Wetsvoorstel compartimenteringsreserve
Frederik van der Does 5602939 mei 2015 Rozengracht 8c 1016 NB Amsterdam 06 10687430 fjavanderdoes@gmail.com dhr. mr. drs. A. (Angelo) Spadaro dhr. prof. dr. mr. E.J.W. (Edwin) Heithuis
Inhoudsopgave
INLEIDING 3
HOOFDSTUK EEN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING 6
1.1 De werking 6
1.2 Achtergrond 7
1.3 Voorwaarden 9
1.3.1 Deelneming 9
1.3.2 Meesleep – en meetrekregeling 10 1.3.3 Beleggingsdeelneming en kwalificerende beleggingsdeelneming 11
1.3.4 Aflopend belang 12
1.4 Falcons-‐arrest 12
1.5 Liquidatie 13
1.6 Deelconclusie 14
HOOFDSTUK TWEE COMPARTIMENTEREN 16
2.1 Wat is compartimenteren? 16 2.2 Ontstaan en rechtspraak inzake compartimentering binnen de
deelnemingsvrijstelling 20
2.2.1 Feitencompartimentering 20
2.2.2 Regelcompartimentering 21
2.3 Deelconclusie 24
HOOFDSTUK DRIE WETSVOORSTEL COMPARTIMENTERINGSRESERVE 25
3.1 Achtergrond 25
3.2 Waarom een reserve? 26 3.3 Mogelijkheid tot bezwaar 28
3.4 Reikwijdte 29
3.5 Wettelijke systematiek 31
3.6 Deelconclusie 31
HOOFDSTUK VIER DE REGELING 33
4.1 Sfeerovergang 33
4.1.1 Sfeerovergang van belast naar vrijgesteld, belaste
compartimenteringsreserve 33
4.1.2 Sfeerovergang van vrijgesteld naar belast, onbelaste
compartimenteringsreserve 40
4.2 Dividenduitkering 45
4.3 Fusie en splitsing 47
4.3.1 De dochter 47
4.3.2 De belastingplichtige moeder 51
4.4 Fiscale eenheid 52 4.5 Samenloop met de liquidatieverliesregeling 53 4.6 Sfeerovergang bij 13aa belangen 55 4.7 Complexiteit van de regeling 55
4.8 Deelconclusie 56
HOOFDSTUK VIJF INWERKINGTREDING EN OVERGANGSRECHT 59
5.1 De formele terugwerkende kracht 59 5.2 De materiële terugwerkende kracht 60
5.3 Deelconclusie 67
HOOFDSTUK ZES VERHOUDING TOT HET EU-‐RECHT 69
6.1.1 Verhouding Moeder-‐dochterrichtlijn tot de compartimenteringsleer 69 6.1.2 Verhouding artikel 28c Wet Vpb 1969 tot de Moeder-‐dochterrichtlijn 70 6.2 Terugwerkende kracht 75
6.3 Deelconclusie 76
HOOFDSTUK ZEVEN CONCLUSIE 78
BIJLAGE 83 LITERATUURLIJST 88
Inleiding
De regels omtrent de deelnemingsvrijstelling1 zijn per 1 januari 2007 gewijzigd met de Wet werken aan winst.2 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst is onder andere compartimenteren in de
deelnemingsvrijstelling besproken. Deze zogenaamde compartimenteringsleer is in de loop der jaren ontwikkeld door de Hoge Raad.3 De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft in de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst expliciet aangegeven dat de
compartimenteringsleer toepassing vindt bij een wijziging van de wet.4 De staatssecretaris heeft er destijds, vanwege de complexiteit, bewust niet voor gekozen om deze compartimenteringsleer op te nemen in het overgangsrecht. De staatssecretaris ging er kennelijk van uit dat in het geval van een
wetswijziging de compartimenteringsleer verplicht toepassing zou vinden. De Hoge Raad oordeelde met het arrest BNB 2013/177 echter anders. Uit dit arrest kwam naar voren dat, indien de wetgever wil dat de compartimenteringsleer van toepassing is als gevolg van een wetswijziging, dit gecodificeerd dient te
worden.5
Naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad heeft de staatssecretaris het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve aangekondigd.6 Met dit wetsvoorstel wil de staatssecretaris de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad repareren. De staatssecretaris vreest dat de belastingplichtige door de uitspraak van de Hoge Raad kan kiezen tussen hetgeen van toepassing is vanwege de uitspraak van de Hoge Raad of vanwege de parlementaire
geschiedenis bij de Wet werken aan winst, naar gelang de voor belastingplichtige meest wenselijke uitkomst. Volgens de staatssecretaris zal dit leiden tot een
1 Artikel 13 Wet Vpb 1969. 2 Staatsblad 2006, 631
3 HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101.
4 Besluit van 1 februari 2006, CPP2005/2702M, BNB 2006/161, P. 5. 5 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177.
onwenselijke onevenwichtigheid met een budgettaire derving van 200 miljoen euro.7
In de literatuur stuit het wetsvoorstel van de staatssecretaris op veel kritiek. Aan veel van de kritiek is gehoor gegeven en het initiële wetsvoorstel is al meerdere malen gewijzigd. Desondanks zijn er nog veel onduidelijkheden en blijven fundamentele vragen over de strijdigheid met het EU-‐recht en de materiële terugwerkende kracht onbeantwoord.
