Integrale bekostiging met alle gevolgen van dien
Medische aansprakelijkheid anno 2015
Naam: Clara Tilanus Studentnummer: 10873147
Begeleider: mr. dr. R.P. Wijne Tweede lezer: prof. mr. J.L. Legemaate
Master: Publiekrecht, track Gezondheidsrecht Inleverdatum: 1 juli 2015
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 -‐ Inleiding ... 4
Hoofdstuk 2 – De integrale bekostiging ... 7
2.1
Inleiding ... 7
2.2
De integrale bekostiging – wat is het precies? ... 7
2.2.1
Honorariumdeel DBC/DOT ... 7
2.2.2.
Het beoogde doel van de integrale bekostiging ... 8
2.2.3
Ondernemersrisico voor medisch specialisten ... 9
2.3
De medisch specialist in loondienst ... 11
2.4
De modellen ... 12
2.4.1
Het al dan niet transparante samenwerkingsmodel ... 12
2.4.2
Het al dan niet transparante participatiemodel ... 14
Hoofdstuk 3 – de rechtsverhouding tussen ziekenhuis en medisch specialist ... 16
3.1
Inleiding ... 16
3.2
Kwaliteitswet Zorginstellingen ... 16
3.3
Situatie vóór 2015 ... 17
3.4
Rol MTO 2011 in samenwerkingsmodellen ... 19
3.5
Rechtsmiddelen van het ziekenhuis tegen een individuele medisch specialist ... 20
3.6
De medisch specialist als medebestuurder ... 21
3.7
Gelijkgerichtheid ... 21
3.8
Verantwoordelijkheid voor kwaliteit van zorg ... 22
Hoofdstuk 4 – De invloed van de nieuwe verhoudingen op de behandelingsovereenkomst tussen patiënt en medisch specialist ... 24
4.1.
Inleiding ... 24
4.2.
Twee behandelingsovereenkomsten ... 24
4.2.1
De geneeskundige behandelingsovereenkomst tot 2015 ... 24
3
4.3.1
Algemene opmerkingen ... 26
4.3.2
Definitie hulpverlener ... 27
4.3.3
Het MSB als hulpverlener ... 28
4.4
Betalingsrelatie tussen medisch specialist en patiënt ... 30
4.4.1
Algemene opmerkingen ... 30
4.4.2
Honorarium medisch specialist ... 30
4.6
Rechtsbescherming ... 31
Hoofdstuk 5 – Aansprakelijkheid van het MSB ... 33
5.1
Inleiding ... 33
5.2
Vereisten voor aansprakelijkheid ... 33
5.2
De medisch specialist in loondienst, niet bij het ziekenhuis ... 34
5.3
Het MSB pleegt zelf een onrechtmatige daad ... 35
5.4
De onrechtmatige daad in maatschapsverband ... 37
Hoofdstuk 6 – Conclusie en aanbeveling ... 39
Literatuurlijst ... 43
4
Hoofdstuk 1 -‐ Inleiding
Op 1 januari jongstleden is het stelsel van de integrale bekostiging ingegaan. Vanaf deze datum declareert het ziekenhuis één bedrag bij de zorgverzekeraar, dat zowel uit de kosten van de behandeling als het honorarium van de medisch specialist bestaat. Hierdoor verliezen medisch specialisten het recht om zelfstandig hun honorarium te declareren. Medisch specialisten moeten met het ziekenhuis in onderhandeling over hun inkomensdeel. Het verlies van het zelfstandig declaratierecht heeft fiscale gevolgen doordat medisch
specialisten hun status als fiscaal ondernemer dreigen te verliezen. Zij moeten zich daarom op een andere manier in een ziekenhuis gaan organiseren. Er is een drietal opties,
uitgewerkt door de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (hierna: NVZ) en de Orde van Medisch Specialisten (hierna: OMS). Specialisten kunnen bijvoorbeeld in loondienst treden. Daarnaast kunnen medisch specialisten zich verenigen in een Medisch Specialistisch Bedrijf (hierna: MSB). Dit MSB sluit een samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis. Tot slot kunnen medisch specialisten eigenaar worden van het ziekenhuis door middel van
participatie. Deze mogelijkheden hebben op allerlei vlakken invloed op de kwaliteit en het aanbod van zorg.
Ik richt me in dit onderzoek op de gevolgen van deze nieuwe organisatiestructuren op de civiele aansprakelijkheid van medisch specialisten. Vóór de invoering van de integrale bekostiging kon een vrijgevestigd medisch specialist persoonlijk aansprakelijk worden gesteld op het moment dat hij een fout maakte waardoor een patiënt schade leed. Door de invoering van de integrale bekostiging gaan medisch specialisten zich echter anders
organiseren, waardoor de verhoudingen in een ziekenhuis veranderen. Dit onderzoek dient daarom tot beantwoording van de vraag:
In hoeverre heeft de invoering van de integrale bekostiging invloed op de aansprakelijkheid van medisch specialisten?
Ik richt me in dit onderzoek ten eerste op de verhoudingen tussen het ziekenhuis en de medisch specialist. In hoofdstuk 2 beschrijf ik wat de concrete veranderingen zijn die het stelsel van integrale bekostiging met zich meebrengt. Ik richt me voornamelijk op de nieuwe organisatorische modellen die in een ziekenhuis worden gehanteerd. Dit is van belang om de status van een medisch specialist in een ziekenhuis anno 2015 te bepalen. Alle modellen
5 worden behandeld, evenals factoren die van belang zijn voor het fiscaal ondernemerschap van specialisten en hoe dat in de nieuwe modellen (eventueel) kan worden gewaarborgd.
