In hoeverre is het voor de Nederlandse coöperatie mogelijk om grensoverschrijdend te fuseren? : een onderzoek naar de grensoverschrijdende fusiemogelijkheden van de Nederlandse coöperatie in het licht van Richtlijn 2005

(1)

Naam: Jeslin Ivanka Brunsting

Studentnummer: 10001698

Begeleider: Dhr. Prof. Dr. S. Perrick

In hoeverre is het voor de Nederlandse

coöperatie mogelijk om

grensoverschrijdend te fuseren?

Een onderzoek naar de grensoverschrijdende fusiemogelijkheden van de Nederlandse coöperatie in het licht van Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, het recht van vrije vestiging en het statuut voor

(2)

Inhoudsopgave

Inleiding 2

Hoofdstuk één – Richtlijn 2005/56/EG

Paragraaf 1.1.1 – Inleiding 5

Paragraaf 1.1.2 – Reikwijdte van de richtlijn 2005/56/EG 5

Paragraaf 1.2.1 – Ontwikkeling van de coöperatieve rechtsvorm in Nederland 8

Paragraaf 1.2.2 – Juridisch kader van de Nederlandse coöperatie 9

Paragraaf 1.2.3 – Juridisch kader van de Belgische coöperatie 10

Paragraaf 1.2.4 – Juridisch kader van de Duitse coöperatie 11

Paragraaf 1.2.5 – Verschil in rechtsvorm? 12

Paragraaf 1.3.1 – Conclusie hoofdstuk één 16

Hoofdstuk twee – Het recht van vrije vestiging

Paragraaf 2.1.2 – Het recht van vrije vestiging 18

Paragraaf 2.1.3 – SEVIC Systems 21

Paragraaf 2.2.1 – Betekenis SEVIC Systems voor de Nederlandse coöperatie 24

Paragraaf 2.3.1 – Conclusie hoofdstuk twee 26

Hoofdstuk drie – De Europese coöperatieve vennootschap

Paragraaf 3.1.2 – Wetgeving en rechtsvorm inzake de SCE 28

Paragraaf 3.1.3 – De aandelen 30

Paragraaf 3.1.4 – Het lidmaatschap 31

Paragraaf 3.1.5 – De bestuurlijke inrichting 33

Paragraaf 3.2.1 – Grensoverschrijdend fuseren door middel van de SCE 34

Paragraaf 3.3.1 – Kanttekeningen bij de SCE 36

Paragraaf 3.4.1 – Conclusie hoofdstuk drie 39

Hoofdstuk vier – Conclusie 40

Bijlage 42

Literatuurlijst 43

(3)

Inleiding

De coöperatie kan worden aangemerkt als een van de meest flexibele rechtspersonen die ons Burgerlijk Wetboek kent. Afgezien van het feit dat de wet bepaalt wat het statutaire doel van de coöperatie dient te zijn, bestaat er de mogelijkheid om krachtens de statuten van vele

bepalingen omtrent de inrichting van de coöperatie af te wijken.1 Deze flexibiliteit zorgt er

voor dat de coöperatie in verschillende sectoren, voor verschillende doeleinden kan worden gebruikt. Van oudsher is de klassieke coöperatie een agrarische coöperatie, waarbij zij

bedrijfsmiddelen levert aan haar leden of producten van haar leden afneemt.2 Nog steeds is

ongeveer de helft van alle coöperaties in Nederland gericht op land- en tuinbouw.3 De

coöperatie heeft echter ook haar opmars gemaakt in andere sectoren, zoals de

publiekrechtelijke sector en de non-profit branche.4

De veelzijdigheid van de coöperatieve rechtsvorm heeft er ook voor gezorgd dat de coöperatie zich heeft opgeworpen als houdstermaatschappij in financiële structureren, waarbij de

coöperatie wordt ingericht als houdstercoöperatie of concerncoöperatie. 5 De

houdstercoöperatie heeft in een dergelijke structuur onder andere als doel om risicodragend kapitaal aan te trekken van investeerders door aandelen in haar dochtervennootschap uit te

geven.6 De concerncoöperatie wordt voornamelijk vanwege fiscale motieven opgericht.7

Naast het gegeven dat de coöperatie tegenwoordig een breed scala aan verschijningsvormen kent, heeft de coöperatie zich ook ontwikkeld op het gebied van schaalvergroting. Sinds de fusieregeling open staat voor coöperaties, is de juridische fusie een veel gebruikt instrument in coöperatieve ondernemingsvormen. Doordat coöperaties regelmatig fuseren, vindt er een

uitbreiding van bedrijfsactiviteiten en een groei in de totale omzet plaats.8 Tegelijkertijd

1_{Art. 2:53 lid 1 BW} 2

Asser/Rensen 2-III* 2012/227

3_{R.J.C. Galle, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 11} 4_{Asser/Rensen 2-III* 2012/227}

5_{Asser/Rensen 2-III* 2012/228. Het verschil tussen deze twee vormen ligt onder andere in het gegeven dat de}

houdstercoöperatie haar (coöperatieve) bedrijf laat uitoefenen door haar dochtermaatschappijen.

6_{C.S. van der Bijl, De coöperatie als houdstermaatschappij; houdstercoöperatie en concerncoöperatie,}

Ondernemingsrecht 2010, 23

7_{C.S. van der Bijl, De coöperatie als houdstermaatschappij; houdstercoöperatie en concerncoöperatie,}

Ondernemingsrecht 2010, 23. Voor meer informatie omtrent de fiscale voordelen die de concerncoöperatie met zich meebrengt verwijs ik u naar Asser/Rensen 2-III* 2012/228.

8_{G.J.H. van der Sangen, Corporate governance bij coöperaties. Ontwikkelingen op het gebied van de structuur}

en inrichting van de coöperatie, TAR 2001/7/8 p. 438

2

(4)

brengen dergelijke herstructureringen met zich mee dat de nationale markt ten aanzien van

bepaalde sectoren waarin de coöperatie actief is, zoals de land- en tuinbouw, verzadigd is.9

Bovengenoemde ontwikkelingen vinden plaats in het licht van een groeiende Europeanisering. De Europese Unie streeft naar het tot stand brengen van een interne markt, waarin alle belemmeringen die kunnen ontstaan tijdens intracommunautair handelsverkeer

worden weggenomen.10 Nationale beperkingen ten aanzien van het kapitaalverkeer, de

vestigingsvrijheid van zowel natuurlijke personen als rechtspersonen en het diensten- en goederenverkeer worden in beginsel dan ook niet toegelaten. In het licht van deze vrijheden heeft de Europese Unie diverse instrumenten ontwikkeld die de interne markt bevorderen, zoals de Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen en de Verordening van de Raad (EG) nr. 1435/2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap. De vraag dringt zich echter op wat de rol van de Nederlandse coöperatie in de interne markt kan zijn. Het gegeven dat de nationale markt verzadigd is ten aanzien van coöperatieve ondernemingen, brengt dan ook met zich mee dat coöperaties de mogelijkheid onderzoeken om hun bedrijf achter de Nederlandse

landsgrenzen te ontplooien.11 De coöperatie is immers een rechtsvorm die in alle lidstaten van

de Europese Unie is erkend.12 Zou een dergelijke grensoverschrijdende activiteit kunnen

worden vormgegeven in een grensoverschrijdende juridische fusie met een buitenlandse coöperatie? Immers, met het oog op kostenbesparing en schaalvergroting kan het voorkomen dat een Nederlandse coöperatie blijk geeft te willen fuseren met een Franse coöperatie. Ons Burgerlijk Wetboek kent ten aanzien van de coöperatie echter geen regeling voor dergelijke herstructureringsactiviteiten. In onderhavige scriptie onderzoek ik daarom de mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren, in het licht van Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, het recht van vrije vestiging en de Verordening van de Raad (EG) nr. 1435/2003 betreffende het statuut voor de Europese Coöperatieve Vennootschap.

9_{G.J.H van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007,}

p. 71

10

W.T Eijsbouts e.a., Europees Recht/Algemeen Deel, Europa Law Publishing 2010, p.70

11_{Voorbeelden hiervan zijn Campina en de Rabobank. G.J.H van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse}

rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p.71

12_{Overweging 6 Preambule Verordening van de Raad (EG) Nr. 1435/2006 van 22 juli 2003 betreffende het}

statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE)

3

(5)

Het onderzoek is als volgt opgebouwd. In het eerste hoofdstuk onderzoek ik de reikwijdte van de Richtlijn 2005/56/EG. Vervolgens zet ik het wettelijk kader van de Nederlandse, Belgische en Duitse rechtsvorm van de coöperatie uiteen, om op deze manier te kunnen beoordelen of er verschil bestaat tussen de rechtsvorm van de coöperatieve vereniging en de rechtsvorm van de coöperatieve vennootschap. In het tweede hoofdstuk behandel ik allereerst diverse uitspraken van het Hof van Justitie die betrekking hebben op het recht van vrije vestiging. Hierbij ga ik specifiek in op de uitleg die door het Hof van Justitie aan het arrest SEVIC Systems wordt gegeven. Vervolgens onderzoek ik hoe de uitleg inzake SEVIC Systems geïnterpreteerd dient te worden in het licht van de Nederlandse coöperatie. In het derde hoofdstuk bespreek ik de rechtsvorm van de Europese coöperatieve vennootschap. Achtereenvolgens onderzoek ik de regelgeving inzake aandelen, lidmaatschap en bestuurlijke inrichting van de Europese coöperatieve vennootschap. In het bijzonder staat in dit hoofdstuk de vraag centraal, of de SCE een rechtsvorm is waar leden van de Nederlandse coöperatie zich in kunnen vinden. Het vierde hoofdstuk behelst mijn conclusie en een antwoord op mijn hoofdvraag: in hoeverre is het voor de Nederlandse coöperatie mogelijk om grensoverschrijdend te fuseren?

