1.2 Aanleiding voor het onderzoek en onderzoeksopzet 4
1.3 Methodiek 6
2. De arbeidsovereenkomst 7
2.1 Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek 7
2.1.1 Persoonlijk arbeid verrichten 7
2.1.2. Loon 7
2.1.3 Gezagsverhouding 8
2.1.4. Tussenconclusie 8
2.2 De toepassing van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek 9
2.2.1 Het Groen/Schoevers-arrest 9
2.2.2 Partijbedoeling vs. feitelijke uitvoering 11
2.2.3 De maatschappelijke positie 12
2.2.4 Tussenconclusie 13
2.2.5 De Post NL uitspraken 14
2.2.5.1 De partijbedoeling en maatschappelijke positie 14
2.2.5.2 De feitelijke uitvoering van de overeenkomst 15
2.2.6 Tussenconclusie 16
3. Platforms 17
3.1 De werkwijze van Uber 17
3.1.1 De overeenkomst 18 3.1.2 Vereisten chauffeur 18 3.1.3 Werktijden en ritten 18 3.1.4 Rating 18 3.1.5 Veiligheid 19 3.1.6 Administratie en tarieven 19
3.2 De werkwijze van Deliveroo 20
3.2.2 Vereisten bezorger 20
3.2.3 Werktijden en bezorging 20
3.2.4 Algoritme 21
3.2.5 Administratie en tarieven 21
3.2.6 Tussenconclusie 21
3.3 De arbeidsrechtelijke kwalificatie van Uber in Engeland 22
3.3.1 Aslam/Uber: juridisch kader 22
3.3.2 Aslam/Uber: overwegingen 23
3.3.3 Tussenconclusie 24
3.4 De arbeidsrechtelijke kwalificatie van Uber in Nederland 25
3.4.1 De partijbedoeling en maatschappelijke positie 25
3.4.2 Feitelijke uitvoering 26
3.4.2.1 Persoonlijk verrichten van arbeid 26
3.4.2.2 Loon 26
3.4.2.3 In dienst van 26
3.4.3 Tussenconclusie 27
3.5 De kwalificatie van Deliveroo in Nederland 28
3.5.1 Partijbedoeling 29
3.5.2 Feitelijke uitvoering 29
3.5.2.1 Persoonlijk verrichten van arbeid 29
3.5.2.2 In dienst van 29
3.5.3 In hoeverre is de Deliveroo uitspraak van toepassing op Uber? 30
3.5.4 Tussenconclusie 31
4. Een nieuw arbeidsrecht 33
4.1 Huidig arbeidsrecht 33 4.2 Tussencategorie 36 4.3 Regeerakkoord 36 4.4 Tussenconclusie 37 5. Conclusie 39 Literatuurlijst 42
1.
Inleiding
1.1 WerkplatformsWerkplatforms (hierna: platforms) stellen het arbeidsrecht voor nieuwe uitdagingen. Platforms worden ingezet om vraag en aanbod van goederen of van diensten (online) bij elkaar te brengen. Als het gaat om diensten wordt het ook wel de gig economy (klusjeseconomie) genoemd, bij goederen gaat het om sharing economy (deeleconomie). Het is een economy waarin het voor particulieren ontzettend makkelijk gemaakt wordt om op tijden en dagen die hen uitkomt, binnen enkele muisklikken zelf te fungeren als onder andere taxi chauffeur, maaltijdbezorger of horecawerker. Niet alleen is het werk flexibel ingericht, het is daarnaast snel en eenvoudig: de administratieve rompslomp en regeltjes zijn beperkt. Het is daarom laagdrempelig en aantrekkelijk voor particulieren en met name jongeren, om op deze manier geld te verdienen.
Bij platformwerk speelt de technologie een grote rol. De arbeidsmarkt verandert door technologische ontwikkelingen. Bennaars noemt drie effecten van technologische effecten op werk. Allereerst verdwijnt fysiek werk door automatisering. Een andere mogelijkheid is dat de inhoud van het werk of de werkwijze verandert door technologische ontwikkelingen. Ook de organisatie van arbeid kan veranderen door de technologie. 1
1.2 Aanleiding voor het onderzoek en onderzoeksopzet
Platforms presenteren zich in veel gevallen niet als werkgever. Op grond van het arbeidsrecht kan echter, afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, toch sprake zijn van werkgeverschap. Of sprake is van werkgeverschap door het platform, moet worden beantwoord aan de hand van de definitie van de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
Artikel 7:610 is vrijwel ongewijzigd gebleven ten opzichte van Wet op de arbeidsovereenkomst 1907, waarin voor het eerst een definitie van de arbeidsovereenkomst werd geïntroduceerd. In de literatuur, maar ook in de pas gewezen Deliveroo uitspraak wordt daarom wel naar voren gebracht dat het huidig arbeidsrecht mogelijk niet meer passend is op 1 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, J.H. Bennaars ‘Is platformwerk een bedreiging of een kans voor het arbeidsrecht? Het antwoord is ja’ ArbeidsRecht 2018/28
nieuwe soorten van arbeid, waaronder de platformeconomie.2 Onduidelijk is onder andere hoe moet worden omgegaan met ratingssystemen, algoritmes, de mate van flexibiliteit van het werk (de klussen zijn vaak ‘opgeknipt’) en het feit dat er geen fysieke werkpleken zijn. Aangezien tot op heden geen eenduidig juridisch kader bestaat om platforms te kwalificeren bestaat onduidelijkheid en zelfs conflict over de juridische status van de platformwerker. De platformeconomie breidt zich steeds meer uit en het is dan ook noodzakelijk om een oplossing te vinden voor dit kwalificatieprobleem. Het onderscheid tussen een zelfstandige en werknemer is niet zo zwart wit als ons huidig wettelijk systeem doet vermoeden. Mogelijk biedt een tussencategorie een oplossing, zoals bijvoorbeeld in Engeland geldt. 3 Een andere oplossing zou kunnen zijn om beide begrippen beter af te bakenen.
Aan de hand van de werkwijze van twee platforms zal ik in mijn scriptie de vraag beantwoorden wanneer een platform als werkgever kwalificeert en of het arbeidsrecht, met het oog op de platformeconomie, herzien moet worden.
Allereerst zal ik het platform Uber onderzoeken. Uber koppelt (particuliere) chauffeurs aan reizigers. De reden dat Uber naar voren zal komen in mijn onderzoek, is dat vrij recent in het Verenigd Koninkrijk een uitspraak is gewezen waarbij de rechter de vraag heeft beantwoord of de chauffeurs van Uber zijn te kwalificeren als ‘worker’. In Nederland is (nog) geen uitspraak gedaan over de vraag of Uber een werkgever is. Aan het hand van het huidig juridisch kader zal in mijn scriptie worden toegelicht of Uber mogelijk gekwalificeerd kan worden als werkgever.
Daarnaast zal ik het platform Deliveroo belichten. Via Deliveroo kunnen particulieren maaltijden van diverse restaurants bestellen en bezorgers brengen deze vervolgens naar de particulier die de maaltijd heeft besteld.
De situatie dat een platform zich niet als werkgever kwalificeert (maar dat feitelijk op grond van het arbeidsrecht wel is) kan voor de particulier die werkzaam is bij een platform problematisch zijn. In het geval dat een particulier namelijk een arbeidsovereenkomst met het platform heeft, wordt de werknemer op grond van het arbeidsrecht beschermd aangezien hij onder andere recht heeft op ontslagbescherming, doorbetaling bij ziekte, recht op WW-2 Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, J.M. van Slooten ‘Platformarbeid: nog een reden tot ‘rethinking’ van het arbeidsrecht’ TVAO nummer 2 juni 2017
uitkering bij einde dienstverband, pensioenopbouw etc. deze rechten heeft de zelfstandige in beginsel niet. Vanwege het voorgaande zijn stakingen ontstaan bij Deliveroo Deliveroo is omgeschakeld van een arbeidsovereenkomst met haar platformwerkers, naar een freelance constructies. De platformwerkers waren het hier niet mee eens, omdat zij ook aanspraak willen maken op onder andere pensioenopbouw en sociale zekerheid. 4
Recent is voor het eerst in Nederland een uitspraak gedaan over de vraag of een platform is te kwalificeren als werkgever. Deliveroo was hierbij partij. In mijn scriptie zal deze uitspraak worden toegelicht en zal worden geconcludeerd in hoeverre deze uitspraak een leidraad kan bieden voor de platformeconomie in zijn geheel.
De indeling van mijn scriptie is als volgt: in het eerste hoofdstuk zet ik het juridisch kader uiteen aan de hand waarvan ik de bovenstaande twee platforms zal kwalificeren. In het tweede hoofdstuk zal ik het juridisch kader hierop toepassen. Ten slotte zal ik mij buigen over de vraag of het huidig arbeidsrecht, met het oog op de platformeconomie, herzien zal moeten worden.
