Masterscriptie Arbeidsrecht
De Nederlandse tewerkstellingsvergunningsplicht en het vrij verkeer van diensten De gevolgen van het Essent-arrest
Megha Vir Piari Studentnr.: 10310436 Begeleider: mw. mr. dr. E.J.A. Franssen
Inhoudsopgave
INHOUDSOPGAVE 2
HOOFDSTUK 1: INLEIDING 4
§1.1AANLEIDING TOT ONDERZOEK 4
§1.2CENTRALE PROBLEEMSTELLING EN DEELVRAGEN 4
§1.3LEESWIJZER 4 HOOFDSTUK 2: DE TEWERKSTELLINGSVERGUNNING 6 §2.1INLEIDING 6 §2.2TOTSTANDKOMING VAN DE WAV 6 §2.3WERKGEVER 6 §2.4VREEMDELING 7 §2.5TEWERKSTELLINGSVERGUNNINGSPLICHT EN UITZONDERINGEN 7 §2.6DEELCONCLUSIE 8
HOOFDSTUK 3: BOETEBELEID IN DE PRAKTIJK 9
§3.1INLEIDING 9 §3.2BOETEBELEID 9 §3.3RECIDIVE 9 §3.4BOETE MATIGEN? 10 §3.5EUROPESE RECHTSPRAAK 11 §3.6HOGERE RECHTSPRAAK 12 §3.7DEELCONCLUSIE 13
HOOFDSTUK 4: VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN 14
§4.1INLEIDING 14
§4.2EUROPESE INTERNE MARKT 14
§4.3TEWERKSTELLINGSVERGUNNING VOOR EU-ONDERDANEN? 14
§4.4GEDETACHEERDE UITZENDKRACHTEN 15
§4.4DEELCONCLUSIE 16
HOOFDSTUK 5: DE GEVOLGEN VAN HET ESSENT-ARREST 17
§5.1INLEIDING 17
§5.2FEITEN ARREST 17
§5.3OORDEEL HOF 17
§5.4VERSCHIL VICOPLUS-ARREST EN ESSENT-ARREST 17
§5.5EFFECT ARREST 19
§5.6DEELCONCLUSIE 20
HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN 21
§6.1INLEIDING 21
§6.2EINDCONCLUSIE 21
Hoofdstuk 1: Inleiding
§ 1.1 Aanleiding tot onderzoek
De Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) regelt onder welke voorwaarden vreemdelingen in Nederland mogen werken. Uitgangspunt is dat werkgevers voor vreemdelingen die geen vrije toegang tot de arbeidsmarkt hebben een
tewerkstellingsvergunning moeten aanvragen. Art. 56 VWEU verbiedt lidstaten om beperkingen op te leggen op het vrij verkeer van diensten. Op 11 september 2014 heeft het Hof geoordeeld dat een verplichte tewerkstellingsvergunning voor werknemers uit derde landen in dienst van een uitzendbureau uit een andere EU-lidstaat is in strijd met het vrij verkeer van diensten.1 Dit arrest is de aanleiding geweest om te onderzoeken
hoe dit zich juridisch verhoudt en wat de mogelijke gevolgen van dit arrest kunnen zijn.
§ 1.2 Centrale probleemstelling en deelvragen
Centrale probleemstelling:
‘’Is de Nederlandse tewerkstellingsvergunningplicht in strijd met het vrij verkeer van diensten?’’
Deelvragen:
1. Wanneer is er een tewerkstellingsvergunningsplicht? 2. Op welke manier kan de boete worden gematigd? 3. Wat houdt het vrij verkeer van diensten in voor de Wav? 4. Wat is het gevolg van het arrest zaak C-91/13 inzake Essent?
§ 1.3 Leeswijzer
Deze scriptie is opgebouwd uit hoofdstukken en paragrafen. Er zijn zes hoofdstukken en elk hoofdstuk begint met een inleiding waarin het onderwerp van het desbetreffende hoofdstuk wordt geïntroduceerd. Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie waarin er antwoord wordt gegeven op de deelvraag. Hoofdstuk 1 is de inleiding van deze scriptie. Hierin staat de aanleiding alsmede de centrale probleemstelling van deze scriptie. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de verplichting om een
tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Hoofdstuk 3 bestaat uit bestudering van relevante jurisprudentie omtrent het boetebeleid en het matigen hiervan wegens het overtreden van de tewerkstellingsvergunningsplicht. In hoofdstuk 4 wordt aandacht besteedt aan het belang van het vrij verkeer van diensten in samenhang met de Wav. In hoofdstuk 5 komen de gevolgen van het Essent-arrest aan bod. In hoofdstuk 6 zal er
1 HvJ EU 11 september 2014, C-91/13 (Essent).
antwoord worden gegeven op de centrale probleemstelling en worden er aanbevelingen gegeven. De scriptie eindigt met een literatuur- en bronnenoverzicht.
Hoofdstuk 2: De tewerkstellingsvergunning
§ 2.1 Inleiding
In de Wav staat de bescherming van de nationale arbeidsmarkt centraal. Met het oog daarop is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Dit staat in art. 2 lid 1 Wav. Maar wanneer ben je werkgever, wanneer ben je vreemdeling, wat is een
tewerkstellingsvergunning en zijn er uitzonderingen hierop. Het antwoord op al deze vragen leidt tot het antwoord op de eerste deelvraag. Maar als eerst komt aan bod hoe de Wav tot stand is gekomen.
§ 2.2 Totstandkoming van de Wav
Voordat de Wav in 1994 inwerking is getreden, waren er al meerdere voorlopers. De eerste wet die regels gaf voor een toelating in Nederland over arbeidsmigratie was de Wet tot regeling van het verrichten van Arbeid in Loondienst door Vreemdelingen en dateert uit 1934. De kern van deze regeling was dat de werkgever voor bepaalde werkzaamheden een vergunning nodig had als hij een vreemdeling arbeid wilde laten verrichten. Tot 1967 kwamen er veel arbeidsmigranten naar Nederland. Ook vanuit de EEG, maar ook was het vrij verkeer van werknemers geïntroduceerd. Daarom was het tijd om naar een nieuwe wet over te gaan. De Wet Arbeidsvergunning Vreemdelingen werkte vanaf 1964 tot 1979. De toetreding van nog meer landen in de EEG zorgde ervoor dat de werkvergunningsplicht voor de EEG-onderdanen verviel. Een andere ontwikkeling op de arbeidsmarkt was de verschuiving van industriële werkgelegenheid naar werkgelegenheid in de dienstverlening. Dit leidde tot de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna: Wabw) in 1979. Met deze wet kwamen er strengere regels voor de toelating van arbeidsmigranten. De wet bracht ook hogere straffen voor werkgevers die zonder vergunning buitenlandse arbeiders lieten werken. De voorrang voor
werknemers uit Nederland en EU landen was explicieter vastgelegd. De Wabw werd in 1994 vervangen door de Wav, omdat het onvoldoende mogelijkheden bood om binnen het restrictieve toelatingsbeleid een op maatwerk vergunningsbeleid te voeren. Daarbij was de werkloosheid en sociale zekerheid belangrijke argumenten.2 De doelen van de
Wav stammen uit de Wabw. Dit zijn te weten de restrictieve toelating van
arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van vreemdelingen.3
§ 2.3 Werkgever
Volgens art. 1 onder b Wav is de werkgever ‘’degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, alsmede de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten’’. De werkgever kan
2 Franssen 2013, p. 3-7.
3 Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 4 (MvT).
