WINSTUITKERING IN DE ZORG
Analyse naar de randvoorwaarden van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg’ en ‘ontwijkconstructies’.
Master Gezondheidsrecht
Door: Maartje de Jong Studentnr: 10837027 Begeleider: W.I. Koelewijn
Voorwoord
Voor u ligt een onderzoek naar het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’. In dit onderzoek zal ik een analyse uitvoeren op de voorwaarden die het wetsvoorstel geeft waaronder winst uitgekeerd kan worden in de medisch specialistische zorg. Op dit moment geldt er voor de medisch specialistische zorg een winstverbod op grond van de WTZi. In de huidige praktijk wordt er regelmatig gebruik gemaakt van ‘ontwijkconstructies’ om toch winst uit te keren. In deze scriptie zal gekeken worden naar de meerwaarde van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’ ten aanzien van de bestaande ‘ontwijkconstructies’.
Deze scriptie is onderdeel van de afstudeerperiode ter afsluiting van de master Gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Dit onderwerp heb ik gekozen vanwege mijn interesse in het ondernemingsrecht en de gezondheidsrecht in het bijzonder. Graag wil ik meneer Koelewijn bedanken voor het begeleiden van deze scriptie en mevrouw Plomp voor haar bijdrage.
Ik hoop dat u deze scriptie met belangstelling zult lezen.
Maartje de Jong
Lijst van gebruikte afkortingen
Art. Artikel
BES Bonaire, Sint Eustatius en Saba
BV Besloten vennootschap
BW Burgerlijk Wetboek
GGZ Geestelijke gezondheidszorg
IGZ Inspectie voor de Gezondheidszorg
KWZ Kwaliteitswet Zorginstellingen
MvT Memorie van Toelichting
NV Naamloze Vennootschap
NZa Nederlandse Zorgautoriteit
VWS Volksgezondheid, Welzijn en Sport
WTZi Wet toelating zorginstellingen
Wcz Wet cliëntenrechten zorg
Wetsvoorstel Wetsvoorstel 33 168 (Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg)
Wmg Wet marktordening gezondheidszorg
ZGC Zorgbrede Governance Code
Inhoudsopgave
VOORWOORD ... 2
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 3
1. INLEIDING ... 5
1.1 AANLEIDING TOT WINSTUITKERING IN DE ZORG ... 5
1.2 MAATSCHAPPELIJK PROBLEEM ... 7
1.3 ONDERZOEKSVRAAG ... 9
1.4 ONDERZOEKSOPZET ... 10
2. WETSVOORSTEL ‘WET VERGROTEN INVESTERINGSMOGELIJKHEDEN IN DE MEDISCH SPECIALISTISCHE ZORG’ ... 12
2.1 ACHTERGROND WETSVOORSTEL ... 12 2.2 DOEL WETSVOORSTEL ... 13 2.3 RANDVOORWAARDEN WETSVOORSTEL ... 14 2.4 KRITIEK WETSVOORSTEL ... 18 2.6 TUSSENCONCLUSIE ... 19 3. ONTWIJKCONSTRUCTIES ... 21 3.1 UITBESTEDINGSCONSTRUCTIE:ZORG BV ... 21 3.2 ACHTERGESTELDE LENING ... 24 3.3 VASTGOED CONSTRUCTIE ... 26 3.4 TUSSENCONCLUSIE ... 29
4. ANALYSE VOORWAARDEN WETSVOORSTEL ... 31
4.1 ANALYSE VOORWAARDEN ... 31
4.2 TUSSENCONCLUSIE ... 38
5. CONCLUSIE ... 39
6. AANBEVELINGEN ... 44
LIJST VAN GERAADPLEEGDE BRONNEN EN LITERATUUR ... 46
BIJLAGE ... 50
1. ZORGKOSTEN ... 50
2. RECHTSVORMEN EN WINSTUITKERING ... 51
3. INTERVIEW PLOMP ... 52
1.
Inleiding
1.1 Aanleiding tot winstuitkering in de zorg
De financiering van de zorg is al lange tijd een onderwerp van discussie die hoog op de politieke agenda staat. Sinds 2006 is het Nederlandse zorgstelsel aan grote veranderingen onderhevig. Door onder meer de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) in 2006, dienen zorgaanbieders zich steeds meer als ondernemers te gedragen.1 Voorheen had de overheid een belangrijke rol en veel verantwoordelijkheid wat betreft de financiering in de zorg. Er was sprake van budgetfinanciering en het bouwregime was van toepassing.2 De overheid kende een budget toe aan de zorgaanbieder waardoor hij elk jaar zorg kon leveren voor dat bedrag. Het bouwregime hield in dat de overheid de kapitaallasten, de rente en afschrijving van het vastgoed financierde onverminderd de kwaliteit van de geleverde zorg.3 De overheid speelde in de periode voor 2006 een grote rol wat betreft de financiering van zorginstellingen.
De budgetfinanciering leidde echter tot onvoldoende efficiëntie- en productieprikkels voor zorgaanbieders waardoor lange wachtlijsten ontstonden.4 De risico’s bij dit oude zorgstelsel lagen vooral bij de overheid.5 Volgens de toenmalig minister Hoogervorst waren dit in 2006
voldoende redenen om in te grijpen.6 Door de herinrichting van het Nederlandse zorgstelsel is steeds meer de nadruk komen te liggen op een gereguleerde marktwerking.7 Het is niet langer de overheid die stuurt aan de hand van het aanbod, maar de vraagsturing staat centraal.8 Het idee is dat de zorgverzekeringsmarkt, zorginkoopmarkt en zorgverleningsmarkt doelmatiger te werk gaan, zorgaanbieders meer vrijheid krijgen en de toegang tot de zorg gewaarborgd blijft.9 Zorginstellingen zijn sindsdien verantwoordelijk voor de risico’s en gevolgen van de
genomen beslissingen. Dit zal als gevolg hebben dat er doelmatiger en efficiënter te werk wordt gegaan, waardoor meer tegemoet wordt gekomen aan de wensen en behoefte van patiënten en wachtlijsten voorkomen kunnen worden.10 Zorginstellingen dienen zich op te stellen als ondernemers waardoor onderhandelingen met zorgverzekeraars nodig zijn om
1 Leenen e.a. 2014, p. 665-667, 759-761, 765-773. 2 Leenen e.a. 2014, p. 765-768.
3 Meersma & Brokkaar 2006, p. 22 e.v.
4 Rapport Taskforce Beheersing Zorguitgaven 2012, p. 4. 5 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 2. 6 Kamerstukken II, 2005/06, 29 689, nr. 83, p. 1e.v. 7 Plomp 2010, p. 1.
8 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 2.
9 Meersma 2010, p. 1 e.v.; Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 2. 10 Kamerstukken II 2006/07, 27 659 en 29 248, nr. 84, p. 2.
voldoende zorg ingekocht te krijgen.11 Met de invoering van de marktwerking binnen de zorg
zijn prijzen in principe vrij onderhandelbaar en stelt de overheid zich in beginsel terughoudend op. De overheid heeft instrumenten om in te grijpen indien de kosten de pan uit rijzen.12 Van een optimaal vrij werkende markt is geen sprake.13
Door invoering van de vraagsturing en gereguleerde marktwerking binnen de cure-sector, kiezen zorginstellingen zelf hoe zij gefinancierd willen worden.14 Door de vraagsturing en gereguleerde marktwerking wordt de concurrentie bevorderd.15 Concurrentie heeft als gevolg dat er meer wordt geïnvesteerd in kapitaallasten en dat er meer ruimte voor innovatie ontstaat.16 Om te kunnen innoveren is er behoefte aan kapitaal. Door de grote risico’s die zorginstellingen met de invoering van het marktstelsel dragen, zijn banken echter terughoudender geworden bij het verstrekken van kapitaal.17 Zij zien zorgaanbieders als reguliere marktpartijen door de toegenomen risico’s die zij dragen.18 Dit maakt het voor zorginstellingen lastig om een gezonde financiële positie in de markt in te nemen gezien de hoge kosten die gemoeid zijn met de zorg.19 Reden dat er behoefte is aan privaat kapitaal. De
WTZi kent echter een winstuitkeringsverbod waardoor het voor private investeerders niet aantrekkelijk is om privaat kapitaal te verstrekken aan een zorginstelling die medisch specialistische zorg aanbiedt.20 Minister Schippers heeft om deze reden in februari 2012 een voorstel ingediend betreffende het opheffen van het winstverbod voor zorginstellingen waardoor winstuitkering voor medisch specialistische zorgaanbieders onder randvoorwaarden op grond van de wet mogelijk is.21 Volgens minister Schippers dient de zogenoemde
‘winstklem’ alleen te vervallen voor zorginstellingen die medisch specialistische zorg aanbieden.22 Deze zorgaanbieders zijn daardoor minder afhankelijk van banken.23 Het verkrijgen van privaat kapitaal komt de financiële positie van ziekenhuizen ten goede. Daarnaast is de regering van mening dat de doelmatigheid, dienstverlening en kwaliteit van de
11 Plomp 2010, p. 1.
12 Een voorbeeld betreft de tariefregulering. 13 Raad voor de Volksgezondheid 2003, p.12. 14 Brouwer & Rutten 2013, p. 1.
