DE LIQUIDATIEREGELING EN STAKINGSVERLIESREGELING IN
EUROPEES SPECTIEF
Naam: Martine Paap Studentnummer: 10513043
Begeleidend docent: mr. A. Rozendal Aantal woorden: 19.428
Inleverdatum: 25 juli 2014
Opleiding: Internationaal en Europees belastingrecht
INHOUDSOPGAVE 1 Inleiding
1.1 De ontwikkelingen van het Europese recht blz. 3
1.2 Aanleiding van het onderzoek blz. 4
1.3 Probleemstelling van het onderzoek blz. 5
1.4
2 Verliezen bij liquidatie en staking
2.1 Inleiding blz. 6
2.2 De liquidatieverliesregeling blz. 6
2.2.1. De deelnemingsvrijstelling blz. 7
2.2.2. De systematiek van de liquidatieverliesregeling blz. 8
2.3 De stakingsverliesregeling blz. 10
2.3.1 De objectvrijstelling blz. 11
2.3.2 De systematiek van de stakingsverliesregeling blz. 12
2.4. Conclusie blz. 14
3. Toetsingskader van het EU recht
3.1 Inleiding blz. 16
3.2 Het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie blz. 16
3.3 Discriminatie of belemmering blz. 19
3.4 Rechtvaardigingsgronden blz. 20
3.5 Proportionaliteit en subsidiariteit blz. 25
3.6 Conclusie blz. 25
4. In hoever mogen lidstaten belemmeringen opwerpen tegen grensoverschrijdende verlies verrekening?
4.1 Inleiding blz. 27
4.2 Verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen blz. 27
4.2.1 Marks & Spencer blz. 27
4.2.2 Oy AA blz. 28
4.2.3 Papillon blz. 29
4.2.4 X Holding blz. 30
4.2.5 A Oy blz. 32
4.3 Verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen blz. 33
4.3.1 Deutsche Shell blz. 33
4.3.2 Lidl Belgium blz. 34
4.3.4 Krankenheim blz. 35
4.4 Conclusie blz. 35
5. Welke gevolgen heeft de huidige Europese jurisprudentie voor de liquidatieverliesregeling en de stakingsverliesregeling?
5.1 Inleiding blz. 37
5.2 De liquidatieregeling in Europees perspectief blz. 37
5.2.1. De hoogte van het te nemen liquidatieverlies blz. 37
5.2.2 Het tijdstip waarop het liquidatieverlies in aanmerking wordt
genomen blz. 38
5.2.3 Voortzetting van de onderneming binnen het concern blz. 39
5.3 De stakingsverliesregeling in Europees perspectief blz. 40
5.3.1 Het saldo van de gezamenlijke resultaten blz. 41
5.3.2 Aanloopverliezen blz. 41
5.3.3 In belangrijke mate voortzetten van de activiteiten blz. 42
5.3.4 De drie jaren termijn blz. 43
5.4 Conclusie blz. 44
6. Welke invloed zou het toekomstige arrest van het arrest inzake Nordea Bank Danmark A/S hebben?
6.1 Inleiding blz. 47
6.2 Nordea Bank Danmark A/S blz. 47
6.2.1 De feiten blz. 47
6.2.2 Standpunt Nordea Bank blz. 48
6.2.3 Standpunt Deense Belastingdienst blz. 49
6.2.4 De prejudiciële vraag blz. 49
6.2.5 Conclusie A-G Kokkot blz. 50
6.3 Conclusie blz. 53
7. Conclusie blz. 56
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
1.1 De ontwikkelingen in het Europese recht
Werd ooit de nadruk gelegd op de fiscale autonomie van ons land, eind vorige eeuw begon de omwenteling. Het toenemend grensoverschrijdende vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal heeft geleid tot globalisering, met als gevolg dat fiscale autonomie dezer dagen bijna een illusie is. Het Europese recht krijgt steeds meer en meer invloed op ons belastingsysteem. Hoewel enerzijds voor de rechtsontwikkeling deze verandering wenselijk is, leidt dit tevens
tot een steeds complexere vennootschapsbelasting.1
Om het vrije verkeer in de EU te bevorderen zijn onder andere de Moeder-dochterrichtlijn, de
fusierichtlijn en de spaartegoedenrichtlijn ingevoerd.2 Op 16 maart 2011 is er door de
Europese Commissie zelfs een voorstel gepresenteerd voor een Europese vennootschapsbelasting;, het voorstel voor een Europese richtlijn betreffende de Common
Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB). Hebben vennootschappen die
grensoverschrijdend opereren nu nog te maken met maximaal zevenentwintig verschillende belastingstelsels, straks (mogelijk) nog maar met een. Een van de belangrijkste doelen van de CCCTB is dan ook de rechtsonzekerheid weg te nemen. Tevens moet de CCCTB zorgen voor een vermindering van de administratieve lasten. Tot op heden is dit echter nog een voorstel. Om de regeling in te kunnen voeren dient er namelijk sprake te zijn van unanimiteit tot het invoeren hiervan, wat in de nabije toekomst onmogelijk lijkt. Toch wordt er door menigeen
verwacht dat de CCCTB op korte termijn zal worden ingevoerd.3
Totdat er sprake is van een uniforme belastingwetgeving binnen de Europese Unie zal er behoefte blijven aan rechtszekerheid. Er wordt daarom steeds meer complexe eigen wetgeving door lidstaten voorgelegd bij het Europese hof van Justitie (hierna: het Hof). De wetgeving van een lidstaat dient niet in strijd te zijn met het Europees recht en bij twijfel dient de nationale rechter dan ook prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Het stellen van
prejudiciële vragen wordt per definitie ingegeven door de behoefte aan zekerheid.4
De ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie hebben in het verleden aangezet tot de herziening van verscheidene artikelen uit de Wet op de VPB. Zo kwam in 2007 ook een aanpassing in de liquidatieverliesregeling, toen deze in strijd werd bevonden met het Europese
1 D.R. Post, Sometimes,Always, Never, NTFR 2013-796
2 Een richtlijn is een verplichting en dient door de lidstaten te worden geïmplementeerd in denationale wetgeving. 3
Zie bijv. Mr. dr. R. Russo, Een tussenstand mede naar aanleiding van de conferentie van 15 en 16 mei2007 in Berlijn, WFR 2007/743
4 mr. W.W. Monteirro, ‘Intra EU Verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte’
3
recht door de belemmering van vrijheid van vestiging. De regeling die tot 1 januari 2007 gold, maakte onderscheid tussen een in Nederland gevestigde deelneming en een in het buitenland gevestigde deelneming. Om een liquidatieverlies in aanmerking te kunnen nemen op een in het buitenland gevestigde deelneming, moest er worden voldaan aan verzwarende eisen. Alleen indien een belastingplichtige gedurende vijf jaar voor minimaal vijfentwintig procent
een belang had in de buitenlandse deelneming kon er een liquidatieverlies genomen worden.5
Europees rechterlijk kon dit onderscheid niet door de beugel en de Nederlandse wetgever diende deze additionele eisen te laten vervallen. Verdere aanpassing van de
liquidatieverliesregeling naar aanleiding van de zaak Mark & Spencer6 werd niet nodig
geacht. In deze zaak werd bepaald dat definitieve verliezen in aftrek moeten worden toegelaten bij de moedermaatschappij, indien deze bij de dochter onverrekenbaar zijn geworden. De staatssecretaris achtte dat de huidige regeling voldoende mogelijkheden biedt voor de overheveling van verliezen.
Per 1 januari 2012 is door de invoering van de objectvrijstelling de mogelijkheid tot verliesverrekening weggenomen voor de verliezen uit een buitenlandse vaste inrichting. Om de nieuwe regeling niet in strijd te laten zijn met het EU recht is er daarbij de
stakingsverliesregeling7 opgenomen in de wet, zodat er ook hier voldoende mogelijkheid zou
worden geboden voor overheveling van verliezen. Met de invoering van de objectvrijstelling werd door de Nederlandse wetgever beoogd de buitenlandse deelneming en een buitenlandse
vaste inrichting meer gelijk te behandelen.8
1.2 Aanleiding van het onderzoek
Toch kan de vraag worden gesteld of zowel de liquidatieverliesregeling als de stakingsverliesregeling wel zo ‘EU Proof’’ zijn, als de staatsecretaris betoogd. Mogelijkheden tot verliesverrekening worden in beide situaties geboden, maar hier zitten nog menige voorwaarden aan verbonden. Tevens wordt niet altijd het gehele verlies in aanmerking genomen.
