MASTERSCRIPTIE
Een actievere rechter. Een KEIgoed plan?
Charel Valk 10189114
Universiteit van Amsterdam Rechtsgeleerdheid – privaatrecht 2015
Begeleider: mr. R.G. Hendrikse Tweede lezer: mr. E. Gras
1 Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 2
2. Hoe komt de lijdelijkheid van de rechter tot uitdrukking in ons huidige stelsel? ... 3
3. Aanbevelingen omtrent een fundamentele herbezinning van het burgerlijk procesrecht ... 8
4. Welke veranderingen zal het project Kwaliteit en Innovatie teweeg brengen? ... 11
5. Hoe beoogt KEI de regiefunctie van de rechter te versterken? ... 14
5.1 De conceptregeling vereenvoudiging en digitalisering procesrecht in eerste aanleg en hoger beroep ... 14
5.2 De wetsvoorstellen ... 15
6. Rechtsvergelijkend perspectief: kent de Engelse rechter een actievere rol? ... 18
7. Rechtsvergelijkend perspectief: kent de Duitse rechter een actievere rol? ... 20
8. De voor- en nadelen van een actievere rechter ... 22
9. Hoe lijdelijk is de rechter nog na KEI? ... 26
10. Conclusie... 30
Literatuurlijst... 31
2 1. Inleiding
Het beroep van rechter is al zo oud als de weg naar Rome. De rol van de rechter is echter constant aan verandering onderhevig. Ook het nieuwste voorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht heeft als één van haar doelen de regie van de civiele rechter te versterken. Een sterke regiefunctie voor de rechter en dus een minder lijdelijke opstelling wordt gezien als iets wat goed is. Het zou namelijk leiden tot vereenvoudiging en versnelling van procedures en dat is positief, want de werkdruk en werklast binnen de rechterlijke macht is hoog.1 Met deze gedachte worden er plannen doorgevoerd die de rechter een sterkere regiefunctie beogen toe te kennen. Dit gebeurt onder andere door de rechtspraak te moderniseren en te digitaliseren, maar daarbij kan men zich afvragen welke nadelen er zijn verbonden aan een actievere rechter. En daarbij: leidt een dergelijk plan wel tot vereenvoudiging en versnelling van procedures? Wellicht is het mogelijk dat meer instrumenten juist vertragend kunnen werken voor de rechter om geschillen te beslechten. Daarbij is het ook de vraag of het toekennen van een sterkere regiefunctie aan de rechter niet op gespannen voet staat met één van de beginselen van burgerlijk procesrecht namelijk de lijdelijkheid van de rechter.
Mijn onderzoek richt zich dan ook op de mogelijke effecten van deze modernisering en digitalisering bezien vanuit de lijdelijkheid van de rechter. Voor het onderzoek heb ik een hoofdvraag en drie deelvragen geformuleerd waarbij de hoofdvraag als volgt luidt:
Hoe lijdelijk is de rechter nog na de invoering van de KEI-wetgeving?
Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen, heb ik de volgende deelvragen geformuleerd welke ik eerst zal beantwoorden:
Hoe komt de lijdelijkheid van de rechter tot uitdrukking in ons huidige stelsel?
Welke veranderingen zal het project Kwaliteit en Innovatie teweeg brengen?
Rechtsvergelijkend perspectief: wat zijn de posities van de Engelse en de Duitse rechter?
Wat zijn de voor – en nadelen van een actievere rechter?
1 In 2013 heeft een ruime meerderheid (71,7%) binnen de rechterlijke macht aangegeven dat de primaire taken
niet uitgevoerd kunnen worden binnen de tijd die hiervoor staat. De grootste reden die hiervoor wordt gegeven is de hoeveelheid zaken die behandeld moeten worden. Voor meer hierover verwijs ik naar B. Fruytier, J. Dikkers e.a., Werkdruk bewezen: Eindrapport werkdrukonderzoek rechterlijke macht, 2013.