een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Krachtens art. 7:610 lid 1 BW is een werkgever diegene voor wie de werknemer arbeid verricht en als tegenprestatie loon ontvangt. Hieruit blijkt dat het werkgeversbegrip in de Wav ruimer is dan in het civiele recht, want iedereen kan werkgever zijn die een ander arbeid laat verrichten, zonder dat er sprake is van loon. Tevens is er geen arbeidsovereenkomst vereist en er is ook geen gezagsverhouding tussen de werkgever en werknemer nodig.4 Uit de memorie van
toelichting blijkt dat degene voor wie de vreemdeling feitelijk arbeid verricht, wordt aangemerkt als werkgever. En deze werkgever dient zorg te dragen voor de
aanwezigheid van een tewerkstellingsvergunning. De wet is eenduidig over de
verantwoordelijkheid van de werkgever bij het tewerkstellen van vreemdelingen.5 Het
werkgeversbegrip is zeer ruim en feitelijk van aard. Dit is om schijnconstructies en bewijsproblemen te vermijden. De bedoeling van de wetgever was om ervoor te zorgen dat er in ieder geval één werkgever was aan te wijzen als vergunningsplichtige in de zin van de Wav.6 Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij
niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.7
§ 2.4 Vreemdeling
In art. 1 sub c Wav wordt voor de definitie van een vreemdeling verwezen naar de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Volgens de Vw 2000 is een vreemdeling ‘’ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld’’. EU-burgers zijn in art. 3 lid 1 sub a Wav uitgezonderd van de tewerkstellingsvergunning. Nederland is lid van de EU en dient zich te houden aan de regels over het vrije verkeer van werknemers. Er mag dus geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd van werknemers uit de EU lidstaten.8
Hoe dit zich verhoudt met het vrij verkeer van diensten, wordt besproken in hoofdstuk 4.
§ 2.5 Tewerkstellingsvergunningsplicht en uitzonderingen
Uit art. 1 sub e Wav blijkt dat een tewerkstellingsvergunning, een vergunning is die door de werkgever wordt aangevraagd om een vreemdeling arbeid in loondienst te laten verrichten. Op grond van art. 5 lid 1 jo. 1 sub a Wav is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevoegd tot het afgeven en intrekken van
tewerkstellingsvergunningen. Bij de verlening van een tewerkstellingsvergunning wordt getoetst of er voldoende nationaal en Europees prioriteit genietend aanbod aanwezig is op de arbeidsmarkt. Dit blijkt uit art. 8 lid 1 sub a Wav.9
Zoals eerder is besproken kan het zijn dat één vreemdeling meerdere werkgevers heeft. Ingevolge art. 2 lid 2 Wav is het echter niet nodig dat al die werkgevers een
4 Grütters e.a. 2012, p. 199.
5 Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13 (MvT). 6 Klap & De Lange 2008, p. 391.
7 Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2 (MvA). 8 Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 14 (MvT). 9 De Lange 2010, p. 337.
tewerkstellingsvergunning hebben. Als één van de werkgevers in de keten een tewerkstellingsvergunning heeft is dat voldoende. Wel is vereist dat de
tewerkstellingsvergunning is verleend voor de arbeid die de vreemdeling feitelijk verricht.10 Tevens heeft de vreemdeling die een vergunning tot verblijf als zelfstandige
heeft geen tewerkstellingsvergunning nodig. Bij de toelating tot Nederland is namelijk al getoetst of er met de toelating van de desbetreffende vreemdeling een voldoende
Nederlands belang is gemoeid.11 Tot slot is in art. 3 lid 1 sub c Wav geregeld dat een bij
amvb aangewezen categorie van vreemdelingen of werkzaamheden geen
tewerkstellingsvergunning is verreist. Deze categorieën zijn zeer divers. Van incidentele specifieke werkzaamheden tot uitoefening van sport en kunst en van
uitwisselingsprogramma’s tot geregistreerde vervoersmiddelen in het internationale verkeer.12 Als de werkgever geen tewerkstellingsvergunning heeft voor de vreemdeling,
is er in art. 18 Wav de mogelijkheid opgenomen om een bestuurlijke boete op te leggen. Hoe het boetebeleid zich in de praktijk uitgepakt, komt aan bod in het volgende
hoofdstuk. Er is geen uitzondering op de tewerkstellingsvergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Bij het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten is er een tewerkstellingsvergunning vereist. Bij deze categorie wordt voornamelijk gekeken naar de feitelijke omstandigheden waaronder de
arbeidskrachten worden tewerkgesteld.13 Ook dit komt aan bod in hoofdstuk 4.
§ 2.6 Deelconclusie
Het belangrijkste doel van de Wav is de bescherming van de nationale arbeidsmarkt en illegale tewerkstelling bestrijden. Om dit te verwezenlijken heeft de wetgever een tewerkstellingsvergunningsplicht ingevoerd voor de werkgever. Het werkgeversbegrip is zeer ruim geformuleerd in de Wav. Men wordt ook snel als werkgever aangewezen. De eerste deelvraag is als volgt geformuleerd: ‘Wanneer is er een
tewerkstellingsvergunningsplicht?’ Uit de besproken literatuur blijkt dat er een
tewerkstellingsvergunningsplicht is voor de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten zonder dat de vreemdeling hiervoor bevoegd was. Een vreemdeling is
namelijk een persoon die niet de Nederlandse nationaliteit bezit en die ook niet volgens de wet als Nederlander gelijkstelt kan worden.
10 Franssen 2013, p. 47. 11 Franssen 2013, p. 24. 12 Franssen 2013, p. 49. 13 Franssen 2013, p. 68.
Hoofdstuk 3: Boetebeleid in de praktijk
§ 3.1 Inleiding
De sancties wegens het overtreden van de Wav kan worden opgesplitst in drie soorten. Er zijn privaatrechtelijke sancties voor de werkgever (art. 23 Wav). Het is mogelijk om strafrechtelijk sancties op te leggen (art. 197b Sr.). En tot slot kunnen er
bestuursrechtelijk sancties worden opgelegd (art. 18 Wav).14 In dit hoofdstuk komt
voornamelijk jurisprudentie omtrent de boete wegens het overtreden van de
tewerkstellingsvergunningsplicht aan bod. Ook wordt in dit hoofdstuk besproken of en onder welke voorwaarden de boete gematigd kan worden.
