Digitale distributeurs en diversiteit:
een duivels dilemma
Geautomatiseerde nieuwsdistributie door sociale media, zoekmachines en nieuws
aggregators vanuit een normatief en grondrechtelijk perspectief op mediapluralisme
Masterscriptie Informatierecht, Universiteit van Amsterdam Bram van Overeem
Begeleider: M. van Drunen Inleverdatum: 27 juli 2018
Abstract
Sociale media, zoekmachines en nieuws aggregators – tezamen digitale distributeurs genoemd – hebben een toenemende controle verworven over de beschikbaarheid, vindbaarheid en toegankelijkheid van nieuws. De gepersonaliseerde nieuwsdistributie door deze partijen vormt mogelijk een bedreiging voor de realisatie van mediapluralisme, en in het bijzonder de consumptiedimensie daarvan: exposure diversity. In deze scriptie wordt onderzocht welke normatieve en grondrechtelijke verplichtingen deze ontwikkeling meebrengt voor de staat, en op welke wijze deze aan die verplichtingen kan voldoen.
Middels een analyse van de rechtspraak van het EHRM en de normstelling van het Comité wordt gepoogd de door het EHRM geformuleerde positieve verplichtingen met betrekking tot mediapluralisme nader te concretiseren in de context van online media, en digitale distributeurs in het bijzonder. Beargumenteerd wordt dat het aannemelijk is dat de staat onder artikel 10 EVRM een positieve verplichting heeft tot het garanderen van effectief mediapluralisme in de online omgeving, en om in die omgeving daadwerkelijke toegang van het publiek tot inhoudelijke diversiteit te verzekeren. Dit omvat een verantwoordelijkheid om effectieve exposure diversity te bevorderen. Het bestaan van een dergelijke verplichting vindt tevens steun in het in deze scriptie gepresenteerde normatieve kader. Dat kader wijst daarnaast uit dat het doel en de reikwijdte van die verplichting afhankelijk zijn van het normatief perspectief dat men hanteert op mediapluralisme.
In de specifieke context van gepersonaliseerde nieuwsdistributie door digitale distributeurs wordt beleid gericht op het vergroten van de transparantie van geautomatiseerde distributieprocessen aanbevolen als instrument voor de staat om mogelijk tot een passende invulling van de hiervoor bedoelde verplichtingen te komen. Als mogelijk vertrekpunt wordt vanuit het gepresenteerde grondrechtelijk en normatief kader geëvalueerd in hoeverre het reeds bestaande ‘recht op uitleg’ uit de AVG daartoe een afdoende handvat biedt. Hoewel dit recht een bijdrage zou kunnen leveren, is het op zichzelf niet toereikend om de mogelijke bedreiging te ondervangen die gepersonaliseerde nieuwsdistributie door digitale distributeurs vormt voor de vervulling van de hier gededuceerde verplichtingen. Aanvullende initiatieven zijn daarom gewenst voor de staat om online effectief mediapluralisme te garanderen. Voor het ontwerpen van dergelijke initiatieven is nader empirisch onderzoek vereist naar de daadwerkelijke invloed van gepersonaliseerde nieuwsdistributie door digitale distributeurs op exposure diversity.
Inhoudsopgave
LIJST VAN AFKORTINGEN ... 4
1. INLEIDING ... 5
2. MEDIAPLURALISME IN EEN THEORETISCH KADER ... 8
2.1 ENIGE TERMINOLOGISCHE VERDUIDELIJKING ... 8
2.2 DE RATIONALE VAN MEDIAPLURALISME ... 9
2.2.1 PLURALISME, DE MEDIA EN DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING ... 9
2.2.2 WAARHEIDSVINDING ... 11
2.2.3 DEMOCRATISCHE PARTICIPATIE ... 11
2.2.4 INDIVIDUELE ZELFONTPLOOIING EN AUTONOMIE ... 12
2.2.5 SOCIALE COHESIE ... 13
2.3 DE INHOUDELIJKE BETEKENIS VAN HET PRINCIPE MEDIAPLURALISME ... 14
2.3.1 AANBIEDERSDIVERSITEIT ... 15
2.3.2 INHOUDELIJKE DIVERSITEIT ... 15
2.3.3 EXPOSURE DIVERSITY ... 16
3. MEDIAPLURALISME EN ARTIKEL 10 EVRM ... 17
3.1 DE GRONDRECHTELIJKE BASIS VAN MEDIAPLURALISME: HET RECHT OP VRIJE MENINGSUITING ... 17
3.2 HET HOF: MEDIAPLURALISME IN ARTIKEL 10EVRM ... 18
3.2.1 PLURALISME EN DE MEDIA ... 18
3.2.2 DE ROL VAN HET TYPE MEDIUM ... 19
3.2.3 EXPOSURE DIVERSITY IN DE RECHTSPRAAK VAN HET HOF... 20
3.2.4 POSITIEVE VERPLICHTINGEN MET BETREKKING TOT MEDIAPLURALISME ... 20
3.3 NORMSTELLING DOOR HET COMITÉ VAN MINISTERS ... 22
3.3.1 ALGEMENE OBSERVATIES... 23
3.3.2 HET COMITÉ EN EXPOSURE DIVERSITY ... 24
4 DIGITALE DISTRIBUTEURS EN MEDIAPLURALISME ... 26
4.1 DIGITALE DISTRIBUTEURS IN HET MEDIA-ECOSYSTEEM ... 26
4.2 DE INVLOED VAN GEAUTOMATISEERDE NIEUWSDISTRIBUTIE OP MEDIAPLURALISME ... 27
4.2.1 FILTER BUBBLES ... 28
4.2.2 DE KEUZE(OMGEVING) VAN GEBRUIKERS ... 28
4.2.3 VOORINGENOMEN CONTENTSELECTIE ... 29
4.2.4 GEBREK AAN TRANSPARANTIE ... 29
4.3 EXPOSURE DIVERSITY IN HET GEDING ... 29
4.4 GEEN (ZELF)REGULERING ... 30
5. MEDIAPLURALISME ONLINE: VERPLICHTINGEN VAN DE STAAT ... 31
5.1 GEDEDUCEERDE POSITIEVE VERPLICHTINGEN UIT HOOFDE VAN ARTIKEL 10EVRM ... 31
5.1.2 EXPOSURE DIVERSITY ALS UITDAGING ... 33
5.1.3 TUSSENCONCLUSIE ... 33
5.2 NORMATIEVE OVERWEGINGEN ... 34
5.3 EEN BALANS TUSSEN BELANGEN ... 36
5.3.1 DE RECHTEN EN BELANGEN VAN GEBRUIKERS ... 36
5.3.2 DE RECHTEN EN BELANGEN VAN DIGITALE DISTRIBUTEURS... 37
5.4 TRANSPARANTIE ALS AANBEVOLEN RICHTING ... 37
6 HET ‘RECHT OP UITLEG’ EN GEPERSONALISEERDE NIEUWSDISTRIBUTIE ... 39
6.1 GEAUTOMATISEERDE BESLUITVORMING IN ARTIKEL 22AVG ... 39
6.2 HET ‘RECHT OP UITLEG’... 41
6.2.1 SPECIFIEKE INFORMATIEPLICHTEN ... 41
6.2.2 DE INHOUD VAN DE INFORMATIE ... 42
6.3 ‘NUTTIGE’ INFORMATIE TER BEVORDERING VAN EXPOSURE DIVERSITY ... 42
6.3.1 AUTONOMIE EN ZELFONTPLOOIING VAN GEBRUIKERS ... 43
6.3.2 DOELSTELLINGEN MET EEN PUBLIEK KARAKTER ... 45
6.4 HET NUT VAN ‘NUTTIGE’ INFORMATIE ... 46
7 CONCLUSIE ... 47
Lijst van afkortingen
AVG Algemene Verordening Persoonsgegevens Comité Comité van Ministers van de Raad van Europa EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie Werkgroep Artikel 29 Werkgroep
1. Inleiding
In de democratische samenleving vervullen de media een essentiële maatschappelijke functie. Met het produceren en verspreiden van relevante content, waaronder nieuws, stellen ze het publiek onder meer in staat het recht op het ontvangen van informatie uit te oefenen. Door de ontwikkeling op het gebied van communicatietechnologie is deze rol in het hedendaagse media-ecosysteem echter niet langer uitsluitend voor de traditionele media weggelegd.1 Nieuwe actoren eisen in toenemende mate aanzienlijke porties van de activiteiten op in het proces van nieuwsproductie en -distributie.
