De doorwerking van de Nederlandse Corporate Governance
Code jegens aandeelhouders
Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van de responstijd uit de Nederlandse
Corporate Governance Code als beperking van het uit de Richtlijn
Aandeelhoudersrechten voortvloeiende wettelijk agenderingsrecht van
aandeelhouders
Masterscriptie
Master Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk
door:
Jaap Beens
Begeleider:
Prof. mr. H.J. de Kluiver
Universiteit van Amsterdam, 29 juli 2016
Voorwoord
Geachte lezer,
Voor u ligt mijn masterscriptie waarin de verhouding tussen het wettelijk agenderingsrecht en de responstijd uit de Corporate Governance Code wordt onderzocht. Voorts wordt een beoordeling gegeven van de responstijd als zijnde een beperking van het agenderingsrecht. Deze masterscriptie is geschreven in de maanden maart tot en met juni 2016, maar is de uitkomst van een lange periode van literatuuronderzoek.
Dank ben ik verschuldigd aan Harm Jan de Kluiver, onder wiens begeleiding deze scriptie tot stand is gekomen, en aan Willem de Nijs Bik, die mijn tekst van kritisch en nuttig commentaar heeft voorzien. Ook dank ik Jacob Hasler, Laurenz Wieneke en Armelle Royer die mij op bepaalde punten duidelijkheid hebben verschaft bij het doen van onderzoek naar aandeelhoudersrechten en de regulering van corporate governance in buitenlandse rechtsstelsels.
Correspondentie aangaande dit essay kan per e-‐mail (beensjaap@gmail.com) gericht worden aan ondergetekende.
Rest mij u veel leesplezier toe te wensen.
Jaap Beens 29 juli 2016
Samenvatting
Het doel van het onderzoek in deze scriptie is om te achterhalen of de beperkende werking die de responstijd uit de Nederlandse Corporate Governance Code heeft op de uitoefening van het wettelijk agenderingsrecht toelaatbaar is, mede bezien in het kader van de voorwaarden die de Europese Richtlijn Aandeelhoudersrechten aan het agenderingsrecht stelt. Daartoe is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: Hoe verhouden het wettelijk agenderingsrecht en de responstijd uit de Nederlandse Corporate Governance Code zich tot elkaar, en vormt de responstijd als toegepast in de Cryo-‐Save-‐beschikking een toelaatbare beperking van het agenderingsrecht in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten?
Om een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag is een omvangrijke literatuur-‐ en jurisprudentiestudie met rechtsvergelijkende elementen gedaan. Allereerst is onderzocht wat de verhouding is tussen het bestuur, de Raad van Commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders, en welke bevoegdheden deze vennootschapsorganen kunnen inzetten om invloed uit te oefenen op de strategie van de vennootschap. Ten tweede is bepaald of beperking van het agenderingsrecht in het algemeen mogelijk is in Nederland en andere Europese landen, na implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten. Vervolgens is bekeken hoe (activistische) aandeelhouders het agenderingsrecht in het verleden hebben ingezet ten aanzien van de strategie van het bestuur en welke implicaties de hieruit voortgekomen conflicten hebben gehad voor de uitoefening van het agenderingsrecht. Verder is onderzocht wat de status van de Nederlandse Corporate Governance Code en bekende buitenlandse Codes is. Ten slotte is bepaald of de responstijd als toegepast in de Cryo-‐Save-‐beschikking een toelaatbare beperking van het agenderingsrecht in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten vormt.
In dit onderzoek is geconcludeerd dat de verhouding tussen de responstijd en het agenderingsrecht na het wijzen van de Cryo-‐Save-‐beschikking zo is, dat de gedragsnorm omtrent de responstijd van het bestuur in beginsel voorrang heeft boven de wettelijke norm omtrent het agenderingsrecht. In het verlengde daarvan is geconcludeerd dat een dergelijke eenzijdige mogelijkheid van het bestuur om de 60 dagen-‐termijn -‐ die op basis van art. 2:114a BW geldt voor indiening van een agenderingsverzoek – te verlengen tot maximaal 180 dagen, een te vergaande maatregel is, nu de Richtlijn Aandeelhoudersrechten stelt dat er in nationaal recht één specifieke termijn moet gelden voor agendering.
In lijn met de conclusie wordt een aanbeveling aan de Monitoring Commissie gedaan om de huidige regeling van de responstijd te schrappen, of bij behoud van regeling van de responstijd in de Code aan te knopen bij de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.
Inhoudsopgave
Samenvatting ... 3
Inhoudsopgave ... 4
Lijst met gebruikte afkortingen ... 6
1.