Vervolgens zet ik in hoofdstuk 3 de nieuwe verhoudingen tussen specialist en ziekenhuis uiteen. Met de vernieuwde samenwerkingsvormen verandert ook de status van de medisch specialist binnen een ziekenhuis. Het is van belang in kaart te brengen wie de
eindverantwoordelijkheid draagt van kwaliteit van zorg en hoe deze kwaliteit gehandhaafd kan worden door de verschillende partijen. In dit hoofdstuk beschrijf ik daarom eerst de situatie vóór invoering van de integrale bekostiging, en daarmee ook de rol die de vroegere Model Toelatingsovereenkomst (hierna: MTO) hier nog in speelt. Vervolgens bespreek ik de rechtsmiddelen die het ziekenhuisbestuur kan aanwenden indien sprake is van
disfunctioneren van een medisch specialist. Tot slot komen in dit hoofdstuk nog twee bestuurlijke onderwerpen aan de orde: de gelijkgerichtheid van het MSB en het ziekenhuis en de rol van de medisch specialist als medebestuurder. Beide factoren dragen bij aan het uiteindelijke beeld hoe de bestuursstructuur in een ziekenhuis zich anno 2015 kenmerkt.
Dit is van belang voor het volgende deel van het onderzoek: de invloed van deze veranderde structuur op de behandelingsovereenkomst. Wanneer een specialist in loondienst treedt ontstaat geen overeenkomst tussen de arts en de patiënt, maar tussen het ziekenhuis en de patiënt. Dit werpt de vraag op of de andere samenwerkingsvormen nog wel ruimte bieden voor een afzonderlijke behandelingsovereenkomst tussen de arts en de patiënt. Voor de totstandkoming van een behandelingsovereenkomst moet (kortgezegd) sprake zijn van een hulpverlener die zich jegens de patiënt verplicht handelingen op het gebied van de
geneeskunst uit te voeren. De patiënt is vervolgens loon verschuldigd. Zowel de vraag of de medisch specialist nog als hulpverlener kan worden aangemerkt als de vraag of de medisch specialist nog wel loon ontvangt voor zijn handelingen worden in dit hoofdstuk opgeworpen. De contractspartij van de patiënt is degene die bij een fout uiteindelijk op grond van
tekortkoming aansprakelijk kan worden gesteld. In dit hoofdstuk komt daarom ook aan de orde of het MSB eventueel als contractspartij van de patiënt zou kunnen worden gezien.
In het laatste hoofdstuk staat de aansprakelijkheid van het MSB centraal. Een MSB kan rechtspersoonlijkheid bezitten, waardoor het eventueel ook aansprakelijk zou kunnen worden gesteld. Bijvoorbeeld wanneer het MSB medisch specialisten in loondienst neemt, deze kunnen dan immers worden aangemerkt als hulppersoon van het MSB. Ook zou een
6 MSB zelf een onrechtmatige daad kunnen plegen waardoor het aansprakelijk kan worden gesteld, bijvoorbeeld bij niet ingrijpen in een gevaarlijke situatie wanneer sprake is van een disfunctionerende arts. Tot slot zouden artsen die zich in een MSB-‐maatschap hebben verenigd eventueel voor gedragingen van disfunctionerende collega’s aansprakelijk kunnen worden gesteld.
Dit onderzoek wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen. Door de behandeling van zowel de juridische relatie tussen ziekenhuis en medisch specialist, als de juridische relatie tussen medisch specialist en patiënt, wordt een beeld gegeven van de invloed die de integrale tarieven hebben op het zorglandschap. Uiteindelijk draait het in de zorgsector om het leveren van goede zorg aan patiënten. Hopelijk trekt door de gevolgen van integrale bekostiging de patiënt niet aan het kortste eind.
7
Hoofdstuk 2 – De integrale bekostiging
2.1
Inleiding
Op 1 januari 2015 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) integrale tarieven ingevoerd voor medisch specialisten en ziekenhuizen. 1 Vanaf die datum wordt aan de zorgverzekeraars één tarief gedeclareerd voor de geleverde zorg, waarmee het zelfstandig declaratierecht van de medisch specialist vervalt. Het ondernemerschap van medisch specialisten dreigt hierdoor te verdwijnen. Specialisten willen, om dit te voorkomen, op een andere manier met het ziekenhuis gaan samenwerken. De houdbaarheid van de vóór 2015 gangbare toelatingsovereenkomsten vervalt, aangezien het zelfstandig declaratierecht van de medisch specialist daarin een belangrijke rol vervulde. De OMS en de NVZ hebben in reactie hierop vier modellen ontwikkeld: het transparante samenwerkingsmodel, het niet-‐ transparante samenwerkingsmodel, het transparante participatiemodel, en het niet-‐
transparante participatiemodel. Door middel van deze modellen proberen artsen hun fiscaal ondernemerschap te behouden. Ook kunnen artsen in loondienst van het ziekenhuis treden.
In dit hoofdstuk worden in paragraaf 2 eerst de veranderingen die de integrale bekostiging met zich meebrengt behandeld. Ook wordt in deze paragraaf ingegaan op het
ondernemerschap van medisch specialisten. Vervolgens worden in paragraaf 3 en 4 de verschillende modellen uitgewerkt.
2.2
De integrale bekostiging – wat is het precies?
2.2.1 Honorariumdeel DBC/DOT
Medisch specialistische zorg wordt gefinancierd op basis van
diagnosebehandelingscombinaties (hierna: DBC). Een DBC-‐zorgproduct is het totale traject van de diagnose die de zorgverlener stelt tot en met de (eventuele) behandeling die hieruit volgt.