Deze ontwikkeling is met name zichtbaar in de distributie en consumptie van nieuws online. Ruim de helft van het online nieuws wordt tegenwoordig bereikt via zoekmachines, social media of nieuws aggregators.2 Dergelijke digitale tussenpersonen produceren alle niet eigenhandig content. Ze beschikken echter wel over de middelen om controle uit te oefenen over de mate waarin en de wijze waarop content – die ofwel op eigen initiatief is verzameld, ofwel door gebruikers is gegenereerd – wordt verspreid onder een groot aantal gebruikers. Om die reden worden zoekmachines, social media en nieuws aggregators in deze scriptie gedoopt tot digitale distributeurs.
In toenemende mate bezitten deze digitale distributeurs de feitelijke macht over de beschikbaarheid, vindbaarheid en toegankelijkheid van nieuws en andere informatie van publiek belang. Met de rol van digitale distributeurs groeit tevens de rol die algoritmes in dit proces spelen.3 Deze ontwikkelingen brengen zorgen met zich mee over de invloed die deze groeiende controle kan hebben op de verwezenlijking van publieke beleidsdoelstellingen, en over de algoritme-gedreven en gepersonaliseerde processen die steeds meer ten grondslag komen te liggen aan de nieuwsstroom.
In het bijzonder wordt gevreesd voor de gevolgen die de dominantie van digitale distributeurs heeft voor de realisatie van mediapluralisme.4 Mediapluralisme vormt een centraal beginsel in
1 De term ‘media-ecosysteem’ wordt in deze scriptie in lijn met Aanbeveling CM/Rec(2011)7 (§5) breed
opgevat en omvat “all actors and factors whose interaction allows the media to function and fulfill their role in society.”
2 In de 37 ‘moderne en ontwikkelde’ staten die door het Reuters Institute zijn onderzocht althans. 33% van de
ondervraagden onder 24 jaar beschouwt social media als voornaamste bron van nieuws. Newman e.a. 2017, p.10; Newman e.a. 2018, p.13.
3 54% van het nieuws wordt online bereikt middels algoritmische selectie. Newman e.a. 2017, p.15. 4 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.2; Raad van Europa 2018, p.17-18.
Europees en nationaal mediabeleid. Het principe wordt gezien als noodzakelijke voorwaarde voor de uitoefening van het recht op vrijheid van meningsuiting en het functioneren van de democratie.
Als gevolg van de ongekende uitingsmogelijkheden die het internet biedt, is de diversiteit in het beschikbare media-aanbod ongetwijfeld nooit zo groot geweest. Het is echter nog maar de vraag in hoeverre dit aanbod ook daadwerkelijk het publiek bereikt en of dat publiek de mogelijkheid benut om een divers mediadieet te consumeren. De ‘information overload’ die de opmars van het internet met zich heeft meegebracht maakt het bereik van content in grotere mate dan ooit afhankelijk van effectieve distributie en de keuzes die het individu maakt. Immers, de aandacht van het publiek is op internet een schaars goed en het is nu juist dit domein waar de digitale distributeurs, als vormgevers van de keuzemogelijkheden van een aanzienlijk publiek, feitelijke controle uitoefenen.
De positie van digitale distributeurs in de nieuwsstroom doet de vraag rijzen hoezeer deze partijen in hun handelen bedacht zouden moeten zijn op mediapluralisme, en wat de staat eventueel zou kunnen doen om digitale distributeurs aan een dergelijke verantwoordelijkheid te houden. Deze kwestie staat dan ook centraal in deze scriptie. In het bijzonder wordt getracht de volgende vraag te beantwoorden: op welke wijze kan de staat in de context van geautomatiseerde nieuwsdistributie door digitale distributeurs voldoen aan zijn verplichtingen met betrekking tot mediapluralisme? De term verplichtingen in deze probleemstelling dient ruim te worden opgevat. Het omvat zowel normatieve verantwoordelijkheden als juridische verplichtingen uit hoofde van artikel 10 EVRM.
In hoofdstuk 2 wordt aangevangen met een literatuuronderzoek naar de ratio en inhoudelijke betekenis van mediapluralisme als normatief principe. Het in dit hoofdstuk opgetrokken raamwerk dient in het vervolg van de scriptie als normatief beoordelingskader.
In hoofdstuk 3 volgt een descriptief onderzoek naar het mensenrechtelijke kader voor mediapluralisme. Daarbij is gekozen voor het kader van de Raad van Europa. Als gevolg van het toetsingsverbod in de Grondwet ligt de keuze voor een internationaal verdrag voor de hand.5 Het EVRM wordt breed beschouwd als belangrijkste Europese instrument ter bescherming van
grondrechten.6 Onderzocht wordt op welke wijze het EHRM (hierna ook: ‘het Hof’) en het Comité invulling geven aan mediapluralisme in het kader van artikel 10 EVRM, alsmede welke verplichtingen daaruit voortvloeien voor lidstaten. De focus ligt daarbij in het bijzonder op online media.
Na het leggen van deze basis richt het onderzoek zich op de toepassing daarvan op digitale distributeurs. In hoofdstuk 4 wordt de rol van digitale distributeurs in het media-ecosysteem nader beschouwd. Tevens wordt onderzocht welke bedreigingen deze rol met zich meebrengt voor mediapluralisme. Hierbij wordt gebruik gemaakt van inzichten uit de communicatiewetenschap en mediastudies.
In hoofdstuk 5 neemt het onderzoek een meer normatieve wending. Ten eerste wordt onderzocht welke verplichtingen voor de staat uit het ontworpen normatief en grondrechtelijk kader zijn af te leiden in het licht van de bevindingen uit hoofdstuk 4. In aanvulling op de grondrechtelijke analyse wordt het ontwikkelde normatief kader gebruikt om het gewenste niveau van de juridische verantwoordelijkheden nader te bepalen. Vervolgens wordt onderzocht op welke wijze de staat mogelijk invulling kan geven aan de gededuceerde verplichtingen in de context van gepersonaliseerde nieuwsdistributie door digitale distributeurs. In het bijzonder wordt de mogelijke rol daarin van het principe van transparantie, toegepast op geautomatiseerde distributieprocessen, beschouwd.
In hoofdstuk 6 worden ten slotte de ‘recht op uitleg’-bepalingen uit de AVG onderzocht als concreet vertrekpunt. De kern van dit deelonderzoek is normatief van aard. Het gepresenteerde normatieve en grondrechtelijke raamwerk wordt gebruikt om te onderzoeken in hoeverre deze bepalingen zouden kunnen bijdragen aan de realisatie van de in deze scriptie gededuceerde verplichtingen. Voor zover het ‘recht op uitleg’ niet volstaat, zal worden aangegeven waarop aanvullende initiatieven zouden moeten zien.
6 McGonagle 2011, p.59.
2.
Mediapluralisme in een theoretisch kader
De term mediapluralisme wordt in het hedendaagse publieke, politieke en academische debat veelal gehanteerd als ware het een postulaat, waarvan de grondslag en het belang voor lief worden genomen. Dit terwijl dikwijls onduidelijk is wat precies wordt verstaan onder de term mediapluralisme. Een solide begrip van de theoretische grondslag van mediapluralisme als normatief principe, en de inhoudelijke betekenis daarvan, is echter onmisbaar voor een zinnige discussie over de verwezenlijking ervan als beleidsdoelstelling. Dit hoofdstuk heeft dan ook als doel de normatieve ratio en de inhoudelijke betekenis van het principe van mediapluralisme te verduidelijken. De bevindingen zullen in het vervolg van deze scriptie dienen als kader voor verdere analyse.
2.1 Enige terminologische verduidelijking
Ondanks het feit dat mediapluralisme algemeen wordt beschouwd als een centraal principe van mediarecht en -beleid, kent het begrip noch in de literatuur, nog in Europese en nationale rechtsinstrumenten een algemeen geaccepteerde definitie.7 Mede daarom kent het gebruik van de term een gebrek aan precisie en consistentie. Dit gebrek vindt zijn oorsprong tevens in het bestaan van een verscheidenheid aan uitdrukkingen – met name pluralisme, diversiteit en pluriformiteit – die al dan niet als synoniemen worden beschouwd.8 Het doel van deze scriptie is niet om een einde te maken aan het debat over deze terminologie. Het in deze scriptie gevolgde gebruik van de terminologie is van puur praktische aard.9 Het dient om een consistente en zinnige discussie in het vervolg van deze scriptie mogelijk te maken, en niet als suggestie voor een systematisch onderscheid tussen de termen pluralisme, diversiteit en pluriformiteit. De term diversiteit heeft in deze scriptie een neutrale, descriptieve betekenis. Het begrip ziet op de feitelijke, empirische mate waarin het publiek toegang heeft tot, en gebruik maakt van, een heterogeen media-aanbod.10 De term mediapluralisme zal in deze scriptie een bredere socio-culturele en principiële betekenis hebben, als beleidsdoelstelling die ziet op de wenselijkheid van de realisatie van deze feitelijke staat van mediadiversiteit.11 Mediapluralisme is derhalve
7 Karppinen 2018, p.1-2; Valcke 2011, p.288. 8 Valcke 2004, p.117.
9 Het in deze scriptie gehanteerde onderscheid tussen de termen pluralisme en diversiteit sluit aan bij het door
Karppinen gemaakte. Karppinen 2013, p.3-4 en Karppinen 2018, p.494-495.