Inleiding ... 7
1.1 Kader ... 7
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 8
1.3 Indeling en opzet onderzoek ... 9
1.4 Bronvermelding ... 9
2
De verschillende organen van de vennootschap en hun invloed op de strategie ... 10
2.1 Institutionele benadering ... 10
2.2 Bestuur ... 10
2.3 Raad van commissarissen ... 11
2.4 Algemene vergadering van aandeelhouders ... 12
2.5 Tussenconclusie ... 13
3
Het wettelijk agenderingsrecht van aandeelhouders ... 14
3.1 Invoering van het agenderingsrecht ... 14
3.1.1
De aanbeveling van de Commissie-‐Peters ... 14
3.1.2
De wettelijke verankering van het agenderingsrecht ... 15
3.2 Implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten in het BW ... 16
3.2.1
Doel en werking van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten ... 16
3.2.2
Schrapping ‘zwaarwichtig belang’-‐weigeringsgrond ... 17
3.3 Europa: weigeringsgronden na implementatie Richtlijn Aandeelhoudersrechten ... 19
3.3.1
Verenigd Koninkrijk ... 19
3.3.2
Duitsland ... 20
3.4 Nederland: beperking agenderingsrecht met beroep op redelijkheid en billijkheid ... 20
3.5 Wet-‐Frijns: verhoging ontvankelijkheidsdrempel ... 22
3.6 Tussenconclusie ... 23
4
Aandeelhoudersinvloed op strategie en daarmee samenhangende conflicten tussen
(activistische) aandeelhouders en bestuur ... 24
4.1 Gebruikmaking van het agenderingsrecht door (activistische) aandeelhouders als pressiemiddel op het bestuur ... 24
4.2 Conflicten over uitoefening van het agenderingsrecht ... 25
4.2.1
Stork ... 25
4.2.2
ASMI ... 26
4.2.3
Boskalis/Fugro ... 28
4.3 Tussenconclusie ... 30
5
De (status van de) Nederlandse Corporate Governance Code en buitenlandse codes . 31
5.1 De Code-‐Tabaksblat en de Code-‐Frijns ... 31
5.2 Status van de Nederlandse Code ... 32
5.3 Buitenlandse corporate governance codes en hun juridische status ... 35
5.3.1
Engeland: oorsprong van de corporate governance codes ... 35
5.3.2
Duitsland: corporate governance code in een sterk legalistisch stelsel ... 36
5.3.3
Frankrijk: louter zelfregulering naast uitgebreide wetgeving ... 37
5.3.4
Delaware: eigen invulling van de governance met inachtneming van de wet ... 38
5.4 Tussenconclusie ... 38
6
De verhouding tussen de responstijd uit de Code en het wettelijk agenderingsrecht . 40
6.1 De responstijd ... 40
6.1.1
Totstandkoming en huidige regeling ... 40
6.1.2
Toepassingsbereik ... 42
6.2 De responstijd als beperking van het agenderingsrecht in de Cryo-‐Save-‐beschikking ... 42
6.2.1
Feiten ... 43
6.2.2
Overwegingen en beslissing Ondernemingskamer ... 44
6.2.3
Implicaties voor de uitoefening van het agenderingsrecht ... 45
6.3 Kritieken op de aangelegde maatstaf in Cryo-‐Save en de responstijd ... 45
6.3.1
Maatstaf Cryo-‐Save ... 45
6.3.2
Responstijd als beperking van het wettelijk agenderingsrecht ... 47
6.4 De responstijd na herziening van de Code ... 49
6.4.1
Vernieuwde regeling ... 50
6.4.2
Toepassingsbereik na herziening ... 50
6.5 Tussenconclusie ... 51
7
Conclusie ... 52
7.1 Antwoord onderzoeksvraag ... 52
7.2 Aanbevelingen ... 53
Bronnenlijst ... 55
Verkort aangehaalde literatuur ... 55
Boeken ... 55
Bijdragen in boeken ... 56
Artikelen ... 56
Corporate Governance Codes en andere regelgeving ... 58
Rapporten / adviezen ... 58 Kamerstukken ... 59 Nederland ... 59
Duitsland ... 59
Jurisprudentie ... 60 Nederland ... 60
Europa ... 60
Overig ... 60
Lijst met gebruikte afkortingen
art. artikel artt. artikelen
AVA algemene vergadering van aandeelhouders BW Burgerlijk Wetboek
c.s. cum suis (met de zijnen) c.q. casu quo (dan wel) DB Der Betrieb
EC Europese Commissie
ESB Economisch Statische Berichten ex op grond van
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap jo. juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer losbl. losbladig m.nt. met noot (van)
MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad nr. nummer
NtEr Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht NV Naamloze Vennootschap
Ok Ondernemingskamer bij het Gerechtshof Amsterdam OR Ondernemingsrecht
p. pagina par. paragraaf
PBEU Publicatieblad van de Europese Unie p.g. parlementaire geschiedenis
Rb. Rechtbank rn. randnummer r.o. rechtsoverweging RvC Raad van Commissarissen SER Sociaal-‐Economische Raad
Stb. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Stcrt. Nederlandse Staatscourant
TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming TFR Tijdschrift voor Financieel Recht
TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk V&O Vennootschap & Onderneming
Wft Wet op het financieel toezicht van 28 september 2006, Stb. 475 WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
1.