Op dit moment is de Deense zaak ‘Nordea Bank Danmark’ A/Saanhangig bij het Hof, waarin
Advocaat-Generaal Kokott9 onlangs haar conclusie heeft gewezen. Deze zaak kan grote
gevolgen hebben voor de huidige liquidatieverliesregeling en de stakingsverliesregeling. De
5 Artikel 13d, eerste lid, Wet op de VPB (oud) 6 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03 7 Artikel 15i, wet op de VPB
8 Uit de zaken Avoir Fiscal en Saint Gobain kan worden afgeleid dat het Hvj EU aanstuurt op gelijke behandeling.
9Conclusie advocaat-generaal J. Kokott, 13 maart 2014, Zaak C-48/13
4
Deense rechter heeft op 28 januari 2013 de prejudiciële vraag gesteld of de verliezen die zijn geleden door een buitenlandse vaste inrichting in eerdere jaren in een keer moeten worden teruggenomen, indien de vaste inrichting haar onderneming overdraagt aan een dochtervennootschap en de verliezen van de vaste inrichting definitief niet meer verrekenbaar zijn.
1.3 Probleemstelling van het onderzoek
De volgende vraagstelling zal ten grondslag aan mijn onderzoek liggen:
In hoeverre zijn de Nederlandse liquidatieregeling van art. 13d Wet VPB 1969 en de stakingsverliesregeling van art. 15i Wet VPB 1969 in overeenstemming met het EU-recht?
De probleemstelling zal ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Hoe verhoudt de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen zich tot de stakingsverliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen?
2. Wanneer is er sprake van schending van het Europese recht?
3. Wat is de stand van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening?
4. In hoever mogen lidstaten belemmeringen opwerpen tegen grensoverschrijdende verliesverrekening?
5. Welke gevolgen heeft de huidige Europese jurisprudentie voor de liquidatieverliesregeling en stakingsverliesregeling?
6. Welke invloed zou het toekomstige arrest van het Europese Hof inzake Nordea Bank Danmark A/S kunnen hebben?
HOOFDSTUK 2: VERLIEZEN BIJ LIQUIDATIE EN STAKING
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staan de fiscale aspecten van de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen in de zin van artikel 13d Wet VPB 1969 en de stakingsverliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen in de zin artikel 15i Wet VPB 1969, centraal. Hierbij zal de aandacht worden gevestigd op de achtergrond, ratio en systematiek van beide wetsartikelen. Zowel de verschillen als overeenkomsten tussen beiden zullen hierdoor duidelijk in kaart worden gebracht.
Daarnaast zal worden stil gestaan bij de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB 1969 en de objectvrijstelling van artikel 15e Wet VPB 1969. Tot slot zal er worden afgesloten met de conclusie.
2.2 De liquidatieverliesregeling
Negatieve voordelen van een deelneming kunnen slechts op het niveau van de dochter
worden verrekend door middel van carry back dan wel carry forward..10 Deze komen in
beginsel dus niet ten laste van de winst van de moedermaatschappij. De uitzondering hierop is de liquidatieverliesregeling.
Bij liquidatie zouden de verliezen van de deelneming onverrekend blijven, wat door de
wetgever onwenselijk werd geacht. 11 Door de invoering van deze regeling vindt de
deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van liquidatieverliezen. Er is door de wetgever dus niet gekozen om de verliezen die door de deelneming zijn behaald naar de moeder over te laten gaan, maar om het door de moedermaatschappij behaalde verlies op de deelneming bij liquidatie in aftrek te laten. Door deze vormgeving zal volgens de wetgever
het Nederlandse vestigingsklimaat worden verbeterd.12
Betoogd kan worden dat er geen sprake is van een vreemde eend in de bijt. De ratio van de deelnemingsvrijstelling is immers dat winsten en verliezen slechts eenmaal in de heffing worden betrokken. Wanneer het verlies definitief niet meer te verrekenen valt, zal het negatieve voordeel nooit bij de dochtermaatschappij dan wel de moedermaatschappij worden
vergolden. Het is niet alleen logisch deze eenmaal te vergelden, maar zelfs aangewezen.13
10 Zie artikel 20 Wet VPB 1969
11 MvT, Kamerstukken 1959/60,6000, nr. 3, blz. 14,20
12Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, blz. 10-11
13 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, derde druk, Kluwer 2011 blz. 122
6
Vanuit deze gedachte dient het verlies bij de moeder alsnog in aanmerking te worden genomen. Deze regeling is hiermee geen uitzondering op de hoofdregel, maar een onderdeel
van de beoogde systematiek.14
2.2.1 De deelnemingsvrijstelling
Om een duidelijk beeld te krijgen van de liquidatieverliesregeling dient er kort te worden
stilgestaan bij de deelnemingsvrijstelling,15 een van de meest fiscaal aantrekkelijke regelingen
die ons land te bieden heeft.
Met de deelnemingsvrijstelling heeft de wetgever beoogd economische dubbele belasting16 te
voorkomen door een sluitend systeem te creëren waarin zowel de positieve als negatieve voordelen die uit een deelnemingsrelatie voortvloeien, slechts eenmaal in de belastingheffing worden betrokken. De werking van de deelnemingsvrijstelling geldt ook voor buitenlandse deelnemingen, waardoor de vrijstelling tevens dubbele juridische belasting voorkomt. Er is fiscaal sprake van een deelneming indien een vennootschap voor tenminste vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal
geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.17 Voordelen als dividenden en vermogenswinsten
worden objectief vrijgesteld bij de moeder, maar ook de voordelen uit een earn-outregeling18
en valutakoersresultaten19 als gevolg van waardeveranderingen.
Met de deelnemingsvrijstelling wordt uitdrukking gegeven aan het ‘ne bis in idem’ beginsel, welke een van de rechtvaardigingsgronden is waarop de vrijstelling stoelt. Deze houdt in dat winsten slechts eenmaal mogen worden belast en dat verliezen slechts eenmaal mogen worden verrekend. Dit staat in sterk contrast met het uitgangspunt dat ieder in de wet
aangewezen lichaam als zelfstandige entiteit in de heffing wordt getrokken. Een andere
rechtvaardigheidsgrond van de deelnemingsvrijstelling is dan ook de verlengstukgedachte. Om in aanmerking te komen voor deze regeling dient een moedermaatschappij een
gekwalificeerde deelneming te hebben in haar dochtermaatschappij.20 Hierdoor blijft de
vrijstelling beperkt tot deelnemingsverhoudingen. De dochteronderneming moet als
14 M.J. van Dieren en C.L. van Lindonk, ‘Liquidatieverliesregeling;een uitzondering in de deelnemingsvrijstelling?’, WFR 2005/1589. 15
Zie artikel 13 Wet VPB1969
16 Van economisch dubbele heffing is sprake als dezelfde winst (object) bij twee verschillende vennootschappen (subjecten) wordt belast. 17 Dan wel een vennootschap ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene
rekening heeft; lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag; als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel.
18 art. 13, lid 7 Wet VPB 1969
19Hoge Raad 9 juni 1982, nr. 21.142
20
De deelnemingsvrijstelling is integraal uitgesloten voor niet gekwalificeerde beleggingsdeelnemingen in de zin van artikel 13 lid 9 Wet VPB 1969. Hiervoor geldt de forfaitaire verrekening op grond van artikel 13 aa jo. 23c Wet VPB 1969.
7
verlengstuk van de moeder worden gezien waardoor het er niet om gaat dat elders belaste winst in alle omstandigheden vrij te stellen, maar om elders belaste ‘eigen’ winst vrij te
stellen.21 De werking van de deelnemingsvrijstelling is hierdoor te vergelijken met de
belastingheffing alsof moeder en dochter geconsolideerd zijn.22
Als gevolg van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op buitenlandse dochtermaatschappijen is het belastingtarief in het vestigingsland van de dochter bepalend voor de moedermaatschappij. Hierdoor is de deelnemingsvrijstelling van belang voor de concurrentiepositie van multinationals en daarmee bij uitstek het fiscale visitekaartje van Nederland.
2.2.2 De systematiek van de liquidatieverliesregeling
De liquidatieverliesregeling vindt in beginsel pas plaats wanneer de deelneming is
ontbonden, 23 er vereffening heeft plaatsgevonden en de liquidatie-uitkering aan de
aandeelhouders heeft plaatsgevonden. In gevallen waarbij de deelneming formeel niet kan worden ontbonden, maar materieel wel gelijk is aan een liquidatie, kan deze toch onder de
regeling vallen door toepassing van de hardheidsclausule van artikel 63 AWR.24 Er dient
hiervoor een verzoek te worden ingediend. Indien er sprake is van een langlopend faillissement dan wel een langlopende liquidatie en de vereffening van de acht jaar nog niet is voltooid, mag het verlies in het achtste jaar in aanmerking worden genomen. Voorwaarde is wel dat de vertraging niet te wijten is aan de holding en deze tevens verklaart dat eventuele
latere positieve voordelen niet buiten de winst worden gehouden.25
Het liquidatieverlies wordt gesteld op het verschil tussen het opgeofferde bedrag26 voor de
deelneming en het totaal aan liquidatieuitkeringen welke zijn verkregen uit de deelneming. Er
wordt hierbij dus niet aangesloten bij het daadwerkelijke geleden verlies van de deelneming. Er zijn gevallen denkbaar waarbij het liquidatieverlies in zijn geheel niet ziet op een door de dochter geleden verlies. Zo zal er bij de moeder een verlies resulteren indien zij een bedrag
aan goodwill boven de reëel intrinsieke waarde27 van de deelneming heeft betaald en deze
21 Kamerstukken II 1987/88, 19 968, nr. 5, V-N 1988, p. 314 22 Hoge Raad 14 mei 2002, nr. 37 021 r.o. 3.3.
23
In de zin van 2:19 BW
24 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/2702M 25 Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M
26 Het opgeofferde bedrag is niet synoniem met de kostprijs of de fiscale boekwaarde van de deelneming, maar moet extracomptabel worden
bijgehouden. Naast de aankoopprijs, aankoopkosten en (in) formele kapitaalstortingen, behoren ook de in artikel 13d, tweede lid, Wet VPB 1969 genoemde elementen.