10 Zie verder sectie 2.3. Let op dat de term heterogeen zowel een kwantitatief als een kwalitatief aspect kent. 11 Barendt 2007, p.430.
ideologisch geladen en in de term ligt een waardeoordeel besloten, dat ziet op de bevestiging en voorkeur voor zo een staat van mediadiversiteit.
Tevens dient onderscheid gemaakt te worden tussen de termen pluralisme en mediapluralisme. De eerste kan worden gezien als meer omvattend principe, waarvan de laatste één van de toepassingen is. Pluriformiteit is een term die enkel in Nederland gangbaar is, en in andere talen geen evenknie lijkt te hebben. Om deze reden zal deze uitdrukking in het vervolg niet worden gebruikt.
2.2 De rationale van mediapluralisme
Het verdient ten eerste opmerking dat mediapluralisme op zichzelf niet wordt beschouwd als nastrevenswaardig. Mediapluralisme ontleent zijn diepere betekenis aan de hierna te bespreken samenhang met maatschappelijke diversiteit en het belang van de vrijheid van meningsuiting en informatie – en daaraan onderliggende waarden. Het dient slechts nagestreefd te worden voor zover het deze waarden bevordert.
Om de ratio van mediapluralisme als normatief principe te schetsen, wordt eerst ingegaan op de hierboven genoemde samenhang. Daarbij worden, vooruitlopend op sectie 2.3, noodzakelijkerwijs beknopt enkele aspecten besproken die raken aan de inhoud van het principe. Vervolgens wordt ingegaan op de fundamentele waarden en vrijheden die mediapluralisme na kan streven. Deze sectie bouwt derhalve van instrumentele naar fundamentele principes.
2.2.1 Pluralisme, de media en de vrijheid van meningsuiting
Iedere moderne samenleving kent verschillende culturele identiteiten, morele opvattingen en levensstijlen. De erkenning en bevestiging van deze diversiteit, en de evenwichtige co-existentie en interactie van verschillende belangen en overtuigingen is wat pluralisme als principe tekent.12 Pluralisme kan met recht gezien worden als een conditio sine que non voor het bestaan van een democratische samenleving.13
12 Raz 1991, p.321-323; Valcke 2004, p.116. 13 McGonagle 2011, p.19.
Pluralisme kent een bijzondere en fundamentele verhouding met de vrijheid van meningsuiting. Zoals Barendt treffend vat: “freedom of speech reflects and reinforces pluralism.”14 Dit duidt op een tweeledige verhouding, die verband houdt met zowel het uitings- als het ontvangstperspectief op de vrije meningsuiting. Enerzijds dient de in de maatschappij levende diversiteit aan opvattingen toegang te kunnen krijgen tot het publieke forum, opdat het geven van uitdrukking aan de verschillende belangen en overtuigingen mogelijk is.15 Anderzijds dienen burgers toegang te hebben tot een informatiestroom die de maatschappelijke diversiteit reflecteert. Vooruitlopend op wat in dit hoofdstuk zal volgen kan worden gesteld dat pluralisme in de media met name in verband staat tot dit laatste.
Met het oog op het bovenstaande hebben de media, als meest effectieve forum voor meningsuiting, een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid ziet met name op het verschaffen van nieuws en andere informatie van publiek belang. Mediapluralisme kan worden gezien als een toepassing van het algemene principe van pluralisme in de context van vrijheid van meningsuiting, die ziet op de weerspiegeling van de maatschappelijke diversiteit in de media.16
Mediapluralisme draagt derhalve bij aan de beschikbaarheid en toegankelijkheid van diverse informatie, op basis waarvan individuen hun meningen kunnen vormen, uiten en uitwisselen. Dit wordt gezien als centraal voor het functioneren van de democratie, en de noodzaak ervan wordt dan ook zelden betwist. Toch is de exacte betekenis en aard van mediapluralisme als een normatief principe geen uitgemaakte zaak. Mediapluralisme kan geacht worden verschillende fundamentele waarden en vrijheden na te streven. De betekenis die men hecht aan mediapluralisme hangt samen met het belang dat aan elke van deze waarden wordt toegekend – en daarmee aan de aangehangen democratische theorie.17 Gezien de fundamentele band tussen mediapluralisme en vrijheid van meningsuiting hangen deze perspectieven nauw samen met de verschillende perspectieven die men kan hebben op de vrije meningsuiting – met name de vrijheid tot het ontvangen van informatie.18 Elk van de hierna besproken waarden kan verschillende vormen aannemen, waardoor in deze scriptie enige simplificatie is aangebracht. De waarden kunnen bovendien onderling overlappen.
14 Barendt 2007, p.34.
15 McGonagle 2011, p.429. 16 Valcke 2004, p.116. 17 Karppinen 2013, p.27.
2.2.2 Waarheidsvinding
Allereerst kan mediapluralisme worden bezien vanuit het perspectief van waarheidsvinding. Dit perspectief gaat uit van het belang van het ontdekken van de waarheid en kan zijn gegrond in een objectieve of meer relatieve notie van de waarheid.19 Volgens Mill vindt men de
objectieve waarheid door hetgeen vanuit alle mogelijke invalshoeken over een bepaald onderwerp wordt gezegd tot zich te nemen.20 Dit is slechts mogelijk indien toegang bestaat tot een informatiestroom die al deze mogelijke invalshoeken weerspiegelt.
Een invloedrijk model dat uitgaat van een relatieve notie van de waarheid is de metafoor van de ‘marketplace of ideas’.21 In zijn originele vorm vraagt dit model om vrije competitie tussen alle ideeën en opvattingen. Datgene dat wordt geaccepteerd in deze competitie moet worden gezien als waar. Eenieder moet derhalve vrij zijn om zich te uiten en zijn ideeën te testen in de ‘marketplace of ideas’. De waarheid komt echter alleen bovendrijven bij voldoende competitie tussen een diversiteit aan ideeën en opvattingen.22
Opgemerkt moet worden dat de metafoor van de ‘marketplace of ideas’ in hedendaagse discussies omtrent mediapluralisme niet alleen in de context van waarheidsvinding wordt gebruikt. Een robuuste ‘marketplace of ideas’ wordt geacht burgers in staat te stellen hun kennis te vergroten, in aanraking te komen met tegengestelde opvattingen en beter geïnformeerde beslissingen te kunnen nemen.23 De ‘marketplace of ideas’ heeft daarmee een wat bredere betekenis gekregen die ook andere fundamentele waarden nastreeft, zoals de hierna te bespreken democratische participatie en individuele zelfontplooiing.
2.2.3 Democratische participatie
Pluralistische media stellen burgers in staat om deel te nemen aan democratische processen. Democratische of politieke participatie dient breed te worden opgevat. Het omvat onder meer deelname aan verkiezingsprocessen, het komen tot een begrip van politieke zaken, het vormen van een mening over de opvattingen en acties van politici en de overheid, en het uiten daarvan.24
19 Barendt 2007, p.7.
20 Baker 1989, p.6-7; Mill 1859, p.36-41.
21 Justice O.W. Holmes Jr., dissenting in U.S. Supreme Court (Verenigde Staten) 10 november 1919, 250 US
616 (Abrams v. United States), p.630; Baker 1989, p.7-9.
22 Karppinen 2013, p.31-32; Napoli 1999, p.9. 23 Napoli 1999, p.9.
Tot de kern van democratische participatie behoort derhalve tevens de vrijheid van politiek debat, al dan niet via de media, en het recht daarin deel te nemen.
De effectieve deelname van burgers in de democratie vraagt om toegang tot een diversiteit aan opvattingen en voldoende informatie. Ideale politieke participatie vraagt immers om geïnformeerde burgers, opdat deze verstandige beslissingen kunnen maken in het belang van (politieke) ‘self government’.25 Let echter wel: een dergelijke perspectief rechtvaardigt mediapluralisme voor zover deze ziet op de in de maatschappij heersende politieke opvattingen.26
2.2.4 Individuele zelfontplooiing en autonomie
Mediapluralisme kan de individuele zelfontplooiing nastreven. Een diversiteit in informatie stelt het individu in staat zijn kennis te vergroten, meningen te vormen en geïnformeerde keuzes te maken. Een beperking aan deze diversiteit kan de persoonlijkheid en haar groei belemmeren. Dit perspectief is nauw verbonden aan het liberalisme, dat uitgaat van het vrije en autonome individu.27 Men kan stellen dat de mogelijkheid tot het maken van goed geïnformeerde keuzes de autonomie vergroot. Mediapluralisme is in deze context ook van belang omdat het simpelweg de keuzemogelijkheden voor het individu verruimt en meer mogelijkheden biedt tot het nastreven van persoonlijke interesses.