15 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 5-6. 16 Plomp 2010, p. 2 e.v.
17 Baarsma, Kerste & Kok 2012, opinie op www.mejudice.nl. 18 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 2 e.v. 19 Zie bijlage 1.
20 Zie artikel 5 lid 2 WTZi. Het winstverbod geldt niet voor de aangewezen instellingen genoemd in het
Uitvoeringsbesluit WTZi. Voor de instellingen die niet onder de winstklem vallen is hoofdstuk 5 van de Zorgbrede Governance Code van belang (Van der Mark 2012, p. 375).
21 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 2.
22 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 7. 23 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3 e.v.
medisch specialistische zorg, door opheffing van het winstverbod, verbeterd zal worden.24 De
regering erkent daarentegen dat het toestaan van winstuitkeren tevens risico’s voor de kwaliteit, betaalbaarheid en doelmatig van de zorg kan meebrengen.25 Dit is een reden dat er voorwaarden opgesteld zijn waaronder winstuitkering mogelijk is. Het wetsvoorstel, onder de naam ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch specialistische zorg’, is op 1 juli 2014 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt op dit moment bij de Eerste Kamer.
1.2 Maatschappelijk probleem De zorg in Nederland kost erg veel geld.26
In 2006 heeft om deze reden een hervorming van het zorgstelsel plaatsgevonden. De kosten werden zo hoog, dat de zorg voor de overheid onbetaalbaar werd. Het hedendaagse zorgstelsel bestaat uit drie markten waar gereguleerde marktwerking en vraagsturing centraal staan. Er is een zorgverzekeringsmarkt, een zorginkoopmarkt en een zorgverleningsmarkt. Het is de taak van de zorgaanbieders om kwalitatief goede en betaalbare zorg te leveren. Zorgverzekeraars dienen dit te controleren door alleen te contracteren met zorgaanbieders die goede en kwalitatief hoge zorg aanbieden. De patiënt heeft de wettelijke verplichting om een contract af te sluiten bij een zorgverzekeraar.27
Om de kosten te beheersen vindt er concurrentie plaats en bestaat er voor zorginstellingen de mogelijkheid om private investeerders aan te trekken. Met het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch specialistische zorg’ is winstuitkering mogelijk en zal het voor zorginstellingen makkelijker zijn om private investeerders aan te trekken. Zorginstellingen zullen, met behulp van private investeerders, meer mogelijkheden hebben om te innoveren, te investeren in kapitaallasten en de kwaliteit van de zorg te verbeteren.28 Vanuit de maatschappij kleven er echter ook bezwaren aan de winstuitkering. Dit komt in hoofdstuk 2 en 4 aan bod.
Op dit moment geldt er een winstverbod op grond van de WTZi. Door de komst van het wetsvoorstel zal deze winstklem voor de medisch specialistische zorg worden opgeheven. Op dit moment bestaan er mogelijkheden om de winstklem te omzeilen. Door de toepassing van verschillende ‘ontwijkconstructies’ wordt, ondanks een winstklem voor medisch specialistische zorgaanbieders, winstuitkering mogelijk. Deze ‘ontwijkconstructies’ kunnen zorgaanbieders onder andere gebruiken om privaat kapitaal aan te trekken. Gezien het feit dat
24 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3 e.v. 25 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p.1. 26 Zie bijlage 1.
27 Zie artikel 2 lid 1 Zvw.
banken terughoudender zijn geworden met het verstrekken van vreemd vermogen bestaat er een grotere behoefte aan privaat kapitaal. Het is voor private investeerders echter niet interessant om kapitaal te verstrekken aan een zorgaanbieder indien dit geen rendement oplevert. Zodra zorgaanbieders de winstklem omzeilen, wordt het voor private investeerders interessanter om privaat kapitaal te verstrekken.
Het wetsvoorstel stelt randvoorwaarden vanwege de geuite kritiek op de mogelijkheid van winstuitkering in de zorg. De kern van het kritiek is gelegen in het maatschappelijk belang die de zorg dient. Om dit maatschappelijk belang te kunnen waarborgen, heeft de overheid tot taak de bescherming van drie publieke belangen.29
De publieke belangen bestaan uit de betaalbaarheid van de zorg, de kwaliteit van de zorg en de toegang tot de zorg.30
Volgens velen maakt de winstuitkering in de zorg een inbreuk op die publieke belangen.31
Door de mogelijkheid van winstuitkering kan het belang van de zorgaanbieder verkleuren naar de belangen van investeerders die met name zien op het behalen van rendementen. Gevreesd wordt dat collectieve middelen die opgebouwd zijn, uitgekeerd worden aan investeerders.32 Ook bestaat de angst dat zorginstellingen minder winstgevende zorg zullen gaan afstoten, waardoor de toegang tot de zorg belemmerd zal worden.33
Zorginstellingen selecteren de zorg en behouden enkel de ‘feaders’.34
Winstuitkering kan daarnaast een gevaar opleveren voor de kwaliteit van de zorg indien ongepaste zorg geleverd wordt of er onnodige behandelingen plaatsvinden met het enkele doel om zoveel mogelijk winst te behalen.35
Waarborgen tegen niet-competitief gedrag, onredelijk hoge dividenduitkeringen en fraude zijn nodig.36
Om bovengenoemde risico’s te voorkomen zijn er randvoorwaarden gesteld aan het wetsvoorstel. Deze randvoorwaarden zijn zeer strikt en zoals het nu lijkt zullen slechts een aantal ziekenhuizen in Nederland aan deze voorwaarden kunnen voldoen. Wat men zich dus kan afvragen is wat de meerwaarde van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’ ten aanzien van de bestaande ‘ontwijkconstructies’ is. Het is begrijpelijk dat de minister voorwaarden stelt aan
29 Meersma 2010, p. 4.
30 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3-6. 31 Meersma 2010, p. 4.
32 Eijsvoogel 2008, p. 18.
33 Sijmons, T&C, artikel 5 WTZi, aant. 4. 34 Keukens & Vissers 2012, p. 4.
35 Kamerstukken II 2013/14, nr. 33 168, nr. 99, p. 1. 36 De Groot 2008, p. 575.
winstuitkering zodat zorgaanbieders niet het enkele doel hebben om winst te behalen. Indien deze voorwaarden echter dusdanig streng zijn, is het mijns inziens begrijpelijk dat zorginstellingen uitwijken naar constructies die winstuitkering, buiten de wet om, mogelijk maakt. De voorwaarden uit het wetsvoorstel zijn op deze manier gemakkelijk te omzeilen. De overheid heeft bij toepassing van ‘ontwijkconstructies’ geen mogelijkheid om te kunnen sturen en controle en/of toezicht te houden. Dit zorgt ervoor dat er geen sprake is van transparantie. Deze verantwoordelijkheid ligt bij het bestuur.37 Het wetsvoorstel zorgt er mede voor dat de overheid controle en toezicht kan houden door de gestelde randvoorwaarden.
1.3 Onderzoeksvraag
Op dit moment geldt er een verbod op winstuitkering door zorginstellingen aan aandeelhouders als het gaat om de medisch specialistische zorg. Dit blijkt uit artikel 5 lid 2 WTZi. Instellingen die uitgezonderd zijn staan omschreven in het Uitvoeringsbesluit WTZi. De Memorie van Toelichting gaf destijds aan dat het niet passend is om collectieve middelen die zijn verstrekt door de premiebetaler als winst uit te keren aan de investeerder.38
Daarnaast zorgt het streven naar maximale winst voor een toenemende druk op de premies.39
De regering dacht indertijd tevens dat het streven naar winst ten koste zou gaan van de kwaliteit van de zorg.40
Door de invoering van de marktwerking binnen de zorg, is er meer ruimte voor ondernemerschap binnen de instelling. Binnen het plaatje van marktwerking past het aantrekken van privaat kapitaal en het uitkeren van winst. Zoals eerder gezegd is met de komst van het wetsvoorstel winstuitkering op grond van de wet mogelijk en heeft de overheid randvoorwaarden opgesteld. Naar mijn mening is het opvallend dat de overheid een wetsvoorstel maakt dat voor veel ziekenhuizen in Nederland niet haalbaar is. In de praktijk blijkt dat zo’n 10 à 15 ziekenhuizen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om op grond van de wet winst uit te keren. De vraag die rijst is waarom de overheid zulke strikte voorwaarden opstelt in het licht van de bestaande ‘ontwijkconstructies’. In deze scriptie zal ik de randvoorwaarden van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’ en drie bestaande ‘ontwijkconstructies’ analyseren. Aan de hand van een hoofdvraag en een aantal deelvragen zal ik kijken wat de ratio van het wetsvoorstel is ten opzichte van de bestaande ‘ontwijkconstructies’.