In deze scriptie wordt ingegaan op deze kritiek en wordt het wetsvoorstel uitvoerig besproken. De staatssecretaris heeft er bij de Wet werken aan winst bewust voor gekozen om de compartimenteringsleer niet te codificeren omdat dit te complex zou zijn. Nu de staatssecretaris gedwongen wordt dit wel te doen, rijst de vraag of dit wetsvoorstel wel een adequate reactie is op de uitspraak van de Hoge Raad of dat de compartimenteringsleer gebaat is bij een meer adequate en effectievere wettelijke regeling.
De hoofdvraag bij deze scriptie luidt als volgt:
“Is het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve een adequate regeling om de compartimenteringsleer te codificeren als reactie op de uitspraak van de Hoge Raad BNB 2013/177?”
Met een adequate regeling wordt bedoeld of met het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve hetzelfde doel wordt bereikt als met de compartimenteringsleer en of voor de belastingplichtige een minst
problematische regeling is ontstaan. Derhalve wordt het wetsvoorstel kritisch bekeken en wordt er een vergelijking gemaakt tussen de
compartimenteringsleer en het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve. De hoofdvraag zal in deze scriptie beantwoord worden aan de hand van een literatuuronderzoek. Allereerst zal in hoofdstuk één de deelnemingsvrijstelling besproken worden. Daarna wordt in hoofdstuk twee toegelicht wat
compartimenteren precies inhoudt en hoe compartimenteren werkt in de deelnemingsvrijstelling. Ook wordt in hoofdstuk twee ingegaan op het ontstaan
van de rechtspraak inzake compartimentering. In hoofdstuk drie wordt de achtergrond van het wetsvoorstel besproken en hoofdstuk vier gaat in op de werking van het wetsvoorstel. Hoofdstuk vijf gaat over het overgangsrecht van het wetsvoorstel, waarna in hoofdstuk zes wordt ingegaan op de eventuele strijdigheid van het wetsvoorstel met het EU-‐recht. Er wordt in hoofdstuk zeven afgesloten met een conclusie.
Opmerking
Deze scriptie is geschreven tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste-‐ en Tweede kamer. Het wetsvoorstel was derhalve nog geen wet. In deze scriptie wordt dan ook het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve behandeld. Op 14 april 2015 is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen en op 30 april 2015 is het wetsvoorstel gepubliceerd in het Staatsblad. Derhalve is er nu sprake van een wet en niet meer van een wetsvoorstel.
Dat het wetsvoorstel aangenomen is, staat niet in de weg aan het kritisch bekijken van het wetsvoorstel en het beantwoorden van de hoofdvraag.
Het antwoord op de vraag, of met het wetsvoorstel al dan niet sprake is van een minst problematische regeling voor de belastingplichtige, heeft in zekere mate ook betrekking op de Wet compartimenteringsreserve die er uit voorkomt. Hetzelfde geldt voor de manier waarop het wetsvoorstel zich verhoudt ten opzichte van de compartimenteringsleer en hoe de Wet
compartimenteringsreserve zich verhoudt ten opzichte van de compartimenteringsleer.
In de conclusie kom ik terug op de gevolgen die het aannemen van het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve heeft voor de hoofdvraag.
Hoofdstuk Eén
De deelnemingsvrijstelling
Alvorens wordt ingegaan op het wetsvoorstel compartimenteringsreserve en hoe deze tot stand is gekomen, is het van belang om kennis te hebben van de deelnemingsvrijstelling en de compartimenteringsleer. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de deelnemingsvrijstelling waarna in hoofdstuk twee wordt ingegaan op de compartimenteringsleer.
1.1 De werking
De deelnemingsvrijstelling staat in artikel 13 van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat bij het bepalen van de belastbare winst voordelen, die opkomen bij een lichaam uit een deelneming in een ander lichaam, worden vrijgesteld.8 De voordelen die worden vrijgesteld omvatten zowel dividend als
vervreemdingsvoordelen. Andersom is verlies op een deelneming niet
aftrekbaar. De uitzondering hierop is de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb, hier kom ik later in dit hoofdstuk op terug.
De deelnemingsvrijstelling is een brutovrijstelling.9 Dit betekent dat naast de vrijstelling, alle kosten die verband houden met een deelneming, waaronder bijvoorbeeld financieringskosten, in aftrek kunnen worden gebracht.