Inleiding
1.1
Kader
De drie belangrijkste vennootschapsorganen: de raad van bestuur (hierna: ‘bestuur’), de raad van commissarissen (hierna: ‘RvC’) en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ‘AVA’), vervullen ieder hun eigen rol in de corporate governance. Corporate governance gaat over de wijze waarop de onderneming wordt bestuurd en de wijze waarop toezicht wordt gehouden op dat bestuur.1
In de jaren ‘80 en ’90 van de vorige eeuw was er een groeiend besef dat bestuurders een te dominante positie innamen, terwijl het toezicht van de AVA op, en de participatie bij het nemen van bestuursbesluiten juist te beperkt was.2 Een van de doelstellingen van de in 2003 geïntroduceerde gedragscode – de zogenaamde Code-‐Tabaksblat -‐ was dan ook om de positie van de aandeelhouders te versterken.3
In 2004 werd door de wetgever ook de wettelijke positie van aandeelhouders van een beursgenoteerde naamloze vennootschap (hierna: ‘NV’) versterkt door in art. 2:114a BW een wettelijk recht te introduceren waarmee een aandeelhouder zelf gespreksonderwerpen aan kan dragen voor de AVA.4 Het doel van de invoering van dit agenderingsrecht was om de dialoog tussen bestuur en aandeelhouders -‐ en daarmee het functioneren van de AVA als instrument voor verantwoording -‐ te bevorderen. Na de nodige aanpassing5 is het agenderingsrecht thans – kort gezegd – voorbehouden aan aandeel-‐ of certificaathouders die alleen of gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en ten minste 60 dagen voor de AVA hun verzoek indienen. Beursvennootschappen mogen in hun statuten een lagere ontvankelijkheidsdrempel voorschrijven.6
De afgelopen jaren is gebleken dat het agenderingsrecht bij een aantal vennootschappen als pressiemiddel tegen het bestuur is gebruikt om de te voeren strategie te beïnvloeden. De hieruit voortgekomen conflicten zijn onder meer aanleiding geweest voor de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (hierna: ‘Monitoring Commissie’) om in 2007 de in de Code-‐Tabaksblat neergelegde verhouding tussen de verschillende vennootschapsorganen te herzien.7
In 2008 werd de geactualiseerde en nog steeds geldende Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: 'Code') geïntroduceerd, 8 die tot doel heeft om spanningen tussen de vennootschapsorganen te reguleren. Daartoe is onder meer een responstijd van maximaal 180 dagen in de Code opgenomen
1 Van Schilfgaarde & Winter 2013, p. 40. 2 Assink 2009, p. 20.
3 De Nederlandse Corporate Governance Code 2003, p. 38.
4 Artikel 2:114a BW is toegevoegd ten gevolge van de Wet aanpassing structuurregeling, Stb.
2004, 370.
5 Onder meer bij wetswijziging van 30 juni 2010 (Wet rechten aandeelhouders in beursgenoteerde
vennootschappen, Stb. 2010, 257) ter implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten van 11 juli 2007 (PbLEU, L 184) en bij wetswijziging van 15 november 2012 (Wet monitoring coporate governance code (Stb. 2012,588)).
6 Zie art. 2:114a lid 1 BW. In de praktijk blijkt dat de statuten van beursvennootschappen vaak nog de
'oude' ontvankelijkheidsdrempel van € 50 miljoen of 1% van het geplaatst kapitaal voorschrijven.
7 Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2007, p. 9. 8 Nederlandse Corporate Governance Code 2008.
die het bestuur kan inroepen wanneer een of meer aandeelhouders het voornemen hebben een agenderingsverzoek te doen dat voor de vennootschap kan leiden tot een strategiewijziging.9
De responstijd heeft veel discussie opgeleverd in de literatuur. De in de Code neergelegde responstijd van 180 dagen lijkt namelijk op gespannen voet te staan met het wettelijke agenderingsrecht waarvoor een termijn van 60 dagen geldt. Het is dan ook in het algemeen de vraag hoe de responstijd uit de Code en het wettelijk agenderingsrecht zich tot elkaar verhouden.
Ook op Europees niveau heeft de rol en positie van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen de nodige aandacht gekregen. In 2007 werd de Richtlijn betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (hierna: ‘Richtlijn
Aandeelhoudersrechten’) vastgesteld. Met de richtlijn werden bepaalde minimumstandaarden
geïntroduceerd zodat aandeelhouders hun bevoegdheden ook grensoverschrijdend beter konden uitoefenen. 10 De Richtlijn Aandeelhoudersrechten verplicht lidstaten om aandeelhouders een agenderingsrecht toe te kennen onder bepaalde – in art. 6 van de richtlijn vastgestelde – voorwaarden, om zodoende een uniforme toepassing van het agenderingsrecht in de Europese Unie te garanderen.