1.3 Methodiek
In deze scriptie gebruik ik de klassieke juridische methode: intern perspectief. Hierbij zal ik de stand van het recht met betrekking tot onderwerpen waarover nog geen eenduidige rechterlijke uitspraak is gedaan, mede in kaart brengen (voorspellende uitspraken op grond van de positieve moraal van het recht). Om de onderzoeksvraag te beantwoorden bestudeer ik de nationale en Engelse wetgeving en nationale en Europese jurisprudentie en ten slotte de over bovengenoemde onderwerpen geschreven literatuur.
2.
De arbeidsovereenkomst
Om antwoord te kunnen geven op de vraag of een platform juridisch als werkgever is te kwalificeren, zal ik allereerst uiteenzetten hoe de arbeidsovereenkomst is vormgegeven in het huidige arbeidsrecht.
2.1 Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek
De arbeidsovereenkomst wordt gedefinieerd in artikel 7:610 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en luidt als volgt:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich
verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”
2.1.1 Persoonlijk arbeid verrichten
Uit de zinsnede van artikel 7:610 BW, waarin staat dat de werknemer zich met de werkgever verbindt om arbeid te verrichten, volgt dat persoonlijk arbeid moet worden verricht door de werknemer. Dit volgt tevens uit artikel 7:659 BW, waarin is opgenomen dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en zich slechts met toestemming van de werkgever kan laten vervangen door een derde. 5
Arbeid kan zowel van geestelijke als lichamelijke aard zijn, en kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn. Ook het louter beschikbaar zijn van arbeidskracht is voldoende om invulling te geven aan het element ‘arbeid’ uit de definitie. 6
2.1.2. Loon
Daarnaast moet sprake zijn van het betalen van loon door de werkgever. Het Burgerlijk Wetboek geeft geen omschrijving van het begrip loon.
Het wordt in de rechtspraak ook wel omschreven als vergoeding door de werkgever verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. 7 Afdeling 2 van titel 10 (met name artikel 7:617 BW) geeft aan wat wel en niet als loon kan worden aangemerkt. 8
5 G.J.J. Heerma van Vos, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 610 boek 7 BW
6 E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610 BW 7 Bijv. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681
De elementen ‘persoonlijk verrichten van arbeid’ en ‘in dienst van’ leveren doorgaans de meeste problemen op bij het kwalificeren van een arbeidsrelatie. Op het element ‘loon’ zal daarom minder uitvoerig worden ingegaan.
2.1.3 Gezagsverhouding
In dienst van de andere partij geeft aan dat er sprake moet zijn van een gezagsverhouding tussen partijen. 9 Met name de gezagsverhouding onderscheidt de arbeidsovereenkomst van de contracten ‘opdracht’ en ‘aanneming van werk’ 10
Sinds de inwerkingtreding van artikel 7:402 BW, waarbij aan de opdrachtgever een instructiebevoegdheid wordt toegekend, is het nog moeilijker geworden om te bepalen wanneer sprake is van een gezagsverhouding. In het Beurspromovendi-arrest 11 is geoordeeld dat een beperkte mate van gezag voldoende kan zijn om te bepalen dat er sprake is van een gezagsverhouding. Het slechts geven van instructies is volgens de Hoge Raad logischerwijs niet voldoende. Er moet sprake zijn van een bepaalde mate van formeel gezag om te kunnen spreken van een gezagsverhouding. 12 Helaas zet de Hoge Raad niet duidelijk uiteen wat onder een bepaalde mate van formeel gezag wordt verstaan. In de volgende paragraaf zal dit element uitvoerig worden besproken.
2.1.4. Tussenconclusie
Zoals volgt uit het bovenstaande, laat artikel 7:610 BW ruimte voor interpretatie. Het is daarom van belang om een aantal uitspraken, waar de vraag naar de kwalificatie van de arbeidsrelatie centraal stond, te analyseren.
9 G.J.J. Heerma van Vos, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 610 boek 7 BW
10 E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610 BW
11 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi) 12 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi)
2.2 De toepassing van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek
In de literatuur wordt ook wel betoogd dat sinds het Groen/Schoevers-arrest meer duidelijkheid is ontstaan omtrent de kwalificatievraag. 13 In het Groen/Schoevers-arrest heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of docent Groen in een gezagsrelatie stond tot Instituut Schoevers. 14
2.2.1 Het Groen/Schoevers-arrest
Uit de motivering van de Hoge Raad blijkt een aantal uitgangspunten:
Allereerst stelt de Hoge Raad dat bij het antwoord op de vraag welke overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling is gesloten:
“Heeft te gelden hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede
in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”
Uit de bovenstaande overweging volgt dat de partijbedoeling eerst dient te worden onderzocht. Echter, de partijbedoeling is niet doorslaggevend. Beoordeeld zal moeten worden of de feitelijke uitvoering in lijn is geweest met de partijbedoeling. Dit houdt in dat, hoewel de partijen de overeenkomst bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht hebben genoemd, de feitelijke invulling hiervan kan meebrengen dat partijen toch een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Dit volgt uit de volgende overweging:
““Sprake was van een zodanige gezagsverhouding (..) dat niettemin van een
arbeidsovereenkomst moet worden gesproken“
Het kan in grensgevallig echter lastig zijn te bepalen of aan een gezagsverhouding tussen partijen is voldaan.
Zoals eerder al even aangestipt blijkt uit artikel 7:402 BW, maar ook uit de overweging van de Hoge Raad in Groen/Schoevers, dat de mogelijkheid tot het geven van instructies niet per definitie duidt op een gezagsverhouding dat van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, aangezien bij een overeenkomst van opdracht een instructiebevoegdheid bestaat. Het is aldus van belang te bepalen welke feitelijke omstandigheden van het geval kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst. Verhulp formuleert in Tekst & Commentaar een aantal
13 E. Verhulp, 'Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!', SR 2005/16
vragen waarop het antwoord een indiciatie kan geven voor aan- of afwezigheid van een gezagsrelatie: 15
Wat is de bedoeling van partijen?
Gaat het om een arbeidsprestatie met een incidenteel karakter? Is de mate waarin arbeid wordt verricht (vooraf) bepaald? Wat is de wijze van betaling en het karakter van de beloning?
Wat is de mate van zelfstandigheid van de werknemer ten aanzien van invulling en uitvoering van de bedongen arbeid?
Wordt loon doorbetaald bij ziekte en verlof en dergelijke? Wat is de vrijheid met betrekking tot indeling van het werk? Zijn er eventuele andere werkzaamheden aanwezig?
In hoeverre draagt de werker ondernemingsrisico?
Daarbij moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad vanwege de rechtszekerheid terughoudend lijkt met het aannemen dat door de feitelijke invulling een
arbeidsovereenkomst is ontstaan. 16 De Hoge Raad overweegt verder:
“Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen
die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien”
Van belang is aldus dat de rechtsverhouding tussen partijen in zijn totaliteit moet worden beoordeeld, dus niet slechts aan de hand van een enkel kenmerk. Dit wordt ook wel de holistische benadering genoemd. 17 In Groen/Schoevers neemt de Hoge Raad een aantal factoren mee in haar overweging. Relevant achtte de Hoge Raad onder andere de honorering op factuurbasis en het feit dat Groen niet deelnam aan de bedrijfseigen regelingen van Schoevers. Zij hebben volgens de Hoge Raad daarom de overeenkomst ingericht op een wijze die wezenlijk verschillend is van wat bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is.
Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat ook rekening moet worden gehouden met de maatschappelijke positie van de werker. In het onderhavige geval heeft de Hoge Raad in haar 15 E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610 BW
16 E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610 BW
oordeel meegewogen dat Groen naast zijn werkzaamheden bij Schoevers als zelfstandig belastingadviseur werkzaam was.
Er bestaat discussie over de hiervoor besproken door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten. 18
2.2.2 Partijbedoeling vs. feitelijke uitvoering
Ten aanzien van de partijbedoeling in vergelijking met feitelijke uitvoering geldt dat discussie bestaat over de vraag welk uitgangspunt zwaarder weegt. 19 Vegter stelt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad steeds meer nadruk wordt gelegd op de partijbedoeling. Dit zou tot gevolg hebben dat als partijen bedoelen een opdrachtovereenkomst te sluiten, het minder lijkt uit te maken welke overeenkomst is uitgevoerd. 20 Verhulp stelt daarentegen dat de bedoeling van partijen wordt ingekleurd door de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Oftewel: wat partijen beogen blijkt ook uit de wijze waarop zij zich tegen elkaar gedragen. 21 Ondersteuning van dit standpunt kan worden gevonden in een overweging van het Hof ‘s Gravenhage uit het Vakantiewerkers-arrest 22 , namelijk:
“ Van belang is veeleer wat partijen werkelijk hebben beoogd. Voor de beoordeling van deze
vraag is wel degelijk (mede) van belang op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan haar overeenkomst “
Uit deze overweging van het hof blijkt inderdaad dat wat partijen hebben beoogd bij het sluiten van de overeenkomst en hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, niet los van elkaar kan worden gezien.