(6)

Hoofdstuk één –Richtlijn 2005/56/EG

Paragraaf één

1.1.1 Inleiding

Op grond van titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is het voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de stichting, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid mogelijk juridisch te fuseren of te splitsen. Krachtens art. 2:309 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) houdt de juridische fusie de rechtshandeling in waarbij een verkrijgende rechtspersoon het vermogen van een verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt, of de rechtshandeling waarbij een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht die het gezamenlijke vermogen van de fuserende rechtspersonen onder algemene titel verkrijgt. Rechtspersonen kunnen, behoudens uitzonderingen geformuleerd in art. 2:310 BW, alleen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. Lange tijd was het voor rechtspersonen niet mogelijk om op grond van nationale wetgeving grensoverschrijdend te fuseren. Hier kwam een einde aan met de totstandkoming van de Richtlijn 2005/56/EG. Deze richtlijn strekt ertoe grensoverschrijdende fusies tussen kapitaalvennootschappen uit verschillende lidstaten mogelijk te maken. In dit hoofdstuk besteed ik aandacht aan de vraag of het voor de Nederlandse coöperatie mogelijk is om grensoverschrijdend te fuseren op grond van bovengenoemde richtlijn. Vervolgens onderzoek ik de rechtsvorm van de Nederlandse coöperatie en behandel ik kort de rechtsvorm van de Belgische en Duitse coöperatie. Specifiek ga ik daarbij in op de vraag of er een relevant onderscheid kan worden gemaakt tussen de coöperatieve vereniging en de coöperatieve vennootschap. Ik sluit dit hoofdstuk af met een korte conclusie.

1.1.2 Reikwijdte van de Richtlijn 2005/56/EG

Op 26 oktober 2005 kwam de definitieve versie van de Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (hierna: Richtlijn GOF) tot stand. Het doel van Richtlijn GOF is om grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen te vergemakkelijken nu de richtlijn in alle deelnemende lidstaten van de Europese Unie geïmplementeerd dient te worden. Krachtens het eerste artikel van Richtlijn GOF is de Richtlijn van toepassing op fusies van kapitaalvennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van hun lidstaat zijn opgericht, en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur, of hun hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben. Daarnaast moeten ten minste twee

(7)

kapitaalvennootschappen onder de wetgeving van verschillende lidstaten ressorteren. Het begrip ‘kapitaalvennootschappen’ wordt nader gedefinieerd in het tweede lid van Richtlijn GOF. Onder kapitaalvennootschap wordt verstaan (a) een vennootschap als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 68/151/EEG van de Raad of (b) een vennootschap die rechtspersoonlijkheid bezit, een afgescheiden vermogen heeft dat uitsluitend voor de schulden van de vennootschap kan worden aangesproken en die in overeenstemming met de op haar van toepassing zijnde nationale wetgeving zich moet houden aan de waarborgen zoals bedoeld in Richtlijn 68/151/EEG om de belangen van zowel deelgerechtigden als derden te beschermen. Deze definitie zorgt ervoor dat de Richtlijn GOF niet van toepassing is op de Nederlandse rechtsvorm van de coöperatie nu onder Richtlijn 68/151/EEG alleen de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands

recht vallen.13 Dit neemt niet weg dat aan de wetgever wel de mogelijkheid is geboden om bij

de implementatie van de Richtlijn het wetsvoorstel GOF uit te breiden met andere

rechtsvormen.14 De minister noemt dit in de Memorie van Toelichting een aantrekkelijke

optie, maar ziet desondanks af van de mogelijkheid tot uitbreiding. Hij voert hiervoor aan dat zelfs indien hij het toepassingsbereik vrijwillig zou uitbreiden en daarbij een oplossing zou bieden voor het feit dat aan bepaalde voorschriften niet kan worden voldaan, een fusie door het land waar die fusiepartner is gevestigd niet hoeft te worden erkend op grond van het derde artikel, punt twee van de Richtlijn GOF. Een dergelijke uitbreiding zou hierdoor enkel tot

meer rechtsonzekerheid leiden.15 Het derde artikel, punt twee van Richtlijn GOF bepaalt

namelijk dat lidstaten kunnen besluiten de Richtlijn niet toe te passen op grensoverschrijdende fusies waarbij een coöperatieve vennootschap betrokken is, zelfs als deze laatste valt onder de definitie van kapitaalvennootschap. Hierna volgt twee situaties om bovenstaande te verduidelijken. In de eerste situatie is het uitgangspunt dat de Nederlandse wetgever wel gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot uitbreiding van het wetsvoorstel met de rechtsvorm van de coöperatie. Een Duitse coöperatie wordt door middel van een inbound-fusie weg gefuseerd in een Nederlandse coöperatie. Zal Duitsland in het onderhavige geval de fusie erkennen? Het antwoord op deze vraag moet ontkennend beantwoord worden. Duitsland heeft op grond van art. 3 lid 2 Richtlijn GOF gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de Richtlijn niet toe te passen op grensoverschrijdende fusies waarbij Duitse coöperaties

13_{Art. 1 Richtlijn 68/151/EEG, G.C. van Eck en E.R. Roelofs, De reikwijdte van de Tiende Richtlijn en de Wet}

grensoverschrijdende fusies en het oprichtingsvereiste, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/1

14_{Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.3} 15

Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.4

6

(8)

betrokken zijn.16 De rechtsvorm van de Duitse coöperatie voldoet namelijk aan de definitie van kapitaalvennootschap zoals neergelegd in art. 2 Richtlijn GOF, waardoor in beginsel de Richtlijn van toepassing is. Er kan geen grensoverschrijdende fusie voor de coöperatie plaatsvinden op grond van de Wet GOF indien een van de lidstaten, in dit geval de lidstaat van de verdwijnende coöperatie, de fusie niet toelaat. Dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de uitbreidingsmogelijkheid doet daar niets aan af. In de tweede situatie is de Duitse coöperatie vervangen door een Belgische coöperatie. Naar Belgisch recht kan een CVOA (coöperatieve vennootschap met beperkte of onbeperkte aansprakelijkheid) juridisch fuseren met andere rechtspersonen die zijn opgericht naar Belgisch recht. De Belgische wetgever heeft gebruik gemaakt van de uitbreidingsmogelijkheid, waardoor elke vennootschapsvorm

die naar Belgisch nationaal recht intern kan fuseren, ook grensoverschrijdend kan fuseren.17

Nederland heeft, net zoals in de werkelijkheid, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot uitbreiding van het wetsvoorstel met de rechtsvorm van de coöperatie. Indien hier ook sprake is van een inbound-fusie waarbij de Belgische coöperatie wegfuseert in een Nederlandse coöperatie, moet Nederland de fusie dan eerbiedigen? Uitgaande van de Wet GOF zal deze vraag ontkennend beantwoord moeten worden. Een Nederlandse coöperatie voldoet immers niet aan het begrip kapitaalvennootschap, noch heeft de Nederlandse wetgever gebruik gemaakt van de uitbreidingsmogelijkheid. Ondanks het feit dat naar Belgisch recht wel een grensoverschrijdende fusie mogelijk is, kan op grond van de Wet GOF geen grensoverschrijdende fusie tussen de Belgische en de Nederlandse coöperatie plaatsvinden. Dat de Wet GOF het niet toelaat dat de coöperatie grensoverschrijdend fuseert, betekent echter niet dat deze mogelijkheid in zijn geheel is uitgesloten. Aan dit punt is de Minster van Justitie voorbij gegaan in de Memorie van Toelichting. Hij stelt dat een inbound-fusie, zoals in bovenstaande casus, niet hoeft te worden erkend, omdat alleen coöperaties met een

wettelijke kapitaalstructuur kunnen deelnemen aan de rechtsfiguur van de

grensoverschrijdende fusie.18 Mijns inziens is de door de Minister van Justitie gehanteerde

redenering onjuist, mede in het licht van het SEVIC Systems arrest en de artikelen 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Ten eerste, omdat het gegeven dat de Wet GOF niet open staat voor de coöperatie niet betekent dat de mogelijkheid om een grensoverschrijdende fusie te baseren op het recht van vrije vestiging en het SEVIC Systems arrest is uitgesloten. Ten tweede, omdat het vereiste van een wettelijke

16_{Zie paragraaf 122c Umwandlungsgesetz en Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.4} 17_{Art. 772/1 Wetboek van Vennootschappen en J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie:}

rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht, Ondernemingsrecht 2010, 86.