1 NZa Beleidsregel BR/CU 2125, artikel 10
2 Memo Wijn&Stael advocaten i.o.v. Ceifer Accountants en Belastingadviseurs, “Positie van de medisch specialist
8 Voor de wijziging bestond de DBC uit een ‘instellingsdeel’ en een ‘honorariumdeel’.2 Het instellingsdeel betrof kosten die het ziekenhuis maakte om de zorg te faciliteren
(bijvoorbeeld kosten van ondersteunend personeel, apparaten, e.d.). Het honorariumdeel was de tegenprestatie voor de diensten van medisch specialisten. Het honorariumdeel werd door de medisch specialist gedeclareerd aan de zorgverzekeraar.
Met de ingang van de integrale bekostiging is het onderscheid tussen honorarium-‐ en instellingsdeel komen te vervallen. Dit houdt in dat een DBC-‐zorgproduct, dat het geheel van activiteiten en verrichtingen van een instelling en medisch specialist bevat, in zijn geheel door de instelling wordt gedeclareerd aan de zorgverzekeraar. Het zelfstandig
declaratierecht van rechtspersonen die géén WTZi-‐toegelaten zorginstelling zijn vervalt. De medisch specialist declareert vanaf nu aan het ziekenhuis en moet met het ziekenhuis in onderhandeling over het honorarium.3
2.2.2.
Het beoogde doel van de integrale bekostiging
Volgens de NZa is het doel van de integrale bekostiging gelegen in gelijkgerichtheid van zorgverzekeraars, ziekenhuizen en medisch specialisten. Omdat één partij declareert kunnen zorgverzekeraars gemakkelijker afspraken met deze partij maken en beter sturen in het leveren van zorg. Het ziekenhuis en de medisch specialist moeten samen doelmatigheid en kwaliteit nastreven, en niet hun eigen financiële belang.4
Met het invoeren van de integrale tarieven moest loondienst worden bevorderd, om zo de inkomens van de medisch specialisten terug te brengen.5 In het Akkoord Medisch
Specialistische Zorg6 werd echter aan specialisten die bij voorkeur niet in loondienst zouden willen treden – omdat zij de financiële voordelen die het fiscaal ondernemerschap bieden willen blijven genieten – een uitweg geboden: “Partijen onderschrijven dat er ook vanaf 2015 een vrije keuze moet zijn om als medisch specialist te werken in dienstverband of in het
2 Memo Wijn&Stael advocaten i.o.v. Ceifer Accountants en Belastingadviseurs, “Positie van de medisch specialist
in MSB”, 30 november 2014, p. 2
3 Oplegger bij “Akkoord fiscale behandeling samenwerking medisch specialisten/ziekenhuizen vanaf 1-‐1-‐2015”,
uitgave van de OMS.
4 NZa monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, p. 7. 5 Kamerstukken II 2013/14, 30111, nr. 69, p. 15
6 Gesloten door de NVZ, Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra, Nederlandse Patiënten
Consumenten Federatie, Zelfstandige Klinieken Nederland, OMS, Zorgverzekeraars Nederland, en de minister van VWS.
9 vrij beroep”.7 De belangrijkste mogelijkheden voor de medisch specialist zijn, naast het
toetreden in loondienst, het verenigen in een MSB óf mede-‐eigenaar van het ziekenhuis worden.
Wanneer artsen zich verenigen in een MSB kan deze vervolgens een
samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis sluiten op een transparante dan wel niet-‐ transparante manier. Het ziekenhuis sluit een samenwerkingsovereenkomst met een collectief van medisch specialisten. Dat kan een maatschap zijn (‘fiscaal transparant’), maar ook een BV of coöperatie (‘fiscaal niet-‐transparant’). De Minister van Financiën heeft in zijn brief van 18 december 2013 aangegeven dat het de bedoeling is dat deze modellen leiden tot ondernemerschap van medisch specialisten.8 Wel zal dat aan de hand van criteria door de Belastingdienst moeten worden beoordeeld.
In het participatiemodel worden de medisch specialisten mede-‐eigenaar van het ziekenhuis, eveneens via een maatschap of een BV. Half november 2014 kozen 60 van 67 door de OMS bevraagde ziekenhuizen voor het samenwerkingsmodel. Dit lijkt logisch, want het lijkt van de vier OMS-‐modellen het meest op de voorgaande verhoudingen. De OMS meldt dat vooral de niet-‐transparante variant populair blijkt. Hiermee zou het ondernemerschap van medisch specialisten beter gewaarborgd zijn dan in de transparante variant. In drie ziekenhuizen zijn alle specialisten in loondienst getreden.9 Het fiscale ondernemerschap blijft voor de medisch specialist blijkbaar te belangrijk om op te geven.
2.2.3 Ondernemersrisico voor medisch specialisten
Voor de invoering van de integrale bekostiging moest de medisch specialist aan een aantal vereisten voldoen om als zelfstandig ondernemer te kunnen worden gekwalificeerd. Een van deze vereisten was dat een medisch specialist een zelfstandig declaratierecht had.10 Zoals vermeld is dit recht per 1 januari 2015 komen te vervallen. Fiscaal ondernemerschap voor vrijgevestigde specialisten blijft in principe mogelijk, maar uitsluitend als deze specialisten daadwerkelijk in fiscale zin (ondernemers)risico gaan lopen, net als andere ondernemers.11