18 Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk, C.J. Loonstra ‘De kwalificatievraag en bovenal: welke rechter is nu leidend?’
TAP 4 juni 2012.
19 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, J.J. Trap ‘De Hoge Raad na Groen/Schoevers: what’s new?’ ArbeidsRecht 2007/24
20 M.S.A. Vegter, 'Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst en het belang van de partijbedoeling', SR 2005/19
21 E. Verhulp, 'Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!', SR 2005/16
2.2.3 De maatschappelijke positie
Ook omtrent de overweging van de Hoge Raad in Groen/Schoevers, waarbij de maatschappelijke positie van de werker bij het oordeel wordt betrokken, bestaat veel discussie. Zo blijkt bijvoorbeeld dat de fiscale kamer van de Hoge Raad veel waarde hecht aan de maatschappelijke positie van partijen; de maatschappelijke positie van partijen wordt expliciet en prominent in het toetsingskader betrokken. 23 De Hoge Raad overweegt in het Beurspromovendi-arrest 24 daarnaast het volgende overwogen:
“Het Hof miskende naar ons oordeel volledig de ongelijkheid van contractspartijen en hun
onderlinge hoedanigheid”
Uit deze overweging blijkt dat rekening wordt gehouden met de zwakkere maatschappelijke positie van in dit geval beurspromovendi tegenover de Universiteit van Amsterdam (zij staan immers in een financiële afhankelijkheidsrelatie tot de Universiteit van Amsterdam) 25 Boot betoogt in zijn proefschrift dat de maatschappelijke positie een prominente rol speelt in de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Indien sprake is van een zwakke maatschappelijke positie, dan wordt in de praktijk gekeken naar de feitelijke situatie hetgeen vaak tot gevolg heeft dat een arbeidsovereenkomst aanwezig is: is sprake van een sterke maatschappelijke positie dan is de vastgestelde partijbedoeling doorslaggevend. Volgens Boot heeft dit als kern de ongelijkheidscompensatie, wat de doelstelling en achtergrond van het arbeidsrecht is en de Wet uit 1907. 26
Op het standpunt van Boot wordt kritisch gereageerd. Loonstra stelt dat de centrale rol die Boot toewijst aan de maatschappelijke positie van de betrokken werker, niet strookt met de plaats die deze factor krijgt ingeruimd in de redenering van de Hoge Raad in
Groen/Schoevers, namelijk de laatste. 27 Hij citeert hierbij:
“Door op grond van deze overwegingen (..) waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening
heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft
23 HR 17 februari 2012 (belastingkamer), ECLI:NL:HR:2012:BU8926 24 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (Beurspromovendi)
25 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, J.J. Trap ‘De Hoge Raad na Groen/Schoevers: what’s new?’ ArbeidsRecht 2007/24
26 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, 2005, p. 51 – 63, 107.
genomen dat de wijze van betaling van die tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting”
Uit deze overweging blijkt mijns inziens inderdaad dat, anders dan Boot betoogt, niet blijkt dat de Hoge Raad de maatschappelijke positie van de werker het belangrijkste uitgangspunt acht om vast te stellen of iemand in een gezagsverhouding werkt. Hieruit blijkt slechts dat mede rekening wordt gehouden met de maatschappelijke positie van Groen.
Gezien het voorgaande is mijns inziens de maatschappelijke positie van belang als element die een rol kan spelen bij de beoordeling of aan de partijbedoeling of feitelijke uitvoering van de overeenkomst een groter gewicht toegekend moet worden.
2.2.4 Tussenconclusie
Samenvattend kan met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen het volgende worden geconcludeerd:
In artikel 7:610 BW wordt de arbeidsovereenkomst gedefinieerd. Krachtens de definitie van artikel 7:610 BW moet aan de volgende elementen worden voldaan om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Allereerst moet persoonlijk arbeid worden verricht door de werknemer, waarbij hij zich niet zonder toestemming van de werkgever mag laten vervangen voor een derde. Daarnaast moet loon worden betaald aan de werknemer door de werkgever. Ten slotte moet de werknemer in dienst zijn van de werkgever, wat inhoudt dat er een gezagsverhouding moet bestaan tussen partijen.
Het bovenstaande wordt onder andere ingekleurd door het Groen/Schoevers-arrest 28, waaruit de volgende uitgangspunten zijn af te leiden:
Van belang is wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst Daarnaast is van belang hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de
overeenkomst
Hierbij is niet slechts een enkel kenmerk beslissend, maar moet de relatie in zijn totaliteit worden bezien (holistische benadering)
De maatschappelijke positie speelt een rol bij de afweging 28 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers).
De beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding kan lastig zijn. Ook in het geval dat sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:402 BW bestaat een instructiebevoegdheid voor de werkgever. De desbetreffende situatie zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een aantal indicatoren die kunnen wijzen op een
arbeidsovereenkomst. Deze indicatoren volgen uit een aantal vragen zoals: wat is de wijze van betaling en het karakter van de belong en wat is de mate van zelfstandigheid van de werknemer ten aanzien van invulling en uitvoering van de bedongen arbeid? 29
Om te beoordelen of een platform is te kwalificeren als werkgever, zal daarom de bovenstaande uitgangspunten aan de feitelijke omstandigheden van het platform moeten worden getoetst.
2.2.5 De Post NL uitspraken
In deze paragraaf zullen de Post NL zaken 30 nader worden toegelicht. Ondanks het feit dat in het onderhavige geval geen platformproblematiek speelde, tonen een aantal aspecten binnen het feitencomplex raakvlakken met de omstandigheden bij platforms. Het geeft daarnaast inzicht in hoe de rechter de verschillende feitelijke omstandigheden heeft afgewogen, beoordeeld en het bovenstaande theoretische juridisch kader hierop heeft toegepast.
De rechtbank Noord-Holland heeft op 18 december 2015 uitspraak gedaan in drie zaken die waren aangespannen door pakketbezorgers van Post NL. Ten aanzien van twee
pakketbezorgers is geoordeeld dat zij een arbeidsovereenkomst hebben met PostNL, bij de derde was dit niet het geval.
2.2.5.1 De partijbedoeling en maatschappelijke positie
In het Precontract was bepaald dat partijen geen arbeidsovereenkomst beoogden, maar een overeenkomst van opdracht. Op grond hiervan lijkt volgens de kantonrechter de
partijbedoeling duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst.
29 E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610 BW
30 Rb N-H 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232 (Post NL)
Echter, de kantonrechter overweegt dat, vanwege de maatschappelijke positie minder gewicht moet worden toegekend aan de (op schrift geformuleerde) partijbedoeling en past hierbij de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht toe. Hierbij zijn de volgende aspecten van belang: Aard van de arbeid, namelijk: ongeschoolde en laag betaalde arbeid met een hoog
“productiegehalte”
Niet blijkt daarnaast dat zij zijn niet juridisch of anderszins zijn bijgestaan
Er bestaat twijfel of de bezorger zich heeft gerealiseerd dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst heeft gerealiseerd (en of dat van hem gelet op zijn maatschappelijke positie verwacht kan en mag worden) in welke mate hij vanaf dat moment economisch afhankelijk zou worden van Post NL. Hierbij speelt de investering die de bezorger heeft gedaan ten behoeve van de bus een rol.
2.2.5.2 De feitelijke uitvoering van de overeenkomst
De kantonrechter acht de volgende indicatoren voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst van belang:
Er worden gedetailleerde instructies gegeven ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toegezien. Deze instructies en controles uiten zich in de gestelde eisen waaraan de bus dient te voldaan, kleding en schoeisel, de wijze waarop de routes gereden dienen te worden en de controles die hierop wordt uitgeoefend.
Er heeft geen onderhandeling plaatsgevonden tussen Post NL en de bezorger over de tariefstelling, routes of andere onderdelen van de overeenkomst
Het was de bezorgers niet toegestaan om de dagen dat zij voor Post NL werkten, tegelijkertijd vervoerswerkzaamheden voor een andere opdrachtgever uit te voeren. Hierbij was de feitelijke situatie doorslaggevend
Zij mochten zich bij de werkzaamheden slechts laten vervangen indien dit niet
structureel gebeurden en ten aanzien van de vervanger werden daarnaast strenge eisen gesteld.
De volgende contra-indicatoren voor een arbeidsovereenkomst waren daarnaast aanwezig: De bezorgers werd niet beloond op basis van zijn inspanningen en/of gewerkte uren,
maar op basis van het resultaat (vergoeding per succesvolle stop). De bezorger heeft de bus zelf aangeschaft en gefinancierd.