18_{Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.3}

7

(9)

kapitaalstructuur niet geldt indien de grensoverschrijdende fusie wordt gebaseerd op het recht van vrije vestiging. De fusie zou dan immers buiten de Wet GOF om plaatsvinden. De Minister van Justitie miskent deze mogelijkheid door in zijn algemeenheid te stellen dat alleen coöperaties met een wettelijke kapitaalstructuur kunnen deelnemen aan de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende fusie. In bovenstaand beschreven situatie zou dit betekenen dat indien een Belgische coöperatie wegfuseert in een Nederlandse coöperatie, dit op grond van het vrije

vestigingsrecht en het SEVIC Systems arrest wel geëerbiedigd dient te worden.19 Er is immers

sprake van een inbound-fusie waarbij de lidstaat van de verdwijnende coöperatie (België) de fusie toestaat. In het volgende hoofdstuk ga ik uitgebreider op het recht van vrije vestiging in.

Paragraaf twee

1.2.1 Ontwikkeling van de coöperatieve rechtsvorm in Nederland

Opvallend is dat in art. 3 lid 2 van de Richtlijn GOF wordt gesproken over de coöperatieve vennootschap. In Nederland is een coöperatie een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging.20 Ook in de Verordening van de Raad (EG) nr. 1435/2003 van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (hierna: SCE-Verordening) wordt onderscheid gemaakt tussen coöperatieve verenigingen en coöperatieve

vennootschappen. 21 Houdt dit in dat er een juridisch onderscheid tussen deze twee

rechtsvormen gemaakt kan worden? Om deze vraag te beantwoorden zal ik hieronder eerst de keuze van de wetgever voor de huidige rechtsvorm analyseren door de historische ontwikkeling omtrent de coöperatie te onderzoeken. Vervolgens behandel ik de rechtsvorm van de Nederlandse, Belgische en Duitse coöperatie.

De eerste wetsbepalingen betreffende de coöperatie kwamen in 1876 tot stand in de ‘Wet op de Coöperatieve Vereenigingen’. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel ontstond de vraag of de coöperatie zou moeten worden ingericht naar de rechtsvorm van een bijzondere

vennootschap of naar de rechtsvorm van een bijzondere vereniging.22 De toenmalige Minister

vond dat de coöperatie de meeste overeenkomsten had met de naamloze vennootschap en wilde daarom dat de coöperatie deze rechtsvorm kreeg. De opvatting van de Minister werd echter niet gesteund door de Tweede Kamer. Zij was van mening dat als uitgangspunt het

19_{PM, dit brengt geen verandering in de situatie van de Duitse coöperatie die wegfuseert in een Nederlandse}

coöperatie. Naar Duits recht zijn grensoverschrijdende fusies van coöperaties immers uitgesloten.

20_{Art. 2:53 lid 1 BW}

21_{TFO 1994/113 en G.J.H van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom}

Juridische Uitgevers 2007, p.75

22_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.115}

8

(10)

verenigingsrecht moest worden genomen nu de rechtsvorm van de naamloze vennootschap onvoldoende rekening hield met het persoonlijke karakter van de coöperatie. Daarnaast was herziening van het vennootschapsrecht niet nodig indien de coöperatie een afzonderlijke

regeling kreeg.23 Mede op basis van deze kritiek kwam uiteindelijk een afzonderlijke regeling

voor de coöperatie tot stand, de Wet van 1876, waarbij uitdrukkelijk werd gekozen voor de rechtsvorm van de vereniging. Hierin probeerde de Staatscommissie in 1890 verandering te brengen door in een wetsontwerp aan de coöperatie de rechtsvorm van de vennootschap toe te

kennen. Dit ontwerp is echter nooit een wet geworden.24 In 1925 werd de Coöperatiewet

ingrijpend veranderd. Een reeks nieuwe artikelen werd toegevoegd, maar afgezien van een aanvulling omtrent het onveranderlijke karakter van de coöperatie, bleef de wettelijke

definitie van de coöperatie onveranderd.25 De discussie over de rechtsvorm van de coöperatie

was naar de achtergrond verdwenen. Tijdens de invoering van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek hield de wetgever de rechtsvorm van de vereniging voor de coöperatie dan ook aan. Hierin volgde de wetgever Meijers, die zijn keuze voor de rechtsvorm echter weer baseerde

op de Wet van 1925.26 In de huidige wet speelt naast formele criteria, de coöperatie dient te

worden opgericht door middel van een notariële akte, ook materiële criteria een rol. Indien de coöperatie niet voldoet aan de wettelijke omschrijving van art. 2:53 lid 1 BW, kan zij worden

ontbonden op grond van art. 2:21 lid 1 sub c BW.27

1.2.2 Juridisch kader van de Nederlandse coöperatie

Zoals hierboven uiteengezet, heeft de wetgever bij de coöperatie gekozen voor de rechtsvorm van de vereniging. Dit volgt ook uit de definitie van art. 2:53 lid 1 BW: een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zoals blijkt uit haar statuten moet zij zich ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Hierdoor is het niet toegestaan om louter in niet-stoffelijke behoeften te voorzien. Met ‘stoffelijke behoefte’ wordt bedoeld dat de coöperatie de

economische belangen van haar leden dient te behartigen.28 Anders dan in België en

Duitsland is voor de Nederlandse coöperatie niet voorgeschreven hoeveel personen bij de oprichting betrokken moeten zijn. Uit art. 2:26 lid 2 juncto art. 2:54 lid 1 BW volgt echter dat

23_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.116} 24

R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.104

25_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.105} 26_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.118} 27_{Asser/Rensen 2-III* 2012/215}

28_{Asser/Rensen 2-III* 2012/220}

9

(11)

een coöperatie bij meerzijdige rechtshandeling wordt opgericht. Hieruit kan worden afgeleid dat meer dan één persoon betrokken dient te zijn bij de oprichting. Naast de algemene bepalingen betreffende rechtspersonen zijn op grond van schakelbepaling art. 2:53a BW ook de bepalingen van het verenigingsrecht van toepassing op de coöperatie, met uitzondering van de artikelen 2:26 lid 3 en 2:44 lid 2 BW. Krachtens de wet dient de coöperatie als verplichte

organen een algemene vergadering en een bestuur in te stellen.29 In aanvulling hierop is het

voor grote coöperaties verplicht om, indien het structuurregime van toepassing is, een raad

van commissarissen te installeren. 30 Indien de coöperatie wordt ontbonden dan zijn degenen

die op dat moment lid zijn en degenen die minder dan een jaar geleden hebben opgehouden

lid te zijn, aansprakelijk voor het tekort tegenover de coöperatie.31 Een coöperatie kan echter

ook in haar statuten bepalen dat de verplichting van haar leden om in haar tekort bij te dragen is uitgesloten of beperkt tot een maximum. De coöperatie zal dan aan het slot van haar naam de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid) respectievelijk B.A (beperkte aansprakelijkheid) moeten dragen. Indien er geen aansprakelijkheid is uitgesloten respectievelijk beperkt, zal de coöperatie de letters W.A (wettelijke aansprakelijkheid) achter

haar naam moeten plaatsen.32

1.2.3 Juridisch kader van de Belgische coöperatie

Naar Belgisch recht is een coöperatie een vennootschap met een veranderlijk aantal vennoten met veranderlijke inbrengen. De vennootschap moet door minstens drie personen worden

opgericht.33 Bij de Belgische coöperatieve vennootschap kan alleen gekozen worden voor de

vorm van onbeperkte aansprakelijkheid of beperkte aansprakelijkheid.34 Anders dan in

Nederland, heeft de Belgische wetgever voor de coöperatie de rechtsvorm van de vennootschap aangehouden. Dit blijkt duidelijk uit de financieringswijze, nu de coöperatieve

vennootschap een in aandelen verdeeld kapitaal heeft.35 Er is sprake van een coöperatieve

vennootschap indien de statuten dit bepalen, materiële criteria spelen geen rol.36 Voor de

29_{Art. 2:37 en 2:38 BW}

30_{Art. 2:63a BW e.v. De verplichting om een structuurregime in te stellen geldt niet voor een rechtspersoon}

wiens werkzaamheid zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend beperkt tot het beheer en de financiering van afhankelijke maatschappijen en van haar en hun deelnemingen in andere rechtspersonen, mits de werknemers van de Nederlandse afhankelijke maatschappijen vertegenwoordigd zijn in een ondernemingsraad die bevoegdheden zoals bedoeld in de artikelen 2:158 en 2:268 BW heeft.