7 Akkoord Medisch Specialistische Zorg 2014 t/m 2017 van 16 juli 2013, paragraaf 3.2 onder b.
8 Brief ministerie van Finnciën d.d. 18 december 2013, ‘akkoord fiscale behandeling samenwerking medisch
specialist/ziekenhuizen vanaf 1 januari 2015’, Kamerstuk 32620 nr. 2015
9 Visser 2014, p. 2435
10 Brief van Staatssecretaris van Financiën d.d. 1 november 2011, kenmerk 066/2011/6197
10
Met de wijzigingen die in 2015 zijn ingetreden vervallen ook de tot dan geldende fiscale maatstaven. Dit betekent dat het ondernemerschap van de medisch specialist door de Belastingdienst zal moeten worden beoordeeld aan de hand van reguliere wetgeving. Uit de jurisprudentie is een aantal criteria af te leiden waaraan een medisch specialist moet voldoen om voor ondernemerschap in aanmerking te komen: de continuïteits-‐
zelfstandigheids-‐ en risicovoorwaarden.12 Aan alle voorwaarden moet worden voldaan.13 Het enkele optuigen van een juridische structuur (zoals een BV) is onvoldoende voor het
aannemen van ondernemerschap, de Belastingdienst zal aan de hand van de criteria moeten beoordelen of hier inderdaad sprake van is. Als de Belastingdienst oordeelt dat niet is voldaan aan de eisen van ondernemerschap is sprake van een fictieve
(loon)dienstbetrekking.14
Het eerste vereiste, dat van continuïteit, is in de model samenwerkingsovereenkomsten opgenomen. Krachtens deze overeenkomst draagt het MSB zorg voor de continuïteit van de werkzaamheden van de medisch specialisten.15 De medisch specialisten zijn daarom zelf verantwoordelijk voor de continuïteit van hun bedrijfsvorming, waardoor aan deze voorwaarde is voldaan. Wat betreft de zelfstandigheid van de medisch specialist ligt het enigszins lastiger. Dit vereiste houdt in dat de medisch specialist voldoende zelfstandigheid moet hebben ten opzichte van zijn opdrachtgever. Dat betekent bijvoorbeeld dat hij zelfstandig cliënten moet werven, beschikt over eigen instrumenten, en meerdere opdrachtgevers moet hebben. Dat laatste zal moeilijk zijn te bewerkstelligen indien
bijvoorbeeld het ziekenhuis wordt gezien als opdrachtnemer van de patiënt. Het ziekenhuis is dan immers de enige opdrachtgever van de medisch specialist. Daarnaast is de vraag of er voldoende oog is voor de specifieke situatie binnen de zorg. Door de overheid worden nu eenmaal kaders gesteld waarbinnen goede kwalitatieve zorg door zorginstellingen moet worden geleverd, die aan zelfstandigheid in de weg zouden kunnen staan. Het Gerechtshof Arnhem-‐Leeuwarden heeft echter bepaald dat ook binnen een zorginstelling sprake kan zijn van voldoende zelfstandigheid van een medisch specialist. 16 De bijzondere wetgeving van de zorg over kwaliteit hoeft dus niet aan fiscaal ondernemerschap in de weg te staan.
12 Zoals beschreven in Kamerstukken II 2009-‐2010, 32222 nr. 11
13 Brief van Staatssecretaris van Financiën d.d. 1 november 2011, kenmerk 066/2011/6197 U
14 ‘Passend model. Over de relatie tussen ziekenhuizen en medisch specialisten na 2015’, NVZ Zicht op zorg, juni
2013, p. 10
15 Zie bijv. model samenwerkingsovereenkomst fiscaal transparant artikel 3. 16 Gerechtshof Arnhem-‐Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARN:2014:7283
11
Het risicovereiste kan tevens een struikelblok voor de medisch specialist zijn. Van
ondernemersrisico is sprake als de medisch specialist enig financieel risico loopt ten aanzien van de hoogte van de kosten, inbaarheid van debiteuren of terugbetaling van het
geïnvesteerde vermogen.17 In haar brief van 18 december 2013 stelt de Minister van VWS dat met het vervallen van het zelfstandig declaratierecht tevens het debiteurenrisico vervalt. Dit hoeft echter niet per definitie zo te zijn. In de praktijk wordt dit debiteurenrisico vaak in de contracten verlegd naar de medisch specialist. Er kan dus wel degelijk sprake zijn van incassorisico’s bij de medisch specialist. 18 Duidelijk is dat medisch specialisten, indien zij niets veranderen aan hun werkwijze en organisatievormen zoals die voor 2015 golden, niet meer voor ondernemerschap in aanmerking kunnen komen. Als zij zich gaan verenigen in een van de genoemde modellen zullen zij moeten zorgen voor voldoende zelfstandigheid, ondernemersrisico, continuïteit, en het doen van een investeringen.
2.3 De medisch specialist in loondienst
Een mogelijkheid voor een arts waarmee hij zijn ondernemerschap definitief vaarwel zegt is het loondienstmodel. Zoals gezegd wilde de Minister van VWS met het invoeren van de integrale bekostiging het voor de medisch specialist aantrekkelijk maken hiervoor te kiezen. Dit wordt extra gestimuleerd door deze keuze te subsidiëren met een compensatie van 100.000 euro per persoon, onder meer voor het niet terugkrijgen van ooit betaalde goodwill.19 Verreweg de meeste ziekenhuizen stellen bij een overstap naar loondienst de voorwaarde dat dit plaatsvindt op het niveau van de hele maatschap (dus niet per
individuele specialist). Dit is begrijpelijk vanuit het oogpunt van een organisatiestructuur, het kan moeilijk zijn voor een bestuur om een goede balans te vinden tussen vrijgevestigd en loondienst. Als een arts in loondienst treedt wordt hij werknemer van een ziekenhuis en vervalt zijn status als fiscaal ondernemer.20 Ook kan een medisch specialist in dienst treden bij het MSB.21 Dit is voor het MSB dan gunstig vanwege het vereiste van eigen werknemers.