In 2013 ontstond een conflict tussen Cryo-‐Save en de ‘activistische’ aandeelhouder Salveo over de inroeping van de responstijd in het kader van een agenderingsverzoek van Salveo dat een drastische wijziging van de strategie tot gevolg zou hebben. De Ondernemingskamer beperkte in haar beschikking het -‐ op basis van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten tot stand gekomen -‐ agenderingsrecht van Salveo tijdelijk door te oordelen dat de door het bestuur van Cryo-‐Save ingeroepen responstijd gerespecteerd moest worden. De status die daarmee werd toegekend aan de gedragsnorm omtrent de responstijd is eveneens onderwerp van discussie geweest in de literatuur. Voorts is het dan ook de vraag in hoeverre de responstijd in het licht van de in de Richtlijn Aandeelhoudersrechten gestelde voorwaarden als een toelaatbare beperking van het agenderingsrecht kan worden bestempeld.
De actualiteit van dit onderwerp wordt onderstreept door het voorstel voor herziening van de Code (hierna: 'Voorstel') dat de Monitoring Commissie op 11 februari jl. heeft gepubliceerd. 11 In dit voorstel poogt men onder andere de voorwaarden voor inroeping van de responstijd nader te expliciteren om aan te sluiten bij de huidige praktijk.
1.2
Onderzoeksvraag en deelvragen
De onderzoeksvraag laat zich op basis van het voorgaande het best als volgt formuleren:
Hoe verhouden het wettelijk agenderingsrecht en de responstijd uit de Nederlandse Corporate Governance Code zich tot elkaar, en vormt de responstijd als toegepast in de Cryo-‐Save-‐beschikking een toelaatbare beperking van het agenderingsrecht in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten?
Om een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag, zal deze scriptie de volgende deelvragen beantwoorden op de in paragraaf 1.3 beschreven wijze:
-‐ Wat zijn de bevoegdheden van de verschillende organen ten opzichte van de strategie van een vennootschap?
9 Bepaling II.1.9 jo. IV.4.4 Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 10 Richtlijn Aandeelhoudersrechten, preambule punt 4.
-‐ Hoe is het agenderingsrecht tot stand gekomen en is – mede in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten -‐ beperking van dit recht überhaupt mogelijk?
-‐ Welke implicaties hebben conflicten tussen (activistische) aandeelhouders en het bestuur – omtrent de strategie van de vennootschap -‐ in de praktijk (gehad) voor de uitoefening van het agenderingsrecht?
-‐ Wat is de status van de Nederlandse Corporate Governance Code en hoe verhoudt dit zich tot de bekende buitenlandse codes uit het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk?
-‐ Hoe werkt de responstijd door jegens aandeelhouders en is dit te zien als een toelaatbare beperking van het agenderingsrecht in het licht van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten?
1.3
Indeling en opzet onderzoek
In hoofdstuk 2 zal de verhouding tussen de verschillende organen binnen de vennootschap uiteengezet worden en zal een beschrijving worden gegeven van de bevoegdheden die deze organen kunnen inzetten om invloed uit te oefenen op de strategie van de vennootschap.
Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de totstandkomingsgeschiedenis van het wettelijk agenderingsrecht besproken worden. De totstandkoming en implementatie van de Europese Richtlijn Aandeelhoudersrechten en daarmee samenhangende afschaffing van de zwaarwichtig belang-‐toets zal hier ook aan bod komen. Voorts wordt in het verlengde daarvan bepaald of beperking van het agenderingsrecht in het algemeen mogelijk is en hoe andere landen hiermee zijn omgegaan bij implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten.
In hoofdstuk 4 zal worden bezien hoe activistische aandeelhouders het agenderingsrecht inzetten om een door hen gewenste strategiewijziging in gang te zetten. Voorts zal dit hoofdstuk een beschrijving worden gegeven van spraakmakende jurisprudentie waarin activistische aandeelhouders probeerden te morrelen aan de strategiebepaling van het bestuur en welke implicaties dit heeft gehad voor het agenderingsrecht.
Na deze bespreking van het agenderingsrecht en daarmee samenhangende conflicten, zal in hoofdstuk 5 de (status van de) Nederlandse Corporate Governance Code worden besproken. Tevens zal daarbij worden betrokken welke plaats de Engelse, Duitse en Franse Codes in het rechtssysteem hebben.
In hoofdstuk 6 zal nader worden ingegaan op de responstijd en de toepassing die de Ondernemingskamer in de Cryo-‐Save-‐beschikking heeft gegeven aan de verhouding tussen responstijd en het wettelijk agenderingsrecht. Ook zal de kritiek op de aangelegde maatstaf en de responstijd in het algemeen besproken worden.
Hoofdstuk 7 sluit af met een uit de voorgaande hoofdstukken volgend antwoord op de onderzoeksvraag.
1.4
Bronvermelding
Voor de verantwoording van bronnen is gekozen voor een verkorte verwijzing in de voetnoten naar de geraadpleegde literatuur, veelvuldig genoemde rapporten en regelgeving. De volledige verwijzing kunt u vinden in de bronnenlijst die is opgenomen aan het eind van deze scriptie.