37 Kamerstukken I 2014/15, 33 168, G, p. 4. 38 Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3, p. 20.
39 Kamerstukken II 2000/01, 27 659, A, p. 13.; Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3, p. 20. 40 Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3, p. 20.
De onderzoeksvraag die centraal staat in mijn scriptie is de volgende vraag.
Wat is de meerwaarde van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’ ten opzichte van de bestaande ‘ontwijkconstructies’?
Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zal ik gebruik maken van de volgende deelvragen.
1. Hoe is het huidige Nederlandse zorgstelsel ontstaan en vormgegeven? 2. Wat is de aanleiding om tot winstuitkering in de zorg te komen?
3. Wat houdt het wetsvoorstel 'Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch- specialistische zorg' in?
4. Welke ‘ontwijkconstructies’ bestaan er om winst uit te kunnen keren en hoe werken deze? 5. In hoeverre zijn de genoemde randvoorwaarden waaronder winstuitkering mogelijk is op grond van het wetsvoorstel te streng?
1.4 Onderzoeksopzet
Dit onderzoek is gebaseerd op de klassieke juridische methode. Aan de hand van literatuur zal ik een beschrijving en beoordeling geven van het maatschappelijke probleem. Vervolgens zal ik het wetsvoorstel in het algemeen en de voorwaarden van het wetsvoorstel in het bijzonder analyseren. Om een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag, zal ik aan de hand van vier hoofdstukken een beeld schetsen van de huidige situatie.
Zojuist heb ik in hoofdstuk 1 een algemeen kader geschetst van de marktwerking in het huidige zorgstelsel. Deze marktwerking is de aanleiding voor het wettelijk regelen van de winstuitkering in de zorg. Doordat de zorg steeds meer gericht is op ondernemerschap, is de winstuitkering onderwerp van discussie wat past binnen de marktwerking van ons huidige zorgstelsel.
Hoofdstuk 2 zal een omschrijving geven van het wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in de medisch specialistische zorg’. Hier zal gekeken worden naar de aanleiding tot het wetsvoorstel, de inhoud en randvoorwaarden waaronder winstuitkering mogelijk is en eventuele knelpunten van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel is in de zomer van 2014 aangenomen door de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel ligt momenteel bij de Eerste Kamer, waar op dit moment over het wetsvoorstel wordt gediscussieerd. Op 9 december 2014
heeft de Eerste Kamer de plenaire behandeling van het wetsvoorstel aangehouden, in afwachting van een advies van de Raad van State.
Hoofdstuk 3 zal een omschrijving geven van de bestaande ‘ontwijkconstructies’. Op dit moment geldt voor medisch specialistische zorg een verbod om winst uit te keren op grond van artikel 5 WTZi. In de praktijk wordt er echter wel winst uitgekeerd. De meest voorkomende ‘ontwijkconstructies’ zullen besproken worden. Allereerst zal de Zorg BV besproken worden. De Zorg BV wordt opgericht door de toegelaten instelling en behoeft zelf geen toelating waardoor winstuitkering mogelijk is. Ten tweede zal de achtergestelde lening aan bod komen. Dit is een mogelijkheid om leningen aan te nemen in ruil voor hoge rentepercentages. Deze hoge rentepercentages kunnen gezien worden als rendementen die jaarlijks uitgekeerd kunnen worden. Tot slot zal de vastgoed constructie de revue passeren. Er zijn verschillende constructies denkbaar met vastgoed, maar in deze paragraaf zal met name de Vastgoed BV en het Vastgoedfonds besproken worden.
Hoofdstuk 4 geeft een analyse van de randvoorwaarden van het wetsvoorstel weer. Er is de nodige kritiek geuit op een aantal voorwaarden van het wetsvoorstel. In dit hoofdstuk zal ik mijn eigen opinie geven over de gestelde voorwaarden in het licht van de bestaande ‘ontwijkconstructies’. Deze analyse is nodig om te kunnen beslissen wat de meerwaarde van dit wetsvoorstel is ten opzichte van de bestaande ‘ontwijkconstructies.’
Tot slot zal ik aan de hand van de bevindingen in mijn conclusie een antwoord geven op de vraag wat de meerwaarde van het wetsvoorstel is ten aanzien van de bestaande ontwijkconstructies. Ook zal ik enkele aanbevelingen doen.
2. Wetsvoorstel ‘Wet vergroten investeringsmogelijkheden in
de medisch specialistische zorg’
2.1 Achtergrond wetsvoorstel
Op 9 februari 2012 heeft minister Schippers een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend om de Wcz en enkele andere wetten te wijzigen zodat winstuitkering in de medisch specialistische zorg mogelijk is.41 De aanleiding tot het wetsvoorstel is zojuist in hoofdstuk 1 besproken. Het wetsvoorstel beoogt winstuitkering op grond van de wet mogelijk te maken voor aanbieders van medisch specialistische zorg.42 De reikwijdte van het wetsvoorstel is wat betreft het begrip ‘zorgaanbieder’ ruimer dan de huidige definitie van ‘zorgaanbieder’ in de WTZi. Onder ‘zorgaanbieders’ in het nieuwe wetsvoorstel wordt het volgende verstaan.
“Een ‘zorgaanbieder’ is de natuurlijke persoon, het verband van natuurlijke personen of de rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen door een of meer natuurlijke personen.” 43
Met winstuitkering wordt het uitkeren van winst als vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen door private investeerders bedoeld.44 Het wetsvoorstel, ingediend door Schippers, is een uitwerking van het voornemen uit het Regeer- en Gedoogakkoord van (demissionair) kabinet-Rutte om een mogelijkheid te creëren voor het gereguleerd uitkeren van winst voor aanbieders van medisch specialistische zorg.45 Hierdoor zullen zij beter in staat zijn om risicodragend vermogen aan te trekken, waardoor de kwaliteit, dienstverlening en doelmatigheid van de medisch specialistische zorg verbeterd zal worden.46
Het doel van het wetsvoorstel is niet gelegen in het uitkeren van winst. Het aantrekken van privaat kapitaal is het belangrijkste doel.47 De regering is daarentegen van mening dat winstuitkering niet in
elke situatie dient te zijn toegestaan. Winstuitkering kan leiden tot extra risico’s voor de kwaliteit, betaalbaarheid en doelmatigheid van de zorg. 48 Daarom zijn er in het wetsvoorstel
voorwaarden gesteld aan de winstuitkering.
Op dit moment geldt voor de medisch specialistische zorg een verbod op het uitkeren van
41 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 1. 42 Bier & Mollema 2012, p. 97.
43 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 2, p. 2; Bischot & Van Hoewijk 2013, p. 3. 44 Zie artikel 2:377 BW.
45 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 1. 46 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 1.
47 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 16 (Amendement van het lid Rutte). 48 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 1.
winst op grond van artikel 5 lid 2 WTZi. Artikel 5 lid 2 WTZi bevat echter geen verbod op het beogen van winst.49 Zorgaanbieders van medisch specialistische zorg vallen niet onder de
uitzonderingen genoemd in artikel 3.1 jo. 1.2 Uitvoeringsbesluit WTZi. Met het wetsvoorstel zullen deze zorgaanbieders niet langer onder het winstverbod vallen waardoor privaat kapitaal gemakkelijker te verkrijgen is. Zorgaanbieders die op dit moment winst mogen uitkeren, zoals zorgaanbieders van extramurale zorg op grond van de AWBZ, kunnen dit na inwerkingtreding van het wetsvoorstel blijven doen.50 Dit geldt voor onder andere zorgaanbieders van huisartsenzorg, tandartsenzorg, fysiotherapie, extramurale GGZ en extramurale ABWZ-zorg. 51 Het winstverbod blijft gelden voor zorgaanbieders van intramurale AWBZ-zorg en voor academische ziekenhuizen.52 Het wetsvoorstel is niet van toepassing op de BES-eilanden.53
Het wetsvoorstel is aan veel discussie onderhevig. In de Eerste Kamer is de nodige kritiek geuit, waardoor het wetsvoorstel aan de Raad van State voorligt in afwachting van een advies. Het meest recente wetsvoorstel bevat een aantal wijzigingen ten opzichte van de indiening in februari 2012. De voorwaarden die op dit moment gelden, na toevoeging van enkele amendementen, worden in paragraaf 2.3 kort besproken.