De autonomie van het individu kan ook breder worden opgevat als een perspectief op hierboven besproken fundamentele waarden. Vanuit een dergelijk, liberaal oogpunt dienen deze waarden enkel en alleen te worden nagestreefd ten behoeve van het individu, welke doorgaans wordt beschouwd als rationeel wezen. Het individu dient weliswaar de mogelijkheid te krijgen zichzelf te ontplooien, of deel te nemen aan de democratie of waarheidsvinding, maar de keuze of van die mogelijkheid gebruik wordt gemaakt is uitsluitend aan hem.
Dit staat tegenover een meer publieke kijk op het nastreven van deze fundamentele waarden en vrijheden, zoals Habermas’ conceptie van de publieke sfeer.28 Vanuit een dergelijk perspectief
25 Meiklejohn 1948, p.63-66. 26 Barendt 2007, p.18-19.
27 Zie e.g. Kappinen 2013, p.30-35. 28 Habermas 2006.
dient mediapluralisme niet enkel het individu, maar tevens het bevorderen van rationeel en wederzijds publiek debat of het vormen van een publieke opinie. De vervulling van de hier uiteengezette fundamentele waarden heeft in die context tevens een publiek doel en is waardevol omdat het de samenleving als geheel ten goede komt.
2.2.5 Sociale cohesie
Mediapluralisme kan tevens streven naar het tot stand brengen, en in stand houden, van sociale cohesie. Dit perspectief op mediapluralisme gaat het meest uitdrukkelijk uit van het principe van een pluralistische samenleving. Sociale cohesie wordt beschreven als het bestaan van kwalitatief hoogwaardige en sterke onderlinge relaties, en dient breed te worden opgevat.29 Sociale cohesie sluit aan bij het perspectief van Raz op de vrijheid van meningsuiting. Naar diens visie dient publieke uiting van verschillende levensstijlen, opvattingen en overtuigingen de tweeledige functie van ‘validation and familiarisation’.30 Die publieke uiting wordt effectief gemaakt door mediapluralisme.
Mediapluralisme is vanuit dit perspectief ten eerste van belang omdat het verschillende levensstijlen en verschillende overtuigingen bevestigt.31 Dit versterkt de eigenwaarde van hen die een dergelijke levensstijl of overtuiging aanhangen.32 Met name voor minderheden is dit van belang; deze kunnen zich vertegenwoordigd zien in de media. Bovendien kan dit eraan bijdragen dat minderheden tevens hun aparte bestaan in een grotere samenleving kunnen behouden.33
Een pluralistische media zorgt er ten tweede voor dat men in aanraking komt met informatie over andere groepen, levensstijlen en opvattingen dan de eigen. Men neemt aan dat dergelijke interactie het onderling begrip en de vertrouwdheid vergroot tussen potentieel tegengestelde groepen of belangen.34 Een dergelijke redenering noopt tot de conclusie dat media waarin de maatschappelijke diversiteit in levensstijlen en overtuigingen is vertegenwoordigd, essentieel zijn voor het welzijn van de samenleving.35 Vanuit dit oogpunt is mediapluralisme er tevens op
29 Eskens, Helberger & Moeller 2017, p.270; Schiefer & Van der Noll 2016, p.585-594. 30 McGonagle 2011, p.431; Raz 1991, p.312.
31 Raz 1991, p.312-313. 32 Barendt 2007, p.31. 33 McQuail 1992, p.197.
34 Dit argument vindt tevens empirische steun. Zie e.g. Wojciezak & Azrout 2016. 35 McGonagle 2011, p.430.
gericht om een publieke staat van acceptatie en tolerantie te ontwikkelen en behouden, en ruimte te bieden voor sociale en culturele vooruitgang.36
Sociale cohesie heeft een meer publieke dimensie dan de voorgaande waarden, en vraagt om mediapluralisme, zelfs wanneer de burger niet wenst deel te nemen aan het publieke debat of gebruik wenst te maken van de mogelijkheden tot zelfontplooiing. Essentieel voor het realiseren van sociale cohesie is dat het publiek ook een divers mediadieet consumeert.37 Een puur liberaal perspectief, zoals besproken in sectie 2.2.4, zal aan sociale cohesie als argument voor mediapluralisme dan ook minder waarde hechten; een publiek perspectief des te meer.
2.3 De inhoudelijke betekenis van het principe mediapluralisme
Voorzien van een beter begrip van het fundament en het belang van mediapluralisme, kan worden vervolgd met een discussie over de inhoudelijke betekenis van dit principe. Zoals reeds hierboven aangegeven wordt mediapluralisme in deze scriptie opgevat als beleidsdoelstelling die ziet op de realisatie van een feitelijke staat van mediadiversiteit. Over de vraag wat zo een feitelijke staat van mediadiversiteit moet inhouden lijkt in de literatuur geen eensgezindheid te bestaan.
Feit is dat diversiteit in het informatieaanbod verschillende dimensies kent en een rol speelt in verschillende fases van het communicatieproces – zowel in het aanbod, de distributie als het gebruik.38 Iedere normatieve definitie van mediapluralisme dient dit te reflecteren. Bij de identificatie van de verschillende bestanddelen van de diversiteit die mediapluralisme nastreeft, wordt in deze scriptie grotendeels aangesloten bij het onderscheid dat is gemaakt door zowel Valcke als Napoli.39 Beide stellen dat diversiteit uiteenvalt in drie hoofdcomponenten die aansluiten bij de drie hoofdrolspelers in het communicatieproces: de aanbieder, de boodschap en het publiek. Te onderscheiden zijn daarmee aanbiedersdiversiteit, inhoudelijke diversiteit en ‘exposure diversity’.40 Het is van belang hierbij op te merken dat de verschillende componenten met elkaar gerelateerd zijn.
36 McQuail 1992, p.197; Raz 1991, p.321-323; Zie ook Barendt 2007, p.35-36 en Bollinger 1988. 37 Zie sectie 2.3.3.
38 ICRI e.a. 2009, p.5.
39 Napoli 1999; Valcke 2004, p.184-201. 40 Napoli 1999; Valcke 2004, p.184-201.
2.3.1 Aanbiedersdiversiteit
Aanbiedersdiversiteit ziet op de diversiteit in aanbieders van content in het media-ecosysteem. Het begrip aanbieder heeft hier een ruime betekenis en ziet op de partijen die controle hebben over media outlets, de productie van de onderliggende content en de verwerking en distributie daarvan. Deze component richt zich derhalve op de kwestie van ‘media ownership’ in brede zin.
Aanbiedersdiversiteit ziet op de keuze die het publiek kan maken tussen verschillende aanbieders van diensten en content. Kort gezegd dus, op een diversiteit aan ‘sprekers’ die deelnemen aan het publieke debat. De afwezigheid van diversiteit op het niveau van aanbieders kan leiden tot een beperking van het publieke debat, dat in dat geval kan worden gedomineerd door de meest invloedrijke politieke en commerciële belangen.
2.3.2 Inhoudelijke diversiteit
Aanbiedersdiversiteit vormt op zichzelf doorgaans geen nastrevenswaardig doel. Aan vrijwel alle maatregelen die aanbiedersdiversiteit beogen te stimuleren ligt de veronderstelling ten grondslag dat deze indirect resulteren in een grotere inhoudelijke diversiteit.41 Inhoudelijke diversiteit refereert aan de diversiteit in het aanbod aan ‘media-inhouden’ dat uiteindelijk beschikbaar is. Inhoudelijke diversiteit kan op verschillende wijzen worden benaderd. Zo kan het onder andere worden gezien als diversiteit in functie, genre, format, samenstelling of het voorziene publiek.
Met het oog op de in sectie 2.2 besproken ratio, lijkt de reflectie in de media van de in de maatschappij bestaande diversiteit aan standpunten en sociale, culturele en politieke opvattingen de meest centrale component van inhoudelijke diversiteit. Dit is tegelijkertijd de vorm van inhoudelijke diversiteit die centraal staat in het nieuwsaanbod, dat een diversiteit aan denkbeelden, analyses en kritiek met betrekking tot kwesties van sociaal en politiek belang behoort te omvatten.