27 De intrinsieke waarde bestaat grofweg uit het eigen vermogen, verhoogd met stille reserves.
8
wordt geliquideerd als gevolg van tegenvallende winsten.28 Er is bij deze regeling dus sprake van een forfaitaire benadering. Het zal een toeval zijn indien het liquidatieverlies en het
daadwerkelijk geleden verlies met elkaar overeenkomen.29
Het totaal aan liquidatie uitkeringen30 bestaat uit de positieve voordelen die zijn genoten in
het jaar dat de deelneming wordt ontbonden, de vijf daaraan voorafgaande jaren en de vijf daarop volgende jaren. Wanneer de deelneming in de zes tot tien voorafgaande jaren aan de ontbinding verliezen heeft geleden, maar de moeder toch positieve voordelen uit de deelneming heeft genoten in deze jaren zullen ook deze tot de totaal aan liquidatie uitkeringen behoren.
Indien, onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering of die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, wordt het liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen voor zover dit verlies het bedrag
van die waardedaling te boven gaat.31 Bij de liquidatie van een tussenhoudster zullen derhalve
alleen de gangbare verliezen van deze in aftrek kunnen worden gebracht bij de moedermaatschappij. De werkmaatschappij die onder de tussenhoudster hangt zal immers blijven bestaan, zodat verliescompensatie daar nog steeds mogelijk is. Door het opnemen van deze antimisbruikbepaling voorkomt de wetgever dat er een liquidatieverlies wordt genomen die zonder het bestaan van een tussenhoudster nooit geleden was. Zo kunnen verliezen niet kunstmatig worden gecreëerd dan wel vroegtijdig worden genomen.
Een ander belangrijk vereiste van de liquidatieverliesregeling is dat de onderneming niet
wordt voortgezet.32 Wanneer de onderneming van de geliquideerde vennootschap wordt
voortgezet door een daarmee verbonden lichaam,33 kan er geen liquidatieverlies worden
genomen. Het ontbonden lichaam hoeft hiervoor niet zelf een verbonden lichaam te zijn
geweest34. Wel kan onder voorwaarden het opgeofferde bedrag van de deelneming worden
verhoogd met het liquidatieverlies. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in een dergelijk geval het verlies mogelijk alsnog verloren kan gaan, nu het ophogen van het opgeofferd
28
R. Gielen LL.M., mr W.Y. Ip en mr. L.J.A. Pieterse, ‘Keuzeregeling voor liquidatieverliezen, een voorstel tot wijziging van de liquidatieregeling’
29 J.C.M. van Sonderen en Q.W.J.C.H, Kok, ‘Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de
liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties’, MBB 2006/293, blz. 298-300.
30Tot de liquidatie-uitkering behoort al hetgeen de moedermaatschappij van haar ontbonden deelneming ontvangt met toepassing van de deelnemingsvrijstelling, in geld of in natura. Hiertoe behoren ook verkapte dividenden.
31 Artikel 13d, vierde lid, Wet VPB 1969 32 Artikel 13d , negende lid,
33
In de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet VPB 1969
34 Hof Amsterdam 22 september 2004, nr. 04/00627
9
bedrag niet gelijk staat aan het doorschuiven van het liquidatieverlies. Als bij latere liquidatie het totaal van liquidatie-uitkeringen namelijk hoger is dan het opgeofferd bedrag, zal het
verlies nimmer in aanmerking worden genomen35. Het liquidatieverlies mag alsnog worden
genomen indien de onderneming later gestaakt wordt dan wel wordt overgedragen aan een
derde36. Het verlies op het tijdstip van liquidatie van de deelneming kan worden vastgesteld
bij een voor bezwaar vatbare beschikking.37
Het is in de praktijk vaak lastig om te kunnen beoordelen of een onderneming daadwerkelijk (gedeeltelijk) voortgezet is door een verbonden lichaam. Per geval zal er naar de feiten moeten worden gekeken. Zo zal het voortzetten van eenzelfde productieproces, het overnemen van het klantenbestand, dan wel het blijven verrichten van diensten en het leveren
goederen kunnen leiden tot de constatering dat een onderneming is voortgezet.38 Er dient
hierbij te worden opgemerkt dat indien de voortgezette activiteiten slechts van bijkomstige aard zijn dan wel houdsteractiviteiten betreffen, deze niet worden aangemerkt als voortzetting
van de onderneming.39
Tot slot kan op verzoek van de belastingplichtige de omvang van het liquidatieverlies worden
vastgesteld bij een voor bezwaar vatbare beschikking.40 De bewijslast voor de hoogte van het
liquidatieverlies ligt bij de belastingplichtige.
2.3 De stakingsverliesregeling
Hoewel vaste inrichtingsverliezen in beginsel niet langer meer in aftrek komen, is ook
hiervoor een uitzondering in de wet opgenomen41. Definitief geleden verliezen42 door een
vaste inrichting mogen bij het hoofdhuis ten laste komen van de belastbare winst. De
invoering van stakingsverliesregeling moet de objectvrijstelling ‘EU proof’ maken.43 Hier zal
ik later verder op in gaan.
35 G. de Wilde, commentaarbij artikel 13e Wet VPB 1969, Voortzetting onderneming na liquidatie, NDFR 36 Artikel 13 e, eerste lid, Wet VPB 1969
37 Artikel 13d, wet op de VPB 1969
38 Kamerstukken II 1989/90, blz. 31, wet van 25 april 1990, Stb. 1990, 173 39 Besluit van 17 februari 1997, nr. DB96/4136M
40 Artikel 13d, negende lid, onderdeel c, Wet VPB 1969 41 Artikel 15i, Wet VPB 1969
42Verliezen die onverrekenbaar zijn geworden, doordat de activiteiten van de vaste inrichting zijn gestaakt dan wel zijn verkocht aan een derde. Dit is slechts anders indien de verliezen volgens de fiscale regels mogen worden overgenomen door een derde.
43 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 003, nr. 3, blz. 15.
10
2.3.1 De objectvrijstelling
Vanaf 1 januari 2012 is de objectvrijstelling44 voor buitenlandse ondernemingswinsten en
verliezen van vaste inrichtingen ingevoerd, welke hiermee de belastingvrijstelling heeft vervangen als methode ter voorkoming van internationaal juridisch dubbele belastingheffing. Bij de objectvrijstelling worden zowel de positieve als negatieve voordelen die zijn verkregen uit een buitenlandse vaste inrichting geëlimineerd uit de wereldwinst van de
belastingplichtige, het gaat hier dus niet om een zuivere objectvrijstelling.45 Daarbij dient te
worden opgemerkt dat de vrijstelling per staat wordt bepaald (per country methode).
De objectvrijstelling bracht een grote wijziging met zich mee ten opzichte van de belastingvrijstelling. Bij de belastingvrijstelling werd eerst de Nederlandse belasting vastgesteld over het wereldinkomen, vervolgens wordt de Nederlandse belasting die aan de buitenlandse inkomensbestanddelen toerekenbaar is, verrekend met de Nederlandse belasting
over het wereldinkomen.46 Wanneer de voordelen uit de vaste inrichting negatief waren,
werden deze in mindering gebracht op het wereldinkomen. Hierdoor zou per saldo te weinig belasting in Nederland worden afgedragen. Om belastingvoordeel te voorkomen dienden daarom de verliezen eerst te worden ingehaald, wanneer in een later jaar weer winst werd genoten. Deze inhaalregeling hield zodoende in dat voor later behaalde winst tot maximaal het in aftrek genomen buitenlandse verlies in Nederland nog geen vrijstelling kon worden verkregen. Ter illustratie is hieronder een voorbeeld opgenomen.
Indien Frankrijk in het volgende jaar een winst van € 200 heeft, zal Nederland bij de vrijstellingsmethode over € 100 belasting willen heffen. De overige € 100 stelt Nederland vrij.
44 Artikel 15e, Wet VPB 1969 45
Bij een zuivere objectvrijstelling blijft een winstbestanddeel bij de vaststelling van de heffingsgrondslag buiten aanmerking.