2.2 Doel wetsvoorstel
Het voornaamste doel van het wetsvoorstel is het verkrijgen van privaat kapitaal door zorginstellingen zodat daarmee de kwaliteit, dienstverlening en doelmatigheid van de medisch specialistische zorg verbeterd kan worden.54 Winstuitkering zal allereerst de bedrijfsvoering
van zorgaanbieders ten goede komen.55 Daarnaast zal het wetsvoorstel tegemoet komen aan de investeringswensen van zorgaanbieders van medisch specialistische zorg omdat privaat kapitaal makkelijker kan worden verkregen.56 Zorgaanbieders hebben met behulp van privaat kapitaal mogelijkheden om te innoveren. Tot slot zullen nieuwe aanbieders makkelijker tot de zorgmarkt kunnen toetreden waardoor er meer ruimte is voor concurrentie en marktdynamiek.57
49 Plomp 2014, p. 1.
50 Gevers & Hermans 2009, p. 4.
51 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 6. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 53 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 6. 54 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3. 55 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3-4. 56 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 4. 57 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 4-5.
Winstuitkering voor zorgaanbieders van medisch specialistische zorg is heden ten dage nodig omdat er behoefte is aan privaat kapitaal gezien de terughoudendheid van banken om vreemd vermogen te verstrekken.58 De kredietcrisis, invoering van Basel II en III, de hogere kapitaaleisen van banken en financiële risico’s die zorginstellingen zelf dragen kunnen gezien worden als oorzaken van het terughoudend optreden van banken.59 Door private investeerders te betrekken bij de zorginstelling zal de bedrijfsvoering mogelijk worden verbeterd en geprofessionaliseerd aangezien private investeerders hun expertise kunnen inbrengen en kunnen aansturen op meer doelmatigheid.60 Een efficiënte en doelmatige bedrijfsvoering brengt lagere kosten met zich mee, waardoor er een grotere kans bestaat op uitkering van dividend. Winstuitkering verbetert volgens de regering ook de kwaliteit van de zorg.61 Private investeerders hebben baat bij kwalitatief hoogwaardige zorg omdat de zorginstelling hierdoor meer patiënten zal aantrekken, met als gevolg een hogere omzet.62 Ook leidt kwalitatief goede zorg vaak tot lagere kosten omdat er geen extra of onnodige behandelingen verricht worden die door zorgvuldig handelen kunnen worden voorkomen.63
2.3 Randvoorwaarden wetsvoorstel
Om het publieke belang en de extra risico’s van winstuitkering in de zorg te waarborgen, is winstuitkering enkel mogelijk onder strikte voorwaarden. Gezien de maatschappelijke functie van zorgaanbieders is het van belang dat risico’s in de zorg zoveel mogelijk worden beperkt.64 Bij het opstellen van de voorwaarden is zoveel mogelijk getracht een balans te vinden tussen het publieke belang van de zorg aan de ene kant en het belang van private investeerders aan de andere kant.65 Deze voorwaarden dienen de kwaliteit van de zorg, financiële stabiliteit, continuïteit van zorginstellingen en het voorkomen van het wegvloeien van collectieve middelen te waarborgen.66
De voorwaarden uit het wetsvoorstel worden in deze paragraaf kort besproken. In hoofdstuk 4 zal ik kritische kanttekeningen plaatsen bij de genoemde voorwaarden in het licht van de bestaande ‘ontwijkconstructies’.
58 Plomp 2014, p. 2.
59 Plomp 2012, p. 549; Zie voor uitleg Basel <www.baseliii.nl>.
60 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 3 e.v.; Brouwer & Rutten 2009, p. 1 e.v. 61 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 1.
62 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 4. 63 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 4. 64 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 10-11. 65 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 11. 66 Plomp, Schut & Varkevisser 2013, p. 509.
De voorwaarden waaraan voldaan dient te zijn, om op grond van het wetsvoorstel winst uit te keren voor medisch specialistische zorgaanbieders, zijn de volgende.67
1.BV, NV of coöperatie
De zorgaanbieder, die opgericht is naar Nederlands recht, dient de rechtsvorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV), een naamloze vennootschap (NV) of een coöperatie te bezitten.68 Dit staat in artikel 16c lid 1 onder b WTZi (nieuw). Op dit moment zijn in Nederland de meeste ziekenhuizen in de vorm van een stichting gegoten. Stichtingen mogen geen winst uitkeren op grond van artikel 2:285 lid 3 BW. Daarnaast kent een stichting een ledenverbod. Voor ziekenhuizen is het interessant om in de vorm van een stichting gegoten te zijn omdat zij dan niet te maken krijgen met zeggenschap van leden. Om op grond van het wetsvoorstel winst uit te keren is omzetting naar een BV, NV of coöperatie noodzakelijk op grond van artikel 2:18 BW.69 Een omzetting is een complexe en dure procedure in verband met de vele vereisten die gesteld worden.
2.Beschikking minister VWS
De zorgaanbieder dient over een beschikking van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) te beschikken. Dit volgt uit artikel 16d lid 1 sub a WTZi (nieuw). Deze beschikking houdt in dat de zorgaanbieder haar bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en veiligheid van de te verlenen zorg naar behoren heeft ingericht en een veiligheidsmanagementsysteem heeft dat naar behoren functioneert en aan de gestelde eisen voldoet.70 Zonder deze beschikking is winstuitkering niet mogelijk.
3.Kwaliteitstoets door IGZ
De zorgaanbieder dient, nadat zij een beschikking van de minister van VWS heeft verkregen, een eenmalige kwaliteitstoets door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) te doorstaan.71 Deze toets staat omschreven in artikel 16d lid 1 sub a WTZi (nieuw). De IGZ toetst hier of het bestuur de kwaliteits- en veiligheidssystemen zo heeft ingericht, dat
67 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 10-17. 68 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 34-35. 69 Keukens & Vissers 2012, p. 7.
70 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 11. 71 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 11.
verantwoorde zorg kan worden verleend en of de zorgaanbieder beschikt over een gecertificeerd veiligheidsmanagementsysteem.72
4. Minimale investeringstermijn van drie jaar
Om winst te kunnen uitkeren geldt een minimale investeringstermijn van drie jaar. Gedurende drie jaar na de eerste investering mogen geen winstuitkeringen worden gedaan. Dit volgt uit artikel 16d lid 2 WTZi (nieuw). Deze voorwaarde heeft het voorkomen van het toetreden van investeerders met korte termijnbelangen tot doel.73 Het gaat hier met name om private-equityfondsen. De angst bestaat dat deze investeerders een gevaar kunnen opleveren voor de kwaliteit van de zorg.74 Deze voorwaarde is door Bruins-Slot bij amendement toegevoegd.
5. Positief resultaat
Het wetsvoorstel bepaalt dat winstuitkering alleen mogelijk is met de winst uit reguliere exploitatie. Reguliere exploitatie ziet op het verschil tussen de opbrengsten en de kosten.75 Dit betekent dat er sprake dient te zijn van een positief resultaat in de drie boekjaren voorafgaand aan het jaar van winstuitkering. Dit staat omschreven in artikel 16d lid 1 sub c WTZi (nieuw). Indien in een van de drie jaren een negatief resultaat behaald is, begint de driejaarstermijn voor het behalen van een positief resultaat opnieuw te lopen.76 Het gaat hier om het resultaat uit gewone bedrijfsvoering na belastingen.77
6.Goedkeuring van de raad van bestuur
Het besluit tot winstuitkering behoeft de goedkeuring van de raad van bestuur op grond van artikel 16d lid 1 sub d WTZi (nieuw). De raad van bestuur kan zijn goedkeuring slechts op limitatieve gronden weigeren.78
7.Advies van de raad van toezicht
De raad van toezicht dient te worden gehoord, indien het bestuur voornemens is over te gaan tot winstuitkering. Dit staat omschreven in artikel 16e lid 1 WTZi (nieuw). Het advies is niet bindend. Indien het bestuur echter afwijkt van het advies van de raad van toezicht, is een
72 Plomp 2012, p. 553.
73 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 12.
74 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 23 (Amendement van het lid Bruins-Slot); Plomp 2012, p. 554. 75 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 99, p. 30.
76 Plomp, Schut & Varkevisser 2012, p. 510. 77 Plomp 2014, p. 3.
motivering vereist.79 Het advies van de raad van toezicht kan worden gezien als een extra
waarborg voor verantwoorde winstuitkering.80 Deze voorwaarde is later toegevoegd door
Dijkstra.