2.3.3 Exposure diversity
Geruime tijd was vrijwel alle aandacht gericht op de hierboven beschreven aanbieders- en inhoudelijke diversiteit, die je gezamenlijk ‘aanboddiversiteit’ zou kunnen noemen.42 Aan maatregelen die moeten leiden tot een bevordering de aanboddiversiteit ligt echter dikwijls de opvatting ten grondslag dat een vergrote aanboddiversiteit ook leidt tot een meer diverse mediaconsumptie onder het publiek. Desalniettemin werd de dimensie van daadwerkelijke kennisname van die aanboddiversiteit door het publiek, exposure diversity, lange tijd grotendeels genegeerd. Dit terwijl deze causale link alles behalve empirisch vaststaat.43
Het onderscheid tussen de diversiteit in aanbod en diversiteit in gebruik van dat aanbod werd al duidelijk gemaakt door McQuail.44 Hij onderscheidde ‘content as sent’ van ‘content as received’. Beide zijn wezenlijk anders en het is dit idee van ‘content as received’ dat centraal staat in de notie exposure diversity. Exposure diversity ziet op de mate waarin de aanboddiversiteit het publiek daadwerkelijk bereikt en met name de mate van diversiteit in informatie die het publiek tot zich neemt.
Blikken we terug op de onderliggende normatieve ratio voor mediapluralisme dan wordt de relevantie van exposure diversity duidelijk. Mediapluralisme vindt zijn grondslag in de stelling dat de vervulling van enkele in de democratische samenleving fundamenteel geachte waarden een pluralistisch informatieaanbod veronderstellen. Impliciet aan deze stelling is veelal de aanname dat het publiek dat zich geconfronteerd ziet met een divers informatieaanbod ook daadwerkelijk een divers aanbod consumeert. Het is juist die consumptie van een diversiteit aan opvattingen, standpunten en perspectieven die waarheidsvinding, sociale cohesie, opinievorming en goed geïnformeerde besluitvorming mogelijk maakt. Het moge duidelijk zijn dat mediapluralisme geen recht doet aan veel van de in sectie 2.2 besproken normatieve grondslagen, indien het geen exposure diversity na zou streven.
De daadwerkelijke waarde die wordt gehecht aan exposure diversity hangt echter af van het perspectief dat men hanteert op de in sectie 2.2 besproken waarden. Indien men het onder 2.2.4 besproken liberale uitgangspunt neemt dan kan exposure diversity van meer geringe betekenis zijn. In dat geval zou men kunnen beargumenteren dat het bieden van de enkele mogelijkheid
42 Napoli 2011, p.249-251. 43 Zie e.g. Webster 2007. 44 McQuail 1992.
om de aanboddiversiteit te raadplegen afdoende is, onafhankelijk van de vraag of daarvan gebruik wordt gemaakt door het individu.
Het belang van exposure diversity is derhalve het sterkst gestoeld in een meer publieke kijk op de vrije meningsuiting en mediapluralisme.45 Vanuit een dergelijk perspectief wordt exposure diversity gezien als bevorderlijk voor de samenleving als geheel. In het bijzonder vraagt de realisatie van sociale cohesie om exposure diversity.
3. Mediapluralisme en artikel 10 EVRM
In het voorgaande hoofdstuk is mediapluralisme als normatief principe aan bod gekomen. In dit hoofdstuk wordt mediapluralisme in het juridisch kader van de Raad van Europa geplaatst. Besproken wordt op welke wijze de organen van de Raad van Europa invulling geven aan het principe mediapluralisme, en welke verplichtingen hieruit voortvloeien voor lidstaten.
3.1 De grondrechtelijke basis van mediapluralisme: het recht op vrije meningsuiting
In het merendeel van de nationale grondwetten en internationale mensenrechtenverdragen wordt niet expliciet verwezen naar mediapluralisme. Zoals uit hoofdstuk 2 is gebleken bestaat echter een nauwe band tussen mediapluralisme en de vrijheid van meningsuiting. Nationale rechters en internationale hoven hebben langs die lijn dan ook een intrinsieke link vastgesteld tussen mediapluralisme en het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting, een recht dat doorgaans een stevige wettelijke basis kent.
Het recht op vrijheid van meningsuiting is onder andere beschermd door artikel 10 EVRM. Ook deze bepaling bevat geen expliciete verwijzing naar mediapluralisme of diversiteit. Desalniettemin heeft de Raad van Europa gesteld dat artikel 10 EVRM “the basic framework for media pluralism on the European scale” vormt.46
De activiteiten van de Raad van Europa hebben een aanzienlijke impact op het mediabeleid van de lidstaten, onder andere op het gebied van mediapluralisme. Een dergelijke invloed wordt
45 Zie sectie 2.2.4.
bewerkstelligd langs twee wegen. Allereerst middels de uitgebreide artikel 10 rechtspraak van het Hof. Daarnaast vaardigt het Comité met regelmaat beleidsdocumenten uit. In het vervolg van dit hoofdstuk worden beide wegen apart besproken.
3.2 Het Hof: mediapluralisme in artikel 10 EVRM
Hoewel artikel 10 EVRM mediapluralisme niet met zoveel woorden bescherming biedt, heeft het Hof de bepaling op dusdanige wijze geïnterpreteerd dat het belang van de bescherming van mediapluralisme in Europa wordt erkend. Zoals in deze sectie zal blijken, koppelt het Hof het belang van mediapluralisme met name aan het recht van het publiek tot het ontvangen van informatie.47 In zijn omvangrijke rechtspraak heeft het Hof bevestigd dat dit recht bescherming verdient vanuit elk van de perspectieven besproken in sectie 2.2.48 Ook mediapluralisme geniet daarmee een stevige basis in de rechtspraak.
3.2.1 Pluralisme en de media
Het concept pluralisme is in de rechtspraak van het Hof te onderscheiden als een belangrijke factor bij het bepalen van de omvang en impact van een aantal fundamentele rechten, waaronder het recht op vrijheid van meningsuiting.49 Dat pluralisme een onmisbaar fundament vormt voor de democratische samenleving is door het Hof sinds de Handyside zaak in 1976 consequent benadrukt in het kader van artikel 10.50 Het Hof wijst stelselmatig op de principes “pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‘democratic society’.”51
Deze principes zijn volgens het Hof van bijzonder belang voor de pers en andere media. Het Hof stelt daarom dat: “it is incumbent on the press to impart information and ideas on political issues and on other subjects of public interest.”52 Niet alleen is dit de taak van de pers en andere nieuwsmedia, het publiek heeft bovendien een recht deze informatie te ontvangen. Ware dit anders, dan zouden de media hun vitale rol van ‘public watchdog’ niet kunnen vervullen.53 Dit alles geldt evengoed voor online publicaties.54
47 Zie e.g. EHRM 28 juni 2001 (VgT Verein gegen Tierfabriken/Switzerland), §73. 48 Eskens, Helberger & Moeller 2017.
49 Nieuwenhuis 2007, p.368.
50 EHRM 7 december 1976 (Handyside/UK), §49.
51 Zie e.g. EHRM 20 september 1994 (Otto-Preminger-Institut/Oostenrijk), §49.
52 Zie e.g. EHRM 26 april 1979 (Sunday Times/VK), §65; EHRM 8 juli 1986 (Lingens/Oostenrijk), §41. 53 Zie e.g. EHRM 26 november 1991 (Observer and Guardian/VK), §59.
Het Hof koppelt de functie van (nieuws)media in de democratische samenleving met de bovenstaande overwegingen expliciet aan het recht tot het ontvangen van informatie.55 De uitvoering van deze functie dient daarbij onder meer gestoeld te zijn op het principe van pluralisme.56 Dit komt in feite neer op het beschermen van inhoudelijke diversiteit middels een klassieke onthoudingsplicht.
3.2.2 De rol van het type medium
In het kader van hetgeen hierboven is besproken legt het Hof de audiovisuele media een bijzondere rol op, die het resultaat is van hun impact op het publiek. Deze impact acht het Hof aanwezig door een aantal factoren. In het bijzonder wijst het Hof op de vertrouwdheid van audiovisuele media bij het publiek,57 de mogelijkheid om gebruik te maken van geluid en beeld,58 hun grote bereik59 en hun toegankelijkheid.60
Ook het internet biedt volgens het Hof essentiële instrumenten voor deelname aan het publieke debat.61 In het bijzonder heeft het Hof de belangrijke rol van het internet in de toegang van het publiek tot nieuws en het verspreiden van informatie erkend.62 Deze belangrijke rol komt onder andere voort uit zijn toegankelijkheid en de grote hoeveelheid informatie die via het internet opgeslagen en uitgewisseld wordt. Al in 2010 achtte het Hof het internet een medium met “no less powerful an effect than the print media.”63
Toch dicht het Hof online media tot op heden geen vergelijkbaar grote rol toe als de audiovisuele media. In 2013 stelde het Hof in de Animal Defenders zaak dat de keuzes die inherent zijn aan het gebruik van internet en social media ervoor zorgen dat deze een minder grote impact hebben dan omroep media.64 Bovendien stelde het Hof dat “notwithstanding the significant development of the Internet and social media in recent years, there is no evidence of a sufficiently serious shift in the respective influences of the new and of the broadcast media
55 Eskens, Helberger & Moeller 2017, p.265. 56 Komorek 2013, p.69.
57 EHRM 10 juli 2003 (Murphy/Ierland), §74.
58 EHRM 23 september 1994 (Jersild/Denemarken), §31.
59 EHRM 28 oktober 1993 (Informationsverein Lentia & others/Oostenrijk), §38. 60 EHRM 17 september 2009 (Manole & others/Moldavië), §97.
