Proportionele aansprakelijkheid & het verlies van een kans : in dit onderzoek wordt de verhouding tussen proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans in kaart gebracht. Hierbij is met name van belang hoe

(1)

‘PROPORTIONELE

AANSPRAKELIJKHEID

&

HET VERLIES VAN

EEN KANS’

In dit onderzoek wordt de verhouding tussen proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans in kaart gebracht. Hierbij is met name van belang hoe beide leerstukken zich de afgelopen decennia hebben ontwikkeld en welke consequenties deze ontwikkelingen hebben gehad voor het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht.

Suzanne van der Burgt

Studentnummer 10444467

Scriptiebegeleider A.V.T. de Bie Augustus 2014

(2)

(3)

(4)

Inhoud

Voorwoord ... v

1 Inleiding ... 1

1.1 Onderwerp en probleemstelling ... 1

1.2 Onderzoeksvragen ... 1

2 Doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht ... 3

2.1 Inleiding ... 3 2.2 Doelen ... 3 2.3 Beginselen ... 4 2.4 Causaliteit en onzekerheid ... 5 3 Proportionele aansprakelijkheid ... 7 3.1 Inleiding ... 7 3.2 Ontstaansgeschiedenis ... 7

3.2.1 Problemen bij de vaststelling van causaal verband ... 7

3.2.2 De omkeringsregel ... 10

3.3 Toepassing van het leerstuk in de rechtspraak ... 12

3.4 Erkenning van het leerstuk door de Hoge Raad: Nefalit/Karamus ... 14

3.4.1 Feiten en procesverloop ... 14

3.4.2 Het oordeel van de Hoge Raad ... 15

3.4.3 De voorwaarden voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid ... 16

3.4.4 Noot T.F.E. Tjong Tjin Tai ... 18

3.5 De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid ... 19

3.5.1 Toepassing beperkt tot gevallen van werkgeversaansprakelijkheid en gezondheidsschade? ... 19

3.5.2 Fortis/Bourgonje... 19

3.5.3 Embryonaal verkeersslachtoffer ... 22

3.6 De grondslag voor proportionele aansprakelijkheid ... 24

(5)

3.6.2 Proportionele aansprakelijkheid en de doelen en beginselen van het Nederlandse

aansprakelijkheidsrecht... 25

4 Het verlies van een kans ... 29

4.1 Inleiding ... 29

4.2 Ontstaansgeschiedenis ... 29

4.3 Erkenning van het leerstuk door de Hoge Raad: Baijings/mr. H ... 31

4.3.3 De voorwaarden voor toepassing van het leerstuk ... 32

4.3.4 Berekenen van de schade ... 33

4.4 Toepassing van het leerstuk na erkenning ... 34

5 De verhouding tussen proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans ... 37

5.2 Verlies van een kans = proportionele aansprakelijkheid? ... 37

5.3 Verlies van een kans ≠ proportionele aansprakelijkheid: Deloitte/Hassink ... 40

6 De consequenties van het arrest Deloitte/Hassink ... 47

6.2 De discussie zet zich voort… ... 47

6.3 Terugblik: heeft de rechtspraak de leerstukken in het verleden juist toegepast? ... 52

6.4 De huidige stand van zaken: heeft de rechtspraak het begrepen? ... 55

6.5 Vooruitblik: hoe nu verder? ... 57

7 Conclusie ... 61

Literatuur en jurisprudentie ... 65

Literatuur ... 65

(6)

P a g i n a| v

Voorwoord

In het kader van de master Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam, heb ik onderzoek verricht naar de verhouding tussen proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans. In de onderhavige scriptie wordt dit onderzoek zo volledig mogelijk uiteengezet.

De aanleiding voor het onderzoek betreft het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 (Deloitte/Hassink)1 en de discussie in de literatuur die dit arrest teweeg heeft gebracht.

Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om de heer De Bie te bedanken, die mij tijdens dit onderzoek heeft begeleid en mij daarbij heeft voorzien van helder en nuttig commentaar.

1

(7)

H o o f d s t u k 1 P a g i n a| 1

1 Inleiding

1.1 Onderwerp en probleemstelling

Het causaliteitsvraagstuk betreft een van de moeilijkste onderdelen van het aansprakelijkheidsrecht. De beginselen waarop ons aansprakelijkheidsrecht is gebaseerd, brengen mee dat het aan de eisende partij is om het causaal verband tussen de door hem geleden schade en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis te stellen en eveneens te bewijzen. Als de gelaedeerde hier niet in slaagt, blijft hij achter met lege handen. In situaties waarin substantiële twijfel blijft bestaan over het causaal verband tussen de schade en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, kan dit leiden tot een onbevredigend resultaat. In de loop der jaren zijn er verschillende leerstukken ontwikkeld die trachten te voorzien in een oplossing voor dit probleem. Proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans zijn twee van dergelijke leerstukken. Al jarenlang woedt echter de discussie over de vraag of deze leerstukken wel te verantwoorden zijn in het licht van de doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht, en zo ja, hoe deze leerstukken zich tot elkaar verhouden.

De aanleiding voor dit onderzoek is het arrest Deloitte/Hassink. De Hoge Raad heeft met dit arrest meer duidelijkheid trachten te geven over de ratio achter proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans en de verhouding die de leerstukken tot elkaar hebben. Deloitte/Hassink heeft veel stof doen opwaaien in de literatuur en de discussie omtrent de verhouding tussen de leerstukken heeft zich daarmee voortgezet. Vanwege deze discussie en gezien het feit dat ook in de rechtspraak geen eenduidigheid lijkt te bestaan over het onderwerp, zal ik met deze scriptie onderzoeken hoe proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans zich heden ten dage tot elkaar verhouden.

1.2 Onderzoeksvragen

De hoofdvraag van dit onderzoek betreft:

Hoe verhouden de leerstukken van de proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans zich vandaag de dag tot elkaar? Hierbij is met name van belang hoe beide leerstukken zich de afgelopen

decennia hebben ontwikkeld en welke consequenties deze ontwikkelingen hebben gehad.

Het onderzoek zal worden ingeleid met een korte bespreking van de grondslagen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Hierbij zal met name aandacht worden besteed aan de relevante doelen en beginselen van het aansprakelijkheidsrecht en het leerstuk van causaal verband.

(8)

H o o f d s t u k 1 P a g i n a| 2 De hoofdvraag zal beantwoord worden aan de hand van verschillende deelvragen:

 Wat houdt de benadering van proportionele aansprakelijkheid in?

Deze deelvraag zal beantwoord worden in hoofdstuk 3. Er zal aandacht worden besteed aan de ontstaansgeschiedenis van proportionele aansprakelijkheid, de ontwikkeling van het leerstuk in de rechtspraak en de verhouding tussen het leerstuk en de doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht.

 Wat houdt de benadering van het verlies van een kans in?

Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 4. Aan de orde komen de ontstaansgeschiedenis van het verlies van een kans en de ontwikkeling van het leerstuk in de rechtspraak.