Uitzonderingen hierop zijn de aan-‐ en verkoopkosten van een deelneming. Tot 2004 was de kostenaftrek nog beperkt doordat kosten die verband hielden met een buitenlandse deelneming effectief niet in aftrek konden worden
gebracht. Met het Bosal-‐arrest10 is hier verandering in gebracht. Het ging in dit arrest om de niet-‐aftrekbaarheid van kosten voor buitenlandse
dochterondernemingen van Nederlandse moederbedrijven. Volgens de Nederlandse bepaling mocht de moeder wel kosten van een binnenlandse dochteronderneming van de belastbare winst aftrekken, maar mochten de kosten van een buitenlandse dochteronderneming niet in aftrek worden
8 Artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969.
9 J.L. Van de Streek, Hoofdzaken Belastingrecht, 2010, p. 267. 10 HvJ EG, 18 september 2003, nr. C-‐168/01, BNB 2003/344.
gebracht. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap11oordeelde dat dit in strijd is met de in het Europese recht vastgelegde vrijheid van vestiging.12 Als gevolg van het arrest is artikel 13 Wet Vpb aangepast en is een dergelijke aftrek van kosten ook toegestaan voor EU-‐deelnemingen.
1.2 Achtergrond
De deelnemingsvrijstelling is voor het eerst terug te vinden in de Wet tot heffing ener belasting op bedrijfs-‐ en andere inkomsten, ook wel de Wet op de
bedrijfsbelasting genoemd, uit 1893.13 Op basis van deze wet mochten
moedermaatschappijen gevestigd in Nederland dividend, dat ontvangen werd van een in Nederland gevestigd lichaam, waarin zij een aandelenbelang hadden, aftrekken van hun eigen dividendbetalingen.
De deelnemingsvrijstelling berust op het ne-‐bis-‐in-‐idembeginsel14 en de “verlengstukgedachte”15.Het ne-‐bis-‐in-‐idembeginsel houdt in dat winsten en verliezen slechts één maal in de winstbelasting worden betrokken. De
“verlengstukgedachte” geeft aan dat de deelneming een verlengde vormt van de onderneming van de moeder. Daarnaast ligt het ten grondslag aan de wens van de Nederlandse wetgever dat in grensoverschrijdende situaties zo min mogelijk verschil mag bestaan tussen de Nederlandse moedermaatschappij, die in het buitenland opereert via een dochtermaatschappij, en een Nederlands bedrijf dat dit doet door middel van een buitenlandse vaste inrichting. In de literatuur16 bestaat onenigheid of deze beginselen naast of in plaats van elkaar moeten worden gezien. Hierop wordt in deze scriptie niet verder ingegaan.
De regeling omtrent de deelnemingsvrijstelling is in het verleden onderhevig geweest aan een aantal wijzigingen waarvan de belangrijkste hier besproken worden.
11 Tot de inwerkingtreding van het verdrag Van Lissabon op 1 december 2009 spreekt men van
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap. Voor rechtspraak na 1 december 2009 spreekt met van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
12 HvJ EG, 18 september 2003, nr. C-‐168/01, BNB 2003/344.
13 Dr. J.L. Van de Streek, (2014), Cursus Belastingrecht Vpb. 2.4.0.A.b1.
14 Prof. Dr. J.N. Bouwman en dr. M.J. Boer, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, 2013, p. 351. 15 S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht.
16 E. Aardema, De deelnemingsvrijstelling in nationaal perspectief, in: Belastingbeschouwingen
Op 1 januari 2007 waren er wijzigingen in de regeling in verband met de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst.
Eén van deze wijzigingen is het schrappen van de onderworpenheidseis. Onder de deelnemingsvrijstelling van vóór 1 januari 2007 was het van belang dat de belastingplichtige was onderworpen aan belasting naar de winst. Dit vereiste is met de Wet werken aan winst komen te vervallen. Daarnaast is ook de “niet als beleggingseis” voor buitenlandse deelnemingen, die moest voorkomen dat kapitaal de vlucht naar het buitenland zou nemen, afgeschaft.
Deze twee eisen zijn vervallen omdat met de Wet werken aan winst de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming is geïntroduceerd. In het geval sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op voordelen uit, alsmede op kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van de laagbelaste beleggingsdeelneming.17 Met behulp van de zogenaamde bezittingen-‐ en onderworpenheidstoets wordt gekeken of er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Deze regeling moet de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, door gebruik te maken van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling voor constructies via laagbelaste
jurisdicties, voorkomen.
De laatste wijzigingen van de deelnemingsvrijstelling vonden plaats met de overige fiscale maatregelen van 1 januari 2010. Hiermee zijn een aantal bezwaren met betrekking tot de in januari 2007 ingevoerde regeling voor laagbelaste beleggingsinstellingen weggenomen. De regeling zou niet in alle gevallen voldoende zekerheid bieden over de toepassing van de
deelnemingsvrijstelling en zou bewerkelijk zijn. Om hier verandering in te brengen is deze regeling vervangen door de regeling voor
beleggingsdeelnemingen. Dit houdt in dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op deelnemingen die worden gehouden als belegging. Wanneer er echter sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming, geldt de
deelnemingsvrijstelling weer wel. Om te bepalen of er sprake is van een
beleggingsdeelneming dan wel een kwalificerende beleggingsdeelneming, zijn er
17 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art 13 Wet Vpb 1969 (vanaf 1januari 2007), aantekening
een aantal toetsen opgenomen in artikel 13 Wet Vpb. Op deze toetsen kom ik later in dit hoofdstuk terug.