61 EHRM 18 december 2012 (Ahmet Yildirim/Turkije), §54.
62 EHRM 10 maart 2009 (Times Newspapers Ltd./UK nos. 1 and 2), §27. 63 EHRM 22 april 2010 (Fatullayev/Azerbeidzjan), §95.
[…].”65 In de Cengiz zaak overwoog het Hof overigens wel dat YouTube vanwege zijn kenmerken, toegankelijkheid en potentiële impact behoort te worden gezien als uniek platform.66
3.2.3 Exposure diversity in de rechtspraak van het Hof
Ook het belang van exposure diversity is terug te vinden in de rechtspraak van het Hof, zij het op enigszins indirecte wijze.67 Het Hof erkent het belang van exposure diversity met name vanuit het oogpunt van sociale cohesie. Zo kan volgens het Hof publiek debat over complexe kwesties sociale cohesie ten goede komen “by ensuring that representatives of all views are
heard.”68 Bovendien erkent het Hof dat “interaction of persons and groups with varied identities
is essential for achieving social cohesion.”69
3.2.4 Positieve verplichtingen met betrekking tot mediapluralisme
Veel van de in de vorige sectie besproken principes zijn door het Hof ontwikkeld in ‘zuivere’ vrije meningsuitingszaken, waarbij onthouding door de overheid is gevraagd. Het is dit type situatie dat expliciet wordt beschermd door artikel 10 EVRM. Dat deze bepaling niet alleen een onthoudingsplicht oplegt aan de Staat werd door het Hof duidelijk gemaakt in de Gündem zaak.70 Daadwerkelijke, effectieve bescherming van de vrijheid van meningsuiting kan tevens positieve verplichtingen met zich meebrengen.71 Bij de vraag naar het bestaan van een positieve verplichting dient te worden gezocht naar een ‘fair balance’ tussen de in het geding zijnde belangen.72 De vraag doet zich nu voor of op de staat ook positieve verplichtingen rusten, gericht op de realisatie van pluralisme in de media.
Eén van de meest vergaande positieve verplichtingen in het kader van artikel 10 heeft het Hof geformuleerd in Dink.73 Op staten rust de positieve verplichting “to create a favourable environment for participation in public debate by everyone.”74 McGonagle stelt dat zo een
65 EHRM 22 april 2013 (Animal Defenders International/VK), §119. 66 EHRM 1 december 2015 (Cengiz and others/Turkije), §38. 67 Eskens, Helberger & Moeller 2017, p.272.
68 EHRM 21 oktober 2010 (Alekseyev/Rusland), §86. Cursivering toegevoegd.
69 EHRM 17 februari 2004 (Gorzelik & others/Polen), §92; EHRM 26 april 2016 (Izzettin Dogan/Turkije), §109. 70 EHRM 16 maart 2000 (Özgür Gündem/Turkije).
71 EHRM 16 maart 2000 (Özgür Gündem/Turkije), §42-43; Mowbray 2004, p.194-195. Zie voor de wijze
waarop positieve verplichtingen resulteren in indirecte horizontale werking Harris 2014, p.23.
72 EHRM 16 maart 2000 (Özgür Gündem/Turkije), §43. 73 EHRM 14 september 2010 (Dink/Turkije).
‘favourable environment’ een pluralistisch publiek debat mogelijk moet maken en een pluralistische media moet bevorderen.75
Dat de taak van media in een democratische samenleving slechts effectief kan worden vervuld in een klimaat van pluralisme had het Hof al bevestigd in de Lentia zaak, waarin het met betrekking tot die taak overwoog:
“Such an undertaking cannot be successfully accomplished unless it is grounded in the principle of pluralism, of which the State is the ultimate guarantor.”76
De staat geldt derhalve als de ultimate guarantor van pluralisme. Al in Lentia voegt het Hof toe dat dit met name geldt voor audiovisuele media.77 Ten aanzien van deze sector heeft het Hof sindsdien de positieve verplichtingen van de staat als ultimate guarantor van pluralisme in meer detail verduidelijkt. In Manole overweegt het Hof dat op de Staat een plicht rust:
“to ensure, first, that the public has access through television and radio to impartial and accurate information and a range of opinion and comment, reflecting inter alia the diversity of political outlook within the country and, secondly, that journalists and other professionals working in the audiovisual media are not prevented from imparting this information and comment.”78
Deze verantwoordelijkheden worden door het Hof uitdrukkelijk neergezet als positieve verplichtingen voortvloeiend uit artikel 10.79 Zo oordeelt het Hof in Centro Europa dat:
“in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism.”80
Bovendien, zo stelt het Hof, teneinde “true pluralism” in de audiovisuele sector te garanderen:
“it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access
75 McGonagle 2015, p.15.
76 EHRM 28 oktober 1993 (Informationsverein Lentia & others/Oostenrijk), §38. 77 Zie sectie 3.2.2.
78 EHRM 17 september 2009 (Manole & others/Moldavië), §100. 79 EHRM 17 september 2009 (Manole & others/Moldavië), §107.
to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.”81
In de audiovisuele sector rust op de staat dus, kort gezegd, de positieve verplichting om te garanderen dat het publiek toegang heeft tot inhoudelijke diversiteit. De wijze waarop deze verplichting wordt nagekomen valt wat het Hof betreft binnen de margin of appreciation van de Lidstaten en zal moeten afhangen van de lokale omstandigheden.82
Het dient te worden benadrukt dat het Hof de positieve verplichtingen in Manole en Centro Europa expliciet heeft geformuleerd met betrekking tot de audiovisuele sector. Deze gelden niet zonder meer ten aanzien van online media. De positieve verplichting tot het creëren van een ‘favourable environment’ en de overweging dat de staat de ‘ultimate guarantor’ is van pluralisme gelden echter onverminderd in een online omgeving. De vraag wat deze overwegingen betekenen voor de staat in de specifieke context van mediapluralisme online en de invloed van digitale distributeurs daarop komt in hoofdstuk 5 aan bod.
3.3 Normstelling door het Comité van Ministers
In aanvulling op de bescherming die door het Hof wordt geboden, zijn in de vele beleidsdocumenten die het Comité heeft uitgevaardigd nadere beschrijvingen van mediapluralisme te vinden, alsmede de verantwoordelijkheden en verplichtingen die daaruit volgens dat orgaan voortvloeien. In het achterhoofd dient men te houden dat het dikwijls het Hof is dat met zijn rechtspraak een stimulerende rol speelt in de totstandkoming van deze documenten.83
De aanbevelingen en verklaringen van het Comité zijn als ‘soft law’ niet juridisch bindend. Desalniettemin geniet de normstelling die uit de documenten blijkt een aanzienlijke morele status en kan het een normatieve rol spelen in aanvulling op de rechtspraak van het EHRM.84 De normstelling is invloedrijk op politiek niveau en sorteert dikwijls effect op nationaal mediabeleid.85 Bovendien wordt gesteld dat de teksten van het Comité ondersteuning kunnen
81 EHRM 7 juni 2012 (Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano/Italië), §130. 82 EHRM 17 september 2009 (Manole & others/Moldavië), §100.
83 Komorek 2009, p.408.
84 Verklaring van het Comité van Ministers (13 januari 2010).
bieden aan het Hof in de ontwikkeling van “inzichten in en begrip voor de mensenrechtelijke dimensie van nieuwe media- c.q. communicatietechnologieën.”86
3.3.1 Algemene observaties
Het Comité benadrukt steevast dat rekening dient te worden gehouden met technologische (en economische) ontwikkelingen. Het is noodzakelijk om op regelmatige basis de effectiviteit van bestaande maatregelen ter bevordering van mediapluralisme te evalueren, en waar nodig deze maatregelen verder te ontwikkelen.87
Mede om die reden hanteert het Comité een zeer brede uitleg van het begrip media. Dit past bij de “fluid and multi-dimensional reality” die reeds beknopt is geschetst in de inleiding.88 De notie van media wordt opgevat als omvattend print, omroep en online media.89 De term online media is op zichzelf weer een breed begrip, dat omvat: “a wide range of actors involved in the production and dissemination of media content online and any other intermediaries and auxiliary services which, through their control of distribution of media content online or editorial-like judgments about content they link to or carry, have an impact on the media markets and media pluralism.”90 Deze term omvat derhalve digitale distributeurs.