8. Goedkeuring NZa
De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) dient haar goedkeuring te verlenen indien een zorgaanbieder voornemens is voor het eerst gebruik te maken van de mogelijkheid tot winstuitkering. De goedkeuring is nodig op grond van artikel 16d lid 1 sub h jo. lid 6,7 en 8 WTZi (nieuw).81 De NZa houdt toezicht op het naleven van de voorwaarden van winstuitkering. Door de vereiste goedkeuring van de NZa kan beter toezicht worden gehouden op het naleven van de voorwaarden.82 Deze voorwaarde is later door Bouwmeester bij amendement toegevoegd.
9.Geen gebruik van overheidssteun en/of rijksgaranties
Indien er besloten wordt om tot winstuitkering over te gaan, mag de zorgaanbieder geen gebruik maken van overheidssteun en/of rijksgaranties. Dit staat omschreven in artikel 16d lid 1 sub e en f WTZi (nieuw). Publieke steun verhoudt zich, volgens de regering, niet met het uitkeren van winst aan private investeerders.83
10.Geen handhavingsmaatregel IGZ
Handhavingsmaatregelen van de IGZ, zoals omschreven in de Kwaliteitswet zorginstellingen (KWZ), mogen niet zijn opgelegd op het moment van winstuitkering. Dit volgt uit artikel 16d lid 1 sub g WTZi (nieuw). Voorbeelden van handhavingsmaatregelen op grond van de KWZ zijn een aanwijzing, bevel, last onder bestuursdwang en last onder dwangsom.84
11. Maximaal bedrag eerste winstuitkering
Indien voor het eerst winst uitgekeerd wordt, mag er maximaal 50% van de gemaakte winst uitgekeerd worden. Zie artikel 16d lid 1 sub i WTZi (nieuw). Hiermee wordt voorkomen dat zorgaanbieders van medisch specialistische zorg na een periode van drie ineens alle gemaakte
79 Plomp 2012, p. 556.
80 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 24 (Amendement van het lid Dijkstra). 81 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 19 (Amendement van het lid Bouwmeester). 82 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 19 (Amendement van het lid Bouwmeester). 83 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 16-17, 22.
winsten uitkeren.85 Deze voorwaarde is later toegevoegd door een amendement van
Bouwmeester.
12.Solvabiliteit minimaal 20%
Na winstuitkering dient de solvabiliteit minimaal 20% te bedragen.86 Dit volgt uit artikel 16d lid 1 sub b jo. artikel 16a lid 1 sub g jo. artikel 16da WTZi (nieuw). De solvabiliteitsmarge is een percentage uitgedrukt in het eigen vermogen verminderd met eventuele positieve herwaarderingsreserves gedeeld door het balanstotaal.87 Het doel is gelegen in het niet in gevaar brengen van de continuïteit van de zorgaanbieder.88
2.4 Kritiek wetsvoorstel
Het wetsvoorstel is op 1 juli 2014 aangenomen door de Tweede Kamer. Ondanks dat het wetsvoorstel is aangenomen door de Tweede Kamer, bestaat er kritiek op de mogelijkheid van winstuitkering in de zorg. Op 9 december 2014 is in de Eerste kamer over het wetsvoorstel gedebatteerd. Tijdens deze plenaire behandeling volgen een aantal kritiekpunten vanuit verschillende partijen.89 In deze paragraaf zal ik de bezwaren vanuit de maatschappij bespreken. Tevens zal ik mijn eigen mening over het wetsvoorstel geven.
Vanuit de maatschappij kleven er verschillende bezwaren aan het wetsvoorstel. Deze bezwaren zien met name op de toetreding van private investeerders die enkel uit zijn op omzetvergroting en zich niet bezig houden met het leveren van zorg tegen de hoogste kwaliteit. Vanuit de maatschappij wordt het standpunt gehanteerd dat ‘sprinkhanen’ voldoende buiten de deur moeten worden gehouden.90 Voor dit kritiekpunt is mijns inziens iets te zeggen. De zorg betreft een publiek belang en vanuit maatschappelijk oogpunt is het relevant dat die kwaliteit van de zorg gegarandeerd blijft. Als korte termijn investeerders toetreden, bestaat er de kans dat de kwaliteit van de zorg wordt uitgehold. Mijns inziens is het aantrekken van privaat kapitaal wel een goede mogelijkheid om kapitaal te verkrijgen. De toegang moet groter worden gemaakt, maar er dient gelet te worden op het gevaar van de equitypartijen. Zij zijn geen geschikte investeerders voor de zorg, omdat
85 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 20 (Amendement van het lid Bouwmeester). 86 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 13 e.v.
87 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 99, p. 30. 88 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 13. 89 Kamerstukken I 2013/14, 33 168, G, p. 1.e.v.
equitypartijen snel geld willen verdienen. Dit strookt niet met het belang van de zorg en gaat ten koste van de kwaliteit van de zorg.
Daarnaast bestaat er vanuit de maatschappij de angst voor patiëntenselectie, volume-opdrijving en het selecteren van winstgevende zorg.91 Naar mijn mening is het begrijpelijk dat deze bezwaren bestaan. Deze bezwaren zijn echter niet per definitie het gevolg van de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Zonder inwerkingtreding van het wetsvoorstel kunnen er tevens prikkels bestaan ten aanzien van patiëntenselectie, volume-opdrijving en het selecteren van winstgevende zorg. De wet geeft echter regels omtrent het tegengaan van fraude. Patiëntenselectie, volume-opdrijving en een focus op rendabele behandelingen kunnen mijns inziens echter wel als middel worden gebruikt om meer private investeerders aan te trekken. Hierdoor kunnen namelijk hogere winsten worden uitgekeerd aan private investeerders. Dit is bezwaarlijk voor de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg.
Tevens heb ik kritiek op de regering die stelt dat met het wetsvoorstel de kwaliteit van de zorg wordt verbeterd. Ik vraag mij ten zeerste af waar de regering dit argument op baseert. Het is begrijpelijk dat door winstuitkering eenvoudiger privaat kapitaal verkregen kan worden en daarmee kan worden geïnvesteerd en geïnnoveerd. Maar wordt daarmee ook de kwaliteit verbeterd? Mijns inziens kan niet zomaar gezegd worden dat commerciële ziekenhuizen beter presteren dan niet-commerciële ziekenhuizen.92
Tot slot wordt er met name gevreesd voor het feit dat de nadruk in de zorg komt te liggen op het maken van winst, waardoor de positie van de patiënt verslechterd.93
2.6 Tussenconclusie
Het wetsvoorstel beoogt de kwaliteit, doelmatigheid en doeltreffendheid van de zorg te verbeteren. Vanuit de maatschappij bestaat er de nodige kritiek op het wetsvoorstel. Er wordt met name voor korte termijn investeerders gevreesd. Dit kan gevolgen hebben voor de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg. Dit betreffen publieke belangen. Om tegemoet te komen aan de publieke belangen die met dit wetsvoorstel gemoeid zijn, is winstuitkering slechts mogelijk onder voorwaarden. Welke gevolgen deze voorwaarden hebben en of deze
91 Keukens & Vissers 2012, p.4.
92 Zie onderzoek: Vaillancourt Rosenau 2003, p. 401-423. 93 Keukens & Vissers 2012, p. 4.
voorwaarden voldoende waarborgen bieden ten aanzien van het gebruik van ‘ontwijkconstructies’ zal, aan de hand van een analyse in hoofdstuk 4, in hoofdstuk 5 aan de orde komen.
3.
Ontwijkconstructies
Een stichting kent in het algemeen een winstuitkeringsverbod. Indien de zorginstelling in de vorm van een BV gegoten is, geldt eveneens het winstverbod.94 Het winstuitkeringsverbod voor medisch specialistische zorg is rechtsvorm onafhankelijk. Partijen dienen in de statuten aan te geven dat er geen winstoogmerk bestaat.95 In de praktijk blijken zorgaanbieders van medisch specialistische zorg echter regelmatig winst uit te keren.96 Het winstverbod voor medisch specialistische zorg uit artikel 5 lid 2 WTZi is eenvoudig te omzeilen. Er bestaan allerlei ‘ontwijkconstructies’ voor zorgaanbieders om op een legale manier, buiten de wet om, winst uit te keren.97 In dit hoofdstuk zal ik mij beperken tot de bespreking van drie constructies. Allereerst biedt de uitbestedingsconstructie een oplossing om winst uit te keren. Ten tweede is winstuitkering mogelijk via de rendementen van de ter beschikking gestelde financiering. Dit gaat via de zogenoemde ‘achtergestelde’ lening met een hoog of variabel rentepercentage. Tot slot kan door middel van het oprichten van een Vastgoed BV of een Vastgoedfonds winst worden uitgekeerd.