1.3 Voorwaarden
1.3.1 Deelneming
Om gebruik te kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling moet er in beginsel sprake zijn van een deelneming. Kort gezegd is hier sprake van, indien de
belastingplichtige in het bezit is van een belang van minimaal vijf procent in een ander lichaam. Deze vijf procent eis is gekomen met de in 2007 ingevoerde Wet werken aan winst. Hiervoor werd uitgegaan van een deelneming door
gelijkstelling, ook wel de oneigenlijke deelneming genoemd.18 Het ging toen om de vraag of de moedermaatschappij de deelneming aanhield in lijn met haar normale bedrijfsuitoefening.19
Overigens kent artikel 13 Wet Vpb wel de “meetrekregeling”. In artikel lid 5 Wet Vpb wordt aangegeven dat de deelnemingsvrijstelling ook bij niet-‐
kwalificerende moeder-‐dochterverhoudingen wordt toegepast, als een met de moedermaatschappij verbonden lichaam al een deelneming in deze
dochtermaatschappij heeft (deze regeling wordt in paragraaf 1.3.2 besproken). Artikel 13 lid 2 Wet Vpb geeft aan wanneer er precies sprake is van een
deelneming. Om gebruik te kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling moet de belastingplichtige in beginsel aandeelhouder zijn in de zin van dit lid. Hiervan is in ieder geval sprake wanneer de belastingplichtige naast het juridisch
eigendom ook het economisch belang bij de aandelen heeft.
Artikel 13 lid 3 Wet Vpb geeft aan dat ook sprake is van een deelneming indien de aandelen weliswaar geen vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap vertegenwoordigen, maar wel minimaal vijf procent van de stemrechten. Er moet dan voldaan worden aan de volgende voorwaarden:20
• de vennootschap is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie;
18 Mr. drs. S.A.W.J. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst, gaat het werken?, WFR 2006/1049, p. 2. 19 Prof. dr. J.A.G. van der Geld, Heimwee naar de oneigenlijke deelneming, NTFR,2007-‐137, p. 1. 20 Artikel 13 lid 3 Wet Vpb 1969.
• Nederland heeft met deze lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting gesloten;
• het verdrag voorziet in een verlaging van belastingheffing op dividenden op grond van het aantal stemrechten.
1.3.2 Meesleep -‐ en meetrekregeling
Wanneer er sprake is van een deelneming in een lichaam op basis van artikel 13 lid 2 en/of lid 3 Wet Vpb en de belastingplichtige tevens in het bezit is van winstbewijzen van datzelfde lichaam, dan maken deze winstbewijzen voor de deelnemingsvrijstelling ook onderdeel uit van deze deelneming. Deze regeling staat in artikel 13 lid 4 Wet Vpb en wordt de meesleepregeling genoemd. Wanneer de belastingplichtige een hybride lening21 verstrekt aan het lichaam waarin zij een deelneming heeft, valt deze op basis van de meesleepregeling ook onder de deelnemingsvrijstelling. In beginsel vallen hiermee de behaalde
resultaten uit de winstbewijzen en uit de hybride lening ook onder de deelnemingsvrijstelling.
In artikel 13 lid 5 Wet Vpb is de meetrekregeling opgenomen. Op basis van deze regeling kan een belastingplichtige ook aanspraak maken op de
deelnemingsvrijstelling wanneer het belang minder dan vijf procent is. Dit is het geval wanneer niet de belastingplichtige zelf maar een verbonden lichaam in het bezit is van een deelneming, of als het lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft met de belastingplichtige is verbonden. Van een verbonden lichaam is sprake wanneer de belastingplichtige in het bezit is van een belang van 1/3 of meer. 22
Het volgende voorbeeld illustreert de werking van de meetrekregeling:
BV1 heeft een belang van 2 procent in BV3. Dit belang is minder dan 5 procent en is op zichzelf niet voldoende om gebruik te kunnen maken van de
deelnemingsvrijstelling. Omdat BV2 een verbonden lichaam is van BV1 (belang van meer dan 1/3) en BV2 wel een belang van 5 procent bezit in BV3, wordt het belang van BV1 in BV3 meegetrokken. Het belang van BV1 in BV3 valt daarom ook onder de deelnemingsvrijstelling.
21 Dit is kort gezegd een lening die feitelijk als eigen vermogen fungeert. 22 Artikel 10a lid 4 Wet Vpb 1969.
60% 2% 5%
De situatie kan zich voordoen dat BV2 niet meer een verbonden lichaam is van BV1, zoals bedoeld in artikel 10a Wet Vpb, doordat dit lichaam zijn aandelen in BV2 vervreemd en daardoor minder dan 1/3 deel van de aandelen in BV 2 bezit (er is dan geen sprake meer van een verbonden lichaam), of BV2 is niet meer in het bezit van minimaal vijf procent van de aandelen in BV3. In deze gevallen is de meetrekregeling niet meer van toepassing voor het belang van BV1 in BV3 en vervalt voor dit belang in beginsel de deelnemingsvrijstelling.