 Hoe verhouden proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans zich tot elkaar? Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 5. Met beantwoording van deze deelvraag wordt een begin gemaakt met de beantwoording van de hoofdvraag. De discussie in de literatuur omtrent de verhouding tussen beide leerstukken zal aan bod komen en vervolgens zal het arrest Deloitte/Hassink uitvoerig worden besproken.

 Wat zijn de consequenties van het arrest Deloitte/Hassink voor het Nederlandse

aansprakelijkheidsrecht?

Deze deelvraag zal worden beantwoord in hoofdstuk 6. Hierbij komt de discussie aan de orde, die is ontstaan naar aanleiding van Deloitte/Hassink. Daarnaast zal worden teruggeblikt op jurisprudentie daterende vóór Deloitte/Hassink: heeft de rechtspraak in het verleden het juiste leerstuk toegepast? Vervolgens zal worden onderzocht of de rechtspraak de Hoge Raad volgt in zijn oordeel. Tot slot zal een blik in de toekomst worden geworpen met betrekking tot de toepassing van beide leerstukken. Het onderzoek zal worden afgesloten met een conclusie, waarin de hoofdvraag zal worden beantwoord.

(9)

2 Doelen en beginselen van het Nederlandse

aansprakelijkheidsrecht

2.1 Inleiding

Om de vraagstukken die in deze scriptie onder de loep worden genomen meer in perspectief te kunnen plaatsen, worden in dit eerste hoofdstuk de belangrijkste doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht behandeld. Het schadevergoedingsrecht speelt hierbij een grote rol. Tevens wordt het vereiste van causaliteit behandeld en komt het probleem van causaliteitsonzekerheid ter sprake.

2.2 Doelen

In het algemeen kan worden aangenomen dat het handhaven van aanspraken het voornaamste doel is van het aansprakelijkheidsrecht.2 Zo beoogt het de aanspraak te waarborgen dat niet onrechtmatig schade wordt toegebracht. Deze handhaving geschiedt door middel van sancties. Te denken valt aan een rechterlijk verbod of bevel bij een vordering tot nakoming. Belangrijker in het kader van deze scriptie is echter de verplichting tot schadevergoeding welke voortvloeit uit veel verschillende grondslagen in de wet. Het schadevergoedingsrecht kan dan ook gezien worden als een middel om het doel van het aansprakelijkheidsrecht te bereiken.3 Indien onrechtmatig schade wordt toegebracht, wordt door middel van het schadevergoedingsrecht getracht aanspraken te handhaven door de situatie zoveel mogelijk te herstellen. In het geval van buitencontractuele aansprakelijkheid zijn de regels veelal gericht op het handhaven en het herstel van de status-quo: de gelaedeerde zal zoveel mogelijk worden teruggebracht in de situatie die zonder de normschending zou hebben bestaan. In het geval van het niet nakomen van een contractuele verplichting zal het recht aanspraak geven op nakoming van de contractuele verplichting dan wel op verwezenlijking van een nieuwe toestand, omvattende het voordeel dat de gelaedeerde bij correcte nakoming zou hebben genoten.4 Het voornaamste doel van het schadevergoedingsrecht is aldus de gelaedeerde brengen in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn rechtsplichten was nagekomen.5 Hiermee draagt het schadevergoedingsrecht bij aan het bereiken van het doel van het aansprakelijkheidsrecht: het handhaven van aanspraken.6

2

S.D. Lindenbergh, Monografieën BW B34, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Deventer: Kluwer 2008, p. 7.

3

Idem, p. 5.

4

Idem, p. 7.

5

A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.

Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 31. 6

(10)

2.3 Beginselen

Het Nederlandse aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht is gebaseerd op twee fundamentele principes7:

 ieder draagt zijn eigen schade;  berokken een ander geen schade.

Het eerste principe leidt ertoe dat men zelf voor zijn schade zal moeten opdraaien indien er niemand anders is die kan worden aangesproken om de schade te vergoeden.8 Op dit uitgangspunt is de stelplichtverdeling gebaseerd: wie stelt dat zijn schade is veroorzaakt door een ander, zal het causaal verband moeten bewijzen tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Het vereiste van causaal verband zal in de volgende paragraaf nader worden behandeld. Het tweede principe heeft tot gevolg dat eenieder die een ander schade berokkent verantwoordelijk moet worden gehouden voor de gevolgen hiervan. Deze twee principes leiden aldus tot een tegenovergesteld resultaat. Voor toepassing van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht zal daarom een balans gevonden moeten worden tussen deze twee uitgangspunten. Hierbij zal rekening moeten worden gehouden met de op een bepaalde plaats en tijd aanwezige maatschappelijke omstandigheden.9

In geval aansprakelijkheid aan de orde is, komt een volgend beginsel aan het licht, dat eveneens belangrijk is om in het kader van deze scriptie te vermelden. Het betreft het beginsel van volledige vergoeding, ook wel het alles-of-niets-principe genoemd.10 Het betreft een beginsel van het schadevergoedingsrecht en vloeit voort uit het doel van het schadevergoedingsrecht om de benadeelde zoveel mogelijk (terug) te brengen in de situatie die zou zijn ontstaan wanneer de schadeveroorzaker zijn verplichtingen was nagekomen. Dit betekent dat wanneer iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die een ander door zijn toedoen heeft geleden, hij de schade in beginsel volledig dient te vergoeden. Het idee hierachter is dat volledige vergoeding van de schade het meest geschikte middel is om het doel van het schadevergoedingsrecht te

7

S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal, in: Lindenbergh e.a., Schade: Vergoeden of

beperken?, Den Haag: Sdu 2004, p.2, A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008, nr. 18.

8

S.D. Lindenbergh, ‘Schadevergoeding, een kwestie van techniek en moraal’, in: Lindenbergh e.a., Schade: Vergoeden of

beperken?, Den Haag: Sdu 2004, p.2, T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Oratie Leiden, Deventer: Kluwer 1997, p.24

e.v.

9

A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht,

Verbintenissenrecht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2008, nr. 18. 10

(11)

H o o f d s t u k 2 P a g i n a| 5 bereiken.11 Dat dit beginsel in bepaalde gevallen tot een onbevredigende uitkomst leidt, zal aan de orde komen in de volgende paragraaf, waar de eis van causaliteit besproken wordt.

2.4 Causaliteit en onzekerheid

Zoals in de vorige paragraaf besproken, is een van de uitgangspunten van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht dat ieder in beginsel zijn eigen schade draagt. Indien iemand schade heeft geleden en stelt dat deze schade is ontstaan door toedoen van iemand anders, zal hij dit als zodanig ook moeten bewijzen. Immers, wie moet stellen, moet bewijzen.12 De vraag moet worden beantwoord of de schade ook zou zijn ingetreden zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis. Zo niet, dan bestaat er condicio-sine-qua-non-verband en is voldaan aan het vereiste van causaliteit. Voldoende voor de vaststelling van het causaal verband is ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’.13

In het kader van de causaliteitdienen twee fasen te worden onderscheiden: de vaststellingsfase en de toerekeningsfase. Bij de vaststellingsfase is de vraag aan de orde of er sprake is van condicio-sine-qua-non-verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het feit dat schade is ontstaan. Bij de toerekeningsfase speelt de vraag of alle schadeposten, waarvan is vastgesteld dat die in condicio-sine-qua-non-verband staan met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, in redelijkheid aan deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.14 De toerekeningsfase vormt aldus een correctie op de uitkomst van de vaststellingsfase.