De bezorger is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en heeft een btw nummer. Ten aanzien van een van de drie bezorgers heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij als zelfstandig ondernemer werkzaam was. Relevant hierbij was dat hij voor aanvang van zijn werkzaamheden voor Post NL al als zelfstandige stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en daarnaast structureel betaalde vervangers inzette. De situatie vertoonde daarom meer kenmerken van zelfstandig ondernemerschap dan van een arbeidsovereenkomst. 2.2.6 Tussenconclusie
Belangrijk in de onderhavige zaak zijn de volgende aspecten: de partijbedoeling leek in beginsel niet gericht op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, aangezien in het precontract was opgenomendat partijen geen arbeidsovereenkomst beoogden. De kantonrechter
oordeelde dat Post NL tegenover de bezorgers in een maatschappelijk ongelijke positie verkeerde. Daarom werd aan de partijbedoeling minder betekenis toegekend. Vanwege de holistische benadering is de kantonrechter, ondanks het bestaan van contra-indicaties, tot de conclusie gekomen dat tussen Post NL en de bezorgers een arbeidsovereenkomst bestaat (met uitzondering van een van de bezorgers). De maatschappelijke positie van de bezorgers heeft in deze zaken aldus een belangrijke rol gespeeld. Daarnaast waren de gedetailleerde
instructies, controles en het feit dat zij zich niet structureel konden laten vervangen doorslaggevend.
3.
Platforms
Er zijn een aantal verschillen te ontdekken tussen de organisatie van de arbeid bij platforms en traditionele arbeid. Dit kan een rol spelen bij de toepassing van de eerder behandelde elementen van de arbeidsovereenkomst. Verschillen zijn onder andere dat veelal de beoordeling rechtstreeks wordt gedaan door de klant middels een ratingssysteem. Deze beoordeling kan ook direct invloed hebben op de werker. Daarnaast worden bepaalde instructies gegeven voor algoritmes in plaats van rechtstreeks (zoals het bepalen van de route). 31 Bij de beoordeling of een platform een werkgever is in de zin van artikel 7:610 BW zal aldus de werkwijze van de platforms moeten worden beoordeeld.
In dit hoofdstuk zal daarom allereerst de werkwijze van Deliveroo en Uber worden toegelicht. Een kanttekening hierbij is wel dat ik mij moet beperken tot de informatie die voorhanden is voor particulieren. Bij zowel Uber als Deliveroo zijn de daadwerkelijke overeenkomsten tussen partijen namelijk pas in te zien op het moment dat het
aanmeldingsproces als chauffeur of bezorger is voltooid.
Daarna zal ik de in hoofdstuk 2 toegelichte uitgangspunten toepassen op de werkwijze van Uber en Deliveroo en de vraag beantwoorden wanneer het platform als werkgever
gekwalificeerd wordt. Hierbij wordt tevens aandacht besteed aan de door de Engelse rechter gewezen Uber uitspraak en de eerste Nederlandse uitspraak op het gebied van platforms,
3.1 De werkwijze van Uber
Allereerst het misschien wel meest bekende platform: Uber. Uber is een vervoersdienst die werkt via een smartphone applicatie. Het wordt gebruikt om passagiers en chauffeurs in contact te brengen Het werkt als volgt: passagiers downloaden een mobiele applicatie op hun smartphone en kunnen vervolgens via de mobiele applicatie aangeven dat zij vervoer nodig hebben. Een van de beschikbare chauffeurs kan het verzoek accepteren. Uit de algemene voorwaarden van Uber 32, de nieuwsitems 33 en het aanmeldingsproces tot chauffeur 34 blijkt dat Uber als volgt te werk gaat:
31 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, J.H. Bennaars ‘Is platformwerk een bedreiging of een kans voor het arbeidsrecht? Het antwoord is ja’ ArbeidsRecht 2018/28
32 Uber.nl, algemene voorwaarden december 2017 33 Uber.nl, newsroom april 2018
3.1.1 De overeenkomst
Chauffeurs gaan bij Uber aan de slag als zelfstandig ondernemers. Als chauffeur word je geacht een eigen onderneming te hebben, of aangesloten te zijn bij een onderneming die beschikt over een taxivergunning. Chauffeurs zijn verplicht akkoord te gaan met de algemene voorwaarden. Deze voorwaarden worden pas zichtbaar op het moment dat het
aanmeldingsproces tot chauffeur bijna is voltooid. 35 3.1.2 Vereisten chauffeur
De vereisten om te kunnen beginnen als chauffeur bij Uber zijn dat zij in het bezit zijn van een chauffeurskaart (een uitgebreid rijbewijs) en een voertuig (auto met blauwe
kentekenplaten, boordcomputer en taxiverzekering). 36 3.1.3 Werktijden en ritten
Chauffeurs kunnen via de mobiele applicatie van Uber op ieder moment bepalen om ‘online te gaan’. Zij krijgen vervolgens meldingen van beschikbare ritten in hun gebied en kunnen deze accepteren of weigeren.. Indien de aanvraag wordt geaccepteerd, creëert de applicatie een routebeschrijving naar de passagier die via de app een rit heeft aangevraagd. De passagier kan met betrekking tot de te rijden route aanwijzingen geven. 37
3.1.4 Rating
Passagiers kunnen binnen dertig dagen een rating achterlaten van 1 tot 5 sterren. Op het moment dat een passagier een rit aanvraagt en deze door een chauffeur wordt geaccepteerd is de rating, tezamen met de foto, naam van de chauffeur, het voertuigtype en de kentekenplaat zichtbaar voor de passagier die een rit aanvraagt. De uiteindelijke zichtbare rating van de chauffeurs is gebaseerd op de laatste 500 ratings van klanten. Op het moment dat een chauffeur vaak lage ratings krijgt, zal Uber eerst een aantal waarschuwingen geven. Indien de ratings structureel laag blijven kan Uber de chauffeur deactiveren. 38
35 Uber.nl, aanmeldingsformulier chauffeurs 2018 36 Uber.nl, algemene voorwaarden december 2017
37 Uber.nl, aanmeldingsformulier chauffeurs 2018
3.1.5 Veiligheid
Uit een van de nieuws- updates blijkt dat Uber wil kunnen controleren waarom een chauffeur een lage rating krijgt. Zij houden zich bezig met een techniek waarbij de technologie van smartphones wordt gekoppeld aan de feedback van klanten. Zo kan Uber bijvoorbeeld zien hoe vaak een auto start en stopt, maar ook de bewegingen van de smartphone kunnen gemeten worden. Deze data zal vervolgens worden ingezet om, zoals Uber het zelf naar voren brengt in haar nieuwsartikel, het enthousiasme van chauffeurs te temperen als blijkt dat zij sneller rijden dan gemiddeld of ‘’mounts’’ aanbieden als blijkt dat de chauffeur constant zijn mobiel beweegt. Dit moet er voor zorgen dat chauffeurs zich beter aan de verkeersregels houden. 39
3.1.6 Administratie en tarieven
Met betrekking tot de ritprijs kan het volgende worden opgemerkt. Uber bepaalt de ritprijs. In beginsel is de ritprijs afhankelijk van een aantal factoren, namelijk een basistarief, de tijd en de afstand. Deze prijs is in een aantal gevallen niet constant (Uber noemt dit zelf een
‘dynamisch tarief’). Uber kan bijvoorbeeld de prijs verhogen als er in een bepaalde stad, of op een bepaalde tijd meer vraag is naar ritten.
Klanten kiezen van te voren een betaalmethode via de app en dit wordt na de rit automatisch verwerkt. Chauffeurs kunnen hun verdiensten wel inzien, maar krijgen de bedragen per week betaald door Uber. Over deze ritprijzen betalen zij een ‘service-fee’ aan Uber (variërend van 20 – 25%).
Klanten die ontevreden zijn over de rit, kunnen contact opnemen met Uber. Zij kunnen de klanten, afhankelijk van de omstandigheden, een refund geven.40
39 Uber.nl, newsroom april 2018
3.2 De werkwijze van Deliveroo
Deliveroo is een maaltijdbezorgdienst. Klanten downloaden de mobiele applicatie of maken gebruik van de website van Deliveroo. Ze voeren de postcode in en zien welke restaurants bij hen bezorgen. Een bezorger haalt het eten bij het desbetreffende restaurant op en brengt het naar de klant. Gebaseerd op de algemene voorwaarden 41 en het aanmeldingsproces van Deliveroo en Foodora 42 werken de platforms als volgt:
3.2.1 De overeenkomst
Deliveroo heeft vrij recent een omschakeling gemaakt van een arbeidsovereenkomst, naar het huidige ‘freelancemodel’ 43 Werknemers hebben tot februari 2018 om over te stappen naar het freelancemodel. 44
De bezorgers moeten ingeschreven staan bij de Kamer van Koophandel en in het bezit zijn van een Btw nummer. De overeenkomst is pas zichtbaar op het moment dat de inschrijving als bezorger is voltooid. 45 Deliveroo heeft inmiddels besloten de om de bezorgers die voor Deliveroo werken vanaf mei 2018 te verzekeren voor schade voor een ongeval tijdens werktijd en eventuele inkomstenwerving daarvan. 46
3.2.2 Vereisten bezorger
De bezorger moet in bezit zijn van een smartphone en een fiets. De werk uitrusting moet daarnaast voldoen aan bepaalde veiligheids- en kwaliteitsstandaarden. Bezorgers kunnen kleding bestellen via de webshop van Deliveroo, maar dit is niet verplicht. Daarnaast moet de bezorger in het bezit zijn van een smartphone en een fiets. 47
3.2.3 Werktijden en bezorging
De bezorger kan zichzelf offline of online zetten via de applicatie. Aan de hand hiervan kan hij opdrachten in de buurt ‘accepteren’ Toen bezorgers nog in loondienst waren, werden bezorgers ingedeeld in de shifts op basis van hun beschikbaarheid. De applicatie geeft na het
41 Deliveroo.nl, algemene voorwaarden 2018
42 Deliveroo.nl, aanmeldingsformulier bezorgers 2018 43 R. Lieman, NRC 8 mei 2018
44 J. Leupen, Financieel Dagblad 21 augustus 2017. 45 Deliveroo.nl, Freelance Rider Privacy Policy 2018 46 R. Lieman, NRC 8 mei 2018.