1.3.3 Beleggingsdeelneming en kwalificerende beleggingsdeelneming
Naast het feit dat er sprake moet zijn van een deelneming, zijn er nog andere vereisten waaraan voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling. Zo is de deelnemingsvrijstelling op basis van artikel 13 lid 9 Wet Vpb niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een zogenaamde beleggingsdeelneming. De wetgever wil hiermee voorkomen dat mobiel kapitaal van een concern laagbelast kan renderen en dat dit rendement onder de
deelnemingsvrijstelling onbelast kan worden genoten door – of via – een Nederlandse houdstermaatschappij. Of er sprake is van een
beleggingsdeelneming hangt af van het oogmerk van de belastingplichtige (oogmerktoets). Een deelneming wordt als belegging gehouden indien deze wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.23 Het kan ook mogelijk zijn dat er sprake is van een gemengd oogmerk. Indien hiervan sprake is, wordt gekeken of het zwaartepunt bij beleggen of ondernemen ligt. In artikel 13 lid 10 23 Kamerstukken II, 2009-‐2010, 32 129, nr. 3, p. 58. BV1 BV2 BV3
onderdeel a en b Wet Vpb staan voorwaarden waaronder een deelneming in ieder geval wordt geacht een beleggingsdeelneming te zijn.
De deelnemingsvrijstelling is in het geval van een beleggingsdeelneming wel van toepassing wanneer sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming.24 Om aangemerkt te worden als kwalificerende beleggingsdeelneming moet worden voldaan aan de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets van, respectievelijk, artikel 13 lid 11 onderdeel a en b Wet Vpb. Op basis van de onderworpenheidstoets is sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming indien de deelneming is onderworpen aan een belasting naar de winst die
resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing.25 Aan de hand van de bezittingentoets is sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming indien de bezittingen van de deelneming, middellijk of onmiddellijk, doorgaans voor minder dan 50% bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen.26 In artikel 13 lid 12 Wet Vpb staat wat wordt verstaan onder vrije beleggingen.
Een vrije belegging is laagbelast indien de voordelen uit hoofde van een gewone belegging, een bezitting ten behoeve van groepsfinanciering of een ter
beschikking gesteld bedrijfsmiddel niet worden betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing.27
1.3.4 Aflopend belang
Wanneer de belastingplichtige niet meer voldoet aan het vijf procent vereiste van artikel 13 lid 2 of 3 Wet Vpb, betekent dit niet direct dat de
deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is. In dit geval is de deelnemingsvrijstelling op basis van artikel 13 lid 16 Wet Vpb, onder
voorwaarde, nog drie jaar van toepassing, mits de belastingplichtige dit belang meer dan een jaar heeft aangehouden.
1.4 Falcons-‐arrest
Een arrest dat een grote rol speelt binnen de deelnemingsvrijstelling en het begrip deelneming, is het Falcons-‐arrest. Uit het arrest komt naar voren dat in
24 Artikel 13 lid 9 Wet Vpb 1969.
25 Artikel 13 lid 11 onderdeel a Wet Vpb 1969. 26 Artikel 13 lid 11 onderdeel b Wet Vpb 1969. 27 Kamerstukken II, 2009-‐2010, 32 129, nr. 3.
het geval van twee belanghebbenden bij een aandeel, beiden de
deelnemingsvrijstelling kunnen toepassen. Kortgezegd gaat het in dit arrest om een situatie waarin callopties waren geschreven (de "Falcons") die recht gaven op het verwerven van een deelneming tegen een vooraf overeengekomen prijs. De concrete vraag in dit arrest is of de deelnemingsvrijstelling destijds van toepassing was op het behaalde resultaat met deze callopties.28 De Hoge Raad stelt in dit arrest het volgende:
“De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een
deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor-‐ en nadelen van dat aandeel.”29
De Hoge Raad breidt in het arrest de werking van de deelnemingsvrijstelling zozeer uit, dat deze ook van toepassing wordt verklaard in gevallen die naar de letter van de wet niet voldoen aan de voorwaarden van de
deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad vindt dat in deze gevallen dat ratio van het ne-‐bis-‐in-‐idembeginsel zo zwaar weegt, dat de deelnemingsvrijstelling toch van toepassing is, en stelt hiermee vast dat een gesplitst belang bij een
deelneming ook onder de deelnemingsvrijstelling valt.30
1.5 Liquidatie
Zoals eerder in dit hoofdstuk aangegeven, worden op basis van de
deelnemingsvrijstelling voordelen vrijgesteld en zijn verliezen niet aftrekbaar. Een uitzondering hierop is de liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb. Op basis van dit artikel vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het
28 R. Hiemstra, De Falcons-‐Doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een
deelneming, WFR, 2010/804, p. 1.
29 HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34.
30 R. Hiemstra, De Falcons-‐Doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een
lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden. Het zogenaamde liquidatieverlies is dus aftrekbaar.
De gedachte hierachter is dat de mogelijkheid om de verliezen van de
deelneming die geliquideerd wordt te verrekenen definitief verloren gaat. Dat het liquidatieverlies in aftrek mag worden genomen botst derhalve niet met het beginsel van de deelnemingsvrijstelling dat winsten en verliezen voor de
deelnemingsvrijstelling slechts één maal in aanmerking mogen worden genomen.