3.1 Uitbestedingsconstructie: Zorg BV
Een van de mogelijkheden voor medisch specialistische zorg om, ondanks het winstverbod, winst uit te keren is de uitbestedingsconstructie. In deze situatie is er een instelling die een toelating nodig heeft op grond van de WTZi. Meestal is deze instelling een stichting. Doordat deze instelling over een toelating beschikt, is het winstverbod uit artikel 5 lid 2 WTZi van toepassing. De toegelaten zorginstelling richt een Zorg BV op en besteedt de zorg uit aan de Zorg BV. Deze Zorg BV voert de gecontracteerde zorg uit waar de toegelaten zorginstelling met de zorgverzekeraar over onderhandeld heeft.98 De toegelaten instelling maakt afspraken
met de Zorg BV over de te verrichten zorg. De Zorg BV krijgt voor het uitvoeren van de zorg een vergoeding. De verrichte werkzaamheden door de Zorg BV worden in rekening gebracht bij de toegelaten instelling. Deze rekeningen worden op hun beurt betaald vanuit de vergoedingen die de toegelaten instelling van de zorgverzekeraar ontvangt. De Zorg BV kan gezien worden als onderaannemer. De medisch specialisten voeren de zorg in de Zorg BV uit en zijn eventueel aandeelhouders van de betreffende Zorg BV.99 Een voorbeeld is het Albert Schweitzer ziekenhuis te Dordrecht. Private investeerders kunnen ook aandeelhouder zijn van
94 Keukens & Vissers 2012, p. 7. 95 Keukens & Vissers 2012, p. 9. 96 Meersma 2010, p. 2-3.
97 Kamerstukken II 2005/06, 29 689, nr. 90, p. 3. 98 Rijpma & Van den Nouwland 2013, p. 77. 99 Van den Ende 2007, p. 72.
de Zorg BV. Aangezien de Zorg BV niet over een toelating hoeft te beschikken en niet zelf contracteert met zorgverzekeraars, geldt de beperking van het winstverbod uit de WTZi niet. 100 Via het aandeelhouderschap kan de Zorg BV dividend uitkeren aan hun aandeelhouders. De toegelaten instelling blijft op grond van de KWZ verantwoordelijkheid dragen.101 Transparantie en verantwoording aan de zijde van de Zorg BV ten aanzien van de toegelaten instelling is van groot belang.102 In onderstaand schema wordt een schematisch overzicht gegeven van de uitbestedingsconstructie.
Figuur 1: Uitbestedingsconstructie. Toegelaten instelling (Winstverbod WTZi) Contractering Zorgverzekeraar Investeerders
In de praktijk bestaat er bezwaar tegen deze ‘ontwijkconstructie’. Een instelling heeft een toelating nodig op grond van de WTZi om te kunnen onderhandelen met de zorgverzekeraar over het declaratie- en inkoopproces.103 De toegelaten instelling is eindverantwoordelijk op
grond van artikel 7:462 BW. Indien gebruik gemaakt wordt van deze ‘ontwijkconstructie’, is het echter de Zorg BV die alle behandelingen uitvoert. Dit brengt onduidelijkheid mee voor de patiënt in geval van aansprakelijkstelling. Uiteindelijk is het de toegelaten instelling die verantwoordelijk is en toezicht dient te houden op de behandeling verricht door de Zorg
100 Van den Ende 2007, p. 72. 101 Van den Ende 2007, p. 72. 102 Van den Ende 2007, p. 72.
103 Rijpma & Van den Nouwland 2013, p. 79.
BV.104 Van belang is dan ook dat het voor de patiënt duidelijk is dat de toegelaten instelling
optreedt als eindverantwoordelijke en het aanspreekpunt is bij een eventuele aansprakelijkstelling.105
Naast de kritiek van onduidelijkheden voor de patiënt, bestaat er bezwaar tegen deze ‘ontwijkconstructie’ vanuit de zorgverzekeraars. Zorgverzekeraars sluiten een contract met de toegelaten instelling. De Zorg BV blijft hier buiten beschouwing. De toegelaten instelling laat echter al het overeengekomene met de zorgverzekeraar uitvoeren door de Zorg BV. De zorgverzekeraar kan slecht toezien op de handelingen die de Zorg BV uitvoert, aangezien zij niet op de hoogte is van het feit in hoeverre de gecontracteerde zorg is uitbesteed. Zorgverzekeraars stellen bij de contractering om deze reden voorwaarden die inhouden dat uitbesteding niet of slechts mogelijk is onder voorwaarden of dat de toegelaten zorgaanbieder de verzekeraar inzicht dient te verschaffen in hoeverre sprake is van uitbesteding van de gecontracteerde zorg.106 De zorgverzekeraar verkrijgt op deze wijze een beter inzicht in de uitvoering van de gecontracteerde zorg en kan beter toezicht houden op de Zorg BV.
Vanwege deze bezwaren kan men zich afvragen in hoeverre de Zorg BV een rechtmatige constructie is. De Zorg BV hoeft niet over een toelating in de zin van de WTZi te beschikken en valt daardoor niet onder de winstklem. Een ‘instelling’ heeft op grond van artikel 5 lid 1 WTZi een toelating nodig om zorg te mogen verlenen. De WTZi omschrijft in artikel 5 lid 1 jo. artikel 1 lid 1, sub f, WTZi een ‘instelling’ als volgt.
“Een organisatorisch verband dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, moet voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van Onze Minister.”
De Zorg BV valt niet onder de omschrijving van een ‘instelling’ in de zin van de WTZi. Voor de uitbesteding van de zorg aan de Zorg BV wordt namelijk niet direct een vergoeding van de zorgverzekeraar verkregen. Deze vergoeding krijgt de toegelaten instelling. De toegelaten instelling betaalt de Zorg BV uit de vergoeding die zij van de zorgverzekeraar heeft verkregen. Het is opvallend dat een Zorg BV winst kan uitkeren en een toegelaten instelling
104 Rijpma & Van den Nouwland 2013, p. 80. 105 Rijpma & Van den Nouwland 2013, p. 80. 106 Rijpma & Van den Nouwland 2013, p. 80.
daarentegen niet. Het verschil tussen beide zit hem in het feit dat de Zorg BV de zorg niet rechtstreeks vergoed krijgt van de zorgverzekeraar. Door een Zorg BV de mogelijkheid te bieden van winstuitkering, wordt tekort gedaan aan de gedachte van de invoering van de toelating. De gedachte was dat de toelating vereist was voor de instelling die zorg wil verlenen.107 Deze gedachte houdt geen stand als een Zorg BV wordt opgericht met als doel het uitvoeren van de behandelingen. De Zorg BV verleent dan feitelijk de zorg. Dit is opmerkelijk. De toegelaten instelling beschikt over een toelating om zorg te verlenen, maar verleent deze zorg niet omdat zij dit uitbesteedt aan de Zorg BV. Dit druist in tegen het oorspronkelijke doel van de toelating. Mijns inziens kan deze ‘ontwijkconstructie’ in het licht van de oorspronkelijke gedachte van de wetgever als onrechtmatig worden beschouwd. In het wetsvoorstel wordt het begrip ‘zorgaanbieder’ ruimer gedefinieerd. Hierdoor valt de Zorg BV tevens onder het wetsvoorstel en dient ook de Zorg BV in geval van winstuitkering aan de voorwaarden uit het wetsvoorstel te voldoen.
3.2 Achtergestelde lening
Om de winstklem uit artikel 5 lid 2 WTZi voor de medisch-specialistische zorg te ontwijken, kan gebruik worden gemaakt van de achtergestelde lening. Investeerders investeren door middel van een achtergestelde lening in het algemene deel van het ziekenhuis.108 Een achtergestelde lening is een lening die pas kan worden opgevraagd zodra alle andere schuldeisers zijn afbetaald bij een faillissement. Het is interessant voor investeerders om een achtergestelde lening af te sluiten met de zorgaanbieder, omdat over deze lening in het algemeen hoge rentes worden verkregen. Deze hoge rentes kunnen gezien worden als rendementen. Voor een zorgaanbieder is een achtergestelde lening minder interessant, omdat de zorgaanbieder deze hoge rentes betaalt. Door het aangaan van een achtergestelde lening verkrijgen zorgaanbieders echter wel privaat kapitaal, waardoor zij kunnen investeren en innoveren. De achtergestelde lening kan tevens worden gebruikt voor het omzetten van de contante waarde van de overwinst. Hierdoor wordt de crediteur betaald door middel van het opnemen van een achtergestelde lening. Daarnaast kan de achtergestelde lening gebruikt worden voor het bestuur van de zorginstelling.109 Bij het verstrekken van een achtergestelde lening kan bedongen worden dat invloed wordt verkregen op de governance van de zorginstelling. Dit kan de bedrijfsvoering en omzet van de zorginstelling ten goede komen waardoor het wel degelijk rendabel kan zijn voor zorginstellingen om een achtergestelde
107 Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3 (MvT), p. 20.