In sommige gevallen blijft er substantiële twijfel bestaan over het condicio-sine-qua-non-verband. Er is dan sprake van causaliteitsonzekerheid. Te denken valt aan de situatie waarin meerdere gebeurtenissen de oorzaak kunnen zijn van de ontstane schade. Er bestaan ook gevallen waarbij het condicio-sine-qua-non-verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de kans op schade vaststaat, maar waarbij onzekerheid blijft bestaan over de omvang van de schade. Te denken valt aan het laten verlopen van een appeltermijn door een advocaat. Wat zou de uitkomst van het hoger beroep zijn geweest, indien dit tijdig was ingesteld?15

11

S.D. Lindenbergh, Monografieën BW B34, Schadevergoeding: algemeen, deel 1, Deventer: Kluwer 2008, p.16.

12

Art. 150 Rv: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

13

Vaste rechtspraak. Boonekamp, Groene Serie Schadevergoeding, 26 Inleiding bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 98, aant. 13.1, A.J. Akkermans en C.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17, nr. 5, p. 1.

14

Art. 6:98 BW: Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

15

A.J. Akkermans en C.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17, nr. 5, p. 1.

(12)

H o o f d s t u k 2 P a g i n a| 6 Hiermee wordt duidelijk dat in bepaalde situaties de benadeelde voor de bijna onmogelijke taak staat om het causaal verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade aan te tonen. Zoals aangegeven in de vorige paragraaf, krijgt de benadeelde niets wanneer hij er niet in slaagt aan te tonen dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de schade is ontstaan als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis. In situaties zoals beschreven in de vorige alinea, waarbij sprake is van causaliteitsonzekerheid dan wel onzekerheid met betrekking tot de omvang van de schade, doet het alles of niets-principe weinig recht aan de wederzijdse belangen.16 Indien causaliteit niet wordt aangenomen, blijft de gelaedeerde met lege handen achter terwijl er wel degelijk de mogelijkheid bestaat dat het gedrag van de aansprakelijkgestelde persoon schade heeft veroorzaakt. Aan de andere kant wordt bij het toekennen van een volledige schadevergoeding geen recht gedaan aan de mogelijkheid dat de schade, of sommige onderdelen daarvan, is ingetreden vanwege een oorzaak die niet gelegen is in de normschending.

In de loop der jaren zijn er voor dit probleem verschillende oplossingen aangedragen en ontstaan in de literatuur en jurisprudentie. In het volgende hoofdstuk zal het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid uiteen gezet worden. In hoofdstuk 4 volgt een uiteenzetting van het leerstuk van het verlies van een kans.

16

(13)

3 Proportionele aansprakelijkheid

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid behandeld. Aan bod komt allereerst de ontstaansgeschiedenis: waarom is het leerstuk in het leven geroepen en welk doel tracht het te bereiken? (par. 3.2) Hierbij wordt tevens kort aandacht besteed aan de omkeringsregel. Duidelijk zal worden dat deze regel niet in alle situaties een oplossing biedt. Een van de mogelijke uitwegen voor deze situaties is te vinden in het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Naast het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, kan het leerstuk van de kansschade in bepaalde situaties een uitkomst bieden. Dit leerstuk komt aan bod in hoofdstuk 4 van deze scriptie. In 1999 werd proportionele aansprakelijkheid voor het eerst toegepast in de rechtspraak (par. 3.3). In 2006 werd het leerstuk erkend door de Hoge Raad: in paragraaf 3.4 zal het arrest Nefalit/Karamus uitvoerig besproken worden. Hierbij komen de voorwaarden en de reikwijdte van het leerstuk aan de orde. Van belang hierbij zijn de arresten Fortis/Bourgonje en Embryonaal verkeersslachtoffer (par. 3.5). Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een korte beschouwing over de verhouding tussen het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en de doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (par. 3.6).

3.2 Ontstaansgeschiedenis

3.2.1 Problemen bij de vaststelling van causaal verband

Zoals reeds besproken in Hoofdstuk 1 van deze scriptie, is voor de vaststelling van aansprakelijkheid vereist dat er causaal verband bestaat tussen het feit waarvoor de gedaagde aansprakelijk wordt gesteld en het feit dat schade is ontstaan. Het aannemen van causaal verband geschiedt in twee stappen.17 De eerste stap betreft beantwoording van de vraag of sprake is van condicio-sine-qua-non-verband tussen de litigieuze gebeurtenis en de schade. Deze stap wordt ook wel de vaststellingsfase genoemd. Nagegaan moet worden of de handeling van de aangesprokene een voorwaarde is voor het intreden van de schade. De meest geschikte manier hiervoor is de vraag te beantwoorden of de schade ook zou zijn ontstaan indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet zou zijn voorgevallen. Als dat zo is, is geen sprake van een condicio-sine-qua-non-verband. Wordt de vraag negatief beantwoord, dan is dit verband wel aanwezig. Voldoende is ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’.18 Deze toets is een puur feitelijke toets. Er wordt dus niet

17

(14)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 8 beoordeeld of de litigieuze gebeurtenis in het kader van de aansprakelijkheidsgrondslag als voorwaarde voor het intreden van de schade, juridisch relevant is.19 Vervolgens speelt bij de tweede stap de vraag of de schade in redelijkheid aan de laedens kan worden toegerekend. Men spreekt ook wel van de toerekeningsfase.20 Bij beantwoording van deze vraag zijn onder andere van belang de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade en de voorzienbaarheid van die schade.21 Stap twee betreft aldus een normatieve toetsing en vindt zijn grondslag in artikel 6:98 BW.22

In de meeste gevallen kan de eerste stap zonder problemen worden doorlopen. Vrij snel zal duidelijk worden of de handeling van de aangesprokene een voorwaarde is voor het intreden van de schade. Echter, in situaties waarin proportionele aansprakelijkheid in beeld komt is dit juist in zijn geheel niet duidelijk en ontstaan problemen bij het vaststellen van het condicio-sine-qua-non-verband.23 Er is dan sprake van causaliteitsonzekerheid.

Causaliteitsonzekerheid is problematisch voor de gelaedeerde omdat hij op grond van het beginsel ‘ieder draagt zijn eigen schade’ zal moeten stellen dat zijn schade is ontstaan door toedoen van de aangesprokene en hij zal dit, op grond van de Nederlandse bewijsregels, ook moeten bewijzen.24 Bij onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband kan het causaal verband tussen het feit dat schade is ontstaan en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet worden bewezen. Daarmee trekt degene op wie de bewijslast rust, bij causaliteitsonzekerheid dus altijd aan het kortste eind.25 Immers, een ander grondbeginsel van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is het beginsel van volledige vergoeding, ofwel: het alles-of-niets-principe.26 Slaagt de gelaedeerde niet in het leveren van het bewijs van causaal verband tussen het feit dat schade is ontstaan en de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, dan blijft hij met lege handen achter. Evident is dat deze

aant. 13.1, A.J. Akkermans en C.H. van Dijk, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012/17, nr. 5, p. 1.