§ 3.2 Boetebeleid
Het niet naleven van een in de Wav gegeven voorschrift levert een overtreding op. Alle overtredingen zijn direct beboetbaar. Als een overtreding van de Wav wordt
geconstateerd, kan direct een boeterapport aangezegd en opgemaakt worden.De controle van de Wav is in handen van de Inspectie, ressorterend onder de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW). Procederen tegen het ministerie SZW is de enige manier om de Wav-boete te matigen of ongedaan te krijgen. De werkgever gaat dan in bezwaar en beroep op grond van de Awb. Tevens kan hij in hoger beroep bij hoogste rechter in Wav-zaken, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling).15 De Beleidsregel boeteoplegging bevat nadere regels over de wijze
waarop de bestuurlijke boete wordt berekend. De rechtsbasis hiervoor staat in art. 19d lid 6 Wav. Bij deze Beleidsregel hoort de bijlage ‘Tarieflijst boetenormbedragen
bestuurlijke boete.’16 Er zijn twee bestuurlijke sancties, de maatregel tot stillegging van
het werk (art. 17b Wav) en de bestuurlijke boete (art. 18 Wav). In art. 18 lid 1 Wav staat dat het niet naleven van art. 2 lid 1 Wav beboetbaar is. In art. 2 lid 1 Wav staat het verbod om een vreemdeling te laten werken zonder tewerkstellingsvergunning. De hoogte van de boetebedragen per overtreding staan in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014. Het boetebedrag voor een werkgever die in strijd met art. 2 Wav handelt kan een boete van € 12.000 riskeren. Dit volgt uit art. 1 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 jo. Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav. Uit art. 2 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 blijkt dat de boete voor de werkgever als natuurlijke persoon wordt gehalveerd. Uit art. 3 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 blijkt dat dit ook geldt voor degene die tot de overtreding opdracht hebben gegeven, alsmede diegene die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Zij kunnen dus een boete riskeren van € 6.000.
§ 3.3 Recidive
Uit art. 19d lid 2 Wav volgt dat de bestuurlijke boete wordt verdubbeld in geval van recidive binnen vijf jaar nadat de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding
14 Huys 2013, p. 279. 15 De Lange 2010, p. 337.
16 Toelichting bij art. 1 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014.
rechtens onaantastbaar is geworden. Onder recidive wordt in art. 19d Wav verstaan het niet-naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod, dan wel het niet-naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke
verplichtingen en verboden. Met soortgelijke verplichtingen en verboden worden (uitsluitend) bedoeld het verbod uit art. 2 lid 1 Wav (verbod om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning) en de verplichting krachtens art. 18 lid 2 Wav (verplichting om aan een bevoegde
toezichthouder medewerking te verlenen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid (heeft) verricht). De verhoging van de bestuurlijke boete bedraagt zelfs 200% indien beide
overtredingen, zoals bedoeld in art. 19d lid 2 Wav, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ‘ernstige overtredingen’. In art. 4c jo. art. 4b lid 3 Besluit uitvoering Wav is bepaald dat onder een ernstige overtreding wordt verstaan een overtreding waarbij ten minste twintig vreemdelingen zijn betrokken. In feite gaat het dus om twintig overtredingen, gekoppeld aan twintig personen. Eenzelfde
verhoging van 200% wordt toegepast indien binnen een tijdvak van vijf jaar
voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet-naleven van eenzelfde of soortgelijke wettelijke verplichting of verbod, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere (twee) overtredingen onherroepelijk zijn geworden.17 De recidivetermijn van vijf jaar
wordt verdubbeld indien de onherroepelijke boetes zijn opgelegd vanwege een ernstige overtreding zoals hiervoor bedoeld (art. 19d lid 5 Wav).18
§ 3.4 Boete matigen?
In art. 10 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 staat de mogelijkheid om de boete wegens het overtreden van art. 2 lid 1 Wav te matigen. Dit kan met 25%, 50% of 75% en is afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding , de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Dit wordt beoordeeld op grond van art. 5:46 lid 2 Awb.19 In de
toelichting bij art. 10 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 staan er een aantal omstandigheden waaronder de boete gematigd kan worden. Het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. De boete kan met 25% worden gematigd als er sprake is een inlenende werkgever die gebruik heeft gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau, de
werkgever zelf beseft dat er sprake is van illegale tewerkstelling en de overtreding zelf beëindigd (indien de werkgever dit ook meldt bij de Inspectie SZW, kan de boete zelfs met 75% worden gematigd) of als er meer dan zes maanden zit tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport. De boete kan met 50% worden gematigd als er onduidelijkheden zijn voor de werkgever (dit geldt met name voor Bulgaren en Roemenen), indien de werkgever kan aantonen dat hij alle inspanningen heeft verricht ter voorkoming van de overtreding, of als het gaat om onbetaalde arbeid
17 Stb. 2012, 484, p. 28-20 (Nota van Toelichting). 18 Huys 2013, p. 283.
19 De Lange 2010, p. 338.
van geringe omvang en duur dat eenmalig heeft plaatsgevonden (de boete kan worden gematigd met 75% indien het gaat om arbeid verricht in de privésfeer en de
vreemdeling familie is en op familiebezoek is). De boete kan ook met 50% worden gematigd als de werkgever voor de student die maximaal 10 uur per week heeft gewerkt geen tewerkstellingsvergunning heeft maar blijkt dat deze
tewerkstellingsvergunning zou worden verleend indien deze was aangevraagd (boete kan met 75% worden gematigd indien blijkt dat de student met
tewerkstellingsvergunning incidenteel teveel heeft gewerkt), hetzelfde geldt ook indien de tewerkstellingsvergunning is aangevraagd maar nog niet ontvangen. Indien de tewerkstellingsvergunning al is aangevraagd en verzonden, echter heeft het de werkgever het nog niet bereikt, kan de boete met 75% worden gematigd. Veel jurisprudentie van de Afdeling gaat over de mogelijkheid om de boete te matigen wegens de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Hoewel de beleidsregel wel duidelijke omstandigheden benoemt, wordt in de navolgende paragrafen merkwaardige jurisprudentie besproken.
§ 3.5 Europese rechtspraak
De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid legt aan Het Financiële Dagblad B.V. (hierna: de krant) ter zake van overtreding van art. 2 Wav bestuurlijke boetes op, voor een bedrag van € 312.000. De boete ziet op het als werkgever (in de zin van de WAV) te werk stellen van krantenbezorgers zonder tewerkstellingsvergunning die noch de Nederlandse nationaliteit hebben noch een nationaliteit op basis waarvan zij met Nederlanders kunnen worden gelijkgesteld. De krant gaat tegen dit besluit in bezwaar. Daarbij stelt de krant zich o.a. op het standpunt dat de krant niet
verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gebeurtenissen omdat de
overeenkomsten met de krantenbezorgers onder de verantwoordelijkheid van de tussenpersonen, de bedrijven aan wie de krant het drukken en de distributie van de krant via ‘outsourcing’ laat verzorgen, vallen. Het bezwaar wordt afgewezen. De krant gaat tegen dit besluit in beroep bij de rechtbank Amsterdam. De rechtsbank vernietigt het besluit van de staatssecretaris, op de basis dat, gelet op feit dat de hoofdactiviteit van de krant de publicatie en niet de distributie van kranten is, de krant niet als
werkgever van de bezorgers kan worden aangemerkt. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gaat tegen dit besluit in beroep bij de Afdeling. In het kader van dit beroep voert de krant o.a. aan dat het aanmerken van de krant als werkgever in de zin van de Wav onvoorzienbaar was en aldus in strijd is met art. 7 EVRM. Art. 7 EVRM regelt het lex-certa beginsel, deze houdt in dat er niet gestraft mag worden indien de punitieve bepalingen niet voldoende duidelijk zijn. Op 23 juni 2010 honoreert de Afdeling het beroep van de Minister. In Straatsburg klaagt de krant o.a. over schending van art. 7 EVRM omdat niet voorzienbaar was dat het bedrijf zou kunnen worden aangemerkt als ‘werkgever’ in de zin van de Wav.