17 ‘Passend model. Over de relatie tussen ziekenhuizen en medisch specialisten na 2015’, NVZ Zicht op zorg, juni
2013, p. 10
18 Memo Wijn&Stael advocaten i.o.v. Ceifer Accountants en Belastingadviseurs, “Positie van de medisch specialist
in MSB”, 30 november 2014, p.9
19 “De overstap van vrij beroep naar dienstverband”, Rapport van de OMS , p. 12 20 “De overstap van vrij beroep naar dienstverband”, Rapport van de OMS , p. 12
21 Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij de Gelre ziekenhuizen. De medisch specialisten die in loondienst treden krijgen
12
2.4
De modellen
2.4.1 Het al dan niet transparante samenwerkingsmodel
2.4.1.1 Het Medisch Specialistisch Bedrijf
Het MSB is een collectief van medisch specialisten dat zich heeft verenigd. Het is in feite een ‘supermaatschap’, waarbij alle vrijgevestigde artsen tezamen besluiten over investeringen, beleid, en andere bestuurszaken. In het samenwerkingsmodel sluit een ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst met het MSB. De vroegere maatschappen en individuele toelatingsovereenkomsten komen te vervallen.
Volgens de belastingdienst zou een specialist in een maatschap jaarlijks minstens 45.000 euro aan loonkosten moeten betalen aan ‘eigen’ werknemers.22 Hierbij kan worden gedacht aan medisch ondersteunend personeel, maar ook aan medisch specialisten die in dienst zijn van het MSB. Dit is van belang voor het risicovereiste. Bovendien zou de belastingdienst in het kader van de investeringsvoorwaarde eisen dat iedere medisch specialist in een maatschap jaarlijks 15.000 euro investeert in ‘bedrijfsmiddelen’ – voor eigen gebruik, dus een dermatoloog kan bijvoorbeeld niet ‘meeliften’ op de aanschaf van een CT-‐scan. Wel valt onder investeringen ook het leasen van apparatuur van het ziekenhuis. Zo kunnen
bestuurders hun eindverantwoordelijkheid voor de medische apparatuur waarmaken.
Ook kan het MSB in het kader van investeringseis delen van het ziekenhuis overnemen. Dit is vanuit het kader van governance van het ziekenhuis problematisch, omdat het
ziekenhuisbestuur dan over bepaalde delen geen inspraak heeft.
2.4.1.2 Het samenwerkingsmodel tussen MSB en ziekenhuis
In het samenwerkingsmodel sluit het ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst met het MSB. Het merendeel van de ziekenhuizen kiest voor deze organisatiestructuur. De OMS heeft een aantal model samenwerkingsovereenkomsten gepubliceerd die ziekenhuis en MSB
13 kunnen gebruiken.23 Het betreft een samenwerkingsverband tussen twee zelfstandige entiteiten: het ziekenhuis en een specialistenmaatschap waarin een aantal specialisten zich heeft georganiseerd. Hierdoor heeft het ziekenhuis in principe geen afzonderlijke relatie met de individuele specialist. In de overeenkomst worden afspraken gemaakt over strategie, wederzijdse dienstverlening en vergoedingen, kwaliteitswaarborgen, etc. In het fiscaal transparante model zijn specialisten samen in een maatschap verenigd (zie bijlage 1). Een maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid, hetgeen betekent dat de maten naast de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de maatschap, ongeacht hun aandeel in de maatschap24. Iedere maat is voor een evenredig deel met zijn persoonlijk vermogen aansprakelijk voor de schulden van de maatschap. Het ziekenhuis heeft geen rechtstreekse band met de medisch specialisten, laat staan een instructiebevoegdheid. Om zich te kwalificeren als fiscaal ondernemer moet de ‘supermaatschap’ als gezegd
substantieel investeren in personeel en bedrijfsmiddelen.
In de niet-‐transparante variant van de samenwerkingsovereenkomst brengen de specialisten hun eigen bedrijf onder in een personal holding-‐BV en sluiten een ledenovereenkomst met het MSB, dat dan een coöperatie of een BV vormt (zie bijlage 2). Het voordeel van het vormen van een BV is dat eenvoudiger in-‐ en uitgetreden kan worden door medisch specialisten. Een voordeel van een coöperatie is het aansprakelijkheidsaspect: indien een coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid wordt opgericht kunnen leden niet
aansprakelijk zijn voor schulden van de coöperatie-‐MSB.25
Medisch specialisten die zich verenigen in een MSB moeten waakzaam zijn dat geen sprake is van een fictief dienstverband met het ziekenhuis. De Belastingdienst toetst dit door te kijken of artsen vrij vervangbaar zijn.26 Als zij niet vrij vervangbaar zijn, worden zij geacht een fictief dienstverband te hebben en zijn zij in de ogen van de Belastingdienst in loondienst. Uitgangspunt van de Belastingdienst is dat sprake is van vrije vervangbaarheid als het
samenwerkingsverband van medisch specialisten de aangenomen werkzaamheden kan laten verrichten door iedere persoon die dezelfde kwalificaties heeft, zonder dat daarvoor
instemming of toestemming van het ziekenhuis nodig is en zonder dat de vervanger afkomstig moet zijn uit een door het ziekenhuis aangewezen groep. Gelet hierop stelt de
23 In dit onderzoek zal regelmatig worden verwezen naar deze model overeenkomsten.
24 “Een verdieping van besturingsmodellen voor een duurzame relatie tussen ziekenhuis en specialist”, PwC in
opdracht van NVZ, 4 februari 2014
25 Orde van Medisch specialisten, Algemene Toelichting bij model coöperatie-‐MSB, versie d.d. 10 oktober 2014. 26 NZa monitor integrale bekostiging.