3
2. Hoe komt de lijdelijkheid van de rechter tot uitdrukking in ons huidige stelsel?
Alvorens in te gaan hoe de lijdelijkheid is geregeld in ons huidige stelsel, zal ik eerst een historisch overzicht geven.
Volgens Chorus behoort de lijdelijkheid van de rechter tot een bonte serie begrippen uit de 19e eeuw die aanvankelijk hun diensten hebben bewezen, maar die later meer last dan lust zijn gaan bezorgen.2 In 1871 maakte van Boneval Faure al een kanttekening bij dit beginsel van burgerlijk procesrecht welke volgens hem zeer ruim wordt toegepast. Destijds heeft van Boneval Faure de lijdelijkheid omschreven als een begrip waarbij het voeren van een rechtsgeding, het aanleggen daarvan en de omvang afhankelijk is van partijen. De rechter mag daarbij niet ambtshalve optreden.3 Tevens vindt het begrip toepassing ten aanzien van de voortzetting van het geding nu de rechter niet bevoegd is om deze te bevelen.4
De lijdelijkheid ziet volgens van Boneval Faure op twee aspecten. Ten eerste ligt het initiatief om een procedure te starten bij partijen. Ten tweede bepalen partijen de omvang van het geding. Veegens-Wiersma beschrijft de lijdelijkheid van de rechter aldus dat het aan partijen is om de opzet en omvang van het geding te bepalen. Daarbij genieten zij meer of minder vrijheid naar gelang van het voorwerp van de rechtsstrijd. De rechter heeft zich neer te leggen bij de beslissing van partijen tot het aanvangen en voortzetten van het geding; voorts mag hij niet buiten de door hem aan het te berechten geschil gestelde grenzen treden, tenzij de openbare orde in het spel komt.5 Tevens houdt de lijdelijkheid in dat de rechter feiten of rechten die over en weer erkend zijn, of enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet behoorlijk tegengesproken, zonder onderzoek als vaststaande moet aannemen.6
Rond de jaren 1838-1881 kende de lijdelijkheid een grote bloeitijd.7 Hierdoor heerste de opvatting dat de rechter lijdelijker was dan dat de wetgever had bedoeld.8 Lange tijd werd de deugdelijkheid van dit beginsel niet in twijfel getrokken. Wel werd de gebrekkigheid ervan in het procesrecht erkend, maar niet uitdrukkelijk bestreden.9 Aan het einde van de 19e eeuw werd er een verandering waarneembaar in de visie op de lijdelijkheid waarin deze niet meer werd gezien als een vanzelfsprekend beginsel. Men wenste op een aantal punten de macht van de rechter uit te breiden.10 Een totale herziening werd echter niet aangedurfd. Wel werden er een aantal partiële wetswijzigingen doorgevoerd met als gevolg dat de
2 J.M.J. Chorus, De lijdelijkheid van de rechter. Historie van een begrip, 1987, p. 6 3 R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht I, 1893, p. 110 4 R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht I, 1893, p. 113 5 D.J. Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1973, p. 22 6 D.J. Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1973, p. 24 7 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, 1991, p. 19
8 M.H. Godefroi, Algemene Regtsgeleerdheid, Over eenige onderwerpen van burgerlijke regtsvordering,
Themis 1863, p. 68
9 J. Rombach, De lijdelijkheid des rechters, Themis 1891, p. 381 10 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in het geding, 1991, p. 31
4
vrijheid van de rechter in enige mate werd vergroot.11 Een voorbeeld hiervan is de invoering van art. 19a Rv (oud) bij de wet van 5 mei 1923 welk artikel voortborduurde op art. 19 Rv (oud) dat luidde:
19 Rv (oud)
De rechter kan in alle gevallen en in elken stand der zaak, wanneer dezelve hem voor minnelijke schikking vatbaar schijnt, het zij op verzoek van partijen of van ééne dezelve, het zij ambtshalve, partijen gelasten om in persoon of
door of met dezelver praktizijns, ten bepaalden dage en ure voor zich of voor een of meer regter-commissarissen te verschijnen, ten einde eene vereeniging te beproeven. 19a Rv (oud)
De in het vorige artikel bedoelde verschijning kan ook worden bevolen tot het geven van inlichtingen aan den regter.