31_{Art. 2:55 lid 1 BW} 32

Art. 2:56 lid 1 BW

33_{Artikelen 350 en 351 Wetboek van Vennootschappen} 34_{Art. 352 Wetboek van Vennootschappen}

35_{Art. 356 Wetboek van Vennootschappen} 36

R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.40

10

(12)

coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gelden wel aanvullende vereisten,

zo moet onder andere het maatschappelijk kapitaal minimaal €18.550 bedragen.37 Indien niet

aan deze aanvullende vereisten is voldaan, kan de nietigheid van de coöperatieve

vennootschap worden uitgesproken.38 Vergelijkbaar met de Nederlandse coöperatie heeft de

Belgische coöperatie twee wettelijk vereiste organen, te weten het bestuur en de algemene

vergadering van vennoten.39 De financiële controle wordt in beginsel opgedragen aan een of

meer commissarissen. Indien er echter sprake is van een coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid waarvan alle onbeperkt aansprakelijke vennoten natuurlijke

personen zijn, is een commissaris niet verplicht.40 Indien er geen verplichting tot het

benoemen van een commissaris bestaat, is de hoofdregel dat iedere afzonderlijke vennoot individueel onderzoeken controlebevoegdheden heeft. In afwijking hiervan kunnen de statuten van de coöperatie bepalen dat de individuele bevoegdheden worden overgedragen aan

één of meer met de controle belaste vennoten.41

1.2.4 Juridisch kader van de Duitse coöperatie

De Duitse coöperatie bezit net zoals de Nederlandse en Belgische coöperatie

rechtspersoonlijkheid.42 Vergelijkbaar met de Nederlandse wetgeving spelen zowel formele

en materiële criteria een rol bij de rechtsgeldigheid van de Duitse coöperatie. Art. 1 van het

Gesetz betreffend die Erwerbs und Wirtschaftsgenossenschaften (hierna:

Genossenschaftsgesetz) definieert een coöperatie namelijk als een bedrijf dat nieuwe leden toelaat in haar ledenbestand en waarvan het doel gericht is op de behartiging van economische, sociale of culturele belangen van haar leden door het drijven van een

gemeenschappelijke onderneming te bevorderen.43 Bedrijven die voldoen aan deze definitie

zijn in overeenstemming met de wet en verwerven de rechtspositie van coöperatie. De Duitse

coöperatie is, vergelijkbaar met Nederlands recht, een species van de Duitse vereniging.44

Waar de Nederlandse wetgeving omtrent de coöperatie echter een aanvulling is op algemene bepalingen van de vereniging, is het Genossenschaftsgesetz een lex specialis ten op zichte van

37_{Artikelen 390 en 397 Wetboek van Vennootschappen} 38_{Art. 403 Wetboek van Vennootschappen}

39_{Art. 378 respectievelijk 381 Wetboek van Vennootschappen} 40

Artikelen 141 en 142 Wetboek van Vennootschappen

41_{Artikelen 166 en 285 Wetboek van Vennootschappen} 42_{§ 17 Genossenschaftsgesetz}

43_{§ 1 Genossenschaftsgesetz} 44_{§ 22 BGB}

11

(13)

het Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB). 45 Het Genossenschaftsgesetz kent drie belangrijke wettelijke organen: de Generalversammlung, de Vorstand en de Aufsichtsrat. De Generalversammlung is in beginsel vergelijkbaar met de Nederlandse algemene ledenvergadering. Naar Nederlands recht komen in de vereniging alle bevoegdheden, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen, aan de algemene vergadering

toe. 46 In het Genossenschaftsgesetz worden aan de Generalversammlung specifieke

bevoegdheden toegekend, zoals het goedkeuren van de jaarrekening en het wijzigen van de

statuten.47 Indien in het Genossenschaftsgesetz een bevoegdheid niet aan een specifiek orgaan

is toegekend, is de Vorstand bevoegd. 48 Tenslotte kent het Genossenschaftsgesetz de

Aufsichtsrat. Dit orgaan, bestaande uit minimaal drie leden van de Generalversammlung49,

houdt toezicht op de Vorstand.50 Waar naar Nederlands recht een Raad van Commissarissen

dient te worden ingesteld indien er sprake is van een grote coöperatie, is de Aufsichtsrat te allen tijde een verplicht orgaan.

1.2.5 Verschil in rechtsvorm?

Concluderend kan mijns inziens gesteld worden dat er in grote lijnen weinig verschil bestaat tussen coöperaties die de rechtsvorm van de vereniging of de rechtsvorm van de vennootschap aanhouden. Beide rechtsvormen worden gekenmerkt door het belang van de rechtsverhouding tussen leden en de coöperatie. Ondanks het feit dat de Belgische wettelijke definitie van de coöperatie geen eisen stelt aan het doel van de coöperatie, kunnen in de statuten bepalingen worden opgenomen omtrent de belangen van de vennoten die afnemer of leverancier zijn van

de coöperatieve vennootschap.51 Er kan dan ook gesteld worden dat bij beide rechtsvormen

het lidmaatschap in de coöperatie voorop staat. Eveneens kennen beide rechtsvormen een bijna identiek bestuursmodel. Zowel de Nederlandse als de Belgische coöperatie zijn verplicht om een bestuur en een algemene ledenvergadering in te stellen. De Duitse coöperatie stelt ook de Aufsichtsrat, vergelijkbaar met de Raad van Commissarissen naar Nederlands recht, verplicht. In Nederland geldt deze verplichting alleen indien er sprake is van een grote coöperatie. Van der Sangen merkt op dat er geen wezenlijk onderscheid gemaakt kan worden tussen coöperatieve vennootschappen en coöperatieve verenigingen. De verschillen tussen de

45_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.46} 46_{Art. 2:40 BW} 47 §48 respectievelijk §16 Genossenschaftsgesetz 48_{§27 Genossenschaftsgesetz} 49_{§36 Genossenschaftsgesetz} 50_{§38 Genossenschaftsgesetz}

51_{R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p.33}

12

(14)

coöperaties onderling zijn volgens hem daarnaast ook te aanzienlijk om te stellen dat een coöperatie in verenigingsvorm anders functioneert dan een coöperatie in

vennootschapsvorm.52 Ten slotte merkt hij op dat de door de wetgever gekozen rechtsvorm

vaak geen bewuste keuze, maar een ‘historische toevalligheid’ is.53 De Nederlandse keuze

voor de rechtsvorm van de coöperatie zou hieronder ook geschaard kunnen worden. Immers, sinds de totstandkoming van de wet van 1925 stond de rechtsvorm van de coöperatie niet

meer ter discussie tijdens wetswijzigingen.54

De grens tussen de rechtsvorm van de vereniging en de rechtsvorm van de coöperatie vervaagt ook doordat de financiering van de coöperatie niet louter meer bestaat uit lidmaatschapsgelden en ledenaansprakelijkheid. Coöperaties maken gebruik van nieuwe financieringsvormen om zo hun kapitaal te vergroten. Op het gebied van ledenfinanciering is er nu bijvoorbeeld het coöperatieve aandeel. Deze vorm van financiering houdt in dat een coöperatie exploitatieoverschotten niet meer toevoegt aan de algemene reserves, maar aan

eigen vermogensrekeningen.55 Leden van de coöperatie hebben vervolgens recht op deze

eigen vermogensrekeningen (oftewel coöperatieve aandelen) die aanspraak geven op het

vermogen van de coöperatie en de groei daarvan.56 De waarde wordt echter pas bepaald op

het moment dat de aandelen verkocht worden of indien het lidmaatschap wordt beëindigd. Het

aandeel geeft dus geen aanspraak op een gedeelte van het jaarresultaat.57 Daarnaast kunnen

coöperatieve aandelen alleen verhandeld worden tussen de leden van de coöperatie.58 Naast

deze nieuwe vorm van ledenfinanciering kunnen ook derden, niet-leden, bijdragen aan de financiering van de coöperatie. Een eerste manier waarop dit bewerkstelligd kan worden, is door middel van uitgifte van participatiebewijzen. Participatiebewijzen geven aanspraak op uitkering van een gedeelte van de winst van een coöperatie. De rechthebbende van het

52

G.J.H van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p.75

53_{G.J.H van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers}

2007, p.75

54

R.C.J Galle, De coöperatie, Zwolle: W.E.J Tjeenk Willink 1993, p. 118

2007, p.160

13

(15)

participatiebewijs en de coöperatie staan echter alleen in contractuele relatie tot elkaar.59 Over het algemeen wordt aangenomen dat het verstrekken van participatiebewijzen aan niet-leden, niet in strijd is met het doel van de coöperatie zoals geformuleerd in art. 2:53 lid 1 BW, mits

de winst van de coöperatie ook toekomt aan haar leden.60 Een statutenbepaling waarin is

bepaald dat de winst geheel ten goede komt aan de participatiehouders is hierdoor niet toelaatbaar. Een tweede manier waarop niet-leden kunnen bijdragen aan kapitaalvorming van de coöperatie is door middel van de beursgang van de coöperatie. Een voorbeeld hiervan is Apothekers Coöperatie OPG UA, zij werd de eerste beursgenoteerde onderneming in

coöperatieve vorm.61 OPG koos voor een model waar het eigen vermogen onder andere

gevormd wordt door inleggelden van leden. De omvang van het inleggeld wordt jaarlijks opnieuw vastgesteld en is in verhouding met de bijdrage die het lid levert aan de winst van