De brede notie van media vraagt om een ‘graduated and differentiated’ benadering bij het toepassen van media standaarden op individuele actoren. Elke actor die deelneemt in het media-ecosysteem dient volgens het Comité de bescherming en verantwoordelijkheid te krijgen die past bij diens specifieke rol in de creatie en verspreiding van content en de daaruit vloeiende potentiële impact op de ‘good governance’ van de democratische samenleving.91
Het Comité meent dat de rol van de staat als ‘ultimate guarantor’ van pluralisme een positieve verplichting meebrengt om een passend wetgevings- en beleidskader in stand te houden, waaronder bijvoorbeeld maatregelen die erop zien om een diversiteit in media types te verzekeren.92 In de ogen van het Comité is deze positieve verplichting dus niet beperkt tot de audiovisuele sector, zoals door het Hof geformuleerd in de Centro Europa zaak.
86 McGonagle & De Beer 2012, p.340.
87 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.1; Aanbeveling No. R (99) 1. 88 Aanbeveling CM/Rec(2011)7, §7.
89 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.4.
90 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.4; Aanbeveling CM/Rec(2011)7, §7. 91 Aanbeveling CM/Rec(2011)7, §7.
In het bijzonder ziet het Comité transparantie als belangrijk instrument ter promotie van mediapluralisme.93 Hierbij dient te worden opgemerkt dat het Comité daarbij met name doelt op transparantie van ‘media ownership’, en de controle over en financiering van mediadiensten. Dit stelt enerzijds het publiek in staat een oordeel te vellen over de content die door de media wordt verspreid, en anderzijds stelt het de autoriteiten in staat om geïnformeerde besluiten te nemen over regelgeving.
3.3.2 Het Comité en exposure diversity
Het Comité maakt al decennia lang een onderscheid tussen aanbiedersdiversiteit en inhoudelijke diversiteit, en heeft ter bevordering van beide een uitgebreide reeks maatregelen aanbevolen.94 Het erkent echter pas recentelijk ook expliciet exposure diversity, in het bijzonder in het kader van ‘internet intermediaries’.95 In zijn Aanbeveling on media pluralism and
transparancy of media ownership van 2018 gaat het Comité in op de rol van die ‘internet intermediaries’. Deze rol noopt volgens het Comité tot een herziening van de huidige benadering van mediapluralisme.
Het Comité lijkt aan de inhoudelijke diversiteit een nieuwe dimensie te geven door de stellen dat de staat naast de beschikbaarheid ook de “findability and accessibiliy” van een zo breed mogelijke diversiteit in media content behoort te promoten.96 Tegelijkertijd overweegt het Comité dat internet tussenpersonen hierover een toenemende controle uitoefenen, hetgeen een invloed kan hebben op “the variety of media sources that individuals are exposed to.”97 Staten dienen derhalve te erkennen dat tussenpersonen verschillende rollen kunnen hebben in de productie en verspreiding van content, en daarmee ook een variërende impact op mediapluralisme. Elke maatregel moet daarom passen binnen de ‘graduated and differentiated’-benadering. Het Comité benoemt expliciet zelfregulering als mogelijke maatregel.98 Staten behoren de ontwikkeling van initiatieven vanuit de samenleving die zien op het vergroten van
93 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.8-10; Aanbeveling CM/Rec(2007)2, p.6-7; Aanbeveling No. R (94) 13. 94 Zie e.g. Aanbeveling CM/Rec(2018)1; Aanbeveling CM/Rec(2007)2.
95 Met name in Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.2 en 5-6. De term ‘internet intermediaries’ zoals opgevat door
de Comité is breder dan het in deze scriptie gehanteerde begrip digitale distributeurs. Digitale distributeurs vormen een sub-categorie van internet intermediaries.
96 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.5. 97 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.2. 98 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.5-6.
“effective exposure of users to the broadest possible diversity of media content online” aan te moedigen.99
In het bijzonder besteedt het Comité aandacht aan de groeiende invloed van algoritmes op de “visibility, findability, accessibility and promotion” van mediacontent.100 Deze groeiende invloed brengt volgens het Comité een nieuwe verantwoordelijkheid voor de staat met zich mee. In het bijzonder dienen staten (deelname in) initiatieven aan te moedigen die specifiek op deze algoritmische invloed zien. Het Comité formuleert een vijftal concrete aspecten waarop dergelijke initiatieven moeten zien:
- Het vergroten van de transparantie van processen van online distributie van mediacontent, waaronder geautomatiseerde processen;101
- Het onderzoeken van de impact van dergelijke processen op de exposure diversity; - Het verbeteren van deze distributieprocessen om exposure diversity te vergroten; - Het verschaffen van duidelijke informatie aan gebruikers over de wijze waarop de
diversiteit in beschikbare content kan worden gevonden en bereikt, en hoe daaruit maximaal profijt kan worden afgeleid;
- Het implementeren van het principe van privacy by design in elke geautomatiseerde gegevensverwerking en het verzekeren dat deze technieken volledig voldoen aan de relevante wetten en standaarden op het gebied van privacy en gegevensbescherming.102 Bij dergelijke initiatieven dienen volgens het Comité onder andere sociale media en zoekmachines te worden betrokken.
Het Comité heeft derhalve expliciet aandacht besteed aan online tussenpersonen, waaronder digitale distributeurs, en hun invloed op exposure diversity. In die context heeft het Comité in concrete bewoordingen duidelijk gemaakt wat in zijn opvatting uit hoofde van artikel 10 van de staat wordt gevraagd. Deze standaarden kunnen worden gebruikt bij de uitleg van artikel 10 in het kader van deze scriptie.
99 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.5. 100 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.5.
101 Zie ook Aanbeveling CM/Rec(2018)2, appendix §2.2.3; Aanbeveling CM/Rec(2012)3, appendix §I.4. 102 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.5-6.
4
Digitale distributeurs en mediapluralisme
Alvorens wordt overgegaan tot een kritische bespreking van de digitale distributeurs binnen de in voorgaande hoofdstukken opgeworpen normatieve en grondrechtelijke kaders, dienen de positie van digitale distributeurs in het media-ecosysteem en de mogelijke invloed van hun handelen op mediapluralisme nader te worden beschouwd. Dit hoofdstuk voorziet in die behoefte.
4.1 Digitale distributeurs in het media-ecosysteem
Zoals in de inleiding reeds is aangestipt heeft de opkomst van online media geresulteerd in een nog altijd veranderend multimedia-ecosysteem.103 In het huidige ecosysteem zijn traditionele nieuwsmedia weliswaar zeer belangrijk voor de productie van nieuws, maar spelen deze een steeds minder grote rol in de distributie daarvan. Die distributie ligt voor een groot deel in handen van de in de inleiding geïntroduceerde digitale distributeurs, die in toenemende mate controle uitoefenen over de beschikbaarheid, vindbaarheid en toegankelijkheid van nieuws en andere content.104
Online is tegenwoordig sprake van een media-ecosysteem dat zich kenmerkt door distributed
discovery.105 Hierbij is directe toegang tot de verschillende kanalen van nieuwsmedia weliswaar
nog altijd van belang, maar is dit in grote mate aangevuld door indirecte toegang via digitale distributeurs. Inmiddels heeft deze laatste vorm van toegang de overhand genomen.106 Bovendien lijkt ook distributed content recentelijk in opkomst te zijn. In een dergelijk model wordt nieuws niet alleen bereikt via digitale distributeurs, maar tevens op de door hen gecontroleerde platforms geconsumeerd.107 Met het oog op hetgeen is besproken in de vorige twee hoofdstukken spreekt het voor zich dat mediapluralisme als beleidsdoelstelling ook in een dergelijk convergerend media-ecosysteem onverminderd van belang is.
Digitale distributeurs hebben ontegenzeggelijk positieve effecten op de vrijheid van informatie. De platforms bieden ongekende uitings- en verspreidingsmogelijkheden voor burgers.
103 Zie ook Raad van Europa 2016, p.8-12.
104 Newman e.a. 2018, p.13. In ‘de Westerse wereld’ bereikt 53% van het publiek online nieuws voornamelijk
via digitale distributeurs. Zie ook Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.4.
105 Term ontleend aan Raad van Europa 2016, p.12. 106 Newman e.a. 2017, p.14.
107 Raad van Europa 2016, p.13. Voorbeelden zijn Facebook Instant Articles, Apple News en Snapchat
Bovendien maken ze toegang tot grote hoeveelheden informatie mogelijk. Zo ontsluiten zoekmachines informatie uit een grote verscheidenheid aan bronnen.108 De wijze waarop digitale distributeurs media content beschikbaar stellen en gebruik ervan mogelijk maken, schept nieuwe mogelijkheden voor burgers om deel te nemen aan het publieke debat.109 Sommige digitale distributeurs stellen gebruikers in staat op nieuwe wijzen gebruik te maken van nieuws, door de mogelijkheid op nieuwsberichten te reageren, deze te delen en erover met anderen in discussie te treden, en zelfs eigen materiaal te publiceren. Al deze mogelijkheden hebben an sich een positief effect op mediapluralisme, daar zij de diversiteit in beschikbare content, oftewel in het media-aanbod, vergroten.