2
De verschillende organen van de vennootschap en hun invloed op de
strategie
2.1
Institutionele benadering
De verhoudingen binnen de naamloze vennootschap worden in Nederland bekeken vanuit een institutionele benadering.12 Het uitgangspunt daarbij is volgens Van Schilfgaarde dat de vennootschap
wordt bezien als ‘een organisatie van mensen, die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer, krachtens daartoe in die organisatie genomen beslissingen’.13
Een vennootschap is opgebouwd uit verschillende organen. Een orgaan is ‘een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed’.14 De belangrijkste organen van de vennootschap zijn het bestuur, de algemene vergadering van aandeelhouders en – indien deze is ingesteld -‐ de Raad van Commissarissen.15
2.2
Bestuur
Volgens art. 2:129 lid 1 BW is het bestuur 'behoudens beperkingen volgens de statuten, belast met het besturen van de vennootschap´. Het bestuur is verplicht zich bij de uitoefening van hun taak naar het belang van de vennootschap te richten.16
Het bestuur heeft de leiding bij de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur handelt daarbij autonoom, binnen de door de wet en de statuten aangegeven grenzen. Dat wil zeggen dat het bestuur in beginsel geen instructies van de AVA hoeft te aanvaarden, aldus de Hoge Raad in het Forumbank-‐arrest.17 De bestuursautonomie brengt
met zich mee dat – naast de dagelijkse leiding -‐ het beleid en de strategie van de vennootschap in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur.18
De AVA hoeft niet vooraf betrokken te worden bij de beleidsvorming, zo oordeelde de Hoge Raad in het ASMI-‐arrest.19 Wanneer aandeelhouders het oneens zijn met de door het bestuur uitgestippelde strategie, is het bestuur niet zonder meer gehouden om op de visie van die aandeelhouders in te gaan. Volgens de Hoge Raad geeft het bestuur daarmee geen blijk van een gesloten en defensieve opstelling. Wel kan het zo zijn dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW eisen dat het bestuur de visie van de aandeelhouder gemotiveerd moet weerleggen. De Hoge Raad versterkte met het ASMI-‐arrest de autonomie van het bestuur op strategisch gebied, in het bijzonder wanneer zij zich geconfronteerd zien met een aandeelhouder die er een afwijkende strategische visie op nahoudt.20
Verder berust de bevoegdheid tot het bijeenroepen van de in ieder geval jaarlijks te houden21 AVA – daaronder begrepen de vaststelling van de agenda – bij het bestuur (of de RvC), tenzij de statuten
12 GS Rechtspersonen, art. 2:64 BW, aant. 6. 13 Van Schilfgaarde & Winter 2013, p. 21. 14 Van Schilfgaarde & Winter 2013, p. 24. 15 Mendel & Oostwouder 2013, p. 41. 16 Art. 2:129 lid 5 BW.
17 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). 18 Ok 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 19 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI).
20 Zo meent ook van Ginneken in zijn noot bij HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI).
21 Bij de NV moet ex art. 2:108 a BW een vergadering worden gehouden wanneer zodanige verliezen
worden geleden dat het eigen vermogen is gedaald tot een bedrag gelijk aan of lager dan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.
anders bepalen.22 Een aandeelhouder kan een AVA bijeenroepen indien daarvoor een rechterlijke machtiging verleend is.23
2.3
Raad van commissarissen
Beursvennootschappen – niet zijnde structuurvennootschappen – hebben geen verplichting om een RvC in te stellen. De Nederlandse Corporate Governance Code gaat daarentegen wel uit van de instelling van een RvC (of one-‐tier bestuur) en in de praktijk blijkt dat ook altijd het geval te zijn.24
Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de primaire taak van de RvC bestaat in het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap, waarbij de RvC het bestuur met advies terzijde staat. Bij de uitoefening van deze taak dienen de commissarissen zich (net als het bestuur) te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.25
Van Solinge & Nieuwe Weme meenden dat in deze wettelijke taken besloten ligt dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders onderling of tussen aandeelhouders en het bestuur.26 De Hoge Raad bepaalde echter in het ASMI-‐arrest dat de wettelijke taakopdracht van
art. 2:140 lid 2 BW niet met zich meebrengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders.27 Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou volgens de Hoge Raad namelijk op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid die de RvC heeft bij de uitoefening van haar wettelijke taakopdracht.28 Bepaling III.1.6 sub f van de Nederlandse Corporate Governance Code, op grond waarvan het toezicht van de RvC mede de verhouding met de aandeelhouders omvat, maakt dit niet anders.29
Indien het volledige structuurregime van toepassing is op een beursvennootschap30, heeft de verplicht te benoemen RvC eveneens de taak om de bestuurders te benoemen en te ontslaan. Zo kan de RvC (indirecte) invloed uitoefenen op de strategie van de vennootschap. Deze bevoegdheid komt toe aan de AVA wanneer er geen volledig structuurregime van toepassing is.