OPG.62 Na één decennium is het voor leden van de coöperatie mogelijk inleggelden om te

zetten in participaties en kunnen deze gecertificeerd worden. 63 Daarnaast kunnen ook

niet-leden het eigen vermogen van OPG vergroten doordat het is toegestaan dat aan derden (met tussenkomst van een stichting administratiekantoor) certificaten van participatiebewijzen

worden uitgegeven.64 Na OPG heeft er in Nederland geen soortgelijke beursgang van een

coöperatie plaatsgevonden.65 Naast het beursmodel voor OPG ontwierp W.A. Verburg nog

twee andere coöperatieve beursmodellen in Coöperaties ‘going public’. Een van deze

beursmodellen zal ik hieronder kort bespreken.66 Dit model laat namelijk mijns inziens het

nagestreefde doel en de essentie van de coöperatie onaangetast, waardoor dit model in de toekomst wellicht toepassing kan vinden bij coöperaties die een eventuele beursgang overwegen maar geen afbreuk willen doen aan het wezen van de coöperatie. Allereerst wordt bij dit beursmodel, vergelijkbaar met het model van OPG, een deel van het eigen vermogen

2007, p.167

60_{Asser/Rensen 2-III* 2012/225}

61_{W.A. Verburg, ‘Coöperaties going public’ in: R.C.J. Galle & G.J.H. van der Sangen, De coöperatieve}

onderneming. Vijf thema’s over de veranderde rol van de coöperatie’. W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1991

p.81

p.83

63

W.A. Verburg, ‘Coöperaties going public’ in: R.C.J. Galle & G.J.H. van der Sangen, De coöperatieve

p.84

p.83

65_{Het beursmodel van OPG leidde voor OPG overigens niet tot het gewenste resultaat. G.J.H van der Sangen,}

De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p.165

66

Voor een uitgetekende versie van dit beursmodel zou ik u graag willen verwijzen naar de bijlage.

14

(16)

gevormd door inleggelden van leden. Deze inleggelden kunnen worden omgezet in participatiebewijzen (participatiebewijzen A). Deze participatiebewijzen komen alleen toe aan

leden.67 Ook geeft de coöperatie, door middel van een door haar opgericht stichting

administratiekantoor (hierna: STAK), certificaten van participatiebewijzen B uit.68 Deze

kunnen zowel toekomen aan niet-leden als leden.69 Het verschil met het model van OPG is

dat er vervolgens door de coöperatie een subhoudstermaatschappij met als rechtsvorm een besloten- of naamloze vennootschap wordt opgericht. De subhoudstermaatschappij richt vervolgens diverse werkmaatschappijen op. De statuten van de coöperatie dienen te bepalen dat de opbrengst van de certificaten van participatiebewijzen B toekomt aan de subhoudstermaatschappij, waarna de statuten van de subhoudstermaatschappij zullen bepalen dat zij de hiervoor genoemde opbrengst alleen mag gebruiken ter financiering van activiteiten

van haar werkmaatschappijen.70 De subhoudstermaatschappij zal vervolgens de winst die

wordt gemaakt in de uitoefening van haar bedrijf, uitkeren aan de coöperatie. Deze winst wordt vervolgens door de coöperatie, met tussenkomst van de STAK, uitgekeerd aan de

certificaathouders van participatiebewijzen B. 71 Zoals al eerder opgemerkt, tast dit

beursmodel de kern van de coöperatie niet aan. De coöperatie zal haar doelstelling zoals neergelegd in art. 2:53 lid 1 BW zonder moeilijkheden kunnen handhaven en voldoen aan bijvoorbeeld haar afname- of leveringsverplichting. De meerwaarde van dit model voor leden is dat het voor hen aantrekkelijker zal zijn om certificaten van participatiebewijzen B te verwerven, zodat zij ook aanspraak maken op de winst die wordt gegenereerd door de subhoudstermaatschappij. Het lid blijft hierdoor centraal staan in de coöperatie. Derden die investeren in het eigen vermogen van de coöperatie zullen namelijk altijd een andere positie hebben dan leden van de coöperatie. Een niet-lid dat middels een participatiebewijs investeert in de coöperatie zal bijvoorbeeld over het algemeen geen gebruik kunnen maken van een afname- of leveringsverplichting, tenzij er sprake is van een situatie zoals bedoeld in art. 2:53 lid 3 BW.

67_{G.J.H. van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers}

2007, p.173. Van der Sangen volgt in deze paragraaf het beursmodel van W.A. Verburg.

68

Het nominale bedrag van deze participatiebewijzen dient volledig gestort te zijn bij uitgifte. G.J.H. van der Sangen, De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p.173

2007, p.173

70

W.A. Verburg, ‘Coöperaties going public’ in: De coöperatieve onderneming. Vijf thema’s over de veranderde

rol van de coöperatie’. W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1991 p.89 en G.J.H. van der Sangen, De coöperatie, een

eigentijdse rechtsvorm, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p.174

2007, p.174.

15

(17)

Paragraaf drie

1.3.1 Conclusie hoofdstuk één

Geconcludeerd kan worden dat de Wet GOF niet van toepassing is op grensoverschrijdende fusies van Nederlandse coöperaties. In beginsel staat de Richtlijn GOF hier wel voor open, maar de wetgever heeft ervoor gekozen om de Wet GOF niet uit te breiden met de rechtsvorm

van de coöperatie.72 Ik begrijp de keuze van de wetgever hierin. Ondanks het feit dat ik van

mening ben dat er nauwelijks onderscheid gemaakt kan worden tussen de coöperatieve rechtsvorm van de vereniging en de coöperatieve rechtsvorm van de vennootschap, bestaat er wel degelijk een verschil tussen de coöperatie en de kapitaalvennootschap. Allereerst is er een verschil in rechtsbetrekking tussen leden van de coöperatie en de coöperatie enerzijds en aandeelhouders en de vennootschap anderzijds. Leden van de coöperatie zijn, tenzij anders vermeld in de statuten, tegenover de coöperatie aansprakelijk voor het tekort indien de

coöperatie wordt ontbonden,73 terwijl bij kapitaalvennootschappen een dergelijke verplichting

van aandeelhouders tegenover de rechtspersoon niet bestaat. 74 Ook is het lidmaatschap van de

coöperatie in beginsel persoonlijk, waardoor het niet overgedragen kan worden.75 Daarnaast

heeft ieder lid, met uitzondering van geschorste leden, stemrecht in de algemene

vergadering.76 Dit kan anders geregeld zijn bij besloten vennootschappen, nu de statuten van

een besloten vennootschap kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaald soort of

aanduiding geen stemrecht is toegekend in de algemene vergadering.77 Ten tweede kan de

coöperatie, ondanks dat sommige coöperaties kenmerken van kapitaalvennootschappen vertonen doordat hun financiering niet meer louter bestaat uit lidmaatschapsgelden en ledenaansprakelijkheid, niet worden aangemerkt als een rechtspersoon met een in aandelen

verdeeld kapitaal.78 Ook zullen aandeelhouders van een naamloze of besloten vennootschap

en leden van een coöperatie niet altijd hetzelfde doel nastreven. Aandeelhouders streven naar een zo hoog mogelijk rendement op hun aandelen, terwijl dit niet altijd de voornaamste reden zal zijn voor de achterban van de coöperatie om een lidmaatschap aan te gaan. Zij zullen veelal de continuïteit van de coöperatie belangrijker vinden, zodat de coöperatie kan voldoen aan haar doelstelling om in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien in de

72_{Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.3} 73_{Art. 2:55 lid 1 BW juncto art. 2:56 lid 1 BW} 74_{Art. 2:64 lid 1 BW juncto art. 2:175 lid 1 BW} 75

Art. 2:34 lid 1 BW juncto art. 3:83 BW, Asser/Rensen 2-III* 2012/213

76_{Art. 2:38 lid 1 BW} 77_{Art. 2:228 lid 5 BW}

78_{Er zijn echter wel coöperaties die aandelen uitgeven aan leden waarop het nominale bedrag moet worden}

gestort, zie Asser/Rensen 2-III* 2012/213.

16

(18)

vorm van bijvoorbeeld een afname- of leveringsverplichting.79 Daarnaast willen leden van de

coöperatie voornamelijk dat hun eigen onderneming zo winstgevend mogelijk is.80 Ten slotte

is de Richtlijn GOF mijns inziens niet geschreven voor grensoverschrijdende fusies van rechtspersonen die geen kapitaalvennootschap zijn. Zo bepaalt art. 5 sub b en sub c Richtlijn GOF dat de ruilverhouding van de bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal respectievelijk de wijze van uitreiking van bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap in het fusievoorstel moet worden opgenomen. De Nederlandse coöperatie zal over het algemeen genomen echter niet

aan deze bepalingen kunnen voldoen.81 Dit maakt de Richtlijn GOF, ondanks dat aan de

wetgever de mogelijkheid wordt geboden om het toepassingsbereik te verruimen, moeilijk toepasbaar op Nederlandse coöperaties. Dat het voor de coöperatie niet mogelijk is om grensoverschrijdend te fuseren op grond van de Wet GOF betekent echter dat deze mogelijkheid in zijn geheel is uitgesloten. In het volgende hoofdstuk onderzoek ik of de Nederlandse coöperatie grensoverschrijdend kan fuseren met behulp van het vrije vestigingsrecht.