accepteren van een opdracht de route naar de desbetreffende locatie van het restaurant en de klant. De bezorger hoeft zich niet aan deze route te houden. 48
3.2.4 Algoritme
De applicatie is gebaseerd op een algoritme genaamd ‘Frank’, dit algoritme maakt
onderscheid tussen bezorgers op basis van hun locatie en reistijd. Op deze manier kan het systeem voorkeur geven aan een bepaalde bezorger en deze vervolgens de opdracht als eerste aanbieden.
Daarnaast kan Deliveroo ‘priority access’ geven aan bezorgers die goed presteren. De bezorgers kunnen op deze manier een tijdvak reserveren in een bepaald gebied. Zij kunnen dan als eerste opdrachten accepteren. 49
3.2.5 Administratie en tarieven
Door Deliveroo wordt bijgehouden hoeveel maaltijden door de bezorger worden bezorgd. Deliveroo bepaalt de tarieven van de bezorgkosten. Betalingen worden elke twee weken verricht en middels een factuur uit naam van de bezorger verstuurd. De bezorger wordt per bezorgde maaltijd betaald. Deliveroo rekent over de bezorgkosten een “fee” bestaande uit een bepaald percentage van de prijs van de gerechten (20 – 25%).
Klanten mogen zelf bepalen of zij fooi geven, de fooi gaat volledig naar de bezorger. Als er problemen zijn (de bestelling is incompleet of te laat) kan de klant contact opnemen met de klantenservice van Deliveroo via e-mail of telefoon. 50
3.2.6 Tussenconclusie
Uber en Deliveroo verschillen ten aanzien van een aantal aspecten. Bij Uber is sprake van een ratingssysteem door passagiers, bij Deliveroo is geen sprake van een dergelijk
ratingssysteem. Daarentegen blijkt niet uit de informatie dat Uber gebruik maakt van
algoritmes om bezorgers te prioriteren. Daarentegen kunnen zij wel chauffeurs waarschuwen of deactiveren. In het volgende hoofdstuk zal naar voren komen of deze verschillen relevant zijn voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie bij de platforms.
48 Deliveroo.nl, aanmeldingsformulier bezorgers 2018
49 Businessinsider.nl 25 juli 2017 ‘Deliveroo uses Frank algorithm to cut delivery times by 20%’ en Deliveroo.nl over Deliveroo: werken met onze riders 2018.
3.3 De arbeidsrechtelijke kwalificatie van Uber in Engeland
Van Slooten stelt in zijn artikel dat, enerzijds de vrijheid bestaat voor de Uber-chauffeurs om te werken wanneer hij wil en zich kan laten vervangen zonder toestemming. Als het echter aankomt op de vaststelling van de beloning en de route, heeft Uber een zeer stevige vinger in de pap. De beoordeling is daarentegen overgelaten aan klanten. Een analyse van de feiten in de zaak Aslam/Uber laat daarmee zien dat het niet makkelijk is om te voorspellen hoe het in Nederland zal aflopen. 51 In deze paragraaf wordt eerst de zaak Aslam/Uber nader toegelicht, in de volgende paragraaf zal ik de in hoofdstuk 2 genoemde uitgangspunten toepassen op de werkwijze van Uber en de vraag beantwoorden of Uber een werkgever is.
3.3.1 Aslam/Uber: juridisch kader
Op 20 december 2017 is door het ‘Employment Tribunal’ in het Verenigd Koninkrijk uitspraak gedaan in de zaak Aslam/Uber. 52 21 Uber chauffeurs waren partij bij het geschil. De vraag die centraal stond was, of de chauffeurs waren aan te merken als ‘workers’. ‘Workers’ zijn naast ‘employees’ en ‘self-employed’ een aparte groep werkers. Deze status zorgt voor minimumrechten op het gebied van bijvoorbeeld veiligheid en loon. In Nederland bestaat dergelijke tussencategorie niet. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag of een tussencategorie in Nederland een oplossing kan bieden voor de
‘kwalificatieproblematiek’ van de platforms.
Een worker wordt in de Employment Rights Act (ERA) 53 gedefineerd als:
‘An individual who has entered into or works under a. a contract of employment, or b. any
other contract whereby the individual undertakes to do or perform personally any work or services for another party to the contract whose status is not by virtue of the contract that of a client or customer’
De employee wordt als volgt gedefinieerd:
‘An individual who has entered into or works under a contract of employment’
51 Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, J.M. van Slooten ‘Platformarbeid: nog een reden tot ‘rethinking’ van het arbeidsrecht’ TVAO nummer 2 juni 2017
52 The Court (Grand Chamber) 20 december 2017, C-434/15 (Uber/Aslam)
De definitie van worker’ is dus ruimer dan de definitie van werknemer. De rechter verwees in zijn uitspraak naar een andere uitspraak: Byrne Brothers (Formwork) Ltd/Baird 54. In deze uitspraak wordt overwogen dat de reden achter de beslissing om de definitie van werker te verruimen tot personen die geen werknemer zijn, werd aangemerkt als uitbreiding van de voordelen van bescherming voor werkers die dezelfde bescherming nodig hebben als werknemers die daarbij inhoudelijk en economisch in dezelfde positie verkeren en waarvan de mate van afhankelijkheid in essentie hetzelfde is als die van werknemers.
Ook gebruikt hij in zijn motivering Cotswold Developments Construction Ltd/Williams. 55 Hierbij komt naar voren dat het van belang is om te constateren of de werker actief zijn diensten als onafhankelijk persoon op de markt zet, of dat hij door de opdrachtgever wordt ingehuurd om arbeid te verrichten als een integraal deel van de werkzaamheden van de opdrachtgever. Dit onderscheid zal in de meeste gevallen aantonen aan welke kant van de lijn een persoon zal vallen.
Ten slotte wordt verwezen naar Autoclenz Ltd/Belcher 56: de vraag in elke zaak is, wat was de echte overeenkomst tussen partijen?
3.3.2 Aslam/Uber: overwegingen
Voor het oordeel dat de desbetreffende werkers waren te kwalificeren als ‘workers’ van Uber, achtte de Engelse rechter onder andere de volgende feitelijke omstandigheden van belang: 57
Geen vrijelijke vervanging mogelijk. De mobiele applicatie kan niet worden gedeeld. Er vindt slechts communicatie plaats tussen klant en chauffeur over de ophaalplaats.
Communicatie over andere zaken praktisch onmogelijk.
De chauffeurs zijn niet verplicht een bepaalde route te volgen, maar omdat Uber op basis van deze route de prijs inschat, wordt het onaantrekkelijk gemaakt om van de door Uber gecreerde route af te wijken.
Chauffeurs kunnen slechts werken voor Uber indien zij akkoord gaan met de eenzijdig door Uber opgestelde algemene voorwaarden.
54 Tribunal (Employment appeal) 18 september 2001, EAT/542/01(Byrne Brothers Ltd/Baird)
55 Tribunal (Employment appeal) 27 oktober 2005, EAT/0457/05/DM (Cotswold Developments Construction Ltd/Williams)
56 Supreme Court 27 juli 2011, on appeal from: [2009] EWCA Civ 1046 (Autoclenz Ltd/Belcher) 57 The Court (Grand Chamber) 20 december 2017, C-434/15 (Uber/Aslam)
Uber kan penalties uitdelen via het ratingssysteem (waarschuwen of deactiveren) dat beperkt de vrijheid van de chauffeur.
De chauffeur moet minimaal 80% van de ritten accepteren, anders wordt de chauffeur gedeactiveerd
Uber maakt het afspreken van een lagere prijs onaantrekkelijk omdat de bemiddelingsfee dat Uber in rekening brengt gebasseerd bleef op het door Uber hoge bepaalde tarief. 3.3.3 Tussenconclusie
Een tussencategorie zoals deze geldt in het Verenigd Koninkrijk, ontbreekt in Nederland. In het volgende hoofdstuk ga ik in op de vraag of een dergelijke tussencategorie een goede mogelijkheid zou zijn voor het Nederlands arbeidsrecht. Weliswaar is de Aslam/Uber zaak gezien het verschil in het juridisch kader niet één op één toepasbaar op de situatie in Nederland.