De beschrijving van de taken van het bestuur en de RvC doet wellicht vermoeden dat er sprake is van een hiërarchische verhouding tussen beide organen. Volgens Van Solinge & Nieuwe Weme is er evenwel sprake van een dualistisch model waarbij beide afzonderlijke organen hun eigen taken en bevoegdheden hebben.31
22 Zie art. 2:109 BW
23 Zie art. 2:110 jo. 2:111 BW. Een dergelijke machtiging wordt slechts verleend aan aandeelhouders die
alleen of gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of een zoveel geringer bedrag als statutair bepaald is. Indien niet aan de eis van 10% van het geplaatst kapitaal wordt voldaan, maar men wel minimaal 1% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, kan ex. art. 2:345 jo. 2:346 lid 1 sub c BW een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer worden geëntameerd waarin de Ondernemingskamer kan worden verzocht (een machtiging te krijgen om) een AVA bijeen te roepen.
24 Van Schilfgaarde & Winter 2013, p. 248. 25 Art. 2:140 lid 2 BW.
26 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-‐II* 2009, nr. 486, p. 601. 27 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), r.o. 4.5.1.
28 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), r.o. 4.5.2. 29 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), r.o. 4.5.3.
30 Het is tevens mogelijk om – onder bepaalde voorwaarden -‐ een verzwakt structuurregime toe te
passen. In dat geval is er wel een RvC aangesteld, maar blijft de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders berusten bij de AVA.
Beursvennootschappen mogen tevens een monistisch bestuursmodel – ook wel one-‐tier board – hanteren, waarbij het toezicht op het bestuur – anders dan in de 'normale' two-‐tier board -‐ niet opgedragen is aan een RvC, maar aan één of meer niet-‐uitvoerende bestuurders.32 Deze niet-‐
uitvoerende bestuurders hebben soortgelijke taken en bevoegdheden als commissarissen in een RvC, ware het niet dat zij ook deel mogen nemen aan de besluitvorming over de algemene gang van zaken.33 Slechts de uitvoerende bestuurders mogen zich bezighouden met de dagelijkse leiding.
2.4
Algemene vergadering van aandeelhouders
Aandeelhouders kunnen via de AVA toezicht houden op de vennootschap en invloed uitoefenen. De bevoegdheid van de AVA strekt zich uit over een groot aantal onderwerpen. Op basis van art. 2:107 lid 1 BW behoort aan de AVA, 'binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend'. Hieronder zullen slechts de voor dit onderzoek van belang zijnde bevoegdheden worden beschreven.
Waar bestuurders en commissarissen het vennootschappelijk belang in acht dienen te nemen, wordt het handelen van aandeelhouders niet genormeerd in de wet. Zij mogen dan ook in beginsel in hun eigen (financiële) belang handelen, zonder daarbij rekening te houden met de belangen van de overige stakeholders. Het handelen van aandeelhouders wordt slechts begrensd door de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Zo blijkt onder meer uit de Stork-‐beschikking en het ABN Amro-‐arrest, waarover meer in hoofdstuk 4.
Indien er geen RvC is aangesteld omdat het structuurregime niet van toepassing is, ligt de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders34 en commissarissen35 ook bij de AVA. Eveneens kan de AVA het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen, met onmiddellijk ontslag van de gehele RvC tot gevolg.36
De bevoegdheid tot wijziging van de statuten berust op basis van art. 2:121 BW bij de AVA. Door dergelijke statutaire regelingen kan de AVA zichzelf belangrijke bevoegdheden – waaronder de bevoegdheid om het bestuur richtlijnen te geven voor het algemene beleid37 -‐ toebedelen.
Verder bepaalt art. 2:107a BW dat aandeelhouders van een NV een goedkeuringsrecht hebben ten aanzien van belangrijke besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Het moet gaan om besluiten die zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen op een zodanige manier dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan een wezenlijk andere onderneming, aldus de Hoge Raad in het ABN Amro-‐arrest.38
Aandeelhouders hebben voorts stemrecht in de AVA.39 Om ervoor te zorgen dat de aandeelhouders gefundeerd kunnen besluiten in de AVA, hebben het bestuur en de RvC de verplichting om de AVA alle inlichtingen te verschaffen die zij vraagt.40 Alleen als een zwaarwichtig belang van de
vennootschap zich daartegen verzet, geldt deze plicht tot informatieverschaffing niet.
32 Zie art. 2:129a BW.
33 Van Schilfgaarde & Winter 2013, p. 166. 34 Art. 2:132 lid 1 jo. 2:134 lid 1 BW. 35 Art. 2:142 lid 1 jo. 2:144 lid 1 BW. 36 Art. 2:161a BW.
37 Zie ook art. 2:129 lid 4 BW.
38 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro). 39 Art. 2:117 BW.
Individuele aandeelhouders hebben ex art. 2:114a BW het recht om het bestuur te verzoeken onderwerpen op de agenda te plaatsen. De AVA kan haar opvattingen met betrekking tot de strategie van de vennootschap slechts tot uitdrukking brengen door gebruikmaking van haar wettelijke en statutaire rechten.41 Het agenderingsrecht is in dat kader een belangrijk middel voor aandeelhouders
om hun ongenoegen te uiten en druk uit te oefenen op het bestuur. Zodoende kan men proberen het bestuur ertoe te bewegen een door hen beoogde strategische verandering in gang te zetten.