Het Hof overweegt dat “een ander arbeid laat verrichten” beter het begrip werkgever in art. 1 sub b onder 1 Wav weergeeft dan de interpretatie van klager welke zwaar leunt op een veronderstelling dat sprake moet zijn van een formele relatie waarbij de
werkgever persoonlijk instructies geeft aan de buitenlandse werknemer bij hem in dienst. Het Hof oordeelt dat de wet meer flexibiliteit biedt dan klager suggereert. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de wet is dat verantwoordelijkheid voor het verzorgen van tewerkstellingsvergunningen bestaat voor “degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht” Specifieke typen van contracten worden niet genoemd in de wet. Uitbesteding wordt ook niet uitgesloten in de wet. Het argument over het
‘invloedcriterium’ geïntroduceerd door de rechtspraak van de Afdeling faalt. Het Hof oordeelt dat de klacht inzake schending van art. 7 EVRM, zijnde kennelijk ongegrond, niet-ontvankelijk is.20
Merkwaardig aan deze uitspraak is dat de krant een beroep doet op het niet kunnen worden gestraft wegens art. 2 Wav, omdat die niet wist dat het werkgevers begrip zo ruim werd uitgelegd. Maar van een professionele marktdeelnemer als Het Financiële Dagblad B.V. is het niet zo moeilijk om juridisch advies in te winnen en had kunnen weten dat zij ook bij de uitbesteding van de bezorging, als werkgever in de zin van de Wav van de bezorgers zou kunnen worden aangemerkt. Dit houdt dus ook in dat zij zich aan de verplichtingen van de Wav diende te houden.
§ 3.6 Hogere rechtspraak
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling21 bestaat reden tot matiging van de
opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete
onevenredig wordt getroffen. In een vrij recent uitspraak heeft de Afdeling de boete met 50% gematigd wegens de geringe draagkracht van de beboete onderneming. Hierbij is in aanmerking genomen dat de vennootschap een startende onderneming is en
aannemelijk is dat zij de Wav niet bewust heeft overtreden, zij de verschuldigde
belastingen en premies voor de vreemdelingen heeft afgedragen, de vreemdelingen niet heeft onderbetaald en uitgebuit en zij geen financieel voordeel van de tewerkstellingen heeft behaald. De opgelegde boete strookte niet met de in art. 5:46 lid 2 Awb
neergelegde eisen en leverde geen evenredige sanctie op. Ook in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.22
Indien de beboete werkgever betoogt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, wordt ervan uitgegaan dat deze termijn is aangevangen op het moment dat het boeterapport aan de werkgever bekend is gemaakt. De Afdeling heeft eerder overwogen dat de redelijke termijn, bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, overschreden is, indien de duur van totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens
20 EHRM 28 juni 2011, JV 2011, 403, m.nt. J.S. Nan. 21 ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9508. 22 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707.
bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is geweest. 23 De Afdeling heeft dan overwogen
dat bij een zodanige overschrijding een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500 in de rede ligt.24
In 2014 kwamen opnieuw uitgevers van dagbladen en de distributeur op tegen de aan hen als werkgevers van krantenbezorgers opgelegde Wav-boetes. Het ging om
vervanging van legaal tewerkgestelde bezorgers door bezorgers zonder recht op toegang tot de arbeidsmarkt, zonder dat de werkgever over een
tewerkstellingsvergunning beschikt. In bezwaar werden de boetes van de distributeur met 50% gematigd vanwege de inspanningen die waren verricht om de illegale
tewerkstelling van bezorgers te voorkomen, maar de boetes voor de uitgeverijen werden niet gematigd. In beroep werden de boetes helemaal vernietigd. Dat werd door de Afdeling weer teruggedraaid. Vanwege de inspanningen om de illegale tewerkstelling te voorkomen acht de Afdeling de matiging met 50% van de boetes voor zowel de
distributeur als de uitgevers van wie de inspanningen hadden bijgedragen aan de maatregelen die de distributeur had genomen, gerede.25
§ 3.7 Deelconclusie
De tweede deelvraag luidt als volgt: ‘Op welke manier kan de boete worden gematigd?’ Het boetebeleid is geïntroduceerd om de doelen van de Wav nog beter toepassing te geven. Met name illegale tewerkstelling bestrijden. Uit de hierboven besproken jurisprudentie blijkt dat de boete met 25%, 50% of 75% gematigd kan worden
afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding , de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Uit de jurisprudentie blijkt dat vaak beroep wordt gedaan op het niet zijn van werkgever (of het niet weten daarvan). Maar wegens het ruime
werkgeversbegrip wordt dit vaak niet gehonoreerd. Wat wel de boete kan matigen, zijn de inspanningen van de werkgever, financiële gegevens, en het feit dat de
tewerkstellingsvergunning wel zou zijn verleend indien die was aangevraagd of al aangevraagd is en nog niet de werkgever heeft bereikt.
23 ABRvS 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0522. 24 ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226. 25 ABRvS 9 juli 2014, JV 2014, 288, m.nt. T. de Lange.
Hoofdstuk 4: Vrij verkeer van diensten
§ 4.1 Inleiding
In het kader van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van diensten, heeft een werkgever het recht om met zijn eigen werknemers zijn diensten aan te bieden in een andere lidstaat dan die waarin hij is gevestigd. De rechtsbasis hiervoor kan worden gevonden in art. 56 VWEU. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de Europese invloed op de tewerkstellingsvergunning.
§ 4.2 Europese interne markt
Het Europese recht van de interne markt gaat uit van een gesloten stelsel, elke
onderdaan die in een andere lidstaat een economische activiteit uitoefent doet dat als werknemer, zelfstandige of dienstverlener. Als sprake is van een economische activiteit, maar niet als werknemer, mag geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd en mag bij het ontbreken daarvan, ook geen boete worden opgelegd. Nederland maakt onderscheid tussen zuivere dienstverlening en ‘onzuivere’ dienstverlening. Onder ‘onzuivere’ dienstverlening verstaat de Nederlandse overheid twee vormen van detachering, het ter beschikking stellen van werknemers in concernverband en uitzendarbeid. Zuivere dienstverlening is aanbesteding van werk.26
§ 4.3 Tewerkstellingsvergunning voor EU-onderdanen?