108 www.zorgkapitaal.nl (zoekwoorden: participatie medisch specialisten). 109 www.zorgkapitaal.nl (zoekwoorden: participatie medisch specialisten).
lening af te sluiten. Onderstaand treft u een schematische uitwerking van de achtergestelde lening.
Figuur 2: Achtergestelde lening.
Toegelaten instelling (Winstverbod WTZi)
Contractering
Zorgverzekeraar
Geld ter beschikking stellen tegen 6-7% rente
Investeerders
Medisch specialisten kunnen tevens als investeerder optreden door middel van een achtergestelde lening. Middels een achtergestelde lening kunnen zij eventueel zeggenschap verkrijgen in de bedrijfsvoering van de zorginstelling.110 De zeggenschap kan bestaan uit de benoeming van een lid van de raad van bestuur of raad van toezicht.111 De betrokkenheid van medisch specialisten zorgt voor een verruiming van de externe disciplines en wetenschap.112 Medisch specialisten dreigen echter meer risico’s te lopen bij het aangaan van een achtergestelde lening omdat de zorginstelling, waarvoor zij werken, voor deze lening hoge lasten draagt. In figuur 3 is weergegeven hoe de achtergestelde lening werkt bij participatie van medisch specialisten.
110 www.zorgkapitaal.nl (zoekwoorden: participatie medisch specialisten). 111 Zie figuur 3.
Figuur 3:Achtergestelde lening met participatie medisch specialisten (Bron: www.zorgkapitaal.nl).
Een voorbeeld waarin de achtergestelde lening als ‘ontwijkconstructie’ is toegepast, betreft het Slotervaartziekenhuis. De MC Groep, een ondernemend ziekenhuis, heeft ruim 25 miljoen euro als lening verstrekt aan het Slotervaartziekenhuis en ontvangt jaarlijks zo’n 6 à 7 procent rente.113 De opbrengst bedraagt jaarlijks zo’n 1,5 miljoen euro. Voor crediteuren is het,
ondanks het feit dat bij faillissement alle andere crediteuren voor gaan, lucratief en rendabel om een achtergestelde lening te verstrekken vanwege de hoge betaalde rentes.
3.3 Vastgoed constructie
Een derde mogelijkheid om winst uit te keren als zorgaanbieder van medisch specialistische zorg is de vastgoed constructie. Er bestaan diverse mogelijkheden om winst uit te keren met behulp van vastgoed. Het oprichten van een Vastgoed BV is één van deze mogelijkheden. De toegelaten instelling richt een Vastgoed BV op die zich bezig houdt met het vastgoed van het ziekenhuis. Door een Vastgoed BV op te richten kunnen zorginstellingen kapitaal van (private) investeerders verkrijgen. Om investeringen in het vastgoed van de zorginstelling interessant en aantrekkelijk te maken is de oprichting van een Vastgoed BV van belang omdat
de Vastgoed BV geen toelating nodig heeft en daardoor niet onder het winstverbod valt. Aandeelhouders verkrijgen de winst pas bij verkoop van het vastgoed.114 Onderstaand schema
geeft een weergave van de situatie waarin een Vastgoed BV wordt opgericht door de toegelaten instelling.
Figuur 4: Winstuitkering door Vastgoed BV.
Toegelaten instelling
(Winstverbod art. 5 lid 2 WTZi)
Investeerder
Kapitaalinbreng
Winstuitkering
Het is ook mogelijk dat de zorginstelling vastgoed verhuurt voor bijvoorbeeld retail of het verlenen van diensten. Door het verhuren ontvangt de zorginstelling inkomsten. Deze inkomsten kunnen als winst uitgekeerd worden aan beleggers van de Vastgoed BV. Voorbeelden van activiteiten die onder de Vastgoed BV kunnen vallen zijn de winkeltjes in het ziekenhuis (retail) en zelfstandige behandelcentra die een afsplitsing vormen van de toegelaten instelling. Door verhuur genereert het ziekenhuis inkomsten in de Vastgoed BV.
In de praktijk is daarnaast een constructie ontstaan waarbij het ziekenhuis zijn vastgoed verkoopt aan een vastgoedfonds en het vastgoed gaat terughuren van het vastgoedfonds. Het vastgoedfonds fungeert als financieringsfonds. De investeerders beleggen in het vastgoedfonds en verkrijgen, door middel van de huur betaald door het ziekenhuis, vanuit het vastgoedfonds rendementen betaald. Zorginstellingen trekken via het vastgoedfonds privaat kapitaal aan waardoor in het vastgoed en de kwaliteit van de zorg kan worden geïnvesteerd.
114 Koelewijn 2013, p. 14.
Vastgoed BV
Onderstaand schema geeft aan hoe een vastgoedfonds werkt bij een zorginstelling.115 In dit
schema participeert de zorginstelling in beperkte stroom in het financieringsfonds (vastgoedfonds). Het kapitaal waarmee de zorginstelling participeert in het vastgoedfonds, is vreemd vermogen van de bank. De zorginstelling heeft dit door middel van een lening van de bank verkregen. Naast de participatie van de zorginstelling, wordt er kapitaal vanuit beleggers in het vastgoedfonds gebracht. Het vastgoedfonds fungeert als financieringsfonds en zorgt ervoor dat er kapitaal ter beschikking komt voor de financiering van vastgoed.
Figuur 5: Vastgoedfonds (Bron: www.zorgkapitaal.nl).
De rente en huurprijs die door het ziekenhuis aan de bank en vastgoedbelegger betaald worden, kunnen volgens Diepstraten beschouwd worden als winstuitkering.116 Ik deel deze mening van Diepstraten. De rente en huurprijzen die betaald worden, komen uiteindelijk ten goede aan de beleggers. Het belangrijke verschil met dividenduitkering zit in de zeggenschap.
Een interessante discussie in de praktijk betreft de vraag of een vastgoedconstructie een rechtmatige constructie is. De winstklem die voor toegelaten instellingen geldt, is niet van toepassing op de verschillende vastgoedconstructies. De constructies vallen niet onder de definitie van een ‘instelling’ in de zin van de WTZi. Dit betekent dat vastgoedconstructies
115 Zie figuur 5. 116 Kroon 2012, p. 23.
winst mogen en kunnen uitkeren. Het is mijns inziens een rechtmatige constructie. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de toelating is bedoeld voor zorginstellingen die zorg willen verlenen.117 Een vastgoedconstructie is niet opgezet met als doel zorg te verlenen. Een vastgoedconstructie in de zorg heeft de financiering van het vastgoed ten doel en het aantrekken van privaat kapitaal ter bevordering en verbetering van investeringen en innovaties.
Zorginstellingen hebben om diverse redenen behoefte aan investeerders in hun vastgoed. Met de afschaffing van het bouwregime is het vastgoed een risico voor zorginstellingen.118 Risico’s kunnen verminderd worden met de oprichting van een Vastgoed BV omdat de gevolgen van de investeringen op de Vastgoed BV rusten en niet meer op het zorginstelling. Daarnaast kunnen de opbrengsten van de Vastgoed BV ten goede komen aan de kwaliteit van de zorg met als gevolg een verbeterde positie op de zorgmarkt.119 Voordelen voor zorginstellingen zijn tevens gelegen in de verbetering van de vermogenspositie, betere afstemming van de beheersbare kapitaallasten op de zorgproductie en het eenvoudiger aantrekken van kapitaal.120
Investeren in zorgvastgoed is voor beleggers tevens een interessante markt.121 De zorg levert stabiele rendementen op, langdurige huurcontracten in de zorg zijn gangbaar en de zorg betreft een publiek belang.122 Zorgvastgoed is een stabiele investeringsmarkt die in verhouding tot andere markten niet gevoelig is voor veranderingen in de economie.123
Investeerders zijn echter afhankelijk van de kwaliteit van de zorg. Kwalitatief goede zorg is van invloed op de waarde van het vastgoed.124
3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn drie vormen van ‘ontwijkconstructies’ besproken. Deze constructies maken winstuitkering mogelijk voor medisch specialistische zorg, ondanks het bestaan van een winstverbod. Deze ‘ontwijkconstructies’ zorgen ervoor dat er geen toelating nodig is voor
117 Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3 (MvT), p. 20. 118 Hoepel 2011, p. 30 e.v.