4.2 De invloed van geautomatiseerde nieuwsdistributie op mediapluralisme Toch nopen de activiteiten en positie van digitale distributeurs ook tot zorgen ten aanzien van mediapluralisme. Digitale distributeurs maken gebruik van algoritmes om de beschikbare content onder hun gebruikers te distribueren. De meeste van hen maken daarbij gebruik van gepersonaliseerde ‘recommender systems’.110 Dergelijke systemen werken vaak deels op basis van expliciete, of zelfgeselecteerde, personalisatie.111 Daarbij worden aan de gebruiker bijvoorbeeld middelen geboden om een eigen interesse profiel op te stellen of zich aan te melden voor news feeds. Daarnaast wordt echter gebruik gemaakt van impliciete personalisatie, waarbij een profiel van de gebruiker wordt opgesteld op basis van door de digitale distributeur verzamelde gegevens. Dergelijke systemen filteren de beschikbare content op basis van het gedrag van de gebruiker, en diens daaruit af te leiden kenmerken en voorkeuren.
Met deze geautomatiseerde, gepersonaliseerde – en derhalve niet-neutrale – rangschikking van beschikbare content oefenen digitale distributeurs invloed uit op de vindbaarheid en toegankelijkheid van content, waaronder nieuws, en op de keuzes die gebruikers daarin maken.112 Deze invloed kan gevolgen hebben voor mediapluralisme en daarmee voor de vervulling van de verplichtingen die de staat ten aanzien daarvan heeft. Deze kwestie is
108 Van Eijk 2008, p.11-12.
109 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.1; Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.58. 110 Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.56. Vike-Freiberga e.a. 2013, p.27. 111 Thurman & Schifferes 2012, p.776; Zuiderveen Borgesius e.a. 2016, p.256.
momenteel onderwerp van debat op zowel academisch als beleidsniveau.113 Hieronder zal kort worden ingegaan op een enkele zorgen die in dit debat veelvuldig zijn terug te vinden.114
4.2.1 Filter bubbles
Een veel geuite zorg is dat personalisatiemechanismen gebruikers in een zogenaamde ‘filter bubble’ dwingen.115 Deze zorgen steken met name de kop op waar het gaat om impliciete personalisatie. Wanneer de getoonde content wordt afgestemd op persoonlijke voorkeuren van de gebruiker zal dit ervoor zorgen dat die gebruiker met name kennis neemt van informatie die diens bestaande opvattingen bevestigt, zo is de gedachte. Dit zal verder versterkt worden doordat hij dergelijke informatie vooral uitwisselt met gelijkgestemden.116 Een dergelijk proces kan een negatieve invloed op exposure diversity hebben.
Opmerking verdient dat het niet ondubbelzinnig is vastgesteld dat activiteiten van digitale distributeurs daadwerkelijk resulteren in filter bubbles. In de academische literatuur wordt gewezen op een gebrek aan bewijs voor het bestaan ervan.117 Desalniettemin worden de zorgen over gepersonaliseerde algoritmes en filter bubbles serieus genomen op beleidsniveau.118
4.2.2 De keuze(omgeving) van gebruikers
Een aanverwante zorg is dat digitale distributeurs een aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op de keuzes die gebruikers maken.119 Digitale distributeurs beschikken over grote hoeveelheden informatie die ziet op de keuzes van gebruikers en de wijze waarop zij gebruik maken van content. Deze informatie zou hen in staat kunnen stellen invloed uit te oefenen op de keuzes van gebruikers, zeker gezien het feit dat ze tevens de omgeving beheren waarin de interactie tussen (nieuws)content en gebruiker tot stand komt.120
113 Helberger, Karppinen & D’Acunto 2018, p.191.
114 Voor een uitgebreide bespreking van de zorgen omtrent mediapluralisme en digitale distributeurs zie
Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015.
115 Dahlgren 2005, p.152; Pariser 2011; Sunstein 2006. 116 Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.2.
117 Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.5; Zuiderveen Borgesius e.a. 2016, p.261-262. 118 Zie e.g. Aanbeveling CM/Rec(2018)1, p.2; Vike-Freiberga e.a. 2013, p.27.
119 Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.54. 120 Helberger 2016.
4.2.3 Vooringenomen contentselectie
Over het algemeen genomen prefereren algoritmes die de rangschikking van content bepalen populaire content.121 Hoewel digitale distributeurs de bereikbaarheid van informatie doen toenemen, blijft dit derhalve veelal beperkt tot populaire onderwerpen en mediastations. Mediastations die van meer specialistische aard zijn, of die zich richten op kleinere markten, zullen daardoor minder kans hebben op een goede rangschikking.122 Aangezien met name bij nieuws aggregators en zoekmachines, de overgrote meerderheid van de gebruikers zijn aandacht slechts richt op de eerste paar resultaten, is de zogenaamde ‘democratisering’ van de toegang tot nieuws door digitale distributeurs met name weggelegd voor mainstream nieuwsbronnen.123
4.2.4 Gebrek aan transparantie
De geautomatiseerde processen die digitale distributeurs ten grondslag leggen aan de distributie van content zijn doorgaans weinig transparant. Daarmee is de (potentiële) invloed van die processen op de aan de gebruiker voorgeschotelde content – en daarmee op mediapluralisme – ook grotendeels aan het oog onttrokken. Dit heeft tevens tot gevolg dat de gebruiker er mogelijk geen weet van heeft dat zijn zoekresultaten en news feed worden gecureerd en gepersonaliseerd.124 In dergelijke gevallen is de hierboven beschreven invloed al helemaal zorgelijk.
Ook indien gebruikers van dit proces wel weet hebben, maar geen wetenschap of begrip hebben van de criteria op basis waarvan impliciete personalisatie plaatsvindt, kan dit als zorgelijk worden beschouwd. In dergelijke gevallen zullen gebruikers niet in staat zijn om een inschatting te maken van de mate waarin hun nieuwsselectie wordt gelimiteerd.
4.3 Exposure diversity in het geding
De zorgen die in de vorige sectie zijn geschetst zien op de weinig transparante, geautomatiseerde en gepersonaliseerde distributieprocessen die de vindbaarheid en toegankelijkheid van content, en gebruikerskeuzes, zouden kunnen beïnvloeden. Dit raakt aan de vraag in hoeverre de diversiteit in het nieuwsaanbod ook daadwerkelijk bij het publiek
121 Watanabe 2013; Hindman 2007.
122 Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.55. 123 Keane, O’Brien & Smyth 2008; Pan e.a. 2007.
aankomt en resulteert in een diverse nieuwsconsumptie.125 Met name exposure diversity is derhalve potentieel in het geding.126
Uit het tot hiertoe besproken feitelijke kader zijn een tweetal observaties te maken. Ten eerste lijkt het aannemelijk dat in het hedendaagse media-ecosysteem – waarin informatie in overvloed beschikbaar is, maar juist de aandacht van het publiek beperkt is – exposure diversity een belangrijkere rol zal gaan spelen in het debat omtrent mediapluralisme. De vervulling van mediapluralisme als beleidsdoelstelling zal minder afhankelijk zijn van het verzekeren van diversiteit in het aanbod. In plaats daarvan zullen de uitdagingen liggen in het creëren van de condities waaronder gebruikers effectief diverse content kunnen vinden en daaruit keuzes kunnen maken.127
Ten tweede maakt het bovenstaande duidelijk dat digitale distributeurs niet in het traditionele beeld van gatekeeper passen. Dit beeld wordt veelvuldig gebruikt om de rol van digitale distributeurs in het nieuwsproces te duiden. Traditionele gatekeepers controleren ofwel toegang tot informatie, ofwel kritieke middelen ter verspreiding daarvan, en staan om die reden vaak onder regulering. De controle van digitale distributeurs ziet echter op de toegang tot het publiek, en meer in het bijzonder op de (wijze van) interactie met gebruikers op basis van de informatie die ze over hen hebben.128
4.4 Geen (zelf)regulering
Ondanks de positie en mogelijke invloed van digitale distributeurs op exposure diversity legt het Nederlandse recht hen geen verplichtingen of verantwoordelijkheden op om diversiteit te waarborgen. Sterker nog, digitale distributeurs kwalificeren veelal als zogenaamde ‘diensten van de informatiemaatschappij’.129 Dit maakt dat deze partijen slechts onder beperkte voorwaarden aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de content die op hun platform te vinden is.130
125 Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015, p.52. 126 Valcke, Picard & Süsösd 2015, p.2.
127 Burri 2016, p.319-329; Goodman 2004; Helberger 2012, p.69-70 en 90.
128 Zie voor een uitgebreide bespreking hiervan Helberger, Kleinen-von Königslöw & Van der Noll 2015. 129 Art. 3:15d(3) BW.