Er zijn echter wel overeenkomsten te vinden tussen het Nederlands begrip van de
arbeidsovereenkomst en de Engelse definitie van worker. In ieder geval is in beide gevallen van van belang hoe partijen daadwerkelijk uitvoer hebben gegeven aan de overeenkomst. Uit het citaat van Cotswold Development Construction Ltd/Williams en de feitelijke
omstandigheden bij Uber die de rechter van belang acht, blijkt daarnaast dat van belang is dat iemand die wordt gekwalificeerd als ‘self-employed’ ook daadwerkelijk onafhankelijk zijn diensten verricht. Het in artikel 7:610 BW genoemde element ‘persoonlijk arbeid verrichten’ komt ook naar voren: relevant is dat geen vrijelijke vervanging nodig is. Ten slotte blijkt dat er gebruik wordt gemaakt van een ‘holistische’ benadering: alle kenmerken van de
rechtsverhouding worden afgewogen.
Weliswaar kan de uitspraak niet rechtstreeks worden toegepast in Nederland. Wel geeft het dankzij de motivering van de Engelse rechter een beeld van wat de uitkomst zou kunnen zijn en welke omstandigheden hierbij een rol kunnen spelen. 58
3.4 De arbeidsrechtelijke kwalificatie van Uber in Nederland
58 Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, M.M van den Berg ‘The (possible impact and consequences of Aslam and others v Uber B.V. and others for the industry in the UK and the Netherlands’ TVAO, 3 juni 2017
3.4.1 De partijbedoeling en maatschappelijke positie
Wat heeft partijen voor ogen gestaan bij het sluiten van de overeenkomst? Aangezien vereist is dat de chauffeur staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig
ondernemer, ga ik er logischerwijs vanuit dat in de voorwaarden is opgenomen dat partijen geen arbeidsovereenkomst aangaan. Relevant hierbij zou nog kunnen zijn dat Uber
bepalingen heeft opgenomen in de algemene voorwaarden, waaruit indicaties van een arbeidsovereenkomst zouden blijken (zoals een loondoorbetalingsplicht bij ziekte), maar aangezien platforms doorgaans zoveel mogelijk de kosten willen beperken en ervoor waken niet als werkgever aangemerkt te worden, ligt dit niet in de lijn der verwachtingen.
In beginsel wijst de schriftelijke overeenkomst er op dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Echter, zoals tevens naar voren kwam in de Post NL zaak 59, kan de
maatschappelijke positie van de werker een rol spelen. Het is de vraag of ook in het geval van de chauffeurs van Uber de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht met zich meebrengt dat minder gewicht moet worden toegekend aan de (schriftelijke) partijbedoeling.
Indien wordt gekeken naar de aard van de arbeid gaat het om ongeschoold en laagopgeleid werk. Specifiek voor het platform geldt daarnaast dat de website, voordat de particulier zich aanmeldt als chauffeur, slechts summier informatie geeft over de gevolgen die het aanmelden als zelfstandig ondernemer met zich meebrengt. Pas na het invullen van het online
aanmeldingsformulier komen de voorwaarden in beeld, het is dan slechts nog een enkele klik voordat het proces tot aanmelden als chauffeur is voltooid. Dit is anders dan bij een
traditionele arbeidsrelatie, waar in de meeste gevallen het sluiten van een overeenkomst persoonlijk wordt verricht en daarbij nog toelichting wordt gegeven door de leidinggevende en vragen gesteld kunnen worden.
Mijns inziens zou daarom getwijfeld kunnen worden of (laagopgeleide) particulieren zich bij het aangaan van de overeenkomst realiseren - en dat van hem gelet op zijn maatschappelijke positie verwacht kan en mag worden - in welke mate hij vanaf dat moment economisch afhankelijk zou worden van Uber. Dit is anders indien de particulier voor het aanmelden bij Uber al als zelfstandig ondernemer werkzaam zou zijn. In dat geval zijn de gevolgen die de overeenkomst met Uber met zich meebrengt duidelijk. Gezien het voorgaande zou, zoals ook in de Post NL zaak naar voren kwam, gelet op de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht, 59 Rb N-H 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230,
mogelijk terughoudend moeten worden geoordeeld wat betreft het toekennen van gewicht aan de hierboven genoemde op schrift gestelde partijbedoeling.
3.4.2 Feitelijke uitvoering
Van belang is hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
3.4.2.1 Persoonlijk verrichten van arbeid
Zoals tevens in de Aslam/Uber zaak naar voren kwam, is vrijelijke vervanging van de chauffeur niet mogelijk. De mobiele applicatie kan niet worden gedeeld. Zoals volgt uit de werkwijze van Uber, ziet de klant na het aanvragen van een rit de gegevens van de chauffeur. Deze gegevens zijn persoonsgebonden. Het wordt daarom praktisch onmogelijk gemaakt om zich vrijelijk te laten vervangen door een andere chauffeur, zelfs al zou deze mogelijkheid zijn opgenomen in de voorwaarden. Er is aldus voldaan aan het element dat persoonlijk arbeid moet worden verricht.
3.4.2.2 Loon
Chauffeurs ontvangen een vergoeding voor de bedongen arbeid van Uber.
3.4.2.3 In dienst van
Is sprake van een gezagsverhouding tussen partijen? Hierbij is relevant in hoeverre de werker vrij is zijn arbeid zelf in te richten. Bij de beoordeling hiervan maak ik gebruik van de in hoofdstuk 2 genoemde opsomming van indicatoren voor een arbeidsovereenkomst 60:
Gaat het om een arbeidsprestatie met een incidenteel karakter? In
Is de mate waarin arbeid wordt verricht (vooraf) bepaald? Nee, de werker kan zich zelf online of offline melden door middel van de applicatie
Wat is de wijze van betaling en het karakter van de beloning? Uber betaalt de beloning aan de chauffeur. Daarnaast bepaalt Uber het tarief.
Wat is de mate van zelfstandigheid van de werknemer ten aanzien van invulling en uitvoering van de bedongen arbeid?
o De vrijheid wordt beperkt aangezien Uber de chauffeur kan waarschuwen of deactiveren bij verkeersovertredingen.
o Ook via het ratingssysteem, waarvan de rating weliswaar niet direct door Uber geschiedt, kan Uber de chauffeur deactiveren als de ratings structureel laag blijven.
o Er kan worden onderhandeld over de prijs, maar uit Aslam/Uber blijkt dat deze lagere prijs afspraken onaantrekkelijk worden gemaakt.
o De voorwaarden waar de chauffeur mee akkoord moet gaan worden eenzijdig opgelegd.
o Directe communicatie tussen de passagier en de chauffeur worden praktisch onmogelijk gemaakt.
o Daarentegen zijn zij niet onderhavig aan instructies met betrekking tot herkenbaarheid van het voertuig of bepaalde kleding.
Wordt loon doorbetaald bij ziekte en verlof en dergelijke? Blijkt hoogstwaarschijnlijk niet uit de voorwaarden
Wat is de vrijheid met betrekking tot indeling van het werk? In principe kan de chauffeur het werk zelf indelen, maar bij Uber bestaat een verplichting om minimaal 80% van de ritten te accepteren.
Zijn er eventuele andere werkzaamheden aanwezig? Nergens blijkt uit dat de chauffeur niet werkzaam kan zijn voor andere opdrachtgevers. Aan zijn voertuig worden ook geen dusdanige eisen gesteld, zoals stickers of een bepaalde kleur, waardoor deze niet ingezet zou kunnen worden voor een andere opdrachtgever.
In hoeverre draagt de werker ondernemingsrisico? De werker hoeft geen bedrijfsmatige investeringen te doen, zoals bij Post NL wel het geval was ten aanzien van de witte bus. Zij kunnen gebruik maken van hun eigen auto.
3.4.3 Tussenconclusie
De partijbedoeling lijkt te zijn gericht op het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien chauffeurs expliciet akkoord gaan met het niet overeenkomen van een
arbeidsovereenkomst. Echter, de maatschappelijke positie kan meebrengen dat minder gewicht zal worden toegekend aan de partijbedoeling dan aan hoe partijen uiteindelijk feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkost.
Er bestaat geen strak juridisch kader om te beoordelen wanneer partijen in een ongelijke maatschappelijke positie tegenover elkaar staan.
Mijns inziens kan mogelijk gezien de aard van de werkzaamheden, tezamen met de ‘duidelijkheid’ van het aanmeldingsproces met zich meebrengen dat de chauffeurs in een ongelijke maatschappelijke positie jegens Uber verkeren. In dat geval zal minder gewicht moeten worden toegekend aan de partijbedoeling dan aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst door partijen.