119 www.achmeavastgoed.nl (zoekwoorden: beleggen in de zorg). 120 Loyens en Loeff, p. 3.
121 Harms 2009, p. 8 e.v. 122 Kroon 2012, p. 22. 123 Kroon 2012, p. 22. 124 Harms 2009, p. 8.
de winstuitkering. Door de winstuitkering wordt het voor private investeerders interessant om kapitaal te verstrekken. De voor- en nadelen van de Zorg BV, achtergestelde lening en vastgoedconstructie zijn hier besproken. Er bestaat in de praktijk discussie over de rechtmatigheid van deze constructies. Of het wetsvoorstel ook regels bevat over de toepassing van deze ‘ontwijkconstructies’, wordt in hoofdstuk 5 nader bekeken.
4.
Analyse voorwaarden Wetsvoorstel
4.1 Analyse voorwaarden
Het wetsvoorstel maakt winstuitkering onder een aantal voorwaarden mogelijk. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat voorkomen dient te worden dat korte termijn investeerders het kapitaal van de zorg uithollen en daarmee het publieke belang achter stellen.125 In hoofdstuk 2 zijn de voorwaarden van het nieuwe wetsvoorstel besproken. De voorwaarden die het nieuwe wetsvoorstel stelt aan de winstuitkering, zullen in dit hoofdstuk nader worden geanalyseerd. Deze analyse is nodig om te kijken wat de meerwaarde van het wetsvoorstel is ten aanzien van de in hoofdstuk 3 genoemde ‘ontwijkconstructies’. Achtereenvolgens zullen de voorwaarden besproken worden met mijn opinie over de gestelde voorwaarden in het licht van de ‘ontwijkconstructies’.
Allereerst geldt de eis dat de zorgaanbieder, indien het een rechtspersoon betreft opgericht naar Nederlands recht, de rechtsvorm van een BV, NV of coöperatie dient te bezitten. Een stichting bevat een winstuitkeringsverbod op grond van artikel 2:285 lid 3 BW. Dit artikel omschrijft het volgende.
“Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben”.
Deze omschrijving geeft aan dat winstuitkering aan private investeerders niet mogelijk is.126 De stichting kent daarnaast een ledenverbod. Dit is een reden waarom veel ziekenhuizen in Nederland in de vorm van een stichting gegoten zijn. Door het ledenverbod worden ziekenhuizen in de vorm van een stichting niet geconfronteerd met medezeggenschap. Degene die de stichting financieren hebben geen middelen om onder andere toezicht te houden op het bestuur.127 Het is naar mijn mening begrijpelijk dat de rechtsvorm van een BV, NV of coöperatie vereist is om winst uit te keren omdat deze rechtsvormen wettelijk gezien winst mogen uitkeren.128 Om de juiste rechtsvorm te bezitten is omzetting van een stichting naar
125 Kamerstukken II 2012/13, 33 168, nr. 10, p. 16. 126 Den Tonkelaar, T&C, art. 2:285 BW, aant. 4. 127 Keukens & Vissers 2012, p. 8.
een BV, NV of coöperatie vereist.129 Deze procedure is complex aangezien er veel partijen bij
de omzetting betrokken zijn.130 Daarnaast gelden er veel formaliteiten en zijn interne en
externe goedkeuringen vereist.131 Het voldoen aan deze vereisten van de omzetting brengt hoge kosten met zich mee. Mijns inziens zal de kans aanwezig zijn dat met name kleinere zorgaanbieders die vandaag de dag de vorm van een stichting bezitten, zich niet zullen omzetten. Gezien het feit dat de behoefte van privaat kapitaal blijft bestaan, bestaat er een gerede kans dat ze gebruik blijven maken van de ‘ontwijkconstructies’. Voor grotere zorgaanbieders zal deze omzetting financieel gezien waarschijnlijk minder problemen opleveren. De vorm van een stichting zullen zij echter waarschijnlijk willen behouden vanwege de onwenselijkheid van zeggenschap van investeerders en het imago van de zorgaanbieder in het licht van het publiek belang.132
Ten tweede geldt de eis dat de zorgaanbieder, naast de beschikking van de minister VWS, eenmalig een kwaliteitstoets dient te ondergaan bij de IGZ. De IGZ toetst de kwaliteit en veiligheid van de zorg door te onderzoeken of er sprake is van een goed functionerend veiligheidsmanagementsysteem.133 Het Toezichtkader Bestuurlijke verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid is hier van toepassing, waardoor bestuurders tevens onderworpen zijn aan die kwaliteitstoets.134 Indien de toetsing door de IGZ problemen oplevert, kan zij besluiten dat winstuitkering niet eerder toegestaan is dan na het verbeteren of aanpassen van de kwaliteits- en veiligheidsproblemen.135 De kwaliteitstoets dient met name het leveren van verantwoorde zorg te waarborgen.136 In de praktijk bestaat enige discussie over de
eenmaligheid van de kwaliteitstoets. 137 Deze discussie laat ik in dit onderzoek buiten
beschouwing. De kwaliteitstoets zal als zodanig geen effect hebben op de toepassing van de in hoofdstuk 3 genoemde ‘ontwijkconstructies’. Op dit moment dienen ziekenhuizen namelijk ook al over een goed functionerend veiligheidsmanagementsysteem te beschikken.
129 Van de Streek 2009, p. 2 e.v. 130 Keukens & Vissers 2012, p. 9. 131 Keukens & Vissers 2012, p. 14. 132 Zie bijlage 3. 133 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 99, p. 27. 134 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 99, p. 27. 135 Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 99, p. 37. 136 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 11. 137 Plomp 2012, p. 553-554; Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 6, p. 31.
Ten derde geldt er een minimale investeringstermijn van drie jaar. Winstuitkering is pas mogelijk na het verstrijken van drie jaar na de eerste investering.138 Deze termijn dient ervoor
te zorgen dat korte termijn investeerders uit de weg blijven.139 De vraag is echter of deze termijn wel lang genoeg is om korte termijn investeerders uit de weg te houden. De Raad van State geeft in zijn advies aan dat hij twijfels heeft bij de effectiviteit van de driejaarstermijn in relatie tot het tegenhouden van korte termijn investeerders.140 Het wetsvoorstel geeft namelijk niet aan dat de gemaakte winst als reserve kan worden bewaard en na de driejaarstermijn kan worden uitgekeerd.141 Plomp deelt deze mening en stelt daarnaast dat de zorgmarkt weinig korte termijn investeerders zal aantrekken omdat de rendementen hiervoor niet aantrekkelijk genoeg zijn.142 Zij is van mening dat deze voorwaarde uit het wetsvoorstel dient te worden gehaald. Mocht de driejaarstermijn in de praktijk echter wel haar vruchten afwerpen, dan ziet zij deze voorwaarde graag gelden bij elke nieuwe investeerder.143 De minister van VWS is van mening dat toepassing van deze voorwaarde niet bij elke nieuwe investeerder mogelijk is, omdat dit volgens haar in de praktijk niet werkbaar is.144 Deze driejaarstermijn zorgt er mijns inziens voor dat investeerders in onzekerheid komen te verkeren en eisen zullen gaan stellen aan de hoogte van de winstuitkering. Ondanks dat er niets geregeld is over het uitkeren van de opgebouwde winstreserves in de drie jaren waarin geen winst uitgekeerd mag worden, zullen investeerders naar mijn mening terughoudend zijn. Indien een investeerder privaat kapitaal verschaft, dient hij voldoende zekerheid te hebben over het rendement. Een kanttekening die geplaatst kan worden is dat de rendementen in de zorg over het algemeen stabiel zijn en nauwelijks afhankelijk van de verschuivingen in de conjunctuur.145 Ondanks dat rendementen naar alle waarschijnlijkheid stabiel zullen zijn, is
dit wel een risico die investeerders op de koop dienen toe te nemen. Deze onzekerheid maakt het doen van een investering in de zorgmarkt minder aantrekkelijk. Uitwijken naar een van de bestaande ‘ontwijkconstructies’ biedt minder risico’s. De driejaarstermijn geldt dan in beginsel niet.146 138 Plomp 2012, p. 554. 139 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 12. 140 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 4, p. 5. 141 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 4, p. 5. 142 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 6, p. 31. 143 Plomp 2012, 554. 144 Kamerstukken II 2011/12, 33 168, nr. 6, p. 31. 145 Keukens & Vissers 2012, p. 7.
146 De driejaarstermijn geldt echter wel voor de uitbestedingsconstructie met de oprichting van een Zorg BV