Nederland is lid van de EU. Bedrijven uit een andere EU-lidstaat die in Nederland diensten verrichten in het kader van het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU), hebben voor hun werknemers uit derde landen of hun EU-werknemers die nog geen vrije toegang tot de arbeidsmarkt hebben, de verplichting om vooraf melding te doen bij het UWV over de voorgenomen dienstverlening. Dit is geregeld in art. 1e lid 1 sub b Besluit uitvoering Wav 2014.27 In plaats van de tewerkstellingsvergunningsplicht dient
de werkgever die zijn werknemer in het kader van grensoverschrijdende
dienstverlening tijdelijk in Nederland een dienst laat verrichten, dit op grond van art. 2a lid 1 Wav, wel te notificeren. Dit heet de notificatieplicht.28 In art. 1e lid 1 Besluit
Uitvoering Wav staat dat een tewerkstellingsvergunning niet vereist is voor een vreemdeling die in dienst is van een werkgever uit een andere lidstaat van de EU die tijdelijk in Nederland werkt, waarbij de werkgever in het kader van
grensoverschrijdende dienstverlening in Nederland een opdracht uitvoert. Het gaat dus altijd om een dienstverlener die in Nederland op grond van het vrij verkeer van
diensten een opdracht uitvoert met behulp van werknemers waarvoor een
tewerkstellingsvergunning vereist zou zijn als die werknemers niet onder leiding en toezicht van de dienstverleners zouden werken. De werknemers van de dienstverlener moeten gerechtigd zijn in het land van vestiging van de dienstverlener te verblijven en
26 De Lange 2010, p. 338-342. 27 Grütters e.a. 2012, p. 204.
28 Beleidsregel Boeteoplegging Wav 2014, Stcrt. 2014, 8252, p. 7.
aldaar de desbetreffende arbeid te verrichten.29 In het Rush Portuguesa-arrest speelde
de vraag of de werknemers die de werkgever-dienstverrichter meeneemt naar de lidstaat waar hij de dienst verricht, onder vrijheid van werknemers vallen (art. 45 VWEU) of onder het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU).30 Het Hof heeft
geoordeeld dat de vrijheid van dienstverrichting betekent dat de dienstverrichter het recht heeft om net zo veel eigen werknemers mee te nemen naar het land waar de dienst wordt verricht. Het Hof achtte belang aan het feit dat het ging om een tijdelijke dienstverrichting en na afloop van de dienstverrichting de werknemers terugkeren naar het land van de werkgever-dienstverrichter.31 Uit hetzelfde arrest meent de
regering dat in geval van aanneming van werk er wel een tewerkstellingsvergunning mag worden geëist, want de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt als met de terbeschikkingstelling van de werknemers wordt beoogd die werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling anders dan tijdelijk.32
In het Van der Elst-arrest heeft het Hof de benadering uit Rush Portuguesa
doorgetrokken naar derde-land onderdanen.33 Indien een derdelander legaal in een
EU-lidstaat woont en werkt, dan mag een andere EU-EU-lidstaat geen tewerkstellingsvergunning eisen, voor die derdelander.34
§ 4.4 Gedetacheerde uitzendkrachten
Voor gedetacheerde uitzendkrachten met een nationaliteit van een derde land geldt dat de lidstaat van ontvangst wel een tewerkstellingsvergunning mag hanteren, art. 1e lid 1 sub c Besluit uitvoering Wav 2014.35 Dit is geoordeeld in het Vicoplus-arrest.36 Het Hof
bevestigt en verheldert in dit arrest zijn overweging uit het Rush Portuguesa-arrest. Het Hof overweegt dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt,
weliswaar dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Tijdens zijn uitzending naar de inlenende onderneming bekleedt de uitzendkracht ‘ in het typische geval’ een functie die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed. Het is inderdaad zo dat de dienst die wordt geleverd door het uitzendbureau er precies in bestaat om in een andere lidstaat werknemers ter beschikking te stellen, en niet om in een andere lidstaat met eigen personeel bepaalde werken te gaan uitvoeren. Het Hof besluit niet dat deze werknemers migrerende werknemers zijn in de zin van art. 45 VWEU, want in dat geval zouden zij een beroep kunnen doen op het recht op gelijke behandeling met de plaatselijke werknemers. Maar het arrest geeft wel weer dat de detachering van werknemers zich op het snijpunt bevindt van twee onderdelen van het Unierecht inzake de interne markt, met name het
29 Franssen 2013, p. 66.
30 HvJ 27 maart 1990, zaak 113/89, NJ 1991, 703. 31 Pennings 2007, p. 247.
32 Franssen 2013, p. 230.
33 HvJ 9 augustus 1994, zaak 43/93, Jur. 1994, I-3800. 34 Pennings 2007, p. 248.
35 Beltzer & Peters 2013, p. 138.
36 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09.
vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten en waarbij het Hof voor de arbeidsrechtelijke bescherming van deze werknemers voorrang blijft geven aan de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten.37
§ 4.4 Deelconclusie
Uit het bovenstaande blijkt dus dat er geen tewerkstellingsvergunningsplicht is voor EU-onderdanen of derdelanders, indien legaal verblijven in de EU-lidstaat. Dit komt wegens het vrij verkeer van diensten. Wel is er een notificatieplicht voor
grensoverschrijdende dienstverlening. Dit is tevens het antwoord op de derde deelvraag die als volgt is geformuleerd: ‘Wat voor invloed heeft het vrije verkeer van diensten voor de tewerkstellingsvergunningsplicht?’ Wel is het vreemd dat Nederland ondanks de duidelijke jurisprudentie alsnog boetes heeft opgelegd in soortgelijke situaties. Dit komt aan bod in het volgende hoofdstuk.
37 Verschueren 2014, p. 561.
Hoofdstuk 5: De gevolgen van het Essent-arrest
§ 5.1 Inleiding
Het Hof heeft in de zaak Essent geconcludeerd dat de Nederlandse tewerkstellingsplicht voor werknemers uit derde landen, in dienst bij een onderneming uit een EU-lidstaat, een beperking vormt op het vrij verkeer van diensten die niet kan worden
gerechtvaardigd.38 In dit hoofdstuk wordt het arrest uitvoerig besproken, want in het
Vicoplus-arrest had het Hof nog verklaard dat een tewerkstellingsvergunning verenigbaar kon zijn met de vrij verkeer van diensten.
§ 5.2 Feiten arrest
Essent is een vennootschap gevestigd te Nederland, die aan BIS Industrial Services Nederland BV (hierna: BIS), eveneens gevestigd te Nederland, opdracht had gegeven werkzaamheden te verrichten die bestonden in het opbouwen van steigers bij een nevenvestiging te Geertruidenberg (Nederland). Volgens een rapport van de
Arbeidsinspectie van 8 maart 2010 is tijdens een controle bij die vestiging op 15, 19 en 20 mei 2008 gebleken dat 33 onderdanen van derde landen, onder wie 29
vreemdelingen van Turkse nationaliteit, tussen 1 januari 2008 en 20 mei 2008 aan die opbouw hebben meegewerkt. Volgens datzelfde rapport zijn deze uit derde landen afkomstige werknemers aan BIS ter beschikking gesteld door Ekinci Gerüstbau GmbH (hierna: Ekinci), een in Duitsland gevestigde onderneming waarbij zij in dienst waren, zonder dat de Nederlandse autoriteiten voor een dergelijke terbeschikkingstelling tewerkstellingsvergunningen hadden afgegeven. Bij besluit van 11 mei 2010 heeft de minister Essent een boete van € 264.000 opgelegd wegens overtreding van art. 2 lid 1 Wav, omdat Essent deze werkzaamheden door de vreemdelingen had laten verrichten zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunningen, terwijl die volgens de
Nederlandse wet wel waren vereist. Essent heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
§ 5.3 Oordeel Hof
Het Hof oordeelt dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mag eisen in situaties inzake Essent. Daarmee heeft het Hof het Nederlandse standpunt, dat het over de grens ter beschikking stellen van arbeidskrachten een “onzuivere dienstverrichting” is, afgekeurd. Volgens het Hof vormde de Nederlandse tewerkstellingsvergunningsplicht een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van dienstverrichting van de Duitse steigerbouwer, die zijn personeel over de grens in Nederland uitleende.