De werkwijze van Uber behelst een aantal indicatoren die kunnen duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het meest van belang acht ik dat de chauffeurs zich niet vrijelijk kunnen laten vervangen. Daarnaast zijn zij onder andere vanwege de verplichting om minimaal 80% van de ritten te accepteren belemmerd in hun vrijheid om zelf de inhoud van de arbeid in te richten. Er zijn echter ook contra-indicaties zoals het zelf kunnen indelen van de werktijden.
Bij de beoordeling of voldaan is aan de elementen van artikel 7:610 BW zullen alle bovenstaande feiten en omstandigheden zullen meegenomen moeten worden in de
beoordeling (holistische benadering). Gelet op het bovenstaande acht ik de kans dat Uber als werkgever is te kwalificeren groot. Bij de behandeling van de Deliveroo uitspraak zal ik hier nader op ingaan.
3.5 De kwalificatie van Deliveroo in Nederland
Kort na het oordeel door de Engelse rechter dat de chauffeurs van Uber de status van
“workers” hebben, werd in tegenstelling tot Uber ten aanzien van Deliveroo door de Engelse arbitragekamer geoordeeld dat de bezorgers ‘self-employed’ zijn en geen ‘workers’. De belangrijkste overweging hierbij was dat de Deliveroo bezorgers zichzelf vrijelijk kunnen laten vervangen. 61
Op 23 juli 2018 is door de Nederlandse rechter voor het eerst geoordeeld of een platform, namelijk Deliveroo, gekwalificeerd zou moeten worden als werkgever. 62 In deze paragraaf zal allereerst worden toegelicht welke feitelijke omstandigheden van het platform een rol hebben gespeeld bij de beoordeling.
61 Central Arbitration Committee, 14 november 2017, TUR1/985(2016)
Daarna zal de vraag worden beantwoord in hoeverre deze uitspraak mogelijk toepasbaar is op het platform Uber en ten slotte zal in de conclusie naar voren komen of de uitspraak in lijn is met de verwachtingen en wat het betekent voor kwalificatie van platforms in de toekomst. 3.5.1 Partijbedoeling
Voor de vraag wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst, acht de rechter relevant dat uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. De bezorger heeft zich vervolgens ingeschreven en een btw nummer aangevraagd, hij is zich er aldus van bewust dat hij als zelfstandig
ondernemer werkzaamheden zou gaan verrichten. Ten aanzien van de maatschappelijke positie overweegt de rechter slechts dat niet blijkt dat hij geen keuze had of niet goed wist wat hij deed toen hij de overeenkomst aanging. In het onderhavige geval moet dus niet minder gewicht worden toegekend aan de partijbedoeling dan aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.
3.5.2 Feitelijke uitvoering
Hoe hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?
3.5.2.1 Persoonlijk verrichten van arbeid
In de overeenkomst is expliciet overeengekomen dat de bezorger zich mag laten vervangen.
3.5.2.2 In dienst van
Gaat het om een arbeidsprestatie met een incidenteel karakter? Hier is niets over gezegd. Is de mate waarin arbeid wordt verricht (vooraf) bepaald? Er is geen vooraf bepaald
werkrooster.
Wat is de wijze van betaling en het karakter van de beloning? Deliveroo betaalt de bezorger, maar dit is geen indicatie aangezien Deliveroo over de gegevens beschikt en het daarom het meest praktisch is.
Wat is de mate van zelfstandigheid van de werknemer ten aanzien van invulling en uitvoering van de bedongen arbeid?
o De algoritmes ‘Frank’ en ‘priority access’ is volgens de rechter niet voldoende om een gezagsverhouding aan te tonen tussen partijen. Dit zou slechts anders zijn in het geval dat de bezorger zodanig minder mogelijkheden heeft om werkzaamheden te verrichten, dat hij daardoor belemmerd zou worden in het genereren van inkomsten.
o De bezorger is niet verplicht zich aan een bepaalde route te houden. o De bezorger is niet verplicht de materialen van Deliveroo te gebruiken
o De veiligheidseisen zijn niet relevant, aangezien deze voorschriften betrekking hebben op de aard van de service en niet op de verhouding tussen partijen. o Deliveroo bepaalt de tarieven en daarom is er geen onderhandelingsvrijheid,
maar dit neemt nog niet mee dat een arbeidsovereenkomst bestaat. Wordt loon doorbetaald bij ziekte en verlof en dergelijke? Hier is niets over gezegd Wat is de vrijheid met betrekking tot indeling van het werk? Zij kunnen zichzelf ‘online
of offline’ zetten.
Zijn er eventuele andere werkzaamheden aanwezig? Niet is vast komen te staan dat hij, vanwege de hoeveelheid uren die hij voor Deliveroo werkt, niet de mogelijkheden heeft om voor een ander werkzaamheden uit te voeren.
In hoeverre draagt de werker ondernemingsrisico? Hier is niets over gezegd.
De rechter heeft bovenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd en is daarbij tot de conclusie gekomen dat de rechtsverhouding niet als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd.
3.5.3 In hoeverre is de Deliveroo uitspraak van toepassing op Uber?
Zou bovenstaande uitspraak toepasbaar kunnen zijn op het platform Uber? Uber verschilt met Deliveroo ten aanzien van een aantal aspecten. In tegenstelling tot Deliveroo is het bij Uber niet mogelijk om zich vrijelijk te laten vervangen. Daarnaast geldt ook dat het de chauffeur niet onmogelijk, maar wel onaantrekkelijk wordt gemaakt de door de mobiele applicatie gecreëerde route te rijden. Dat Uber de tarieven bepaalt, de facturen stuurt en een
ratingssysteem hanteert acht de rechter blijkbaar niet voldoende, tenzij het ratingssysteem zo zou zijn ingericht dat hij wordt belemmerd in het genereren van inkomsten.
Mijns inziens is van dergelijke belemmering sprake nu in tegenstelling tot Deliveroo de chauffeur bij lage ratings gedeactiveerd kan worden. Daarnaast blijkt niet dat bij Deliveroo een verplichting bestaat om een minimum aantal bezorgingen te accepteren, dit is bij Uber wel het geval. De voorgaande verschillen zorgen ten aanzien van Uber voor een extra gewicht in de schaal bij de arbeidsovereenkomst aangezien de chauffeurs op voorgaande punten belemmerd in hun ondernemingsvrijheid.
De uitspraak van Deliveroo geeft gezien het voorgaande een bevestiging dat ten aanzien van het platform Uber, mogelijk geconcludeerd kan worden dat Uber in tegenstelling tot
Deliveroo wel een arbeidsovereenkomst heeft met de werkers. 3.5.4 Tussenconclusie
Of een platform een werkgever is, betreft een zeer casuïstische beoordeling waarbij de uitkomst sterk afhankelijk is van de werkwijze van het betreffende platform. De rechter heeft een holistische benadering toegepast, waarbij alle feitelijke omstandigheden zijn
meegenomen in de overweging.
Opvallend is dat de rechter in de Deliveroo zaak de maatschappelijke positie niet relevant heeft geacht voor het toekennen van minder gewicht aan de partijbedoeling. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de Post NL zaak heeft de rechter geen rekening gehouden met de aard van de arbeid. Beargumenteerd zou kunnen worden dat het bij Deliveroo gaat om ongeschoolde, laagopgeleid arbeid met daarnaast een hoog “productiegehalte” Tevens gaat het hier voornamelijk om jongeren, die op zoek zijn naar een flexibele bijbaan en waarvan gezegd kan worden dat zij waarschijnlijk niet de intentie hebben gehad zichzelf als zelfstandig ondernemerschap te verbinden aan Deliveroo en zich bij het ‘simpele’ aanmeldproces via internet niet hebben gerealiseerd wat de consequenties hiervan zijn (het gebrek aan werknemersbescherming).
Ten aanzien van de relevante feitelijke omstandigheden kan geconcludeerd worden dat het feit dat Deliveroo de bezorgers betaalt en veiligheidseisen stelt geen indicatie is voor een gezagsverhouding. Daarnaast zijn de algoritmes, die voorkeur kunnen geven aan een bepaalde bezorger voor een bestelling, ook niet voldoende om een gezagsverhouding aan te tonen. Daarbij is relevant dat hij daarbij belemmerd zou worden in zijn werkzaamheden. Dit was niet het geval omdat hij nog steeds (genoeg) de mogelijkheid had om te bezorgen. Inmiddels heeft Deliveroo besloten de bezorgers te verzekeren. 63 Dit zou een mogelijke indiciatie kunnen zijn voor een arbeidsovereenkomst die nu niet is meegewogen. Echter, er zijn op grond van de uitspraak maar weinig indiciaties voor een arbeidsovereenkomst
aanwezig. Deze indiciatie zal niet dusdanig gewicht in de schaal leggen dat toch moet worden gesproken van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
De uitspraak verduidelijkt hoe de rechter omgaat met verschillende feitelijke omstandigheden van (digitale) platforms, zoals de algoritmes. Echter, zoals is te zien bij de vergelijking met
Uber verschilt de werkwijze per platform veel en blijft daarom ook kwalificatieproblematiek ten aanzien van de arbeidsrelatie bestaan. De rechter erkent in zijn vonnis dat in het huidig arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen. Dit kan tot nadelige resultaten leiden, aangezien een zelfstandig ondernemer onder andere geen recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte of ontslagbescherming. Dit heeft in het geval van Deliveroo ook geleid tot stakingen door bezorgers die eerst in dienst waren en nu worden ‘verplicht’ verder te gaan als zelfstandigen. 64
Dat maakt volgens de rechter echter nog niet dat de onderhavige beslissing tot dusdanig onaanvaardbare resultaten leidt, dat de redelijkheid en billijkheid tot rechterlijk ingrijpen noopt. Wanneer het ongewenst wordt geacht dat platforms als Deliveroo dergelijke
overeenkomsten aanbieden, zal de wetgever daartegen maatregelen moeten treffen. In mijn volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de vraag of een nieuw arbeidsrecht inderdaad nodig is en een aantal mogelijke opties behandelen.