19

O.a. A.J. Akkermans, Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, in: W.H. van Boom e.a., Tussen ‘alles’ en ‘niets’, red. Deventer 1997 p. 111 (die hierin overigens betwijfeld of er wel zo’n duidelijk onderscheid bestaat tussen de feitelijke en normatieve toets in de vestigingsfase en de toerekeningsfase), M.J.J. de Ridder, ‘Kroniek rechtspraak civiel recht’, TvGR 2013 (37) 6, p. 554.

21

Zie voor factoren die een rol spelen bij de toerekening van schade, de deelregels van Brunner: C.J.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade’, VR 1981, p. 210 e.v.

22

Art. 6:98 BW: Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

23

A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij personenschade, in W.A.M. van Schendel e.a., De kwaliteit van het

schaderegelingsproces, Lelystad: Koninklijke Vermande, 2000, p. 26. 24

Art. 150 Rv: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

25

A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij personenschade, in W.A.M. van Schendel e.a., De kwaliteit van het

schaderegelingsproces, Lelystad: Koninklijke Vermande, 2000, p. 27. 26

(15)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 9 benadering tot een onbevredigende uitkomst kan leiden. Dit is met name het geval in situaties waarin sprake is van causaliteitsonzekerheid, en dus het causaal verband niet kan worden bewezen, terwijl er wel een reële kans bestaat dat de schade door de handeling van de aangesprokene is ontstaan.27

Hierbij dient in het oog te worden gehouden dat dit probleem zich alleen voordoet bij gevallen waarin een van de mogelijke oorzaken is gelegen in een gebeurtenis die voor risico van de gelaedeerde dient te komen. In situaties waarin de potentiële oorzaken zijn gelegen in gebeurtenissen die voor rekening van anderen dan de gelaedeerde dienen te komen, biedt de wet een uitweg voor het causaliteitsprobleem. Op grond van artikel 6:99 BW kan de leer van de alternatieve causaliteit worden toegepast.28 Dit artikel luidt: “Kan de schade een gevolg zijn van twee

of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.” In situaties waarin een van de mogelijke oorzaken

gelegen is in een gebeurtenis die voor rekening van de gelaedeerde dient te komen, kan dit artikel niet worden toegepast. Deze gebeurtenis kan immers niet leiden tot aansprakelijkheid voor de geleden schade, omdat bij deze oorzaak de schade voor rekening van de gelaedeerde dient te blijven.29

Daarnaast is de vraag van belang, of de schade gedeeltelijk is veroorzaakt door de aangesprokene. Wanneer dit namelijk vaststaat, is daarmee het causaal verband tussen de normschending en het feit dat schade is ontstaan gegeven, en komt de aan de gelaedeerde toe te rekenen omstandigheid pas aan bod bij de vermindering van de vergoedingsplicht van de laedens op grond van ‘eigen schuld’ in de zin van art. 6:101 BW. Deze situatie moet dus onderscheiden worden van de situatie waarin proportionele aansprakelijkheid in beeld komt. In een dergelijk geval bestaat onzekerheid over welke oorzaak in welke mate heeft bijgedragen aan de schade.

Een vaak geschetst voorbeeld van een situatie waarin het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid in beeld komt is het volgende. Iemand is jarenlang tijdens zijn werk blootgesteld aan asbest. Het grootste gedeelte van zijn leven heeft hij stevig gerookt. Op een zeker moment

27

M.F.E. Hillen, ‘De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade’, MvV 2013/4 p. 122.

28

Dat in situaties waarin art. 6:99 BW kan worden toegepast, proportionele aansprakelijkheid (in de vorm van marktaandeelaansprakelijkheid) niet ook een optie is bleek uit het DES-arrest (HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535). In deze zaak was door verschillende producenten het middel DES geproduceerd. Later bleekt dat dit middel gezondheidsschade had veroorzaakt. De gelaedeerden wilden de schade verhalen maar het was onduidelijk van welke producent het middel afkomstig was. Gedaagden pleiten voor een marktaandeelaansprakelijkheid. De Hoge Raad wees dit betoog van de hand en oordeelde dat alle producenten hoofdelijk aansprakelijk waren op grond van art. 6:99 BW.

29

J.S. Kortmann, ‘Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006/26, p. 1408, C.H. van Dijk, ‘De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid’, NTBR 2006/44.

(16)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 0 wordt bij hem longkanker geconstateerd. De longkanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling aan asbest tijdens zijn werk, maar kan eveneens veroorzaakt zijn door zijn rookgedrag.30 In een dergelijk geval kan de gelaedeerde niet bewijzen dat de longkanker daadwerkelijk is ontstaan door de blootstelling aan asbest maar bestaat hiertoe wel een reële kans. Omdat deze situatie in de praktijk als zeer onbevredigend werd ervaren, zijn in de loop der jaren verschillende oplossingen aangedragen in de literatuur en toegepast in de jurisprudentie.

Alvorens nader in te gaan op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, zal in de volgende paragraaf aandacht worden besteed aan de omkeringsregel. De omkeringsregel tracht eveneens aan het slachtoffer tegemoet te komen. Duidelijk zal echter worden, dat deze regel geen oplossing biedt voor de gevallen waar proportionele aansprakelijkheid in beeld komt.

3.2.2 De omkeringsregel

De omkeringsregel tracht de gelaedeerde tegemoet te komen in de – in beginsel – op hem rustende bewijslast van het causaal verband.31 De omkeringsregel is in het leven geroepen voor situaties waarin sprake is van causaliteitsonzekerheid en het, in verband met de aansprakelijkheidsgrondslag, onrechtvaardig zou zijn om deze causaliteitsonzekerheid voor rekening van de gelaedeerde te laten komen. Te denken valt hierbij aan de volgende situatie. Automobilist A en automobilist B geraken met elkaar in aanrijding. De toedracht van het ongeval is onduidelijk. A stelt B aansprakelijk voor de door hem geleden schade als gevolg van de aanrijding. Naar achteraf blijkt, reed B ten tijde van de aanrijding onder invloed van alcohol. B heeft aldus een wettelijk veiligheidsvoorschrift overtreden.32 Hiermee staat de normschending door B vast. Indien A nu het causaal verband tussen deze normschending en de door hem geleden schade zou moeten bewijzen – en B betwist dat zijn normschending de oorzaak is van het ongeval – trekt A aan het kortste eind omdat dit bewijs nauwelijks te leveren is. Aangezien de toedracht van het ongeval onbekend is, zou de schade immers ook kunnen zijn ontstaan als gevolg van een andere omstandigheid. Deze stelplichtverdeling heeft tot gevolg dat het veiligheidsvoorschrift – dat de automobilist verbiedt om onder invloed van alcohol deel te nemen aan het verkeer – zijn effectiviteit verliest. Dit voorschrift is immers in het leven geroepen ter voorkoming van verkeersongevallen.33

30

A.J. Akkermans, Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, in: W.H. van Boom e.a.,

Tussen ‘alles’ en ‘niets’, red. Deventer 1997, p. 112 e.v. Akkermans verwijst hier naar de zaak Martin v. Johns-Manville

Corporation, waarin een soortgelijke casus aan de orde was. Zie ook Akkermans over de uitspraak van het Kantongerecht Middelburg 1 februari 1999, NJ kort 1999, 35 (Schaier/De Schelde): A.J. Akkermans, ‘Proportionele schadevergoeding bij longkanker door asbest en/of door roken’, VR 1999, p. 193, A.J. Van & H.G.T. Nijs, 'Asbest, tabaksrook en longkanker. Aansprakelijkheidsverdeling bij verschillende samenwerkende causale factoren', TMA 1996/3, p. 45-48.