46 Dit wordt vrijstelling met progressievoorbehoud genoemd.
11
Met de invoering van de objectvrijstelling werd door de Nederlandse wetgever beoogd de buitenlandse deelneming en een buitenlandse vaste inrichting meer gelijk te behandelen. Al is
het de vraag of dit als wenselijk moet worden geacht. 47 De Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs wijst hierbij op de gevolgen van het Nederlandse vestigingsklimaat. Het invoeren van de objectvrijstelling zou de extra stimulans om in het Nederlandse bedrijfsleven
te investeren laten vervallen.48
Een tweede belangrijk argument dat de Nederlandse wetgever geeft, is dat door invoering van de objectvrijstelling de (kunstmatige) import van verlies wordt tegen gegaan en het niet meer
mogelijk is om het terug nemen van verliezen voor onbepaalde tijd uit te stellen.49
2.3.2 Systematiek van de stakingsverliesregeling
De stakingsverliesregeling is van toepassing wanneer de belastingplichtige ophoudt uit een andere staat inkomsten te genieten uit een vaste inrichting en er op dat moment sprake is van een negatief saldo aan inkomsten. De inkomsten zijn het gezamenlijke saldo van ondernemingswinst, voordelen uit onroerende zaken en overige voordelen uit de andere
staat50. Het tijdstip dat een vaste inrichting ophoudt winst te genieten wordt aan de hand van
de regels van goed koopmansgebruik51 bepaald. De regeling wordt afzonderlijk per staat
toegepast. Het vaststellen van een saldo per staat sluit volgens de memorie van toelichting aan bij de spiegelbeeldsituatie waarin een buitenlandse belastingplichtige een Nederlandse
onderneming heeft.52
Het verlies wordt overigens alleen in aanmerking genomen voor zover in de andere staat geen
mogelijkheid meer is voor verliesverrekening.53 Het saldo van het te nemen verlies sluit aan
bij de daadwerkelijk behaalde resultaten van de vaste inrichting, waarbij rekening dient te worden gehouden met mogelijke tegemoetkomingen van de andere staat. Indien in de vestigingsstaat een tegemoetkoming is verleend dient het negatieve saldo daarmee worden
verminderd. Een tegemoetkoming dient immers slechts eenmaal te worden verleend.54
Waarop de tegemoetkoming moet zien in enigszins onduidelijk. De vraag is of deze ziet op de
47 Zie voor kritiek bijvoorbeeld:. D.A. Albregtse, ‘De objectvrijstelling’, NTFR Beschouwingen 2012/4, en M.F. de Wilde en C. Wisman,
Over de “objectvrijstelling” en de klok van de interne markt, FED 2012/41
48 G.H. de Soeten en R.H.M. Roumen, ‘Het Nederlands fiscaal vestigingsklimaat: storm op komst!?’, WFR 2011/742
49 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 003, V-N 2011/45A.4. en Brief van de staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, V-N 2009/49.22
50 Artikel 15e, Wet op de VPB,
51 Artikel 3.25 wet op de IB 2001
52MvT, Belastingplan 2012, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 93
53
Artikel 15i, lid 2, Wet op de VPB 1969
54 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 003, nr. 3, p. 102.
12
daadwerkelijk behaalde verliezen of dat verliezen dienen te worden gesaldeerd met de behaalde winsten.
Tevens wordt het volledige stakingsverlies niet in aanmerking genomen indien de
onderneming door een met de vaste inrichting verbonden lichaam55 in belangrijke mate56
wordt voortgezet.57 Het negatieve (of positieve) saldo zal worden doorgeschoven naar het
verbonden lichaam, alsof deze het voordeel heeft genoten. 58 Ingeval de voorgezette
onderneming binnen een termijn van drie jaar wordt gestaakt, treedt het bewijsvermoeden in
dat de onderneming is voortgezet in het vooruitzicht van staking.59 Het doorgeschoven
stakingsverlies zal dan terugkeren naar de overdragende vennootschap. Een mogelijk opzetje wordt hierdoor uitgesloten, het is immers aantrekkelijk de onderneming voort te zetten bij een vennootschap die nog wel voldoende belastbare grondslag heeft om de openstaande verliezen
mee te kunnen verrekenen.60 Overigens kan de overnemende vennootschap gebruik maken
van de tegenbewijsregeling.61 Zij dient dan aannemelijk te maken dat er wel dergelijk sprake
is van een reële voortzetting. Indien de belastingplichtige er niet in slaagt dit (voldoende) aannemelijk te maken zal het verlies niet worden doorgeschoven. Het gevolg hiervan is dat
het saldo van de openstaande verliezen weer terugkeert bij de overdrager van de activiteiten.62
Wanneer binnen een termijn van drie jaar door belastingplichtige activiteiten worden ontplooid waarbij weer winst wordt genoten uit die andere staat, zal het eerder in aanmerking
genomen stakingsverlies bij de winst worden gevoegd.63 De nieuwe activiteiten zullen
worden gezien als een voortzetting van de onderneming door belastingplichtige zelf, zodat het
stakingsverlies ten onrechte en te vroeg is genomen. Hierbij is het irrelevant in welke vorm of
omvang de belastingplichtige winst geniet, voldoende is dat er sprake is van winst. Deze
winst zal dan niet worden vrijgesteld onder de objectvrijstelling, het verlies is immers ook in
aftrek gebracht.64
55 In de zin van artikel 10a,lid4, Wet op de VPB 1969 56 30% of meer
57 Voortzetting doet zich onder meer voor bij verkoop of juridische fusie of voeging in een fiscale eenheid. 58
Indien de onderneming door meerdere verbonden lichamen wordt voorgezet zal dit na evenredigheid worden toegerekend.
59 Artikel 15j, tweede lid, Wet op de VPB 1969 60 Kamerstukken II, 2011–2012, 33 003, nr. 3, blz. 104. 61 Artikel 15j, tweede lid, tweede volzin, Wet op de VPB 1969
62 Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, 2011-2012, 33 003, nr. 3, blz. 104 63
Artikel 15i, vijfde lid, Wet op de VPB 1969
64 Artikel 15i, zesde lid, Wet op de VPB 1969
13
Het bewijs van de omvang van het stakingsverlies ligt bij de belastingplichtige, deze moet het
stakingsverlies doen blijken.65 Deze moet dus niet aannemelijk worden gemaakt, maar dient
overtuigend te worden aangetoond. 66 Deze bewijslast ziet op alle samengestelde
voorwaarden van de stakingsverliesregeling. Hoe er met eventuele ‘mismatches’ tussen verliezen moet worden omgegaan is de vraag. Het is per slot van rekening denkbaar dat het verlies naar Nederlandse maatstaven anders wordt berekend dan naar de maatstaven in de
lidstaat van vestiging.67
Tot slot kan er sprake zijn van een samenloop tussen de liquidatieverliesregeling en de stakingsverliesregeling. Wanneer er sprake is van de liquidatie van een buitenlandse dochtervennootschap, kan de moedermaatschappij of zustermaatschappij als gevolg van de liquidatie-uitkering een vaste inrichting krijgen. Dit heeft als gevolg dat het saldo van de mogelijk geleden verliezen van de vaste inrichting wordt doorgeschoven. Indien er staking plaats vindt van de buitenlandse activiteiten, zal dit kunnen leiden tot het nemen van dubbel verlies. Om dit te voorkomen dient het liquidatieverlies te worden verminderd met de
mogelijke verliezen welke worden doorgeschoven naar de moeder- of zustermaatschappij.68
2.4 Conclusie
Na een korte uiteenzetting van de liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling en de stakingsverliesregeling in de objectvrijstelling, is duidelijk dat de stakingsverliesregeling kenmerken van de liquidatieverliesregeling heeft overgenomen. Doel en strekking van beide regelingen is dat definitief geleden verliezen alsnog verrekenbaar zijn bij de moedermaatschappij, dan wel bij het hoofdhuis. Hierbij zien beiden erop, dat er geen dubbele verliesverrekening plaatsvindt door als voorwaarde te stellen dat er generlei tegemoetkoming wordt verleend, dan wel dat een ander enigerlei recht heeft op een tegemoetkoming.
Daarnaast hebben beiden de gemeenschappelijke bepaling die het antimisbruik van de
regeling tegengaat. Wanneer de activiteiten namelijk worden voorgezet door een met een belastingplichtige verbonden lichaam, zullen er geen verliezen in aanmerking worden genomen. Tot slot is er nog een overeenkomstig formeel aspect bij beide regelingen. De bewijslast voor het in aanmerking te nemen verlies ligt bij de belastingplichtige, dan wel bij een verbonden lichaam van de belastingplichtige.
65 Kamerstukken II 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 102
66Een aanzienlijk zwaardere bewijslast dan het aannemelijk maken, wat doorgaans meer gebruikelijk is.
67
V-N 2012/46A.4, blz.. 157.
68 Artikel 13e, derde lid, wet op de VPB 1969
14
Desondanks kennen beide regelingen ook verschillen. Op de eerste plaats komt bij de liquidatieverliesregeling het verlies alleen in aftrek wanneer de deelneming wordt ontbonden. Bij vervreemding zal er geen verlies in aanmerking worden genomen, deze zal dan onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit in tegenstelling tot de stakingsverliesregeling, waarbij het verlies ook in aanmerking wordt genomen bij verkoop. Bij deze regeling is slechts het vereiste
dat de belastingplichtige ophoudt buitenlandse inkomsten te genieten.69 Daarentegen vindt er
geen toepassing van de stakingsverliesregeling plaats indien de belastingplichtige een van zijn buitenlandse activiteiten stopzet dan wel verkoopt. Hij blijft door de uitoefening van zijn andere activiteiten immers buitenlandse inkomsten genieten. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt echter per deelneming gekeken. Indien de belastingplichtige meerdere deelnemingen in het buitenland houdt, heeft dit geen invloed voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling.