§ 5.4 Verschil Vicoplus-arrest en Essent-arrest
Hoe kan het dat het Hof in het Vicoplus-arrest heeft geoordeeld dat voor gedetacheerde uitzendkrachten met een nationaliteit van een derde land het ontvangende lidstaat wel een tewerkstellingsvergunning mag hanteren en vervolgens drie jaar later oordeelt dat, dat niet mag. Terwijl het in beide zaken ging om “onzuivere dienstverrichting”. In het Vicoplus-arrest ging het namelijk om Poolse uitzendkrachten die in Nederland
38 HvJ EU 11 september 2014, C-91/13 (Essent).
werkzaam waren. Bij de toetreding van Polen in 2004 is in de Toetredingsakte bepaald dat er een tijdelijke uitzondering wordt gemaakt voor het vrij verkeer van werknemers. Daarbij hadden Poolse werknemers zelf geen recht op vrij verkeer van werknemers binnen Europa, maar hadden Poolse bedrijven wel al aanspraak op vrij verkeer van diensten. Het bleef dus mogelijk dat de toenmalige lidstaten hun nationale regels, waaronder de Nederlandse tewerkstellingsvergunningsplicht, konden toepassen op Poolse onderdanen tot vijf jaar na de toetreding en in geval van ernstige verstoringen van de arbeidsmarkt tot het einde van het zevende jaar na de toetreding. Drie Poolse bedrijven kregen van de Inspectie SZW een boete omdat ze geen
tewerkstellingsvergunning hadden voor hun Poolse arbeidskrachten conform de Wav. De bedrijven brachten echter naar voren dat de werknemers gedetacheerd waren in Nederland en dat hun positie daarom onder het vrij verkeer van diensten viel, en niet onder het vrij verkeer van werknemers. Het Hof erkent dat detacheren een vorm van dienstverlening kan zijn, maar het Hof heeft eerder ook bepaald dat dergelijke
werkzaamheden invloed hebben op de arbeidsmarkt van de lidstaat van de ontvanger van de dienst. En het voorkomen van een verstoring van de arbeidsmarkt is nu juist het doel van deze afspraak die bij de toetreding gemaakt is in de Toetredingsakte. Het Hof gaat door deze constructie heen. Als via detachering arbeidskrachten in Nederland tewerkgesteld zouden kunnen worden, zou dit het gevaar meebrengen dat de overgangsbepaling in de Toetredingsakte een groot deel van haar nuttige werking wordt ontnomen, aldus het Hof. Gedurende de overgangsperiode die het doel had de arbeidsmarkt nog niet onverkort open te stellen en verstoringen op de arbeidsmarkt te voorkomen, is de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Poolse uitzendkrachten dan ook gerechtvaardigd als een toegestane maatregel op grond van de Toetredingsakte en daarmee verenigbaar met het vrij verkeer van diensten.39 Daarom was ook in de
Toetredingsakte opgenomen dat er een overgangsperiode zou gelden gedurende welke het vrij verkeer van werknemers nog niet zou gelden voor werknemers uit die nieuwe lidstaten. De tewerkstellingsvergunningsplicht was dus tijdelijk van aard. Immers na de overgangsperiode zouden ook Poolse werknemers het recht hebben op vrij verkeer van werknemers.40
Het verschil tussen beide arresten is duidelijk, want in het Vicoplus-arrest gaat het om een specifieke omstandigheid, namelijk een overgangsregeling in het kader van de toetreding van de nieuwe lidstaten. In het Essent-arrest gaat het niet om een soortgelijk geval, het gaat namelijk over derdelanders die legaal in Duitsland wonen en werken en een dienst verlenen aan een Nederlandse bedrijf.41 Het verschil en de uitkomst van
beide arresten is daarom ook begrijpelijk en logisch. In het Vicoplus-arrest ging het om een specifieke situatie, maar Minister Asscher van SZW heeft ging ervan uit dat de eis van een tewerkstellingsvergunning ook gold als de dienst uitsluitend bestond uit het ter beschikkingen stellen van arbeidskrachten.42 Mijns inziens ben ik het eens met het
39 HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09, r.o. 32-35. 40 Houwerzijl 2011, p. 259.
41 Conl. A-G 8 mei 2014, C-91/13, punt 62, 113-118. 42 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 276, p. 1.
oordeel van het Hof. Dit in aanmerking nemende dat Nederland en Duitsland beide lid zijn van de EU en dit te maken heeft met erkenning en vertrouwen in elkaars
rechtsstelsels en de fundering is van de interne markt. Ik zou het ook vreemd vinden indien iemand een Nederlandse verblijfsvergunning heeft waarmee hij tevens kan werken in Nederland en dan vervolgens door zijn werkgever voor een dienst wordt gedetacheerd naar een ander EU-lidstaat en dat daarvoor dan een werkvergunning zou moeten aangevraagd in het ontvangende lidstaat. Ik ben dan ook verbaasd dat minister Asscher ervan uitging dat de specifieke situatie van het Vicoplus-arrest zonder nadere toelichting kan worden gebruikt voor de tewerkstellingsvergunningsplicht, terwijl het eigenlijk twee geheel andere situaties zijn. Het oordeel in het Vicoplus-arrest heeft dus alleen waarde voor dienstverlening bestaande uit het ter beschikking stellen van werknemers door bedrijven uit nieuwe toetredende lidstaten en gedurende een overgangsperiode waarin een tewerkstellingsvergunningsplicht is opgenomen in de Toetredingsverdragen.
§ 5.5 Effect arrest
Door dit arrest worden Nederland en alle andere lidstaten van de EU gedwongen de vergunningsplicht voor grensoverschrijdende dienstverlening met buitenlandse werknemers af te schaffen en om te zetten in een meldplicht. Dit kan er ook toe leiden, dat boetes die in situaties als deze in het verleden op grond van de Wav ten onrechte zijn opgelegd, door de Minister van SZW moeten worden terugbetaald. Art. 6:16 Awb geeft de hoofdregel dat het instellen van bezwaar of beroep geen schorsende werking heeft. De boete moet dus worden betaald. Indien blijkt dat de boete ten onrechte is opgelegd, dan wordt deze terugbetaald. In art. 19f Wav staat dat deze binnen zes weken nadat dit is vastgesteld wordt terugbetaald. De boete hoeft toch niet altijd te worden terugbetaald. Op grond van art. 8:72 lid 3 Awb kan de rechter bepalen dat de
rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven.43 Uit
hoofdstuk 3 blijkt dat een situatie als in het Essent-arrest niet in aanmerking komt voor boetematiging. Indien de boete niet geheel of gedeeltelijk wordt terugbetaald, zou dit wel als boetematigingsgrond kunnen gelden. Dit komt verder aan bod in hoofdstuk 6. Het arrest is opvallend, omdat de Afdeling op grond van eerder door het Hof
beantwoorde prejudiciële vragen ervan was uitgegaan dat de Nederlandse praktijk de Europeesrechtelijke toets zou kunnen doorstaan en daarom over de vrijheid van dienstverrichting in deze zaak geen vragen meer heeft gesteld. De vragen die de Afdeling aan het Europese Hof had gesteld gaan over het Turkse Associatierecht, maar het Hof heeft die vragen niet relevant gevonden voor de beslechting van het geschil. Dit is een beetje shockend voor de hoogste bestuursrechter van ons land, die verplicht is bij onduidelijkheid over de interpretatie van het Europese recht uitleg te vragen aan het Hof in Luxemburg.