31

C.J.M. Klaassen, ‘Bewijs van causaal verband in aansprakelijkheidszaken’, JBPR 2013/5, p. 4.

32

Art. 8 Wegenverkeerswet 1994

33

(17)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 1 Toepassing van de omkeringsregel geschiedt door het vaststellen van een vermoeden van causaal verband tussen de schade en de aansprakelijkheidscheppende handeling. De voorwaarden voor toepassing zijn dat (1) sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en; (2) dat door de gelaedeerde – ook bij betwisting – aannemelijk is gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt.34

Dit vermoeden kan door de aangesprokene worden ontzenuwd door tegenbewijs te leveren, waarbij geen bewijs van het tegendeel is vereist.35 Voor het leveren van dit tegenbewijs is voldoende dat de aangesprokene aannemelijk maakt dat de betreffende schade ook zou zijn ontstaan zonder de normschending.36 In situaties waarin proportionele aansprakelijkheid in beeld komt, is sprake van meervoudige causaliteitsonzekerheid. De schade kan het gevolg zijn van meerdere oorzaken: de normschending van de aangesproken partij of een oorzaak die voor risico van de gelaedeerde zelf dient te komen.37 Dit maakt duidelijk dat in dergelijke situaties de omkeringsregel geen oplossing biedt. De aangesproken partij heeft het tegenbewijs namelijk al bij voorbaat geleverd: er bestaat immers een reële kans dat de schade is veroorzaakt als gevolg van een andere oorzaak, en wel een die voor risico van de gelaedeerde behoort te komen.38 Dit heeft tot gevolg dat het vermoeden is ontzenuwd en de gelaedeerde nog steeds het bewijs van het causaal verband moet leveren. De gelaedeerde is dan dus terug bij af.

In de literatuur wordt overigens ook wel gesteld dat überhaupt niet aan toepassing van de omkeringsregel wordt toegekomen omdat in gevallen van kansschade en onzeker causaal verband, uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen zicht heeft verwezenlijkt.39 Ik betwijfel de juistheid van deze stelling omdat er mijns inziens ook gevallen van causaliteitsonzekerheid kunnen zijn, waarbij wel voldoende aannemelijk is dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt. Neem het reeds hierboven aangehaalde voorbeeld van de werknemer die tijdens werk is blootgesteld aan asbest maar ook veelvuldig heeft gerookt en vervolgens longkanker krijgt. Het gevaar waartegen de geschonden norm

34

HR 29 november 2002, NJ 2004/304 (TFS/NS) en HR 29 november 2002, NJ 2004/305 (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen). Overigens werd in deze arresten door de Hoge Raad tevens bepaald dat voor toepassing van de omkeringsregel het gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk moet zijn vergroot. In arresten die hierna zijn gewezen, wordt dit criterium soms wel en soms niet genoemd. In zijn arrest van 23 november 2012, NJ 2012/669 verduidelijkt de Hoge Raad zijn oordeel op dit punt, en acht de verwezenlijking van het gevaar voldoende.

35

C.J.M. Klaassen, Monografieën BW, Schadevergoeding algemeen, deel 2, Deventer: Kluwer 2007, nr. 62.

36

HR 14 december 2012, NJ 2013/236 en HR 23 november 2012, NJ 2012/669, rov. 3.7.

37

HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus)

38

HR 14 december 2012, NJ 2013/236, waarin de Hoge Raad in rov. 5.2 oordeelt dat het oordeel van het hof in rov. 7 op een juiste rechtsopvatting is gebaseerd.

39

(18)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 2 bescherming beoogt te bieden – namelijk het krijgen van asbest gerelateerde beroepsziekten – heeft zich hier verwezenlijkt. Het is echter niet duidelijk wat de daadwerkelijke oorzaak is van het ontstaan van de ziekte. Vanwege het feit dat er in een dergelijk geval twee reële omstandigheden bestaan die de schade kunnen hebben veroorzaakt, ben ik het echter wel met Lindenbergh40 eens dat de omkeringsregel in deze gevallen een te ruw middel is.

Geconcludeerd kan aldus worden, dat de omkeringsregel geen oplossing biedt in gevallen waarin sprake is van meervoudige causaliteitsonzekerheid.

3.3 Toepassing van het leerstuk in de rechtspraak

In de voorgaande paragrafen is duidelijk geworden dat vanwege de causaliteitsproblematiek er in bepaalde zaken onrechtvaardige situaties kunnen ontstaan waarbij de gelaedeerde met lege handen achterblijft. Als oplossing voor dit probleem is het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid geïntroduceerd. Deze benadering is voor het eerst geopperd in de literatuur41 en vervolgens toegepast in de rechtspraak.

In 1999 is door het kantongerecht Middelburg voor het eerst proportionele aansprakelijkheid aangenomen.42 Schaier werkte van 1965 tot 1988 op de scheepswerf van De Schelde. Tijdens zijn werkzaamheden heeft Schaier te maken gehad met blootstelling aan asbeststof. Schaier rookte vanaf zijn 17e en heeft ongeveer gedurende 40 jaar gerookt. De laatste 10 jaar rookte hij gemiddeld 20 sigaretten per dag. In 1991 werd bij Schaier longkanker geconstateerd. De erven Schaier hebben De Schelde aansprakelijk gesteld. Zij stelden hiertoe dat De Schelde is tekortgeschoten in haar wettelijke zorgplicht voor de veiligheid en gezondheid van werknemers. De Schelde voerde verweer en stelde zich op het standpunt dat het causaal verband tussen de blootstelling aan asbest en de longkanker niet was aangetoond. De kantonrechter constateerde dat er diverse uitkomsten mogelijk leken: ‘de

longkanker is een gevolg van het roken, de longkanker is een gevolg van asbeststof, de longkanker is een gevolg van beide of van geen van beide ofwel dé oorzaak kan medisch/wetenschappelijk niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld.’43 Uit deskundigenonderzoek bleek dat de longkanker van Schaier hoogst waarschijnlijk een gevolg was van een combinatie van roken en blootstelling aan asbeststof. Medisch gezien kon hierover echter geen uitsluitsel worden gegeven. De kantonrechter

40

S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk: over de relatie tussen normschending en sanctie in het aansprakelijkheidsrecht (or.), Erasmus Law Lectures 7, 2007, p. 12.