Op de tweede plaats wordt het in aanmerking te nemen verlies bij beide regelingen dusdanig anders berekend. Bij de liquidatieverliesregeling wordt het verlies gesteld op het verschil tussen de het opgeofferde bedrag voor de deelneming en het totaal aan liquidatie uitkeringen welke zijn verkregen uit de deelneming. Er wordt dus niet aangesloten bij het daadwerkelijke (al dan niet in het buitenland) geleden verlies van de deelneming. De stakingsverliesregeling sluit niettemin wel aan bij het daadwerkelijk in het buitenland geleden verlies.
Tot slot kent de stakingsverliesregeling de bepaling, dat wanneer binnen drie jaar weer winst wordt behaald uit de andere staat, het eerder genomen verlies dient te worden opgeteld bij deze winst. Deze uitzondering is in de liquidatieverliesregeling niet aanwezig. De liquidatieverliesregeling vindt in beginsel pas plaats wanneer de deelneming is ontbonden, er vereffening heeft plaatsgevonden en de liquidatie-uitkering aan de aandeelhouders heeft plaatsgevonden. Er is derhalve geen mogelijkheid voor de dochtermaatschappij om in de toekomst te ‘herleven’. Dit vloeit onder andere voort uit het feit dat de deelneming en de vaste inrichting twee verschillende juridische vormen zijn. De vaste inrichting is namelijk
geen rechtspersoon in tegenstelling tot de dochtermaatschappij.70
70Dit vloeit voort uit artikel 2:19 BW
15
HOOFDSTUK 3: TOETSINGSKADER VAN HET EU RECHT
3.1. Inleiding
Hoewel de directe belastingen tot de bevoegdheden van lidstaten behoren, speelt het Europese hof van Justitie (hierna: het Hof) hierbij een belangrijke rol. Lidstaten zijn namelijk verplicht
hun belastingwetgeving in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen.71 Om
schending van het gemeenschapsrecht vast te stellen, gebruikt het Hof in beginsel een beslissingsschema van vier vragen om na te gaan of een bepaling in strijd is met een van de verdragsvrijheden. Door de jurisprudentie is hieraan in de loop der jaren hieraan meer invulling gegeven.
Om een goed beeld te schetsen wanneer er sprake is van schending van het Europese recht, zal ik eerst de vier verdragsvrijheden behandelen die geschonden kunnen worden. Vervolgens zal ik het beslissingschema van het Hof nalopen en deze proberen te verduidelijken aan de hand van voorbeelden uit de jurisprudentie.
3.2 Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
De belangrijkste doelstelling van de Europese Unie is het realiseren van een gemeenschappelijk markt, waarbij sprake is van vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. De gemeenschappelijke markt kan worden gerealiseerd door alle belemmeringen van het intracommunautaire handelsverkeer af te schaffen en de nationale markten te verenigen, zodat er sprake is van een markt die de omstandigheden van een binnenlandse
markt zo goed mogelijk benaderd.72 Om het vrije verkeer te waarborgen is het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie tot stand gekomen (hierna: VWEU).
De vier verdragsvrijheden van de Europese Unie zijn die van het vrije verkeer van werknemers, vestiging, kapitaal en diensten. Daarnaast kan het Hof altijd toetsen aan het
algemeen verbod betreffende discriminatie naar nationaliteit. Uit vaste jurisprudentie blijkt
dat er slechts aan deze bepaling wordt getoetst indien een beroep op een van de meer
specifieke bepalingen niet mogelijk is.73 Hierna zal ik kort de vier verdragsvrijheden
bespreken.
71 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 en HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-80/94
72HvJ EG 5 mei 1982, zaak C-15/81
73 Zie bijv. HVJ EU 20 OKTOBER 1993, ZAAK C-92/92
16
- Het vrije verkeer van werknemers (Artikel 45 VWEU)
Het verkeer van werknemers binnen de EU wordt vrij verklaard. Dit houdt dat elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen werknemers van verschillende lidstaten op het gebied van de werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden wordt afgeschaft. Een werknemer van een lidstaat heeft dan ook recht om in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling in een andere lidstaat, dan wel zich te verplaatsen en te verblijven in een andere lidstaat overeenkomstig de bepalingen die gelden voor de nationale werknemers van die lidstaat.
- Het vrije verkeer van vestiging (Artikel 49 VWEU)
Onderdanen74 van een lidstaat zijn vrij zich te vestingen op het grondgebied van
een andere lidstaat.75 De vrijheid van vestiging omvat tevens de toegang tot
werkzaamheden anders dan in loondienst, de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst en de oprichting en beheer van ondernemingen en rechtspersonen. De vrijheid van vestiging houdt daartoe in dat een onderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven van een andere lidstaat en
daar voordeel uit kan halen.76
- Het vrije verkeer van diensten(Artikel 56 VWEU)
Verboden zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van onderdanen van lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Inwoners die onderdaan zijn van een derde land en desalniettemin zijn gevestigd in een lidstaat en binnen de EU diensten verrichten, kunnen hierop geen
beroep doen.77 Wel creëert het tweede lid de mogelijkheid om de bepaling uit te
laten strekken tot inwoners van derde landen indien het Europees Parlement en de Raad deze van toepassing verklaren.
74 Een onderdaan is een ieder die op basis van het nationale recht van één van de lidstaten de
nationaliteit van die lidstaat bezit
75 De regeling geldt eveneens voor onderdanen en het grondgebied van de EER-staten 76
HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04
77 HvJ 3 oktober 2006, zaak C-290/04
17
- Het vrije verkeer van kapitaal en betalingsverkeer(Artikel 63 VWEU)
Alle beperkingen ten aanzien van het kapitaal en betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en derde landen zijn verboden. Bij de inwerkingtreding van deze bepaling, heeft de wetgever de zogeheten ‘standstillbepaling’ in het leven geroepen. Alle beperkingen ten opzichte van derde landen die al bestonden voor 31 december 1993, mogen in beginsel gehandhaafd blijven.
Het komt regelmatig voor dat er meerdere verkeersvrijheden tegelijkertijd in het geding zijn.78
In situaties waarbij dit mogelijk het geval is, wordt er door het Hof slechts aan een van de vrijheden getoetst. Indien nodig zal onderzoek moeten worden verricht naar de andere
verkeersvrijheden die mogelijk in het geding zijn.79 De vraag rijst hierbij op of er sprake is
van een rangorderegeling binnen de verdragsvrijheden. Dit is vooral van belang voor derde landen, nu deze zich slechts kunnen beroepen op het vrije verkeer van kapitaal. In het geval van samenloop zijn er in de jurisprudentie criteria ontwikkeld om te bepalen welke vrijheid van toepassing is.
In het arrest Baars80 was er sprake van een inwoner van Nederland, de heer Baars, die 100%
aandeelhouder was van een in Ierland gevestigde vennootschap. In zijn aangifte claimde hij de ondernemersvrijstelling, welke destijds kon worden toegepast als er sprake was een aanmerkelijk belang. Deze werd aan de heer Baars niet toegekend, aangezien hij de aandelen in een buitenlandse vennootschap hield en de vrijstelling alleen gold voor een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap. Nederland betoogde voor het Hof dat de verdragsbepaling van de vrijheid van vestiging niet aan de orde was, maar dat er alleen diende te worden gekeken naar verdragsbepaling inzake het vrije verkeer van kapitaal.
Het Hof oordeelde dat er wel degelijk dient te worden gekeken naar de verdragsbepaling inzake de vrijheid van vestiging. Er is sprake van het vrij verkeer van vestiging, wanneer een vennootschap een deelneming heeft in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap en op deze een zodanige invloed kan uit oefenen op de besluiten en activiteiten van de vennootschap. Het Hof achtte het niet nodig nog een oordeel te geven over mogelijke strijdigheid met de vrijheid van kapitaal, nu er sprake is van strijdigheid met de vrijheid van vestiging.
78 Zie bijv. Hvj EG 12 september 2006, zaak C-196/04 en Hvj EG 14 oktober 2004, zaak C-36/02 79
HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90
80 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98
18
Daarnaast dient er te worden gekeken naar de nationale wettelijke bepaling. Wanneer deze voorschrijft dat alleen in het geval van doorslaggevende zeggenschap aan een criterium kan
worden voldaan, zal de vrijheid van het vrije verkeer van kapitaal in het geding zijn.81
3.3 Het beslissingschema van het Europese Hof
Voor dat er sprake kan zijn van een materiële toetsing aan het EU recht dient te worden vastgesteld of een inwoner wel toegang heeft tot het verdrag. In beginsel dient er sprake te
zijn van een grensoverschrijdende economische activiteit. In de zaak Werner82 werd door het
Hof beslist dat de Duitse tandarts die zijn praktijk in Duitsland uitoefende, maar naar Nederland was geëmigreerd, zich niet kon beroepen op het vrije verkeer van vestiging gezien hij niet zijn praktijk over had gebracht naar Nederland en er hierdoor geen sprake was van een grensoverschrijdende economische activiteit.