2.5
Tussenconclusie
Wat zijn de bevoegdheden van de verschillende organen ten opzichte van de strategie van een vennootschap?
De belangrijkste organen van een Nederlandse beursvennootschap zijn het bestuur, de RvC en de AVA. Elke van deze organen heeft eigen taken en bevoegdheden.
In de Stork-‐beschikking heeft de Ondernemingskamer uitgemaakt dat het vaststellen van het beleid en de strategie van de vennootschap in beginsel een aangelegenheid van het bestuur is. Bij de uitoefening van haar taken is het bestuur autonoom, zo volgt uit het Forum-‐bank arrest. De AVA hoeft niet vooraf in de het besluitvormingsproces betrokken te worden, zo oordeelde de Hoge Raad in het ASMI-‐arrest. De RvC houdt toezicht op de taakuitoefening van het bestuur en de AVA kan haar opvattingen ten aanzien van de strategie slechts tot uitdrukking brengen door gebruikmaking van haar wettelijke en statutaire rechten, zo werd bevestigd in het ABN Amro-‐arrest.
De bevoegdheid tot het bijeenroepen van de AVA en de vaststelling van de agenda berust bij het bestuur. Ook aandeelhouders kunnen op basis van een rechterlijke machtiging een AVA bijeenroepen, zo bepaalt art. 2:110 jo 2:111 BW.
Individuele aandeelhouders van een beursgenoteerde vennootschap hebben op basis van art. 2:114a BW het recht om het bestuur te verzoeken een onderwerp op de agenda te plaatsen. Voor aandeelhouders is het agenderingsrecht een belangrijk middel, nu men dit recht kan inzetten om druk uit te oefenen op het bestuur om de strategie te wijzigen. Zodoende kan vermeend slecht ondernemingsbestuur en daarmee samenhangend strategisch beleid van de vennootschap worden aangepakt. Bij uitoefening van het agenderingsrecht wordt het handelen van aandeelhouders begrensd door de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, zo blijkt onder meer uit de Stork-‐beschikking en het ABN Amro-‐arrest.
3
Het wettelijk agenderingsrecht van aandeelhouders
3.1
Invoering van het agenderingsrecht
3.1.1 De aanbeveling van de Commissie-‐Peters
Als uitvloeisel van een breed corporate governance-‐debat, werd op 9 april 1996 de Commissie Corporate Governance – ook wel Commissie-‐Peters – ingesteld. 42 De Commissie-‐Peters kreeg de taak en opdracht om te onderzoeken of de destijds bestaande verhoudingen tussen toezicht, bestuur en aandeelhouders verdedigbaar waren kijkende naar de internationalisering van de Nederlandse economie en de toegenomen internationale aandacht voor de rol, positie en invloed van de aandeelhouder.43
In een tussenrapport kwam de commissie tot de conclusie dat ‘in het kader van de gewenste dialoog en de gevraagde verantwoording’, het van belang was dat aandeel-‐ en certificaathouders serieuze invloed konden uitoefenen op de samenstelling van de agenda van de algemene vergadering.44 Bovendien mocht het bestuur ‘niet langdurig algemeen onder de verschaffers van het kapitaal van de vennootschap levende opvattingen negeren ten aanzien van onderworpen die hen aangaan’, aldus de Commissie-‐Peters in haar eindrapport.45
Het eindrapport bevatte veertig aanbevelingen, waarvan er één specifiek betrekking had op het agenderingsrecht. Deze aanbeveling strekte ertoe kapitaalverschaffers, die alleen of gezamenlijk 1 procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigden of van wie de aandelen of certificaten een beurswaarde van ten minste ƒ 500.000,-‐ hadden, de mogelijkheid te geven een verzoek te doen om onderwerpen te plaatsen op de agenda voor de AVA.46 Een dergelijk verzoek zou ten minste 30 dagen voor de datum van de vergadering bij het bestuur of de RvC moeten zijn ingediend. Het bestuur of de RvC zou op basis van de aanbeveling een agenderingsverzoek mogen weigeren indien zwaarwichtige belangen van de vennootschap zich naar het oordeel van het bestuur tegen opneming in de agenda zouden verzetten.47 Hoe de term zwaarwichtige belangen en de uitleg daarvan moest worden ingevuld heeft de Commissie-‐Peters niet nader geëxpliciteerd.
Nu het agenderingsrecht volgens het rapport diende te worden gewaarborgd door zelfregulering, was het niet bindend voor beursvennootschappen.48 De aanbevelingen werden dan ook beperkt toegepast door beursvennootschappen. In 1998 kenden slechts 16 van de 159 beursvennootschappen een agenderingsrecht toe aan aandeelhouders wiens aandelenkapitaal een beurswaarde vertegenwoordigde van ten minste ƒ 500.000,-‐.49 Indien de grens van 1 procent van het
geplaatste kapitaal zou worden aangehouden, voldeden 60 beursvennootschappen aan de aanbeveling.