14 Belastingdienst zich op het standpunt dat van vrije vervangbaarheid geen sprake meer is als medisch specialisten de goedkeuring van het ziekenhuis moeten krijgen voordat zij in het ziekenhuis werkzaam mogen zijn. Dit strookte echter niet met de concept
samenwerkingsovereenkomst tussen het MSB en het ziekenhuisbestuur. In die
overeenkomst stond namelijk de afspraak dat iemand alleen mag deelnemen aan het MSB na akkoord van het ziekenhuisbestuur wegens diens verantwoordelijkheid omtrent kwaliteit en veiligheid van zorg. Deze bepaling leverde echter op dat de medisch specialist niet vrij vervangbaar is. In de latere versies van de samenwerkingsovereenkomsten is deze bepaling daarom doorgaans vervangen door (een variant op) het volgende:
“Het bestuur van het MSB meldt aan de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis welke MS voor het MSB werkzaam zijn in het Ziekenhuis inclusief de vervangers. Het bestuur van het MSB en de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis formuleren samen objectieve kwalificaties waaraan MS en hun eventuele vervangers moeten voldoen. Bij toetreding als lid van het MSB of als MS in dienstverband van het MSB of bij vervanging van een MS in het MSB toetst het MSB
bestuur of aan deze kwalificaties wordt voldaan en geeft hier op verzoek van de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis inzage in."27
Op deze wijze behoudt de raad van bestuur van een ziekenhuis nog enigszins inspraak in het aanstellen van medisch specialisten, zonder de vrije vervangbaarheid aan te tasten.
2.4.2 Het al dan niet transparante participatiemodel
Het participatiemodel houdt in dat de medisch specialisten een aandelenbelang in het ziekenhuis krijgen, en aldus participeren. Specialisten en ziekenhuisstichting participeren gezamenlijk in een ziekenhuis-‐vof (transparant) of in een ziekenhuis-‐BV (niet-‐transparant). In een fiscaal transparant model participeren de specialisten via één grote maatschap, via het niet-‐transparante model via een coöperatie of BV. De coöperatie of BV sluit vervolgens een overeenkomst van opdracht met het ziekenhuis. In drie ziekenhuizen hebben de specialisten gekozen om mede-‐eigenaar van het ziekenhuis te worden. Het is een financieel onzekere stap, de Eerste Kamer moet nog instemmen met een plan van de Minister van VWS om ziekenhuizen toe te staan winst uit te keren aan aandeelhouders. De huidige wetgeving verbindt veel beperkingen aan aandeelhouders in de zorg. Het is waarschijnlijk om die reden dat erg weinig ziekenhuizen voor deze vorm van organiseren hebben gekozen.
15
16
Hoofdstuk 3 – de rechtsverhouding tussen ziekenhuis en
medisch specialist
3.1 Inleiding
Wanneer de medisch specialist en het ziekenhuis zich in de nieuwe samenwerkingsvormen gaan organiseren zal dit gevolgen hebben voor het bestuur van een ziekenhuis. Het is van belang in kaart te brengen hoe deze besturingsvormen van invloed zijn op de
kwaliteitshandhaving in een ziekenhuis. Iedere medisch specialist is uiteraard
verantwoordelijk voor de kwaliteit van zijn eigen handelen krachtens de wet BIG. Maar wie is eindverantwoordelijk voor deze kwaliteit? En als dat niet meer de medisch specialist is, is het dan nog wel terecht dat de medisch specialist hierop civielrechtelijk wel kan worden aangesproken of moet dit altijd het centrale orgaan zijn? Deze vragen staan in dit hoofdstuk centraal. Eerst komt daarom de situatie van vóór 2015 aan bod (paragraaf 2). Vervolgens wordt de rol van de MTO die in 2011 is gewijzigd behandeld (in paragraaf 3). In paragraaf 4 komen vervolgens de rechtsmiddelen die het ziekenhuis heeft tegen een individuele medisch specialist aan bod. Daarna komen twee onderwerpen aan de orde die in 2015 een belangrijke rol spelen: gelijkgerichtheid van belangen en de medisch specialist als
medebestuurder (in respectievelijk paragraaf 5 en 6). Het hoofdstuk wordt in paragraaf 7 afgesloten met een korte tussenconclusie met betrekking tot verantwoordelijkheid van kwaliteit van zorg. Aangezien de meeste specialisten kiezen voor het
samenwerkingsmodel28,29 richt dit hoofdstuk zich vooral op deze organisatievorm.
3.2 Kwaliteitswet Zorginstellingen
De kwaliteit van zorg zoals die door de patiënt aan den lijve wordt ondervonden, leveren de in het ziekenhuis werkzame medisch specialisten en (direct en indirect) betrokken
medewerkers van het ziekenhuis.30 De kwaliteit van de inhoud van deze zorg is
tuchtrechtelijk te sanctioneren op grond van de Wet BIG. Sinds het midden van de jaren negentig is in de Kwaliteitswet Zorginstellingen (KWZi) echter vastgelegd dat de raad van
28 Zie voor een beschrijving van de modellen hoofdstuk 1.
29 Zie www.demedischspecialist.nl, “Medisch specialisten hebben voorkeur voor samenwerkingsmodel”,
publicatie d.d. 7 november 2014
17 bestuur eindverantwoordelijk is voor de kwaliteit van zorg die het ziekenhuis levert. De raad van bestuur is ook degene die hiervoor verantwoording moet afleggen.31 Ook wanneer de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz32) zou worden doorgevoerd wordt het bestuur van de instelling als eindverantwoordelijk beschouwd voor de kwaliteit en veiligheid van de zorgverlening, in de Wkkgz gedefinieerd als ‘goede zorg’. Krachtens artikel 2 lid 2 van de KWZi moet de persoon die de zorg feitelijk verleent (over het algemeen de arts) handelen in overeenstemming met de op hem rustende professionele verantwoordelijkheid,
voortvloeiende uit de voor hem geldende professionele standaard. De KWZi richt zich echter expliciet op de verantwoordelijkheid van de zorginstelling, en niet op de individuele beroepsbeoefenaar.