Wel dient het begrip economische activiteit volgens het Hof ruim te worden uitgelegd. In de
N-zaak83 was er sprake van een natuurlijk persoon die emigreerde naar een andere lidstaat,
maar wel 100% aandeelhouder bleef van de in de vertrekstaat gevestigde vennootschappen. Hij kon in tegenstelling tot in de zaak Werner wel een beroep doen op het vrije verkeer van vestiging.
Er dient te worden opgemerkt dat er geen beroep kan worden gedaan op het EU verdrag,
indien een situatie kunstmatig is gecreëerd om hiertoe toegang te verkrijgen.84 De enkele
omstandigheid dat een vennootschap wordt opgericht in een lidstaat om gebruik te kunnen maken van het EU verdrag kan overigens niet worden aangemerkt als zo een kunstmatige situatie.85
Wanneer er eenmaal is bepaald of een inwoner van de lidstaat toegang heeft tot het VWEU kan er worden overgegaan op de materiële behandeling van het geschil.
3.3. Discriminatie en belemmering
De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of er sprake is van directe of indirecte discriminatie of van een belemmering. Van discriminatie is sprake wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast
81 Zie bijv. HvJ 25 juli 1991,zaak C-221/89 82 HvJ 26 januari 1993, zaak C-112/91 83 HvJ 7 september 2006, zaak C-470/04 84 HvJ 7 februari 1979, zaak C- 115/78 85 HvJ 9 maart 1999, zaak C-212/97 19
op verschillende situaties, indien dit onderscheid niet kan worden verantwoord door een
objectieve en redelijke rechtvaardiging86. Bij een belemmering wordt er geen onderscheid
gemaakt naar nationaliteit, maar kan een bepaling wel door toepassing van onderscheidingscriteria tot eenzelfde resultaat leiden. Er is sprake van een belemmering indien bij objectief vergelijkbare gevallen de grensoverschrijdende situatie nadeliger wordt behandeld dan een binnenlandse situatie en er hiervoor geen objectief verschil bestaat welke
de ongelijke behandeling kan rechtvaardigen.87
Daarentegen betekent een minder gunstige behandeling niet altijd dat er sprake is van strijdigheid met het Europese recht. Belastingen behoren nog altijd tot de soevereiniteit van de lidstaten en zijn dan ook niet volledig geharmoniseerd. Door gebrek aan harmonisatie kan het voorkomen dat er dubbel belasting wordt geheven door het toepassen van twee verschillende rechtstelsels, wat kan leiden tot een minder gunstige behandeling in grensoverschrijdende situaties. Dit worden ook wel dispariteiten genoemd. Waar discriminatie voorvloeit uit een en dezelfde wetgeving, vloeit een dispariteit voort uit twee verschillende nationale wetgevingen,
welke op zichzelf binnen hun eigen wetgeving geen onderscheid maken.88 Dispariteiten
kunnen alleen verdwijnen door de harmonisatie van verschillende wetgevingen.
Een voorbeeld hiervan is te vinden in het arrest Kerckhaert-Morres,89 waarbij een Belgisch
echtpaar dividend ontving van een in Frankrijk gevestigde vennootschap. Op het uitgekeerde dividend werd door Frankrijk dividend belasting ingehouden, welke in België niet voor verrekening in aanmerking kwam, aangezien daar geen bepaling over in de nationale wet was opgenomen. Het uitgekeerde dividend werd hierdoor dubbel in de heffing getrokken. Volgens het Hof betrof het hier een dispariteit en kon België niet worden verplicht het Franse dividend te verrekenen.
3.4 Rechtvaardigheidsgronden
Als er sprake is van een discriminatie of belemmering van één van de vier verkeersvrijheden, dan hoeft deze niet meteen een schending van het Europese recht op te leveren. Indien deze gerechtvaardigd is, mag de maatregel in beginsel worden gehandhaafd. In het VWEU wordt van een rechtvaardigingsgrond gesproken wanneer dit in belang is van de openbare orde,
86 HvJ 13 december 1984, zaak C-106/83
87 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 en HvJ EG 19 januari 2006 zaak C-265/04
88Barents & Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2001, p. 287.
89 HvJ 14 november 2006, zaak C-513/04
20
openbare veiligheid of gezondheid. 90 Dit worden ook wel de geschreven rechtvaardigheidsgronden genoemd. Gezien het limitatieve karakter hiervan en de opgesomde gronden onvoldoende waren om tegemoet te komen aan het algemene belang, heeft het Europese Hof in de loop der jaren een aantal ongeschreven rechtsgronden ontwikkeld. Deze worden ook wel aangeduid als de ‘Rule of Reason’. Belemmeringen van de verkeersvrijheden
worden dus ook aanvaard als het om dwingende redenen van algemeen belang gaat. 91 Op het
gebied van directe belastingen zijn er vijf belangrijke rechtvaardigheidsgronden. Het territorialiteitsbeginsel
Dit beginsel houdt in dat een lidstaat in principe inkomen mag belasten wanneer deze een binding heeft met het territorium van de staat. Deze rechtvaardiging werd onder
andere geaccepteerd in het arrest Futura.92
In de zaak Futura was er sprake van een Franse vennootschap, welke een vaste inrichting in Luxemburg hield. De vaste inrichting had verliezen welke zij wilde verrekenen met later behaalde winsten. Volgens de Luxemburgse wetgeving was het voorwaarts verrekenen van verliezen alleen mogelijk voor een ingezetene en niet voor een niet ingezetene, tenzij bij laatst genoemde sprake was van een economisch verband met de binnenlandse inkomsten en de boekhouding binnen Luxemburg werd gevoerd. Aan dit laatste vereiste werd niet voldaan.
Het Hof oordeelde dat een lidstaat een buitenlands belastingplichtige die een vaste inrichting heeft de voorwaarde mag stellen dat er een economisch verband moet zijn om verliesverrekening te kunnen toepassen.
De doeltreffendheid van fiscale controles
Tevens wordt in de zaak Futura de rechtvaardiginggrond van de doeltreffendheid van fiscale controles aangehaald. Het Hof merkte hierover op dat een lidstaat mag verlangen dat een buitenlandse belastingplichtige nauwkeurig kan aantonen welke verliezen zijn toe te rekenen aan haar vaste inrichting en dus bepaalde eisen hieraan mag stellen. 90 Artikel 36 VWEU 91 HvJ EG 20 februari 1979, zaak C-120/78 92 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95 21
Fiscale coherentie
Fiscale coherentie betekent dat er een samenhang moet zijn tussen de bedragen die van de belastbare grondslag worden afgetrokken en de bedragen waarvoor belasting wordt geheven. Als rechtvaardigheidsgrond kwam deze voor het eerst aan de orde in de
zaken Bachmann93 en de Commissie versus België.94
In de zaak Bachmann was de Duitse heer Bachmann geëmigreerd naar België. Voordat hij was geëmigreerd had hij bij een verzekeringsmaatschappij in Duitsland een levensverzekering afgesloten, waarvoor hij ook na emigratie nog premies voor betaalde. De Belgische autoriteiten weigerde echter de premie in aftrek te brengen, nu de premies niet betaald waren aan een Belgische verzekeringsmaatschappij. De uitkering zal in de toekomst door België niet worden belast. Volgens het Europese Hof was hier sprake van discriminatie, maar kan deze worden gerechtvaardigd nu de in het geding zijnde belastingmaatregel noodzakelijk was om de samenhang in het belastingstelsel te handhaven. Tevens benadrukte het Hof dat de inrichting van een belastingstelsel een zaak van ieder lidstaat afzonderlijk is, maar dat wanneer lidstaten de plicht hebben om de aftrek te accepteren zij ook het recht moeten hebben over de uitkering te mogen heffen.
In de zaak Krankenheim95 werd de rechtvaardiginggrond van de fiscale coherentie ook
aanvaardt. In Duitsland werd het toegestaan om de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting te verrekenen met de winsten van het hoofdhuis, waardoor deze hetzelfde fiscale voordeel geniet als een vennootschap met een binnenlandse vaste inrichting. Echter werd dit fiscale voordeel weer terug genomen zodra de vaste inrichting weer winst ging draaien. Het eerder afgetrokken verlies zal dan bij de winst van het hoofdhuis moeten worden bijgeteld. Het Hof stelt dat de bijtelling niet los kan worden gezien van het feit dat die verliezen eerder in aanmerking zijn genomen.