4.
Een nieuw arbeidsrecht
In aanvulling op het voorgaande zal in deze paragraaf allereerst aandacht worden besteed aan de vraag of het huidig arbeidsrecht inderdaad niet (meer) toepasbaar is op de nieuwe
platformeconomie. Daarna zal ik aandacht besteden aan de mogelijkheid van een
tussencategorie, zoals geldt in onder andere het Verenigd Koninkrijk en de mogelijkheid tot een vastgesteld uurtarief.
4.1 Huidig arbeidsrecht
Zoals in het voorgaande uitgebreid naar voren is gekomen, zijn de wettelijke elementen van de arbeidsovereenkomst, zelfs met inachtneming van de in onder andere jurisprudentie geformuleerde indicatoren niet altijd even duidelijk toe te passen op de verschillende arbeidsverhoudingen. Het kwalificeren van de arbeidsverhouding heeft verstrekkende gevolgen. Indien een arbeidsverhouding wordt aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, geniet de zelfstandig ondernemer geen arbeidsrechtelijke bescherming. Er geldt geen loondoorbetalingsplicht bij ziekte, ontslagbescherming, pensioenopbouw,
werknemersverzekeringen en de werker is doorgaans niet verzekerd voor ongevallen.
Daarentegen heeft de werkgever vanwege voorgaande verplichtingen financieel nadeel indien een arbeidsverhouding wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst.
Artikel 7:610 BW is in 1907 geïntroduceerd en sindsdien vrijwel ongewijzigd gebleven. 65 Het belangrijkste doel van de wet was om de maatschappelijke wantoestanden op de arbeidsmarkt, als gevolg van de ongelijke machtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer, op te heffen. 66 Dit doel, de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht, speelt in de literatuur 67 maar ook in de rechtspraak tot op heden een rol. Dit is onder andere naar voren gekomen bij mijn behandeling van de Post NL zaak, waarbij de rechter overwoog dat vanwege de maatschappelijke positie van de werknemer, de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht met zich meebracht dat in het onderhavige geval minder gewicht moest worden toegekend aan de partijbedoeling. 68
65 Kamerstukken II 1993/ 94, 23 438, nr. 3
66 J.P.H. Zwemmer ‘Pluraliteit van werkgeverschap’ UvA-DARE 2012
67 Tijdschrift Recht en Arbeid, Arbeid en arbeidsrecht in de digitale platformsamenleving: een verkenning, TRA 2017/14
68 Rechtbank Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232 (Post NL)
Van Slooten stelt dat via het huidig arbeidsrecht niet bij machte is vast te stellen wat de arbeidsverhouding is. 69 Bennaars geeft aan te twijfelen aan deze stelling, aangezien de definitie van artikel 7:610 BW de rechter op zichzelf beoordelingsruimte geeft. Ook
Barentsen stelt dat het arbeidsrecht heel flexibel is en daarom platforms zoals Uber prima in te passen zijn in het huidig arbeidsrecht. 70 In de Deliveroo uitspraak erkent de rechter expliciet zijn beoordelingsvrijheid. Hij overweegt namelijk dat hij geen aanleiding ziet om naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid anders te oordelen. Dit terwijl de uitkomst in principe nadelig is voor een hoop (jonge) bezorgers.
Het feit dat de rechter de uitkomst van zijn beslissing niet dusdanig onaanvaardbaar acht, is mogelijk te wijten aan de ontwikkelingen die de maatschappij en de arbeidsverhoudingen doormaken. Verhulp constateert een verschuiving op de arbeidsmarkt. Een belangrijke groep werknemers zou economisch minder afhankelijk van arbeid in loondienst zijn geworden, doordat een aanzienlijk aantal werkenden voorzien in hun levensonderhoud door ander inkomen dan dat van hun arbeid.. Dit heeft volgens Verhulp tot gevolg dat de economische bescherming die de arbeidsovereenkomst biedt, niet altijd meer sluitend is. 71
Zwemmer constateert ook een ontwikkeling op de arbeidsmarkt en noemt hierbij de uitbouw van de Nederlandse verzorgingsstaat na de Tweede Wereldoorlog (met name de invoering van de Werkloosheidswet en de Algemene Bijstandswet) waardoor de bestaanszekerheid toenam en de stijging van het gemiddelde opleidingsniveau van de beroepsbevolking. Deze ontwikkelingen zouden ertoe hebben bijgedragen dat de economische onafhankelijkheid van werknemers is toegenomen en zij in toenemende mate zelfstandig en ook meer flexibel werkzaam werden. Zwemmer noemt dat in de literatuur het aanleiding vormde voor een gedachtevorming over een vermindering of zelfs afschaffing van de arbeidsrechtelijke bescherming voor bepaalde groepen werkenden. 72
69 Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, J.M. van Slooten ‘Platformarbeid: nog een reden tot ‘rethinking’ van het arbeidsrecht’ TVAO nummer 2 juni 2017
70 L. Knorringa, Verzekering voor Uber chauffeurs: voldoende of schijnzekerheid? Redpers.nl 5 juli 2018. 71 J.H. Bennaars, J.M. van Slooten, E. Verhulp, M. Westerveld ‘De werknemerachtige in het sociaal recht een verkenning’
Het huidig arbeidsrecht geeft de rechter, vanwege de ruime definitie van artikel 7:610 BW beoordelingsvrijheid aan de rechter. Daarom zou de huidige wettelijke bepaling in beginsel toepasbaar kunnen zijn op de platformeconomie.
Bij de Deliveroo uitspraak is ruimte geweest om via de weging van de maatschappelijke positie, holistische benadering van de omstandigheden en ten slotte de redelijkheid en billijkheid, tot het oordeel te komen dat wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
Echter, toch is het huidig arbeidsrecht is gezien het voorgaande mijns inziens vanwege twee belangrijke redenen niet toepasbaar op de platformeconomie. Ten eerste brengt de ruime definitie van artikel 7:610 BW en de daarbij in de rechtspraak gecreëerde lijn met zich mee dat de rechtszekerheid in het geding komt. Vanwege onder andere de holistische benadering is de arbeidskwalificatie dusdanig afhankelijk van de werkwijze van de platforms, dat op voorhand niet met zekerheid is te zeggen hoe de arbeidsovereenkomst feitelijk is te kwalificeren.
Ten tweede acht ik het belangrijkste doel waarmee de wet in 1907 tot stand is gekomen, namelijk de ongelijkheidscompensatie, inmiddels minder van belang. Door onder andere Verhulp en Zwemmer wordt toegelicht dat een ontwikkeling op de arbeidsmarkt gaande is, waarbij werknemers minder economisch afhankelijk zijn. 73 De uitkomst dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, zal daarom minder nadelig uitpakken dan bij traditionele arbeidsrelaties. In het geval van de platformeconomie uit zich dat in het feit dat het over het algemeen flexibele werkzaamheden betreft. Voor Deliveroo geldt bijvoorbeeld dat het in veel gevallen om jonge bezorgers gaat, die Deliveroo gebruiken als bijverdiensten naast bijvoorbeeld studie of eigen onderneming. Het is maar de vraag in hoeverre dergelijke doelgroep waarde hecht aan de door het arbeidsrecht geboden bescherming zoals
bijvoorbeeld pensioenopbouw en ontslagbescherming. Het oorspronkelijke doel van de wet is kort gezegd niet meer rechtstreeks toepasselijk op de veranderende arbeidsmarkt. Mijns inziens is het daarom ook niet onbegrijpbaar dat de rechter geen aanleiding zag om in zijn uitspraak tot het oordeel te komen dat wel sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst.
73 J.H. Bennaars, J.M. van Slooten, E. Verhulp, M. Westerveld ‘De werknemerachtige in het sociaal recht een verkenning’ en J.P.H. Zwemmer ‘Pluraliteit van werkgeverschap’ UvA-DARE 2012