42 De Commissie Corporate Governance werd ingesteld als gevolg van een akkoord tussen de Vereniging
Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging voor de Effectenhandel. Zie Kamerstukken II
1997/1998, 25 732, nr. 5, p. 2.
43 Commissie Corporate Governance 1996, p. 9; Assink 2009, p. 20. 44 Commissie Corporate Governance 1996, p. 26.
45 Commissie Corporate Governance 1997, p. 23.
46 Commissie Corporate Governance 1997, p. 29 en aanbeveling 30 op p. 36. 47 Commissie Corporate Governance 1997, p. 29 en aanbeveling 30 op p. 36. 48 Commissie Corporate Governance 1997, p. 4.
3.1.2 De wettelijke verankering van het agenderingsrecht
De wetgever stond positief tegenover de aanbeveling van de Commissie-‐Peters met betrekking tot het agenderingsrecht.50 De mogelijkheid voor aandeelhouders om onderwerpen op de agenda te
plaatsen zou volgens de wetgever een open en evenwichtige communicatie tussen bestuurders en kapitaalverschaffers ten goede komen.51 Ook zou het agenderingsrecht bijdragen aan een goede werking van de AVA als forum voor informatieverschaffing en verantwoording van het bestuur. Nu uit voornoemd rapport bleek dat niet alle beursvennootschappen vrijwillig wilden voldoen aan de aanbeveling van de Commissie-‐Peters, achtte de wetgever het van belang dat het agenderingsrecht wettelijk verankerd zou worden.52 Daar kwam bij dat de positie van de AVA als orgaan onder druk
stond. Zowel in nationale als internationale context werd er gewezen op aandeelhoudersabsenteïsme en de afhankelijkheid van die aandeelhouders van het bestuur bij verkrijging van informatie.53
In het licht van de bredere discussie rond de corporate governance van Nederlandse (beurs)vennootschappen verzocht de wetgever de Sociaal-‐Economische Raad (SER) om advies uit te brengen over de structuurregeling.54 Het agenderingsrecht viel niet onder de adviesaanvraag, maar werd toch betrokken in het SER-‐advies.55 De SER pleitte (onder meer) voor een herwaardering van de positie van kapitaalverschaffers bij structuurvennootschappen.56 Dit zou mogelijk gemaakt kunnen
worden door het introduceren van maatregelen die de positie van de kapitaalverschaffer in de structuurvennootschap zouden kunnen versterken, aldus de SER.
Op 9 februari 2001 werd door het kabinet per brief toegezegd de dan bestaande structuurregeling aan te passen in overeenstemming met het SER-‐advies.57 Het daartoe strekkende wetsvoorstel58 vormde een aanzienlijke uitbreiding van de bevoegdheden van aandeelhouders. De wetgever wilde zo de rol van de algemene vergadering als podium voor informatie-‐uitwisseling verbeteren.59 In het
wetsvoorstel werd voor aandeelhouders naast een agenderingsrecht, ook een goedkeuringsbevoegdheid ten aanzien van bepaalde ingrijpende bestuursbesluiten geïntroduceerd.60 Certificaathouders verkregen stemrecht op de onderliggende aandelen.61 Deze rechten werden met de invoering van de wet tot aanpassing van de structuurregeling62 wettelijk verankerd en traden op 1 oktober 200463 in werking.
De wet tot aanpassing van de structuurregeling introduceerde, zoals ook de Commissie-‐Peters en de SER adviseerden, een ontvankelijkheidsdrempel van 1 procent van het geplaatst kapitaal voor verzoekende aandeelhouders. De wetgever stelde het beurswaardecriterium, in tegenstelling tot de ƒ 500.000,-‐ die de Commissie-‐Peters voorstelde, op een bedrag van €50 miljoen. De gedachte van de wetgever was dat een aandeelhouder die een dergelijk bedrag investeert daarmee een zekere verbondenheid met de onderneming toont, onafhankelijk van percentage in het aandelenkapitaal dat 50 Kamerstukken II, 1998/1999, 25 732, nr. 8. 51 Kamerstukken II 1998/1999, 25 732, nr. 8. 52 Kamerstukken II, 1998/1999, 25 732, nr. 8, p. 13. 53 Kamerstukken II, 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 7 (MvT). 54 Kamerstukken II, 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 1 (MvT).
55 Sociaal-‐Economische Raad 2001. Zie voorts Kamerstukken II 2001/2002, 25 732, nr. 17. 56 Sociaal-‐Economische Raad 2001, p. 79.
57 Kamerstukken II 2000/2001, 25 732, nr. 18.
58 Wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de
structuurregeling, Kamerstukken II 2001/2002, 28 179, nr. 2.
59 Kamerstukken II 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 7 (MvT). 60 Thans neergelegd in artt. 2:114a en 2:107a BW. 61 Thans neergelegd in art. 2:118a BW.
62 Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van
de structuurregeling, Stb. 2004, 370.