79_{J.T.L. Nillesen, Nieuwe vormen van risicodragend vermogen voor coöperaties geplaatst in civiel- en}

fiscaalrechtelijk perspectief, Tijdschrift voor fiscaal ondernemingsrecht 1994/113

80_{J.T.L. Nillesen, Nieuwe vormen van risicodragend vermogen voor coöperaties geplaatst in civiel- en}

fiscaalrechtelijk perspectief, Tijdschrift voor fiscaal ondernemingsrecht 1994/113

81_{Vgl. Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr. 3, p.4}

17

(19)

Hoofdstuk twee – Het recht van vrije vestiging

Paragraaf één

2.1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk onderzoek ik of een Nederlandse coöperatie grensoverschrijdend kan fuseren op grond van het recht van vrije vestiging ingevolge art. 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Om deze vraag te beantwoorden zal ik arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op dit onderwerp, zoals Daily Mail, Inspire Art en SEVIC Systems, onderzoeken. Specifiek zal ik in gaan op de reikwijdte van het arrest SEVIC Systems. Vervolgens onderzoek ik wat de gevolgen zijn van deze uitspraken voor de Nederlandse coöperatie. Ik sluit dit hoofdstuk af met een korte conclusie.

2.1.2 Het recht van vrije vestiging

Het recht van vrije vestiging is samen met het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal een uitwerking van een van de voornaamste doelstellingen van de Europese Unie: het tot stand brengen van een interne markt. Een nationale maatregel die een van bovengenoemde bepalingen inperkt is daarom niet geoorloofd. Voor het recht van vrije vestiging volgt dit uit art. 49 VWEU: een beperking van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat is verboden. Dit verbod heeft ook betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Verder bepaalt art. 49 VWEU dat de vrijheid van vestiging ook het oprichten en beheren van ondernemingen omvat, en dan in het bijzonder van vennootschappen zoals genoemd in art. 54 VWEU. Laatstgenoemd artikel vult art. 49 VWEU aan door te bepalen dat vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht, en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, voor de toepassing van de artikelen van dit hoofdstuk gelijkgesteld worden met natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Hieruit blijkt dat een vennootschap geen aanspraak kan maken op de bepalingen omtrent de vrijheid van vestiging indien niet voldaan is aan bovengenoemde vereisten. Art. 54 VWEU eindigt met een limitatieve opsomming van (categorieën van) rechtspersonen die voor de toepassing van de artikelen 49 tot en met 55 VWEU gelijkgesteld worden met vennootschappen. Hieronder valt ook de coöperatieve vereniging of vennootschap. Het gegeven dat een vennootschap aanspraak kan maken op het recht van vrije vestiging, indien zij is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van

(20)

een lidstaat en haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging in een lidstaat heeft, wringt soms met het nationale recht van een lidstaat. Kan een lidstaat bijvoorbeeld opkomen tegen een handeling waarbij een vennootschap vanwege fiscale redenen haar bestuurszetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat, maar wel de rechtspersoonlijkheid van eerstgenoemde lidstaat, de lidstaat van oprichting, wil behouden? Deze vraag stond centraal in het Daily Mail and General Trust PLC arrest. 82 In dit arrest wilde Daily Mail and General Trust PLC (hierna: Daily Mail) haar bestuurszetel naar Nederland verplaatsen zodat zij aandelen kon verkopen, om vervolgens met de opbrengst daarvan haar eigen aandelen op te kopen. Het doel hiervan was om de Engelse vennootschapsbelasting te omzeilen en te worden belast naar het voor Daily Mail fiscaal voordeliger Nederlands recht. Naar Engels recht had zij echter toestemming nodig van het Ministerie van Financiën om haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk op te geven en naar Nederland te verplaatsen. Daily Mail voerde vervolgens voor de High Court of Justice aan dat zij op basis van het vrije vestigingsrecht zoals neergelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU (naar oud recht: artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag) zonder toestemming haar bestuurszetel mag verplaatsen naar een andere lidstaat, zelfs indien de verplaatsing louter fiscale redenen heeft. De Engelse rechter stelde aan het Hof van Justitie de vraag of op grond van het vrije vestigingsrecht een dergelijke voorafgaande toestemming gerechtvaardigd is. Het Hof overweegt allereerst dat de vrijheid van vestiging een fundamenteel beginsel is, waardoor verdragsbepalingen die deze vrijheid waarborgen rechtstreekse werking hebben. De litigieuze wettelijke bepaling levert volgens het Hof echter geen beperking op voor de vrijheid van vestiging. Vennootschappen ontlenen hun bestaan namelijk aan de nationale regelgeving van de lidstaat van oprichting. Het is hierdoor aan de lidstaat van oprichting om de oprichting- en werkingsvoorwaarden van vennootschappen te

bepalen. Dit kan van lidstaat tot lidstaat verschillen.83 De artikelen 49 en 54 VWEU houden

rekening met deze onderlinge nationale verschillen door zowel de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging als aanknopingspunt te hanteren. Het is daarom niet ongeoorloofd dat het Verenigd Koninkrijk beperkingen stelt aan het verplaatsen van de centrale bestuurszetel. Daily Mail kan, met andere woorden, geen recht ontlenen aan het vrije vestigingsrecht om haar centrale bestuurszetel, met behoud van rechtspersoonlijkheid, naar Nederland te verplaatsen. Het Daily Mail and General Trust arrest was een van de eerste arresten waarin het Hof uitleg gaf over het recht van vrije vestiging van vennootschappen. Elf

82_{Hof van Justitie EG 27 september 1988 C-81/87}

83_{Er zijn bijvoorbeeld fundamentele verschillen tussen rechtstelsels die de werkelijke zetelleer respectievelijk de}

incorporatieleer hanteren.

19

(21)

jaar na Daily Mail wees het Hof van Justitie het Centros arrest.84 Hierin overwoog het Hof dat het onverenigbaar is met de artikelen 49 en 54 VWEU indien een lidstaat een filiaal van een vennootschap weigert in te schrijven, wanneer die vennootschap is opgericht in overeenstemming met de nationale wetgeving van de lidstaat waar zij haar bestuurszetel heeft. Het gegeven dat het filiaal is opgericht zodat de vennootschap al haar economische activiteiten kan verplaatsen naar de lidstaat waar het filiaal wordt opgericht en op deze manier nationale voorschriften inzake het minimumkapitaal kan ontwijken, doet daar niets aan af. In Überseering85 overwoog het Hof dat de in Nederland rechtsgeldig opgerichte vennootschap Überseering in Duitsland beperkt werd in haar recht van vrije vestiging nu Duitsland weigerde de rechts- en procesbevoegdheid van Überseering te erkennen. Naar Duits recht had Überseering namelijk vanaf het moment dat haar aandelen waren overgedragen aan twee natuurlijke personen die woonachtig waren in Duitsland, haar werkelijke zetel van Nederland naar Duitsland verplaatst. Zij was hierdoor onderworpen aan Duits recht. Überseering was naar maatstaven van het Duitse vennootschapsrecht niet rechtsgeldig opgericht, waardoor haar geen rechtsbevoegdheid toekwam. Het Duitse recht eiste van Überseering dat zij opnieuw werd opgericht, in overeenstemming met de Duitse nationale voorschriften. Het Hof concludeerde dat de weigering om Überseering te erkennen, terwijl zij naar Nederlands recht

rechtsgeldig is opgericht, in strijd is met het recht van vrije vestiging. In Inspire Art86 achtte

de Nederlandse Kamer van Koophandel de inschrijving van Inspire Art onvolledig, omdat hierin niet stond vermeld dat Inspire Art een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (hierna: WFBV) was. Inspire Art was namelijk naar Engels recht opgericht, maar zij had een Nederlandse bestuurder en haar werkzaamheden vonden nagenoeg plaats in Nederland. Inspire Art betoogde voor de rechter dat de WFBV onverenigbaar is met het recht van vrije vestiging. Het Hof overwoog dat indien de WFBV van toepassing is, dit vergaande gevolgen heeft voor buitenlandse

vennootschappen. In dat geval worden namelijk dwingend Nederlandse

vennootschapsrechtelijke regels betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van bestuurders toegepast op de buitenlandse vennootschap. Het Hof kwam dan ook tot de conclusie dat de litigieuze bepalingen uit de WFBV in strijd zijn met het recht van vrije vestiging. De arresten Centros, Überseering en Inspire Art hebben gemeen dat het in alle drie de situaties een rechtsgeldig opgerichte vennootschap betreft, die haar bedrijfsactiviteiten

84_{Hof van Justitie EG 9 maart 1999 C-212/97} 85_{Hof van Justitie EG 5 november 2002 C-208/00} 86_{Hof van Justitie EG 30 september 2003 C-167/01}

20

(22)

wilde verplaatsen naar een andere lidstaat, de lidstaat van ontvangst, waarna deze laatste in verzet kwam. Het in 1988 gewezen arrest Daily Mail wijkt op dit punt af nu in dit arrest een dispuut tussen de lidstaat van oprichting en de vennootschap ontstond. Het Verenigd Koninkrijk, de staat van oprichting, liet niet toe dat Daily Mail haar werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid, verplaatste naar een andere lidstaat. Kortom, de arresten Centros, Überseering en Inspire Art zien toe op een inbound situatie, terwijl Daily Mail toe ziet op een outbound situatie.