In het algemeen toetst de rechter niet ambtshalve aan het Europese recht. Er moet door de gemachtigde of de beboete partij zelf een beroep op worden gedaan. Het komt nog
43 Franssen 2013, p. 179.
regelmatig voor dat dit niet wordt gedaan. Hoewel deze zaken evident een Europeesrechtelijk karakter hebben, gezien de nationaliteit van de aangetroffen vreemdeling, toetsen de bestuursrechters niet zelf aan het Europese recht. De
hoofdregel is immers dat de Nederlandse bestuursrechter dit alleen doet als het gaat om kwesties die de nationale rechter altijd ambtshalve toetst. Dat gaat dan om zaken
betreffende de ontvankelijkheid en de bevoegdheid of om bepaalde fundamentele mensenrechten. Toch kan er in hetgeen is aangevoerd voor de rechter aanleiding zijn om de rechtsgronden aan te vullen met Europees recht, op grond van art. 8:69 lid 2 Awb. Deze bepaling verplicht de bestuursrechter om de rechtsgronden aan te vullen, dus om een feitelijk complex te vertalen naar relevante rechtsregels.44
§ 5.6 Deelconclusie
De vierde deelvraag is: ‘Wat is het gevolg van het arrest zaak C-91/13 inzake Essent?’ Door dit arrest zal er een eind komen aan de praktijk van de Minister van SZW, dat Nederlandse bedrijven tewerkstellingsvergunningen moeten aanvragen voor het tijdelijk beschikbaar stellen van buitenlandse arbeidskrachten door bedrijven uit andere lidstaten. Tevens is het verschil tussen het Vicoplus-arrest en het Essent-arrest verduidelijkt. Het Vicoplus-arrest ging om een specifieke situatie die tijdelijk van aard was. Het Essent-arrest gaat over werknemers afkomstig uit derde landen door een in een andere lidstaat van de EU gevestigde dienstverlener aan een in Nederland
gevestigde dienstontvanger ter beschikking worden gesteld. Nu nog lopen Nederlandse bedrijven tegen zeer forse boetes op, als zij buitenlands personeel uit een andere lidstaat tijdelijk laten werken zonder Nederlandse werkvergunning. De boete van Essent moet worden gematigd of worden herroept en de Nederlandse regels zullen moeten worden aangepast. Dit komt aan bod in het volgende hoofdstuk.
44 De Lange 2010, p. 346.
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen
§ 6.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale probleemstelling. Het antwoord wordt gevormd met behulp van de uitkomsten van de theorie- en
praktijkonderzoeken. Op grond van de conclusie worden er aanbevelingen gegeven om een soortgelijke situatie te voorkomen.
§ 6.2 Eindconclusie
De centrale probleemstelling luidt: ‘’Is de Nederlandse tewerkstellingsvergunningplicht in strijd met het vrij verkeer van diensten?’’ Het antwoord op de centrale probleemstelling is dat de Nederlandse tewerkstellingsvergunningsplicht inderdaad in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Bij het beantwoorden van de centrale probleemstelling zijn de volgende aspecten in overweging genomen:
Het belangrijkste doel van de Wav is de bescherming van de nationale arbeidsmarkt en illegale tewerkstelling bestrijden. Om dit te verwezenlijken heeft de wetgever een tewerkstellingsvergunningsplicht ingevoerd voor de werkgever. Het werkgeversbegrip is zeer ruim geformuleerd in de Wav. Men wordt ook snel als werkgever aangewezen. Een
tewerkstellingsvergunningsplicht is voor de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten zonder dat de vreemdeling hiervoor bevoegd was. Een vreemdeling is namelijk een persoon die niet de Nederlandse nationaliteit bezit en die ook niet volgens de wet als Nederlander gelijkstelt kan worden.
Het boetebeleid is geïntroduceerd om de doelen van de Wav nog beter toepassing te geven. Met name illegale tewerkstelling bestrijden. Uit de
besproken jurisprudentie blijkt dat de boete met 25%, 50% of 75% gematigd kan worden afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding , de mate van
verwijtbaarheid en de evenredigheid. Uit de jurisprudentie blijkt dat vaak beroep wordt gedaan op het niet zijn van werkgever (of het niet weten daarvan). Maar wegens het ruime werkgeversbegrip wordt dit vaak niet gehonoreerd. Wat wel de boete kan matigen, zijn de inspanningen van de werkgever, financiële gegevens, en het feit dat de tewerkstellingsvergunning wel zou zijn verleend indien die was aangevraagd of al aangevraagd is en nog niet de werkgever heeft bereikt.
Er is geen tewerkstellingsvergunningsplicht is voor EU-onderdanen of
derdelanders, indien legaal verblijven in de EU-lidstaat. Dit komt wegens het vrij verkeer van diensten. Wel is er een notificatieplicht voor grensoverschrijdende dienstverlening.
Door het Essent-arrest zal er een eind komen aan de praktijk van de Minister van SZW, dat Nederlandse bedrijven tewerkstellingsvergunningen moeten aanvragen
voor het tijdelijk beschikbaar stellen van buitenlandse arbeidskrachten door bedrijven uit andere lidstaten. Tevens is het verschil tussen het Vicoplus-arrest en het Essent-arrest verduidelijkt. Het Vicoplus-arrest ging om een specifieke situatie die tijdelijk van aard was. Het Essent-arrest gaat over werknemers afkomstig uit derde landen door een in een andere lidstaat van de EU gevestigde dienstverlener aan een in Nederland gevestigde dienstontvanger ter beschikking worden gesteld. De boete van Essent moet worden gematigd of worden herroept en de Nederlandse regels zullen moeten worden aangepast
§ 6.3 Aanbevelingen
1. Aanpassen wetgeving
Art. 2a Wav dient zodanig te worden aangepast, dat het art. 1e lid 1 sub c Besluit uitvoering Wav 2014 overbodig maakt. En indien het overbodig is, kan art. 1e lid 1 sub c Besluit uitvoering Wav 2014, net zo goed worden doorgestreept. Indien in de Wav al duidelijk wordt dat er geen tewerkstellingsvergunningsplicht is voor grensoverschrijdende dienstverlening, kunnen er in het Besluit uitvoering Wav hierop uitzonderingen worden opgenomen. Voor de handhaving van de Wav is natuurlijk de Wav het uitgangspunt. Uit de meest besproken en
bestudeerde uitspraken blijkt dat bij het opleggen van een boete en in uitspraken altijd wordt verwezen naar art. 2 lid 1, 18 en 19 Wav. Er wordt weinig tot niet verwezen naar het Besluit uitvoering Wav. Daarom is het misschien beter om duidelijke regels in de Wav te formuleren zonder dat telkens naar een besluit of regeling wordt verwezen.