1.6 Deelconclusie
De wetgever wil voorkomen dat winsten en verliezen meer dan één maal in de belastingheffing worden betrokken. Om dit te bewerkstelligen heeft de wetgever in artikel 13 Wet Vpb de deelnemingsvrijstelling opgenomen. Wanneer door de belastingplichtige aan de voorwaarden van dit artikel wordt voldaan, zullen de behaalde winsten met een deelneming in een ander lichaam worden vrijgesteld en zijn verliezen op hun beurt niet aftrekbaar.
De deelnemingsvrijstelling is in de loop der jaren meerdere malen gewijzigd, zoals bijvoorbeeld met de eerder genoemde Wet werken aan winst. Deze wijzigingen kunnen voor een belastingplichtige betekenen dat deze niet meer voldoet aan de voorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling. De harde vijf procent eis, die met de Wet werken aan winst is geïntroduceerd, kan er
bijvoorbeeld voor zorgen dat een belastingplichtige die voorheen met een belang van minder dan vijf procent wel de deelnemingsvrijstelling genoot, dit vanaf 2007 niet meer doet.
Naast een wijziging van de deelnemingsvrijstelling kunnen er zich ook andere wijzigingen voordoen, waardoor het belang van de belastingplichtige niet meer onder de deelnemingsvrijstelling valt. Zo kan de situatie zich voordoen dat een belang niet meer onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden van bijvoorbeeld de meetrekregeling van artikel 13 lid 5 Vpb.31
Wanneer het belang van een belastingplichtige niet meer onder de
deelnemingsvrijstelling valt gaat deze van de onbelaste sfeer over naar de belaste sfeer. Er is dan sprake van een zogenaamde sfeerovergang. Van een sfeerovergang is ook sprake wanneer de belastingplichtige van de belaste naar de onbelaste sfeer overgaat. Wanneer er sprake is van een sfeerovergang in de deelnemingsvrijstelling zal in sommige gevallen moeten worden
gecompartimenteerd. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken wat compartimenteren precies inhoudt en wanneer er gecompartimenteerd dient te worden.
Hoofdstuk Twee
Compartimenteren
Om het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve te kunnen beoordelen en daarnaast een vergelijking te kunnen maken met de bestaande
compartimenteringsleer, is het van belang om te weten wat compartimenteren inhoudt en hoe de compartimenteringsleer is ontstaan.
2.1 Wat is compartimenteren?
Een algemene definitie van compartimenteren is iets in stukken of
compartimenten verdelen. In deze scriptie gaat het om compartimenteren binnen de fiscaliteit en meer specifiek om compartimenteren binnen de deelnemingsvrijstelling.
Een algemene wettelijke definitie van het begrip compartimenteren ontbreekt tot op heden.32 Wel is in de literatuur door verschillende auteurs getracht het begrip compartimenteren te definiëren. In punt 5.1 van de conclusie bij het arrest BNB 2013/177 citeert A-‐G Wattel een aantal van deze auteurs.33 Hij neemt in dit arrest de volgende citaten op:
(H.G.M. Dijstelbloem): “De compartimenteringsleer ziet op de situatie, dat een fiscaal voordeel (in algebraïsche zin: het voordeel kan ook een nadeel zijn) wordt genoten onder een ander fiscaal regime dan het regime dat van toepassing was in de periode dat het voordeel – geheel of gedeeltelijk – is gerijpt. Toepassing van de compartimenteringsleer leidt ertoe, dat het voordeel op het moment dat het wordt gerealiseerd, wordt opgesplitst in delen, die fiscaal worden behandeld
overeenkomstig het regime waaronder zij zijn opgebouwd.” 34
(J.A.G. van der Geld): “Onder compartimentering wordt verstaan het – als het ware – onderscheiden van compartimenten, waarbij het ene in de winstsfeer zit en het andere niet.” 35
32 Dr. J. van Strien, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt, TFR 2014/132.1, p. 1. 33 Voor de andere citaten verwijs ik u naar punt 5.1 van de conclusie bij het arrest BNB
2013/177.
34 H.G.M. Dijstelbloem, De compartimenteringsleer en de deelnemingsvrijstelling, in: Over der
grenzen van de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer: 2002, p. 204.
(D.S. Smit): “ Van compartimentering is sprake indien door een verandering in feiten of regelgeving een nieuw fiscaal regime van toepassing wordt waarbij men aan de hand van de aan de desbetreffende regeling ten grondslag liggende normen en bij wijze van overgangsrecht voor een deel uit blijft gaan van het oude
regime.”36
(H. Pijl): “Onder compartimentering versta ik dat voordelen die ten tijde van het juridisch relevante moment (realisatiemoment) slechts onder rechtsregel 1 vallen, doch ten dele aan een periode kunnen worden toegerekend toen rechtsregel 2 van toepassing was, voor dàt deel onder rechtsregel 2 worden belast.