De KWZi verplicht de raad van bestuur de zorgverlening op zodanige wijze te organiseren dat dit leidt tot verantwoorde zorg.33 Hiertoe moet zij zorgen voor personeel en materieel, en zorg dragen voor verantwoordelijkheidstoedeling. Dit omvat systematische bewaking, beheersing en verbetering van kwaliteit van zorg.34 Indien de kwaliteit of veiligheid van de zorg in het geding is, is het voor de raad van bestuur, gezien haar wettelijke
eindverantwoordelijkheid, van belang te kunnen sturen. De verantwoordelijkheid van de raad van bestuur is nader uitgewerkt in de Zorgbrede Governancecode 2010.35 Dit is een gedragscode voor governance in ziekenhuizen. Voor deze code geldt: pas toe, of leg uit. In deze Code staat dat de raad van bestuur de bedrijfsvoering zodanig moet inrichten dat dit redelijkerwijze leidt tot verantwoorde zorg.36 In de toelichting op de artikelen van de Code wordt erop gewezen dat het de raad van bestuur in de vroegere MTO’s aan mogelijkheden ontbrak hun wettelijke verantwoordelijkheden inzake kwaliteit van zorg waar te maken.37
3.3
Situatie vóór 2015
Vóór 2015 was de relatie tussen medisch specialist en ziekenhuis geregeld in een overeenkomst: op grond van een arbeidsrelatie of een toelating. De
eindverantwoordelijkheid van de raad van bestuur gold ongeacht de wijze waarop de
31 Zie artikel 2 KWZi
32 EK 32402, momenteel aanhangig bij de Eerste Kamer, de plenaire behandeling staat gepland voor 30 juni 2015. 33 Artikel 3 KWZi. Overigens wordt in het wetsvoorstel ‘Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg’(WKKGZ)
gesproken over ‘goede zorg’.
34 Artikel 4 KWZi.
35 Zie afdeling 2 en 3 van de Zorgbrede Governancecode. 36 Artikel 3.1.1 Zorgbrede Governancecode.
18 medisch specialist aan het ziekenhuis verbonden was. In de MTO 2011 staat expliciet dat het ziekenhuis en haar bestuur eindverantwoordelijk is voor de kwaliteit van de zorg.38 Ook in de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (AMS) staat in artikel 8.3.3 dat de
kwaliteit van zorg de eindverantwoordelijkheid is van de Raad van bestuur. Wel staat ook in de AMS dat de behandeling van de patiënt en de kwaliteit daarvan de verantwoordelijkheid is van de medisch specialist.39
Door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (hierna: RVZ) is in 2010 een advies uitgebracht over de relatie tussen medisch specialist en ziekenhuis in het licht van de kwaliteit van zorg. Hierin geeft de RVZ aan dat de raad van bestuur op grond van de toelatings-‐ en arbeidsovereenkomst bevoegdheden heeft om op te treden tegen medisch specialisten die niet aan hun verplichtingen tot het verstrekken van goede zorg voldoen. De informatievoorziening waarop de raad van bestuur deze bevoegdheden zou kunnen aanwenden ontbrak echter.40 De medisch specialist hoefde geen verantwoordelijkheid aan de raad van bestuur af te leggen, waardoor deze haar verantwoordelijkheid onvoldoende kon waarmaken. Bovendien was formeel gezien geen sprake van een relatie tussen ziekenhuisbestuur en maatschap.41
De Minister van VWS dreigde in de toelatingsovereenkomsten in te grijpen als de aansturing en de verantwoording van de individuele medisch specialisten niet beter werden geregeld. De specialisten zouden gezamenlijk te veel als een ondoorzichtig ‘machtsblok’ optreden. Hierop is de MTO 2011 ontwikkeld. Bestuurbaarheid stond in de MTO centraal. In de MTO 2011 werd geregeld dat medisch specialisten periodiek verantwoording af moesten leggen aan het bestuur over de kwantiteit en de kwaliteit van de door hen geleverde zorg.