41

N. Frenk, 'Toerekening naar kansbepaling', NJB 1995/13, p. 482-491, A.J. Van & H.G.T. Nijs, 'Asbest, tabaksrook en longkanker. Aansprakelijkheidsverdeling bij verschillende samenwerkende causale factoren', TMA 1996/3, p. 45-48 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar

wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss.

Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 411 e.v.

42

Kantongerecht Middelburg 1 februari 1999, NJ kort 1999/35 (Schaier/De Schelde).

43

(19)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 3 oordeelde: ‘Juridisch gezien is het dan redelijk om asbestvezels en tabaksrook beide als oorzaak van

de longkanker aan te merken, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers.'44 De deskundigen hebben de mate waarin blootstelling aan asbest heeft bijgedragen aan de veroorzaking van longkanker uitgedrukt in een kanspercentage. Dit bedroeg 26%. De kantonrechter oordeelde vervolgens, op grond van artikel 6:101 BW, dat De Schelde voor 26% van de totale schade aansprakelijk was.

Dit vonnis bood perspectieven voor zaken waarin sprake is van causaliteitsonzekerheid en het alles-of-niets-principe tot een onbevredigende uitkomst leidt. De eerste stap voor aanvaarding van de toepassing van proportionele aansprakelijkheid leek met deze uitspraak te zijn gezet. In de literatuur heeft de aanpak van de kantonrechter in Middelburg bijval gekregen maar logischerwijs kon kritiek niet achterwege blijven. Zo pleitte Akkermans al langer voor een proportionele benadering45 en heeft Peeperkorn juist verschillende bezwaren tegen een dergelijke leer geuit.46

Het vonnis riep bij iedereen – ook bij de voorstanders – vragen op: op welke grondslag kan men toepassing van proportionele aansprakelijkheid baseren? De kantonrechter in Middelburg baseerde haar oordeel op grond van artikel 6:101 BW maar is dit wel juist? Hoe verhoudt zich dit tot de doelen en beginselen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht? Op welke wijze dient het kanspercentage dat de schade is veroorzaakt door de ene mogelijke oorzaak respectievelijk de andere te worden vastgesteld? Het deskundigenbericht gaf immers geen duidelijkheid over de verhouding van de kans dat de longkanker was veroorzaakt door blootstelling aan asbest tot de kans dat de longkanker was veroorzaakt door het rookgedrag van Schaier. Tot slot kan men zich afvragen hoe proportionele aansprakelijkheid zich verhoudt tot het leerstuk van de predispositie.47 Een predispositie betreft een bepaalde gesteldheid, een aanleg of extra kwetsbaarheid voor letsel, van de gelaedeerde voorafgaand aan het ongeval, die op dat moment geen schade met zich meebrengt.48 Op grond van de heersende jurisprudentie wordt deze gesteldheid volledig toegerekend aan de laedens: the tortfeasor takes the victim as he finds him.49 Met toepassing van proportionele aansprakelijkheid lijkt deze gesteldheid echter voor risico van de gelaedeerde te komen.

44

Idem, rov. 4.1 (eindvonnis)

45

A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar

Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 411 e.v.

46

D. Peeperkorn, ‘Het oordeel van Paris’, VR 1998, p. 321 e.v.

47

A.J. Akkermans, ‘Proportionele schadevergoeding bij longkanker door asbest en/of door roken’, VR 1999, p.193, nr. 1.

48

M.S.A. Vegter, ‘Predispositie en eigen schuld bij RSI en andere multicausale ziekten’, TvP 2004/3, p. 73

49

Zie onder meer: HR 9 juni 1972, NJ 1972/360 m.nt. GJS (neurotische depressie); HR 21 maart 1975, NJ 1975/372 m.nt. GJS (coronaire trombose); HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 m.nt. CJHB (Henderson/Gibbs / renteneurose); HR 4 november 1988, NJ 1989/751 m.nt. CJHB (ABP/Van Stuyvenberg). Overigens kan de predispositie wel een rol spelen bij de

(20)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 4 In de jaren die volgden aanvaardden ook het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof ’s-Gravenhage proportionele aansprakelijkheid in soortgelijke gevallen.50 Een gegronde argumentatie voor toepassing van de doctrine ontbrak echter bij beide arresten. De Centrale Raad van Beroep oordeelde in soortgelijke gevallen meerdere malen anders. De Raad achtte appellanten beide keren volledig aansprakelijk.51 De vragen omtrent toepassing van proportionele aansprakelijkheid bleven bestaan en de onduidelijkheid omtrent de status van het leerstuk zou voortduren totdat de Hoge Raad de kans kreeg om zich te buigen over de problematiek.

3.4 Erkenning van het leerstuk door de Hoge Raad: Nefalit/Karamus

3.4.1 Feiten en procesverloop

In 2006 heeft de Hoge Raad het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid erkend in de zaak Nefalit/Karamus.52_{Karamus was van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider in dienst bij Nefalit, een} asbestbedrijf. In september 1997 is bij Karamus longkanker vastgesteld. Hij overlijdt hieraan op 11 januari 2000. De erven Karamus stellen dat Nefalit als werkgever van Karamus verwijtbaar jegens hem tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig is geworden jegens Karamus en zijn erven. De normschending is in casu gelegen in artikel 7:658 BW.53 Zij houden Nefalit aansprakelijk voor de immateriële schade op grond van artikel 6:106 BW en voor de materiële schade op grond van de artikelen 6:107 en 6:108 BW. Aan hun vordering hebben de erven ten grondslag gelegd dat de longkanker mede veroorzaakt is doordat Karamus in de uitoefening van zijn werkzaamheden langdurig en intensief is blootgesteld aan asbeststof. Volgens de erven heeft Nefalit te weinig gedaan om te voorkomen dat haar werknemers in aanraking zouden komen met asbeststof. Nefalit erkende dat zijn werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden zijn blootgesteld aan asbeststof. Zij betwistte echter dat de longkanker van Karamus hierdoor was veroorzaakt. Zij stelde dat de meest voorkomende oorzaak van longkanker roken is. Vaststond dat Karamus ten minste gedurende 28 jaar heeft gerookt. Het rookgedrag van Karamus was volgens Nefalit dan ook een meer aannemelijke

schadebegroting, in die zin dat de looptijd van doorlopende schade kan worden gereduceerd (A.J. Akkermans, ‘Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?’, VR 1999, p. 66)

50

Gerechtshof Amsterdam 18 maart 2004, JAR 2004/96 (Winkelaar/Hertel), Gerechtshof ’s-Gravenhage 1 oktober 2004, VR 2005/109 (Rietveld/Wilton Feijenoord).

51

CRvB 5 september 2002, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2003/22 en CRvB 12 mei 2005, LJN AT5582.

52

HR 31 maart 2006, LJN AU6092.