93 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 94 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-300/90 95 HVJ EG 23 OKTOBER 2008, zaak C-157/07 22
Er dient te worden opgemerkt dat deze rechtvaardigingsgrond alleen wordt aanvaard indien er kan worden aangetoond dat er sprake is van een rechtstreeks verband tussen
het belastingvoordeel en de compensatie door heffing.96
Het tegengaan van belastingontwijking
De voorkoming en het tegengaan van belastingontwijking wordt door het Europese of
als rechtvaardiginggrond erkend. In de zaak Marks & Spencer 97 kwam deze
rechtvaardigingsgrond onder andere aan de orde.
In de zaak Marks & Spencer was er sprake van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschap, welke verscheidene verliesgevende dochtermaatschappijen in andere lidstaten bezat. Er werd in de aangifte gekozen om deze verliezen met de winst van de moeder te verrekenen, wat volgens de Engelse wetgeving alleen mogelijk was wanneer de dochters zouden zijn gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
Het Hof stelde dat wanneer er de mogelijkheid is tot het overdragen van verlies van een niet ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap dit het gevaar inhoudt dat de verliezen binnen een groep worden overgedragen aan de vennootschap in de lidstaat met het hoogste belastingtarief.
Een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
Een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid houdt in dat winst en verlies twee zijden van de medaille vormen, welke binnen een belastingregime symmetrisch moeten worden behandeld, om tot een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te komen.
Marks & Spencer is het eerste arrest waarin de rechtvaardiginggrond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid voorkomt. Het Hof concludeerde dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid groot gevaar zou lopen indien een vennootschap de keuze zou hebben in welke lidstaat haar verlies kan worden verrekend. Ontbreekt de bevoegdheid bij een lidstaat om belasting te heffen
96
HvJ EG 14 november 1995, zaak C-484/93
97 HvJ 13 december 2005 Marks & Spencer, nr. C-446/03
23
over de winst die opkomt in een andere lidstaat, dan kan zij niet worden verplicht de verliezen in aanmerking te nemen. Hoewel deze rechtvaardiginggrond grote gelijkenis toont met die van de fiscale coherentie, lijkt deze in het algemeen eerder te worden
aanvaard door het Hof.98
In deze zaak werd de rechtvaardiginggrond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid overigens alleen in samenhang met die van belastingontwijking
en het gevaar voor dubbel verliesverrekening erkend. Pas in de zaak Lidl99 werd
beslist dat niet alle drie de gronden aanwezig hoefden te zijn om een rechtvaardiging
op te leveren. Tevens kan uit de zaak X-Holding100 worden geconcludeerd dat de
evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als zelfstandige rechtvaardiginggrond wordt erkend.
Dit is overigens anders wanneer het gaat om een aandelenbelang in een niet ingezeten
vennootschap. In de zaak Rewe 101 mochten in Duitsland gevestigde
moedervennootschappen een aftrek voor vermogensverliezen op aandelen nemen, indien de aandelen werden gehouden in een Duits dochtermaatschappij. Vermogensverliezen in buitenlandse dochtervennootschappen mochten toen alleen in aftrek worden gebracht, wanneer er weer winst werd gegenereerd. Op deze manier hadden moedermaatschappijen met buitenlandse dochters een cashflownadeel. Duitsland voerde voor het Hof aan dat zij niet gehouden was om binnen- en buitenlandse aandeelbelangen gelijk te behandelen, nu de heffingsbevoegdheid van Duitsland niet strekte tot de resultaten van in andere lidstaten gevestigde vennootschappen. Het Hof accepteerde deze redenatie niet en oordeelde dat een lidstaat niet een belastingvoordeel aan een ingezeten moedervennootschap kan weigeren, omdat deze grensoverschrijdende activiteiten heeft ontwikkeld waarover Duitsland niet kan heffen. Duitsland kan immers wel belasting heffen over het resultaat op de aandelen zelf en zal daarom ook de verliezen daarop moeten accepteren.
98 Zie bijv. HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 99 HVJ EG 15 MEI 2008, zaak C-414/06
100 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08
101HvJ EU 29 maart 2007, zaak C-347/04
24
3.5 Proportionaliteit en subsidiariteit
Als laatste dient er te worden getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit van de rechtvaardiginggrond. Wanneer een rechtvaardigingsgrond wordt aanvaard dient deze nog steeds geschikt te zijn om het gestelde doel te rechtvaardigen en dient deze niet verder te gaan dan strikt noodzakelijk is. Wanneer er minder vergaande alternatieven mogelijk zijn, dient er voor deze te worden gekozen.
In het arrest Futura werd duidelijk dat lidstaat mag verlangen dat een buitenlandse belastingplichtige nauwkeurig kan aantonen welke verliezen zijn toe te rekenen aan haar vaste inrichting en dus bepaalde eisen hieraan mag stellen. Toch was het vereiste om een verplichte boekhouding binnen de Lidstaat aan te houden volgens het Hof niet proportioneel.
3.4 Conclusie
Een van de doelstellingen van de Europese Unie is het bewerkstelligen van een interne markt. De interne markt krijgt gestalte door de verbodsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers, diensten, vestiging en kapitaal. Hoewel (directe) belastingen tot de soevereiniteit van de lidstaten behoren, zijn deze echter toch verplicht hun soevereine bevoegdheid ter zake uit te oefenen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht.
Het Europese Hof van Justitie is verantwoordelijk voor de toetsing van de (belasting) wetgeving van de lidstaten van de Europese Unie aan deze vrijheden. Toegang tot het verdrag kan in beginsel worden verkregen indien er sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit.
Om te kunnen bepalen of een nationale bepaling schending met het EU recht oplevert, gebruikt het Hof in beginsel een beslissingschema. Allereerst zal er worden beoordeeld of er sprake is van discriminatie, dan wel van een belemmering. Daarbij dient te worden opgemerkt dat niet-discriminerende belemmeringen moeten worden onderscheiden van dispariteiten. Een belemmering kan worden gerechtvaardigd, wanneer er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, ook wel de ‘Rule of reason’ genoemd. Op het gebied van directe belastingen zijn er vijf belangrijke rechtvaardigheidsgronden:
- Het territorialiteitsbeginsel
- De doeltreffendheid van fiscale controles
- Fiscale coherentie
- Het tegengaan van belastingontwijking
- Een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
Als de belemmerende bepaling kan worden gerechtvaardigd, moet er daarnaast worden nagegaan of deze geschikt is het doel te bereiken en of deze niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.
HOOFDSTUK 4: IN HOEVERRE MOGEN LIDSTATEN BELEMMERINGEN OPWERPEN TEGEN GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING?
4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is besproken wanneer een discriminatie of belemmering kan worden gerechtvaardigd. In dit hoofdstuk wordt behandeld in hoeverre lidstaten gerechtvaardigde belemmeringen kunnen opwerpen tegen grensoverschrijdende verliesverrekening. Dit zal gebeuren aan de hand van verscheidene arresten die door het Hof zijn gewezen inzake verliesverrekening bij dochtermaatschappijen dan wel vaste inrichtingen.
4.2 Verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen
In deze paragraaf zal ik de zaken betreft verliesverrekening bij dochtermaatschappijen behandelen.
4.2.1 Marks & Spencer
In hoofdstuk 3 is al kort stilgestaan bij het Marks & Spencer arrest. In dit arrest werd de beruchte Marks & Spencer uitzondering geïntroduceerd, een uitvloeisel van het ‘altijd- ergens’ -beginsel. Dit beginsel houdt in dat kosten, verliezen of aftrekposten altijd ergens in
aanmerking moeten worden genomen.102
In deze zaak was het ‘group relief’ systeem in het geding. Het Verenigd Koninkrijk bood binnenlandse concerns de mogelijkheid aan om verliezen te kunnen overdragen aan elkaar. Niet ingezeten vennootschappen konden geen gebruik van deze regeling maken.
Marks & Spencer was inwoner van het Verenigd Koninkrijk en bezat verscheidene verliesgevende dochtermaatschappijen in andere lidstaten. Marks & Spencer besloot de activiteiten in de andere lidstaten stop te zetten en verzocht vervolgens de verliezen te mogen verrekenen.
Het Verenigd Koninkrijk weigerde de verrekening van verliezen, omdat de dochters feitelijk in andere lidstaten waren gevestigd en daar hun bedrijfsactiviteiten uitoefenden. Het Verenigd Koninkrijk kon de winsten die behaald werden niet in de belastingheffing betrekken en zou daarom de verliezen ook niet hoeven toe te staan. Er werd hier een beroep gedaan op het territorialiteitsbeginsel.
102 Dit criterium werd voor het eerst geïntroduceerd in het Schumacher arrest ( HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93)
27
Het Europese Hof oordeelde dat er wel degelijk sprake was van een beperking van het vrije verkeer van vestiging, nu er onderscheid wordt gemaakt tussen wel en niet ingezetenen. De vraag was of dit gerechtvaardigd was, werd door het Hof bevestigend beantwoord. Overigens werd het territorialiteitsbeginsel hier niet als rechtvaardiging erkend, maar werd deze gerechtvaardigd door de samenhang van drie rechtvaardiginggronden.