Compartimentering vindt haar basis in wetgeving (de wetgever schrijft deze voor, hetzij als overgangsrechtelijke maatregel, hetzij “ingebakken” in de materiële bepaling zelf), wettelijke compartimentering, of rechtspraak (om een de rechter moverende reden, wordt de oude regel partieel geëerbiedigd), rechterlijke compartimentering.” 37
Mijns inziens geeft de definitie van Dijstelbloem het beste weer wat
compartimenteren inhoudt. Zijn definitie benoemt de belangrijkste facetten die spelen bij het compartimenteren en geeft hiermee het beste weer hoe
compartimentering in zijn werk gaat.
Uit de definitie van Dijstelbloem komt naar voren dat gecompartimenteerd dient te worden wanneer er sprake is van verschillende fiscale regimes. Dijstelbloem heeft het over een voordeel dat genoten wordt onder een ander fiscaal regime dan waaronder het voordeel behaald is. Daarvoor moet er op enig moment sprake zijn geweest van een overgang tussen twee fiscale regimes. Een dergelijke overgang wordt ook wel een sfeerovergang genoemd.
De reden voor een sfeerovergang van het ene naar het andere fiscale regime kan het gevolg zijn van een wijziging van de feiten of een wijziging in de wet.38 Wanneer gecompartimenteerd moet worden als gevolg van een wijziging in de wet wordt dit regelcompartimentering genoemd. Wanneer sprake is van
36 D.S. Smit, Compartimenteren onder belastingverdragen, LOF-‐serie, Deventer, Kluwer: 2004, p.
21.
37 H. Pijl, Compartimenteren bij verdragen, (BNB 2002/402), WFR 2003/359 p. 3.
38 Vakstudie Vennootschapsbelasting, art 13 Wet Vpb 1969 (vanaf 1januari 2007), aantekening
compartimenteren als gevolg van veranderingen in de feiten noemt men dit feitencompartimentering.
Aan de hand van het volgende voorbeeld wordt de werking van compartimenteren verduidelijkt.
Voorbeeld:
De waarde van een lichaam stijgt van 100 naar 150 en daalt daarna naar 120. De waardestijging doet zich voor onder een fiscaal belast regime en de
waardedaling onder een fiscaal onbelast regime. Uiteindelijk wordt het lichaam verkocht voor 120. Het de facto behaalde voordeel van 20 (120 -‐/-‐ 100) wordt voor fiscale doeleinden gesplitst in een belastbaar gedeelte van 50
(waardestijging van 100 naar 150) en een onbelast gedeelte van 30 (waarde daling van 150 naar 120 onder een fiscaal onbelast regime). Dit zijn de compartimenten. Het maximaal belaste voordeel is dus niet beperkt tot 20.
100 Waardestijging 150 Waardedaling 120 Verkoop 120
Op deze manier wordt bewerkstelligd dat een voordeel dat onder een fiscaal belast regime behaald wordt niet later onbelast gerealiseerd kan worden door de overgang naar een ander fiscaal regime.
In het voorbeeld wordt gebruik gemaakt van volledig compartimenteren. In de rechtspraak is ook “half-‐compartimenteren” terug te vinden. Zo werd in het arrest BNB 1965/160 met betrekking tot de landbouwvrijstelling gebruik gemaakt van half compartimenteren. In het gegeven voorbeeld zou half-‐
compartimenteren betekenen dat er bij verkoop van het lichaam een winst van 20 (120-‐100) geconstateerd zou zijn. Deze 20 zou dan belast zijn aangezien deze onder een belast regime is opgebouwd.
Met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling is met het arrest BNB 1997/101 duidelijk geworden dat de Hoge Raad uitgaat van volledig compartimenteren. Aangezien deze scriptie zich toespitst op compartimenteren binnen de
deelnemingsvrijstelling, wordt in het vervolg met compartimenteren volledig compartimenteren bedoeld.
Compartimenteren is terug te vinden binnen meerdere vormen van belasting. Van Strien bespreekt in zijn artikel onder andere voorbeelden van
compartimenteren binnen de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.39 Onder de inkomstenbelasting is er bijvoorbeeld sprake van compartimentering met betrekking tot de landbouwvrijstelling. 40 In het arrest van HR 23 november 1955, 12 488, BNB 1956/39 komt compartimentering ter sprake omdat een vennootschap niet meer onder de landbouwvrijstelling viel door over te gaan van een landbouwbedrijf naar het verpachten van haar onroerende zaken. Onder de landbouwvrijstelling worden waardeveranderingen van gronden buiten de totaalwinst van een landbouwbedrijf gehouden.41 Door in het onderhavige geval over te gaan naar het verpachten van onroerende zaken gold de
landbouwvrijstelling niet meer, omdat er geen sprake meer was van een landbouwbedrijf. Derhalve vielen waardeveranderingen van de gronden voortaan wel binnen de totaalwinst. Er vond op dat moment dus een overgang plaats van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer, omdat de
landbouwvrijstelling niet meer van toepassing was. De eventuele waardeverandering van de grond, die zag op het moment dat de
landbouwvrijstelling nog van toepassing was, moest gecompartimenteerd worden. Wanneer het gecompartimenteerde voordeel later werd gerealiseerd binnen de belaste sfeer, werd dit voordeel alsnog vrijgesteld.