53

Art. 7:658 BW, lid 1: De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Lid 2: De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

(21)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 5 oorzaak van de longkanker. Verder betwistte Nefalit dat zij als werkgever in haar verplichtingen was tekortgeschoten.54

De kantonrechter heeft bij vonnis Professor Smid als deskundige benoemd om onder andere op basis van het rekenmodel gebruikt in de zaak Schaier/De Schelde55 vast te stellen wat het kanspercentage is dat de longkanker van Karamus is veroorzaakt door de blootstelling aan asbeststof. Uit het deskundigenbericht blijkt dat deze kans wordt geschat op 55%. De kantonrechter wees vervolgens de vordering van Karamus toe en veroordeelde Nefalit in vergoeding van 55% van de materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat.56

Ook in het door haar ingestelde hoger beroep werd Nefalit in het ongelijk gesteld en bekrachtigde het hof de vonnissen van de kantonrechter.57

Nefalit stelde cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Zij voerde onder meer aan dat zij door het hof onterecht proportioneel aansprakelijk is gehouden voor de kans dat de longkanker is ontstaan door blootstelling aan asbeststof. Volgens Nefalit kon artikel 6:101 BW in dit geval niet van toepassing zijn omdat niet aan de vereisten van dit artikel was voldaan: daarvoor moet in ieder geval vaststaan dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Hieruit vloeit voort dat eveneens vereist is dat de schade een gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van gedaagde komt. Dit oorzakelijk verband stond nu juist niet vast in deze zaak.

3.4.2 Het oordeel van de Hoge Raad

Nu het in casu gaat om een situatie waarin niet kan worden vastgesteld of de longkanker veroorzaakt is door de normschending van de werkgever of door het rookgedrag van de werknemer en partijen het erover eens zijn dat de longkanker ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is, terwijl een combinatie van factoren eveneens mogelijk is, ligt het aldus de Hoge Raad in het algemeen voor de hand:

‘3.13 (…) dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de

kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst.’

54

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, rov. 3.1 en 3.2.

55

Kantongerecht Middelburg 1 februari 1999, NJ kort 1999/35

56

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, rov. 1 en 3.3.

57

(22)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 6 Wanneer het echter gaat om tussen die beide uitersten gelegen gevallen, is een andere benadering gepast. De Hoge Raad vervolgt:

‘(…) mede gelet op de strekking van de onderhavige norm — het voorkomen van gezondheidsschade

bij de werknemer — en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.’

Derhalve komt de Hoge Raad tot een proportionele benadering:

‘Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet

daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.’

3.4.3 De voorwaarden voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid

In dit baanbrekende arrest erkent de Hoge Raad het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Derhalve lijkt de Hoge Raad Akkermans te zijn gevolgd in zijn betoog voor een alternatieve

(23)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 7 benadering voor het alles-of-niets-principe, dat hij al in 1997 uiteenzette in zijn dissertatie.58 In het oordeel van de Hoge Raad liggen een aantal voorwaarden besloten voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid, welke in deze paragraaf behandeld zullen worden.

De eerste voorwaarde voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid is dat er onzekerheid bestaat over het causaal verband en dat de schade veroorzaakt kan zijn door een gebeurtenis die voor rekening van de aangesprokene komt (of behoort te komen) of door een gebeurtenis die voor rekening van de gelaedeerde komt (of behoort te komen), terwijl de schade ook veroorzaakt kan zijn door een combinatie van factoren.

Vervolgens dient een deskundige zijn oordeel te geven over de vraag hoe groot de kans is dat de schade is veroorzaakt door de gebeurtenis die voor rekening komt van de aangesprokene. De tweede voorwaarde voor proportionele aansprakelijkheid is dat deze kans niet zeer klein maar ook niet zeer groot wordt geacht. Het moet dus gaan om substantiële causaliteitsonzekerheid.59

Is aan de eerste twee voorwaarden voldaan, dan is toepassing van proportionele aansprakelijk op zijn plaats indien het in de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang zijn de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, uit overwegingen redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de onzekerheid over het causaal verband geheel voor risico van de gelaedeerde te laten komen.

Uit het feit dat de Hoge Raad nogal wat voorwaarden geeft voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid, blijkt dat nog steeds het uitgangspunt is dat aansprakelijkheid slechts wordt aangenomen indien aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan. Van belang is immers, dat iemand alleen aansprakelijk wordt gehouden voor schade die is ontstaan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor de aangesprokene verantwoordelijk kan worden gehouden. Met name uit de derde voorwaarde blijkt dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast: het moet gaan om situaties waarin het ‘uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ om de onzekerheid over het causaal verband geheel voor risico van de aangesprokene dan wel de gelaedeerde te laten komen.60 Proportionele aansprakelijkheid is dus een uitzondering op de regel dat aansprakelijkheid slechts wordt aangenomen indien aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan.

58

A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar

Tilburg), Deventer: Kluwer 1997

59

C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans’, NJB 2007, 1164, par. 4.1

60

(24)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 8

3.4.4 Noot T.F.E. Tjong Tjin Tai

Ter afsluiting van par. 3.4, besteed ik nog aandacht aan de noot van T.F.E. Tjong Tjin Tai bij Nefalit/Karamus.61 Tjong Tjin Tai richt zich in deze noot op de afbakening van proportionele aansprakelijkheid tot verwante rechtsfiguren. Ten eerste gaat hij in op het onderscheid tussen het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en dat van het verlies van een kans. Dit onderdeel wordt hier buiten beschouwing gelaten en zal nog aan de orde komen in hoofdstuk 5.

Vervolgens vergelijkt Tjong Tjin Tai het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid met gevallen van samenwerkende oorzaken. Volgens de annotator laat deze vergelijking zien dat het bij proportionele aansprakelijkheid essentieel is dat het gaat om zuiver alternatieve oorzaken. Bij gevallen van samenwerkende oorzaken is er geen probleem bij het aannemen van causaal verband. Omdat er sprake is van oorzaken die elkaar versterken en niet geheel los van elkaar te zien zijn, en wanneer de oorzaak die voor rekening van de laedens komt heeft geleid tot een aanmerkelijke risicoverhoging, is de gebruikelijke gang van zaken dat het causaal verband wordt aangenomen. Op grond van art. 6:101 BW wordt de schadevergoeding vervolgens verminderd met dat deel van de schade wat voor risico van de gelaedeerde dient te blijven. In het geval van Nefalit/Karamus, is echter niet vast te stellen dat het gaat om zuiver alternatieve oorzaken: medisch gezien kan immers niet vastgesteld worden wat de uiteindelijke oorzaak is van het ontstaan van longkanker, en dus ook niet of de blootstelling aan asbest en het rookgedrag van Karamus samenwerkende oorzaken zijn. Tjong Tjin Tai is dan ook van mening dat dergelijke gevallen ‘ook met een andere inkadering kunnen worden behandeld als

gewone gevallen van samenwerkende oorzaken’. Volgens Tjong Tjin Tai verklaart dit waarom het

probleem van proportionele aansprakelijkheid in andere landen kan worden vermeden.62

De annotator wijst er vervolgens op dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid, predisposities voor rekening van het slachtoffer komen. Strikt genomen is dit volgens Tjong Tjin Tai niet in strijd met de heersende jurisprudentie inzake predisposities, waarbij deze predisposities worden toegerekend aan de laedens.63 In gevallen als Nefalit/Karamus is namelijk sprake van onzekerheid omtrent de causaliteit als gevolg waarvan de aansprakelijkheid verdeeld wordt. Bij de genoemde jurisprudentie gaat het om verdeling van de schade die uit een ongeval voortvloeit. Tot slot merkt Tjong Tjin Tai op, dat bij werkgeversaansprakelijkheid toepassing van proportionele aansprakelijkheid minder op zijn plaats is. Bij beantwoording van de vraag of de werknemer heeft

61

HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 m.nt. Tjong Tjin Tai

62

Mijns inziens behoeft dit betoog van Tjong Tjin Tai enige nuance. Bij proportionele aansprakelijkheid is het niet noodzakelijk dat het gaat om zuiver alternatieve oorzaken. Het is mogelijk dat een combinatie van potentiële oorzaken tot de schade heeft geleid. Essentieel is echter, dat deze oorzaken ieder afzonderlijk van elkaar, de gehele schade veroorzaakt kunnen hebben. Dit standpunt zal later in deze scriptie nog nader aan de orde komen.