Ten eerste zouden buitenlandse verliezen niet in aanmerking hoeven te worden genomen als er niet over de buitenlandse winsten kan worden geheven. Het Hof concludeerde dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid groot gevaar zou lopen indien een vennootschap de keuze zou hebben in welke lidstaat haar verlies kan worden verrekend. Daarnaast was er sprake van het gevaar van dubbele verliesrekening en kon er belasting worden ontweken door verliezen over te dragen aan lidstaten waar het tarief, waar tegen de verliezen worden afgetrokken, het hoogste is.
De laatste vraag die het Hof diende te beantwoorden was of de regeling niet verder ging dan
noodzakelijk was. Het Hof oordeelde dat wanneer een niet ingezeten dochtervennootschap
alle mogelijkheden van verliesverrekening in het vestigingsland heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om belastingaftrek is ingediend, als mede de voorgaande jaren en er geen mogelijkheid bestaat om de verliezen in de toekomstige jaren te verrekenen, de verliezen in aftrek moeten worden gebracht. De moedermaatschappij dient aan te kunnen tonen dat er sprake is van een volledige uitputting van de mogelijkheden tot
verliesverrekening in de vestigingstaat van de dochter.103
Niet definitieveverliezen mogen dus worden beperkt door de ’group relief’ regeling, maar de
overheveling van definitief geleden verliezen moet worden toegestaan. Daarbij merkt het Hof op dat wanneer sprake is van een kunstmatige constructie, lidstaten deze mogen uitsluiten van
een belastingvoordeel.104
4.2.2 Oy AA105
In de zaak Oy AA was het omgekeerde aan hand van de Marks & Spencer zaak. De in het Verenigd Koninkrijk gevestigde AA ltd. heeft indirect 100% een aandelenbelang in haar Finse Oy AA. De activiteiten van AA ltd. zijn verliesgevend en zij wil daarom gebruik maken van de winstoverheveling naar de Finse vennootschap.
103 r.o. 56 104 r.o. 57 105 HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05 28
De Finse belastingwetgeving maakt het mogelijk voor gelieerde vennootschappen om aan onderlinge winstoverheveling te doen. De overdrager mag hierbij de winstoverdracht van haar belastbare inkomen aftrekken en de ontvanger dient deze bij haar winst op te tellen. Het doel van deze regeling is om de fiscale nadelen weg te werken door vereffening mogelijk te maken.
Dit is voor AA ltd. niet mogelijk, omdat er sprake moet zijn van een binnenlandse moedermaatschappij welke 90% van de aandelen in een binnenlandse dochtermaatschappij bezit. Finland weigert dan ook de toepassing van de faciliteit.
Het Hof oordeelt dat er sprake is van een beperking van het vrije verkeer van vestiging nu een
buitenlandse moeder minder gunstig wordt behandeld dan een ingezeten moeder.106 Het
aanvaarden van grensoverschrijdende winstoverheveling zou kunnen leiden tot het vrijelijk kunnen kiezen waar de winst wordt belast, hetgeen wat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid van lidstaten verstoord. Daarnaast zou grensoverschrijdende winstoverheveling kunnen leiden tot het ontwijken van belastingheffing, nu er door kunstmatige constructies belasting kan worden overgedragen naar de lidstaten met de laagste
belastingtarieven.107 Het gevaar van dubbele verliesverrekening werd overigens niet erkend.
Hoewel de Finse regeling niet specifiek tot doel had deze twee gevaren te voorkomen, oordeelde het Hof dat de regeling wel dergelijk in zijn geheel kan worden geacht evenredig te
zijn aan haar doelstellingen.108 Derhalve moet op de vraag worden geantwoord dat (het
voormalige) artikel 43 EG niet in de weg staat aan de wettelijke regeling van de lidstaat.
4.2.3 Papillon109
In de zaak Papillon stond de Franse integratieregeling centraal. Deze regeling valt enigszins te vergelijken met die van de Nederlandse fiscale eenheid. Een vennootschap kan als enige belastingplichtige worden aangemerkt voor het gesaldeerde resultaat van de groep, indien deze direct of indirect 95% van de aandelen bezit. Voorwaarde is dat de vennootschappen in Frankrijk moeten zijn gevestigd en deze onderworpen zijn aan de Franse vennootschapsbelasting. 106 r.o. 39 en 43 107 r.o 58 108 r.o.63 109 HvJ EG 27 november 2008, nr c-418/07 29
Het doel van de regeling is het neutraliseren van de transacties binnen een groep, zodat deze meer gelijk wordt behandeld met een vennootschap die in het bezit is van verscheidene vaste inrichtingen.
De in Frankrijk gevestigde vennootschap Papillon bezat 100% van de aandelen in haar
Nederlandse dochtermaatschappij, Artist Performance and Communication, welke op haar
beurt 99% van de aandelen in haar bezit had van de, in Frankrijk gevestigde, kleindochter, Kiron SARL. Papillon wilde haar resultaat salderen met die van haar kleindochter door gebruik te maken van de integratieregeling. De Franse fiscus weigerde de verliesverrekening gezien de tussenhoudster niet in Frankrijk was gevestigd en daardoor geen deel uit kon maken van de groep.
Het Hof oordeelde dat de regeling leidt tot ongelijke behandeling. De moeder kan een belastingvoordeel genieten indien zij de aandelen indirect houdt via een Franse dochtervennootschap, maar niet wanneer deze door een buitenlandse dochter worden gehouden.
De rechtvaardigingsgronden van het Marks & Spencer arrest zijn volgens het Hof niet van toepassing, want het gaat in deze zaak niet om buitenlandse verliezen. Het waarborgen van de
fiscale coherentie wordt door het Hof wel als rechtvaardigingsgrond genoemd.
Desalniettemin had Frankrijk geen proportioneel toelaatbare rechtvaardigingsgronden, aangezien de doelstellingen ook met minder ingrijpende maatregelen konden worden bereikt. Het is echter op grond van Europese regelgeving mogelijk om van bevoegde autoriteiten van
andere lidstaten informatie te verlangen over directe belastingen.110 Frankrijk gaf bijvoorbeeld
niet de kans om bewijs te leveren dat er geen sprake was van dubbele verliesverrekening, zodat er alsnog kon worden geopteerd voor de integratieregeling.
4.2.4 X Holding111
In het arrest X Holding gaat het om een Nederlandse B.V. die een dochtermaatschappij heeft in België. In 2003 doet X Holding een verzoek aan de Belastingdienst om een fiscale eenheid te vormen met haar dochtermaatschappij voor de vennootschapsbelasting. De dochtermaatschappij is niet onderworpen aan de Nederlandse belastingheffing en beschikt niet over een vaste inrichting in Nederland. De Belastingdienst wijst het verzoek af, omdat de
110
r.o. 51-55
111 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08.
30
dochtermaatschappij niet is Nederland is gevestigd. De zaak komt uiteindelijk voor bij de Hoge Raad die prejudiciële vragen stelde aan het Hof.
Volgens het Hof kan het verschil in behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen alleen worden gerechtvaardigd indien de situaties objectief niet vergelijkbaar zijn. Daarnaast zou de verschillende behandeling kunnen worden gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Objectief zijn de binnenlandse en buitenlandse dochter objectief vergelijkbaar, dus zal er moeten worden gekeken of er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang.
Het gevaar van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is dat deze naar willekeur kan worden aangegaan in jaar X om vervolgens in jaar Y weer te worden verbroken. Hierdoor zal het mogelijk zijn om per jaar te bekijken waar de verliezen het best verrekend kunnen worden. Verliezen zullen dan in aanmerking worden genomen in het land met het hoogste belastingtarief. De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten zal hierdoor gevaar lopen. Het Hof oordeelde dan ook dat de uitsluiting van een buitenlandse dochter in een fiscale eenheid geen strijdigheid oplevert met het Eu recht.
Tot slot moest het Hof beoordelen of de maatregel wel proportioneel was. Hierbij vergelijkt het Hof de buitenlandse dochtermaatschappij met een buitenlandse vaste inrichting. Indien de vaste inrichting verliezen heeft kunnen deze worden verrekend met de winst van de moeder, maar is wel de inhaalregeling van toepassing zodra zij weer winst gaat maken. Volgens het Hof zijn een dochtermaatschappij en een vaste inrichting niet te vergelijken, omdat een dochter onbeperkt belastingplichtig is en een vaste inrichting beperkt. De maatregel is dan ook geschikt beoogde doel te bereiken en is tevens proportioneel.
Wat opvalt aan dit arrest is dat er niet wordt gesproken over definitieve verliezen, maar slechts over verliezen. Het arrest X Holding is vergelijkbaar met het arrest Lidl Belgium (welke in paragraaf 4.4.2 wordt behandeld), waarbij er wel wordt ingegaan op definitieve verliezen. Indien het Hof in X Holding van mening is dat er geen rekening moet worden gehouden met definitieve verliezen spreekt het zichzelf tegen.
Daarnaast is het opvallend dat de buitenlandse dochtermaatschappij wordt vergeleken met de buitenlandse vaste inrichting en niet met de binnenlandse dochtermaatschappij.