Daarnaast zijn zij verplicht om deel te nemen aan de evaluatie van het individuele specialist onder verantwoordelijkheid van de medische staf (hierna: IFMS). De uitkomsten daarvan werden teruggekoppeld aan de raad van bestuur.42
Bij (een vermoeden van) disfunctioneren kon het ziekenhuis de medisch specialist op non-‐actief stellen of de toelatingsovereenkomst opzeggen of schorsen.43
38 Model Toelatingsovereenkomst 2011, artikel 16. 39 Zie artikel 8.1.2 AMS
40 RVZ, “De relatie medisch specialist en ziekenhuis in het licht van de kwaliteit van zorg”, Den Haag 2010, p. 17 41 RVZ, “De relatie medisch specialist en ziekenhuis in het licht van de kwaliteit van zorg”, Den Haag 2010, p. 16 42Artikel 16 MTO 2011
43 Zie bijvoorbeeld Scheidsgerecht Gezondheidszorg 18 februari 2013, GJ 2013/53 en Scheidsgerecht
19
3.4 Rol MTO 2011 in samenwerkingsmodellen
De MTO’s zijn inmiddels vervangen door een collectieve samenwerkingsovereenkomst tussen het MSB en het ziekenhuis. Krachtens de samenwerkingsovereenkomsten kan het bestuur aanwijzingen geven aan medisch specialisten omtrent de kwaliteit, veiligheid en organisatie van de zorg. Ten aanzien van de medisch inhoudelijke zorg aan individuele patiënten mag het ziekenhuis geen aanwijzingen geven.44 Het ziekenhuis kan geen
disciplinaire maatregelen meer treffen, zoals een waarschuwing. Wel kan het ziekenhuis in een ernstig geval de medisch specialist de toegang tot het ziekenhuis ontzeggen.45 Dit is dus een minder vergaande bevoegdheid van het ziekenhuis dan in de MTO was geregeld. Het ziekenhuis heeft hierdoor minder mogelijkheden tot ingrijpen indien medisch specialisten niet meewerken.
Het is enigszins opmerkelijk dat men in de zorg de afgelopen jaren zijn uiterste best heeft gedaan om door middel van aanpassing van de MTO de kwaliteit van zorg zo veel mogelijk te waarborgen, maar nu de MTO op geen enkele wijze laat terugkomen in de uitwerking van de nieuwe besturingsmodellen. In het samenwerkingsmodel is geen sprake van een individuele relatie tussen het ziekenhuisbestuur en de medisch specialist. Wel is het denkbaar dat het ziekenhuis met de medisch specialist een overeenkomst sluit dat de medisch specialist zich zal houden aan de overeenkomsten die het ziekenhuis en het MSB hebben afgesproken, een soort MTO zonder daadwerkelijke rechtskracht. 46 Zo heeft het ziekenhuisbestuur dan alsnog een individuele overeenkomst gesloten met de medisch specialist, wat voor een gevoel van controle kan zorgen. Echter moet vanuit het opzicht van ondernemerschap (zie hoofdstuk 1) worden opgepast dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Het ziekenhuis heeft als de medisch specialist zich niet aan de overeenkomst houdt bovendien geen
manieren om deze af te dwingen. De overeenkomst lijkt daarom meer weg te hebben van een ‘gentlemen’s agreement’.
44 Zie artikel 13 van het Model Samenwerkingsovereenkomst OMS d.d. 1 mei 2014, artikel 13 Model
Samenwerkingsovereenkomst Fiscaal niet transparant d.d. 4 juli 2014, artikel 13 Model Samenwerkingsovereenkomst fiscaal niet transparant – coöperatie d.d. 11 december 2014
45 Artikel 14 van het Model Samenwerkingsovereenkomst OMS d.d. 1 mei 2014, artikel 14 Model
Samenwerkingsovereenkomst Fiscaal niet transparant d.d. 4 juli 2014, artikel 14 Model Samenwerkingsovereenkomst fiscaal niet transparant – coöperatie d.d. 11 december 2014
20
3.5
Rechtsmiddelen van het ziekenhuis tegen een individuele medisch
specialist
De opzegging en schorsing van een individuele toelating is in de
samenwerkingsovereenkomst vervangen door de ontzegging van de toegang van een individuele specialist.47 Of dat voor de raad van bestuur een verbetering is, is op zijn minst twijfelachtig, want de ontzegging wordt gebonden aan ‘omstandigheden van zo ernstige aard dat aanwezigheid niet langer kan worden geaccepteerd’. Voor het disfunctioneren lijkt het ziekenhuis de bewijslast op het niveau van de oude toelating te behouden, maar nu zonder de mogelijkheid het contract individueel te kunnen beëindigen. In de model samenwerkingsovereenkomsten is de instelling geen sterke positie ten opzichte van de medisch specialist geboden, daarin staat de autonomie van de medisch specialist juist centraal. 48
Tegelijkertijd zou het de bestuurbaarheid van een ziekenhuis ook ten gunste kunnen komen dat nog maar één orgaan – het MSB -‐ kan worden aangesproken. Krachtens artikel 1A van de model samenwerkingsovereenkomsten zijn de bepalingen die in de
samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen verplichtingen van het MSB jegens de instelling. Dan moet het wel echt een eenheid worden waarover het bestuur van de coöperatie, maatschap of BV daadwerkelijk zeggenschap heeft. Bijvoorbeeld op grond van artikel 10 van de model ledenovereenkomst van een coöperatie-‐MSB heeft het bestuur van de MSB de bevoegdheid de overeenkomst met een medisch specialist te beëindigen.49 Door het bestuur van het MSB deze bevoegdheden te geven kan ook het ziekenhuisbestuur een MSB erop aanspreken wanneer deze nalaat tegen een medisch specialist deze middelen aan te wenden. Bij niet-‐naleving van de bepalingen uit de samenwerkingsovereenkomst kan de raad van bestuur van het ziekenhuis zich richten tot het bestuur van het MSB.50 Het
ziekenhuisbestuur schuift mijns inziens daarmee wel een deel van de eigen verantwoordelijkheid in de schoenen van het MSB.
47 In artikel 14 van de model samenwerkingsovereenkomsten.
48 Zie bijv. artikel 13 model samenwerkingsovereenkomst OMS d.d. 11 december 2014
49 Wanneer de specialist ondanks waarschuwing ernstig in verzuim blijft met de nakoming van de overeenkomst,
of indien een specialist niet meer de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te bezitten om zijn praktijk uit te oefenen.