Het lijkt wellicht misplaatst om arresten die betrekking hebben op grensoverschrijdende zetelverplaatsing te behandelen in een scriptie waarin voor de Nederlandse coöperatie de mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren wordt onderzocht. Mijns inziens is het echter niet mogelijk om het arrest SEVIC Systems te behandelen zonder een compleet beeld te geven van de hiervoor behandelde arresten. De in het arrest Daily Mail geformuleerde hoofdregel loopt namelijk als een rode draad door de arresten Centros, Überseering en Inspire Art heen, en oefent ook invloed uit op de uitspraak inzake SEVIC Systems. Daarnaast zijn de arresten Centros, Überseering en Inspire Art van belang om de reikwijdte van het arrest SEVIC Systems te bepalen. De onderlinge relatie tussen deze arresten wordt verder behandeld in de volgende paragraaf, alwaar eerst het arrest SEVIC Systems uiteengezet zal worden.

2.1.3 SEVIC Systems

In SEVIC Systems87 wilde SEVIC, een Duitse vennootschap, fuseren met Security Vision,

een Luxemburgse vennootschap. SEVIC zou daarbij de verkrijgende vennootschap zijn, en Security Vision de verdwijnende vennootschap. Duitsland weigerde echter de fusie in te schrijven in het handelsregister, omdat op grond van paragraaf 1, lid 1, punt 1 Umwandlungsgesetz alleen fusies mogen plaatsvinden tussen rechtspersonen die beide hun zetel in Duitsland hebben. SEVIC stapte vervolgens naar het Landgericht Koblenz en beriep zich op het recht van vrije vestiging zoals neergelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU. Het Landgericht Koblenz vroeg vervolgens aan het Hof van Justitie of de weigering van Duitsland om de grensoverschrijdende fusie in te schrijven in strijd is met het recht van vrije vestiging nu inschrijving wel mogelijk was geweest indien beide vennootschappen in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap (Luxemburg) waren gevestigd. Het Hof boog zich allereerst over de vraag of de artikelen 49 en 54 VWEU van toepassing zijn op onderhavige casus. Deze

87

Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03

21

(23)

vraag wordt bevestigend beantwoord door het Hof. Het Hof overweegt daarbij dat grensoverschrijdende fusies een uiting zijn van de behoefte aan grensoverschrijdende samenwerking en reorganisatie tussen vennootschappen, waardoor de uitoefening daarvan eerbiedigt dient te worden. De grensoverschrijdende fusie valt daarmee onder de reikwijdte

van de artikelen 49 en 54 VWEU.88 Vervolgens onderzoekt het Hof of de vrijheid van

vestiging beperkt wordt door de Duitse wetgeving, en in het bijzonder door de litigieuze bepaling. Het Hof overweegt allereerst dat het Duitse recht alleen voorziet in interne fusies, waardoor de inschrijving van een grensoverschrijdende fusie te allen tijde wordt afgewezen. Dit brengt met zich mee dat naar Duits recht een fusie onmogelijk is indien één van de vennootschappen in een andere lidstaat dan Duitsland is gevestigd. Hierdoor is er sprake van een verschil in behandeling van vennootschappen met betrekking tot interne en grensoverschrijdende fusies. De litigieuze bepaling van het Umwandlungsgesetz levert

daarom een beperking van de vrijheid van vestiging op.89 Een dergelijke beperking is alleen

toelaatbaar indien er een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat verenigbaar is met het

Verdrag en gerechtvaardigd is uit hoofde van algemeen belang.90 De beperking mag echter

niet verder gaan dan noodzakelijk. Het Hof overweegt dat Duitsland ook de inschrijving van grensoverschrijdende fusies weigert indien bepaalde belangen, Duitsland beriep zich op de bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, niet in het geding zijn. De door Duitsland genomen maatregel gaat daarom verder dan nodig is om het

nagestreefde doel te bereiken en is daarmee niet toelaatbaar.91 Het Hof concludeert tenslotte

dat een lidstaat in strijd met het vrije vestigingsrecht handelt indien hij in het algemeen weigert een fusie in te schrijven op grond van het feit dat één van de betrokken vennootschappen haar zetel in een andere lidstaat heeft, terwijl inschrijving wel mogelijk was

geweest in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap.92

Ondanks dat er in SEVIC Systems sprake was van een grensoverschrijdende fusie tussen twee vennootschappen, is dit arrest ook van toepassing op de coöperatie. Art. 54 VWEU bepaalt immers dat het begrip ‘vennootschap’ ruim moet worden opgevat. Dit gegeven was dan ook geen punt van discussie. De meningen liepen echter wel uiteen over de reikwijdte van het arrest, en dan in het bijzonder over de vraag of SEVIC Systems van toepassing was op zowel

88

Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03 (ro 19)

89_{Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03 (ro 21 en 22)} 90_{Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03 (ro 23)} 91_{Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03 (ro 30)} 92_{Hof van Justitie EG 13 december 2005 C-411/03 (ro 31)}

22

(24)

grensoverschrijdende inbound als outbound fusies. Zo stelt Zilinsky dat de uitspraak van het Hof inzake SEVIC Systems van toepassing is op alle vormen van grensoverschrijdende

fusies. 93 Hij herleidt dit uit rechtsoverweging 19, waarin het Hof overweegt dat de

grensoverschrijdende fusie een bijzondere wijze van uitoefening van het vrije recht van vestiging vormt. Koster is terughoudender, hij is van mening dat het onzeker is of coöperaties

te allen tijde grensoverschrijdend kunnen fuseren op grond van het vrije vestigingsrecht.94

Zoals ik al eerder aanstipte in dit hoofdstuk, ben ik van mening dat er een duidelijke samenhang is tussen de arresten Centros, Überseering, Inspire Art en SEVIC Systems. Net als de arresten Centros, Überseering en Inspire Art behelst SEVIC Systems namelijk ook een inbound situatie. Er was immers sprake van een situatie waarbij de Luxemburgse vennootschap zou worden weg gefuseerd in SEVIC Systems, de Duitse vennootschap. Naar Luxemburgs recht kan een dergelijke grensoverschrijdende fusie ingeschreven worden. Het was echter Duitsland, de lidstaat van de verkrijgende vennootschap, waar inschrijving in zijn algemeen niet mogelijk was. In Centros, het eerste arrest gewezen over een grensoverschrijdende inbound situatie, overweegt het Hof dat wanneer een vennootschap rechtsgeldig is opgericht in de lidstaat van oprichting, het in strijd is met het recht van vrije vestiging indien de lidstaat van ontvangst weigert een filiaal van eerstgenoemde vennootschap in te schrijven. Het feit dat de vennootschap op deze manier al haar bedrijfsactiviteiten wil ontplooien in de lidstaat van ontvangst zonder dat er een nieuwe vennootschap hoeft te worden opgericht, doet daar niets aan af. Deze overweging is in de daarna gewezen arresten Überseering en Inspire Art bevestigd. Mijns inziens verwijst SEVIC Systems naar deze arresten in rechtsoverweging 19. Hierin overweegt het Hof dat ‘(…) zij (grensoverschrijdende fusies) vormen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de in art. 49 VWEU bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen’.95 In de voorgaande arresten diende de lidstaat van ontvangst telkens te eerbiedigen dat de vennootschap rechtsgeldig, naar het recht van de lidstaat van oprichting, was opgericht. Dit bracht met zich mee dat aan de vennootschap Überseering rechts- en procesbevoegdheid werd toegekend en er geen strengere eisen met betrekking tot het

93_{M. Zilinsky, Grensoverschrijdende juridische fusie van rechtspersonen, enkele problemen van IPR, WPNR}

2007/6721. Vgl. is W.J.M van Veen, Hof van Justitie EG over vestigingsvrijheid en grensoverschrijdende fusie; de fusierichtlijn vóór invoering achterhaald?, WPNR 2006/6657

94_{H. Koster, Coöperaties, wetsvoorstel grensoverschrijdende fusie en het SEVIC-arrest, Ondernemingsrecht}