2. Tewerkstellingsplicht wordt notificatieplicht
Het gevolg van het arrest is dat geen tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers afkomstig uit derde landen door een in een andere lidstaat van de EU gevestigde dienstverlener aan een in Nederland gevestigde dienstontvanger. De vrijstelling van een tewerkstellingsvergunning geldt alleen als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Om deze
voorwaarden te kunnen controleren, dient de notificatieplicht zoals die nu al geldt voor andere vormen van dienstverlening (art. 2a lid 1 Wav), uit te worden gebreid tot de categorie van werknemers die onder het bereik van het Essent-arrest vallen. Dit houdt in dat alle grensoverschrijdende dienstverleners die werknemers uit derde landen in dienst hebben en deze in Nederland laten
werken, van te voren hun werkzaamheden in Nederland moeten melden, waarbij alle relevante gegevens moeten worden overgelegd. Dit is de minister ook van plan.45
3. Codificeren/beter bestuderen jurisprudentie
Merkwaardige uitspraken voornamelijk van de Europese hoven en de Afdeling dienen te worden gecodificeerd in een interne regeling van de Inspectie SZW met
45 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 276, p. 2.
het rechtsgevolg erbij of in het Besluit uitvoering Wav. Zo kunnen de ambtenaren die zijn belast met de handhaving van de Wav, nadat zij een overtreding hebben geconstateerd, in de regeling met uitspraken kijken of ze wel bevoegd zijn om een boete op te leggen. Indien mogelijk kan deze regeling ook voor (kleine) werkgevers toegankelijk worden gemaakt, zodat ook zij bewust zijn van de ontwikkelingen in de rechtspraak.
4. Prejudiciële vragen stellen
Het is naar voren gekomen dat de Afdeling niet snel een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie. Indien iets niet duidelijk is, of indien de bestuursrechter het niet zeker weet, wordt het sterk aangeraden om een prejudiciële vraag te stellen. Hiermee krijgt ook de beboete werkgever rechtszekerheid, dat zijn zaak ook de aandacht en zorgt krijgt die het verdient. Zeker als het gaat om hoge bedragen aan boetes.
5. Schorsende werking
Zoals uit het onderzoek naar voren is gekomen dient de beboete werkgever de boete te betalen, want bezwaar en beroep hebben geen schorsende werking. Ook is het naar voren gekomen dat als het blijkt dat de boete ten onrechte is betaald, de rechter kan bepalen om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten blijven. Waardoor terugbetaling van de boete achterwegen blijft. Indien voor de Wav een uitzondering gemaakt zou kunnen worden, dat het maken van bezwaar en instellen van beroep wel schorsende werking heeft, kan dit ook voor de Inspectie SZW een prikkel zijn om nauwkeurig te werk te gaan. Zij zullen zich er dan ook bewust van worden wat de gevolgen zijn van het opleggen van de boete en wat ze eventueel voor de tijd dat bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld, zullen missen. Nu is het vooral de werkgever die geen baat heeft bij het maken van bezwaar en het instellen van beroep, want de werkgever dient de boete te betalen en dient zelfs de wettelijke rentes te betalen.
6. Nieuwe boetematigingsgrond
Uit hoofdstuk 3 blijkt dat er een beperkt aantal gronden zijn waarop de boete gematigd kan worden. Als gevolg van het Essent-arrest blijkt dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mocht eisen voor derdelanders die voor hun dienst naar Nederland worden gedetacheerd. Hierdoor ontstaat er een nieuwe
boetematigingsgrond, immers is het makkelijker om een ministeriële regeling te wijzigen dan de wet. Hierdoor ontstaat er een waarborg voor de werkgevers die in de periode na het Vicoplus-arrest en voor het oordeel van het Essent-arrest al in beroep en hoger beroep zijn dat hun boete gematigd kan worden. De boete kan tenminste met 75% worden gematigd indien de werkgever aan zijn notificatieplicht heeft voldaan, maar geen tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd. De boete zou met 50% kunnen worden gematigd als rectificatie
van de minister, ook als er niet is voldaan aan de notificatieplicht, want de boetes zijn opgelegd door een verkeerde gedachtegang.
Literatuur- en bronnenoverzicht
Literatuur:Beltzer & Peters 2012
R.M. Beltzer & S.S.M. Peters, Inleiding Europees arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Franssen 2013
E.J.A. Franssen, Wet arbeid vreemdelingen, Deventer: Kluwer 2013. Grütters e.a. 2012
C. Grütters e.a., Boom Basics Migratierecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.
Houwerzijl 2011
M.S. Houwerzijl, ‘Het arrest Vicoplus. Bij grensoverschrijdende uitzendarbeid is zowel het vrij verkeer van werknemers als het vrij verkeer van diensten van toepassing’, NtER 2011, afl. 8, p. 259-265.
Huys 2013
P.J. Huys, ‘Illegale arbeid en de nieuwe Fraudewet’, TAP 2013, afl. 7, p. 278-288. Klap & de Lange 2008
A.P. Klap & T.S. de Lange, ‘Marktordening via het werkgeversbegrip van de Wet arbeid vreemdelingen’, SMA 2008, afl. 10, p. 390-396.
De Lange 2010
T.S. de Lange, ‘Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering’, SEW 2010, afl. 9, p. 336-347.
Pennings 2007
F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in een internationale context, Deventer: Kluwer 2007.
Verschueren 2014
H. Verschueren, ‘De interne markt en arbeidsrechtelijke normconcurrentie’, SEW 2014, afl. 12 p. 550-564.
Bronnen:
Wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014 Besluit uitvoering Wav
Burgerlijk Wetboek boek 7
Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens Verdrag betreffende de werking van de EU
Vreemdelingenwet
Wet arbeid buitenlandse werknemers Wet arbeid vreemdelingen
Wetboek van Strafrecht
Parlementaire stukken
Kamerstukken II 1993/94, 23574, nr. 3, p. 1-4 en 14. Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, p. 2 (MvA).
Beleidsregel Boeteoplegging Wav 2014, Stcrt. 2014, 8252, p. 7. Toelichting bij art. 1 Beleidsregels boeteoplegging Wav 2014. Stb. 2012, 484, p. 28-20 (Nota van Toelichting).
Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 276, p. 1.
Jurisprudentie
HvJ EU 11 september 2014, C-91/13 (Essent).
HvJ EU 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09-309/09. HvJ 9 augustus 1994, zaak 43/93, Jur. 1994, I-3800.
HvJ 27 maart 1990, zaak 113/89, NJ 1991, 703. EHRM 28 juni 2011, JV 2011, 403, m.nt. J.S. Nan. Conl. A-G 8 mei 2014, C-91/13, punt 62, 113-118. ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707. ABRvS 9 juli 2014, JV 2014, 288, m.nt. T. de Lange. ABRvS 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9508. ABRvS 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0522. ABRvS 7 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM0226.