63

(25)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 1 9 bijgedragen aan de schade, dient namelijk sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Ondanks dat het in situaties van proportionele aansprakelijkheid gaat om de vraag naar causaal verband, en schadevermindering op grond van eigen schuld nog niet aan de orde is, constateert Tjong Tjin Tai dat dit enigszins wringt.

3.5 De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid

3.5.1 Toepassing beperkt tot gevallen van werkgeversaansprakelijkheid en gezondheidsschade?

In Nefalit/Karamus ging het om werkgeversaansprakelijkheid waarbij de geschonden norm strekte ter voorkoming van gezondheidsschade bij de werknemer. Dit arrest deed de vraag rijzen of proportionele aansprakelijkheid ook kon worden toegepast in zaken waarin het niet gaat om werkgeversaansprakelijkheid en/of waarbij de norm niet strekt ter voorkoming van gezondheidsschade.

In de literatuur werd door verschillende auteurs aangenomen dat de Hoge Raad ook toepassingsmogelijkheden voor proportionele aansprakelijkheid zou zien buiten gevallen van werkgeversaansprakelijkheid en schending van gezondheidsschade voorkomende normen.64 Een aanwijzing hiervoor zou te vinden zijn in een arrest van de Hoge Raad uit 1997, Baijings/mr. H.65 In dit arrest ging het om een advocaat die de appeltermijn had laten verlopen waardoor zijn cliënt de mogelijkheid werd ontnomen om in hoger beroep te gaan tegen het vonnis van de rechtbank. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat Baijings recht had op een vergoeding ter grootte van zijn verloren proceskans.66

3.5.2 Fortis/Bourgonje

In 2010 kwam er meer duidelijkheid over de toepassingsmogelijkheden van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad wees arrest in de zaak Fortis/Bourgonje.67 Het ging in deze zaak om het volgende. Bourgonje, een ervaren ondernemer in de IT-sector, verkocht in 1999 een door hem opgericht bedrijf aan Predictive Systems Inc. (hierna: Predictive), een in Amerika gevestigd bedrijf, genoteerd aan de NASDAQ. De koopsom bestond uit aandelen in Predictive. Met betrekking tot deze aandelen gold een ‘lock-up-periode’, wat betekende dat Bourgonje de aandelen niet vóór 11 augustus 2000 mocht verkopen. Op 20 april 2000 sloten Bourgonje en zijn vrouw een vermogensbeheerovereenkomst met (een rechtsvoorganger van) Fortis. Onder dit beheer viel onder

64

C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans’, NJB 2007, 1164, par. 4.1, C.H. van Dijk, ‘De Hoge Raad stemt in met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid’, NTBR 2006/44, A.J. Akkermans, ‘Groen licht voor proportionele schadevergoeding bij beroepsfout advocaat’, NbBW 1998/50.

65

HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257

66

Dit arrest zal in hoofdstuk 4 nog uitvoerig aan de orde komen.

67

(26)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 2 0 meer vervreemding en herbelegging van de vermogensbestanddelen. In deze overeenkomst was eveneens bepaald dat vermogensgroei op de lange termijn de doelstelling van het beheer was. Op het moment van sluiten van de overeenkomst noteerden de aandelen Predictive op NASDAQ rond de 40 USD. Hierna daalde de koers. Eerst naar 20 USD in augustus 2000 en vervolgens nog verder. Na het verstrijken van de ‘lock-up-periode’ zijn de aandelen niet verkocht. Op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding waren de aandelen nog 1 à 2 USD waard. Bourgonje stelt Fortis aansprakelijk en legt daaraan ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die zij jegens Bourgonje had op grond van de vermogensbeheerovereenkomst. Fortis had volgens Bourgonje na het einde van de ‘lock-up-periode’ de aandelen moeten verkopen dan wel Bourgonje moeten adviseren dit te doen.

De rechtbank wees de vordering af. Het hof vernietigde de uitspraak van de rechtbank en wees de vordering toe. Het hof haakte hierbij aan bij de door de Hoge Raad in Nefalit/Karamus toegepaste regel, en wees de vordering ‘mede gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten’ voor 50% toe.68

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat de regel van Nefalit/Karamus in dit geval niet van toepassing is. In dit arrest heeft de Hoge Raad een aantal richtlijnen gegeven voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid.

Ten eerste dient de regel uit Nefalit/Karamus met terughoudendheid te worden toegepast. Aan toepassing van deze regel is namelijk het bezwaar verbonden dat iemand aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Volgens de Hoge Raad brengt dit bezwaar mee dat ‘deze regel met terughoudendheid

moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.’69

Een bezwaar dat hierbij eveneens komt kijken is dat een rechter te snel voor een proportionele benadering zou kunnen kiezen indien de kans niet heel groot maar het ook niet geheel onwaarschijnlijk is dat de aangesprokene de schade heeft veroorzaakt.70 Aldus dient proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid te worden toegepast en dient een rechter bij toepassing

68

Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370, JA 2009/2, rov. 3.5.1.

69

HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011, 251, rov. 3.8

70

(27)

H o o f d s t u k 3 P a g i n a| 2 1 van het leerstuk in zijn motivering te verantwoorden dat deze toepassing in het concrete geval rechtvaardig is.

Ten tweede betekent het feit dat in Nefalit/Karamus de aansprakelijkheid van een werkgever jegens zijn werknemer vaststond, en de geschonden norm ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen terwijl daadwerkelijk gezondheidsschade was ingetreden, niet dat de regel van proportionele aansprakelijkheid niet ook in andersoortige gevallen kan worden toegepast. ‘Ook

in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.’ Aldus

de Hoge Raad.

In lijn hiermee, en in reactie op de cassatiemiddelen, oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat toepassing van de regel niet beperkt is ‘(…) tot gevallen waarin het bewijs van het

condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.’71

Alle voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid in aanmerking genomen, kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid in dit geval niet rechtvaardig zou zijn. Hierbij speelden de volgende omstandigheden een rol:72

1) de aard van de geschonden norm betreft een waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt. De strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade; 2) de kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een nadrukkelijke aanbeveling van Fortis om zijn aandelen Predictive terstond na het einde van de lock-up-periode te verkopen, was – zoals vastgesteld door het hof – niet bijzonder groot te noemen.

71

HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, rov. 3.9

72