2007, 99

95

23

(25)

minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van bestuurders aan de vennootschap Inspire Art konden worden opgelegd. Voor SEVIC Systems betekent de eerbiediging van de vrijheid van vestiging dat de lidstaat van de verkrijgende vennootschap dient te respecteren dat de lidstaat van de verdwijnende vennootschap een dergelijke grensoverschrijdende fusie toelaat. Hierdoor is het mijns inziens niet mogelijk om in SEVIC Systems te lezen dat het Hof zijn goedkeuring verleent aan alle vormen van grensoverschrijdende fusies. Dit zou immers betekenen dat zelfs indien de lidstaat van de verdwijnende vennootschap het niet toelaat om een dergelijke grensoverschrijdende fusie in te schrijven, er alsnog in strijd met het vrije vestigingsrecht wordt gehandeld. Dat het Hof hier afwijzend tegenover staat blijkt ook duidelijk uit het arrest Cartesio, dat het Hof drie jaar na SEVIC Systems heeft gewezen. Het Hof overweegt in dit arrest, dat betrekking had op een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, dat de situatie van SEVIC Systems lijkt op de situatie van de arresten Centros, Überseering en Inspire Art. Daarnaast overweegt het Hof dat SEVIC Systems slechts toezag op erkenning van

een vestigingshandeling door middel van een grensoverschrijdende fusie.96 Doordat het Hof

nogmaals een verband legt met de arresten Centros, Überseering en Inspire Art, die alle toezien op een inbound situatie, bevestigt dit mijns inziens mijn standpunt dat SEVIC Systems niet breder uitgelegd dient te worden dan waar de zaak daadwerkelijk op ziet. Het

Hof heeft kortom niets bepaald over de toelaatbaarheid van een outbound fusie.97

Paragraaf twee

2.2.1 Betekenis SEVIC Systems voor de Nederlandse coöperatie

Nu in dit hoofdstuk de vraag centraal staat of de Nederlandse coöperatie grensoverschrijdend kan fuseren met behulp van het vrije vestigingsrecht, rijst de vraag wat de gevolgen zijn van het SEVIC Systems arrest voor de Nederlandse coöperatie. De coöperatie kan immers niet grensoverschrijdend fuseren op grond van de Wet GOF nu de Nederlandse de wetgever heeft besloten om alleen kapitaalvennootschappen te laten deelnemen aan grensoverschrijdende

fusies.98 Uit voorgaande paragraaf bleek dat het vrije vestigingsrecht, zoals neergelegd in de

artikelen 49 en 54 VWEU, een grotere reikwijdte heeft dan de Wet GOF. Zo bepaalt art. 54 VWEU dat onder het begrip ‘vennootschap’ ook de coöperatieve vereniging of vennootschap valt. Dit betekent echter niet dat de Nederlandse coöperatie te allen tijde grensoverschrijdend

96

97_{Vgl. H.J.M.M. van Boxel en G.J.C.Rensen, Crossing borders met coöperaties, Ondernemingsrecht 2012/82 en}

J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht, Ondernemingsrecht 2010,86

98_{Art. 2:333b BW}

24

(26)

kan fuseren. Uit het SEVIC Systems arrest volgt immers dat een vennootschap alleen aanspraak kan maken op het recht van vrije vestiging indien er sprake is van een grensoverschrijdende inbound fusie waarbij de lidstaat van de verdwijnende vennootschap de grensoverschrijdende fusie toelaat. Het Hof heeft in het SEVIC Systems arrest geen uitspraak gedaan over grensoverschrijdende outbound fusies. Hierdoor kan een Nederlandse coöperatie die wil fuseren met een coöperatie uit een andere lidstaat, waarbij de Nederlandse coöperatie de verdwijnende coöperatie zal zijn, geen aanspraak maken op het recht van vrije vestiging zoals neergelegd in de artikelen 49 en 54 VWEU. Immers, op grond van art. 2:333b BW mag een Nederlandse coöperatie niet grensoverschrijdend fuseren. Dit is anders indien de Nederlandse coöperatie optreedt als verkrijgende coöperatie bij een grensoverschrijdende fusie. In dat geval kan art. 2:333b BW niet voorkomen dat de Nederlandse coöperatie fuseert. Kortom, het nationale recht van de lidstaat van de verdwijnende coöperatie bepaalt per situatie of een grensoverschrijdende fusie mogelijk is. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient Nederland op basis van wederzijdse erkenning de fusie te eerbiedigen. Indien er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang die rechtvaardigt dat het recht van vrije vestiging wordt ingeperkt, mag Nederland weigeren de fusie te erkennen. De rechtvaardigingsgrond dient echter wel een rechtmatig doel na te streven en niet verder te gaan dan noodzakelijk. Volgens de Adviescommissie Vennootschapsrecht dient de notaris bij het verlijden van de akte te bepalen of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond om de fusie

te weigeren.99 Indien de lidstaat van de verdwijnende coöperatie de fusie toelaat en er is geen

dwingende reden van algemeen belang om de fusie te weigeren, rijst vervolgens de vraag welk recht op de fusie van toepassing is. Is dit het recht van de lidstaat van de verdwijnende coöperatie of het Nederlandse recht? Op grond van de Richtlijn GOF is zowel het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap als het recht van de lidstaat van de verkrijgende vennootschap van toepassing. Er dient telkens afzonderlijk te worden bekeken of de deelnemende vennootschappen op basis van de rechtsregels van hun eigen lidstaat mogen

fuseren.100 Zoals hiervoor besproken, kan de Nederlandse coöperatie echter niet op grond van

de Wet GOF grensoverschrijdend fuseren. De bepalingen omtrent grensoverschrijdende fusies zoals neergelegd in afdeling 3A van titel 7 zijn mijns inziens hierdoor niet van toepassing op een fusie waarbij de Nederlandse coöperatie betrokken is, de fusie vindt immers buiten de rechtsgrenzen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek plaats. Nu de artikelen 2:333a tot en

99_{Advies van de Adviescommissie vennootschapsrecht over grensoverschrijdende fusie, p.5}

100_{J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht,}

Ondernemingsrecht 2010,86 en M. Zilinsky, Grensoverschrijdende juridische fusie van rechtspersonen, enkele problemen van IPR, WPNR 2007/6721

25

(27)

met 2:333l BW niet van toepassing zijn op de coöperatie, zal op grond van internationale conflictregels het toepasselijk recht moeten worden bepaald. In Nederland zijn deze regels neergelegd in de artikelen 10:117 tot en met 10:124 BW. Art. 10:118 BW bepaalt dat een

corporatie101die krachtens de akte van oprichting haar zetel ten tijde van de oprichting heeft

op het grondgebied van de staat naar welk recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Hieruit volgt dat de fusie voor de Nederlandse coöperatie zal worden beheerst door de nationale regels die op een interne fusie van toepassing zijn. De internationale conflictregels leiden hierdoor tot vergelijkbaar resultaat als de bepalingen neergelegd in Richtlijn GOF: elke lidstaat past ten aanzien van de fusie zijn eigen nationale recht toe. Op de grensoverschrijdende fusie van de coöperatie zullen mijns inziens dan ook de artikelen 2:309 tot en met 2:323 BW van toepassing zijn. Toepassing van deze artikelen levert echter niet een geheel wenselijk resultaat op. Ik vraag mij bijvoorbeeld af of het gegeven dat rechtspersonen alleen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben, niet leidt tot strijd met de uitspraak van het Hof inzake SEVIC Systems. Dit zou immers betekenen dat een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vergelijkbaar met de Nederlandse rechtsvorm van de besloten vennootschap, op grond van het vrije vestigingsrecht niet grensoverschrijdend kan fuseren met een Nederlandse coöperatie. Naar Duits recht, §3 (4), Umwandlungsgesetz, mag een Duitse vennootschap, namelijk wel fuseren met een rechtspersoon die niet dezelfde

rechtsvorm heeft.102 Toepassing van art. 2:310 lid 1 BW lijkt mijns inziens dan ook in strijd

met het recht van vrije vestiging nu de lidstaat van de verdwijnende vennootschap een dergelijke grensoverschrijdende fusie wel toelaat.

Paragraaf drie

2.3.1 Conclusie hoofdstuk twee

Geconcludeerd kan worden dat het arrest SEVIC Systems een belangrijk arrest was op het gebied van Europees vennootschapsrecht, omdat er voorheen weinig duidelijkheid bestond omtrent de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusies. Er ontstond echter ook veel discussie over de uitleg van het arrest. Sommige schrijvers waren van mening dat SEVIC Systems toeziet op alle vormen van grensoverschrijdend fuseren, anderen betoogden dat dit niet zonneklaar was. Tot deze laatste groep behoort ook de Adviescommissie

101_{Op grond van art. 10:117 sub a BW wordt onder corporatie ook de coöperatie verstaan.}

102_{J.N. Schutte-Veenstra, Grensoverschrijdende fusie: rechtsvormen, voorwaarden en toepasselijk recht,}

Ondernemingsrecht 2010,86

26