Zoals reeds opgemerkt moet er in bepaalde gevallen ook binnen de
vennootschapsbelasting gecompartimenteerd worden. 42 Dit moet bijvoorbeeld wanneer door een sfeerovergang de deelnemingsvrijstelling die eerst wel gold voor een aandelenpakket, niet langer van toepassing is of andersom. De oorzaak hiervoor kan liggen in een wetswijziging of doordat de belastingplichtige de feiten wijzigt. In de volgende paragraaf wordt dieper ingegaan op
compartimentering in de deelnemingsvrijstelling en het ontstaan van rechtspraak inzake compartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling.
39 Dr. J. van Strien, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt, TFR 2014/132.1, p. 2. 40 HR 23 november 1955, 12 488, BNB 1956/39
41 Artikel 3.12 Wet IB 2001.
2.2 Ontstaan en rechtspraak inzake compartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling
2.2.1 Feitencompartimentering
Compartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling is voor het eerst terug te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 1986.43 In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat het voordeel uit hoofde van een deelneming in een
beleggingsinstelling is vrijgesteld, ondanks dat het voordeel is gerealiseerd in een periode dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, omdat het
voordeel reeds aanwezig was op een tijdstip waarop de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing was. De Hoge Raad maakt hier gebruik van
compartimentering door het deel van de winst, dat toe te rekenen is aan de periode dat de deelnemingsvrijstelling gold, vrij te stellen. De Hoge Raad baseert zich in dit arrest op wat een redelijke toepassing van de wet met zich meebrengt. In de latere arresten baseert de Hoge Raad zich expliciet op het ne-‐bis-‐in-‐
idembeginsel. Dit is terug te vinden in bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1991.44 In punt 4.5 van dit arrest verwijst de Hoge Raad naar de in artikel 13 Wet Vpb neergelegde vrijstelling, die ertoe strekt te voorkomen dat in de deelnemingsvrijstelling dezelfde winst tweemaal wordt belast. Uit de eerste zin van de uitspraak van de Hoge Raad bij dit arrest blijkt dat de nadruk op het ne-‐bis-‐in-‐idembeginsel wordt gelegd:
“De in artikel 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot haar recht dan in het middel verdedigde stelsel, waarin de vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, noch de bewoordingen van dit artikel, houden een duidelijke aanwijzing in, dat enerzijds van de ,,voordelen uit hoofde van een deelneming'' zouden zijn
43 HR 2 juli 1986, nr. 23 444, BNB 1986/305. 44 HR 19 juni, nr. 26 102, BNB 1991/268.
uitgesloten de voordelen die weliswaar tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn
gerealiseerd, en anderzijds daartoe mede zouden moeten worden gerekend de in bedoeld tijdvak gerealiseerde voordelen die zijn ontstaan gedurende het tijdvak waarin de desbetreffende aandelen nog niet als een deelneming waren aan te merken.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat artikel 13 slechts toepassing kan vinden indien met betrekking tot het aandelenbezit uit hoofde waarvan een voordeel wordt genoten een
deelnemingsverhouding in de zin van dat artikel bestaat op het moment waarop dat voordeel wordt gerealiseerd, niet als juist kan worden aanvaard.” 45
Tot 14 juni 2013 was in de arresten van de Hoge Raad altijd sprake van compartimentering als gevolg van verandering in de feiten. Zo was er in het arrest van 17 mei 1995 tijdelijk geen sprake van de deelnemingsvrijstelling door de wijziging van de status als beleggingsinstelling.46 In het arrest van 22 januari 1997 ging het om de waardering van aandelen die hun status van deelneming verloren als gevolg van de verkoop van aandelen.47 Met het arrest van 14 juni 201348 kwam voor het eerst ter sprake of er ook gecompartimenteerd moet worden wanneer er geen wijziging van de feiten heeft plaatsgevonden, maar een wijziging van de Wet Vpb. Naar aanleiding van dit laatste arrest kondigde de staatssecretaris het wetsvoorstel aan voor de Wet compartimenteringsreserve.49 In de volgende paragraaf wordt dit arrest besproken.
2.2.2 Regelcompartimentering
Als gevolg van wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling in 2007 en 2010 is onduidelijkheid ontstaan of er nu gecompartimenteerd moest worden naar aanleiding van deze wijzigingen. Dit omdat de wetgever destijds niet heeft voorzien in een overgangsregeling in verband met deze wijzigingen. De
staatssecretaris heeft destijds wel het standpunt ingenomen dat in het geval van
45 HR 19 juni 1991, nr. 26 102, BNB 1991/268, p. 5-‐6.
46 HR 17 mei 1995, nr. 30 268, BNB 1995/250, m.b.t. artikel 13 lid 3 Wet Vpb 1969. 47 HR 22 januari 1997, nr. 31 748, BNB 1997/101.
48 HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177. 49 Nieuwsbericht van 14 juni 2013, V-‐N 2013/29.20.