De gedachte achter art. 19a Rv (oud) was dat de rechter op deze manier kon bepalen wanneer de partij zou moeten verschijnen.12 Ook in de jaren daarop werden er nog verschillende initiatieven genomen om de macht van de rechter uit te breiden waardoor de passieve rechter steeds actiever werd geacht te zijn.13
Het mag duidelijk zijn dat de lijdelijkheid als beginsel al eeuwen een onderwerp van discussie is waarbij de inhoud van het begrip wordt bestreden. Dommering heeft in 1987 gesteld dat het beginsel een onvolledig en historisch gedateerde uitwerking is van het centrale beginsel dat er een adequate toegang tot de rechter behoort te zijn. Daarbij sneuvelt volgens hem het beginsel wanneer het geconfronteerd wordt met art. 6 EVRM nu er bij naleving van dit artikel de rechter een actieve rol dient aan te nemen.14 Het voornoemde komt voort uit het idee om de procedure te versnellen. Aan deze versnelling ligt de gedachte ten grondslag dat art. 6 EVRM de rechtzoekende aanspraak geeft op een eerlijk proces en dat de rechter voor het verloop van de procedure verantwoordelijk zou zijn. Dit laatste is echter door Stein bestreden en ziet volgens hem op een onjuiste interpretatie van de rechtspraak van het Europese Hof. In de gevallen waarin de staat verantwoordelijk werd gehouden voor een te trage rechtsgang ging het vrijwel in alle gevallen om een onredelijke lange aanhouding van de termijn waarop vonnis zou worden gewezen, ondanks aandringen van een der partijen. 15 Ook Star-Busmann heeft zich kritisch uitgelaten over het beginsel en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld
11 J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in het geding, 1991, p. 39 12 Kamerstukken II, 1927-1928, 256, nr. 5 p. 1
13 Zie hiervoor bijvoorbeeld Ontwerp Doorhout Mees
14 E.J. Dommering, Tot welke wijzigingen in het Nederlandse recht dienen de beginselen van behoorlijke
rechtspraak, neergelegd in artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden, aanleiding te geven?, preadviezen Nederlandse Juristen-Vereniging, HNJV 1983, deel
1, p. 233
5
dat er geen reden is om het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter zo te verstaan dat de rechter zich passief dient op te stellen tegenover de partijen waardoor het geoorloofd zou zijn om de rechter op een dwaalspoor te brengen. De rechter is op zijn minst bevoegd zelfstandig mee te werken tot opheldering van de feitelijke grondslag van het geding.16
Er is aldus overeenstemming dat het begrip lijdelijkheid van de rechter ziet op de rolverdeling tussen de rechter en de partijen. Er bestaat echter onduidelijkheid over de precieze omvang van deze taakverdeling. Deze onduidelijkheid wordt mijns inziens veroorzaakt door de negatieve formulering van het begrip. Het werk van de rechter ziet echter niet alleen op wat hij niet mag.
In het huidige stelsel is het aan rechtssubjecten om zelf hun rechtspositie te bepalen. Bij de verwezenlijking daarvan behoren partijen dientengevolge autonoom te zijn waardoor de lijdelijkheid een afgeleide is van de processuele partijautonomie. Aan een lijdelijke rechter is dan ook geen behoefte waar het zelfbeschikkingsrecht van partijen niet aan de orde is.17
Het initiatief tot het voeren van een procedure ligt bij partijen. Daarnaast is het ook aan partijen om de aard en de omvang van het geding te bepalen.18 De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht19 en mag daarbij niet weigeren te beslissen.20
De rechter moet weten welk geschil hem wordt voorgelegd. Daarbij moet het geschil in voldoende mate zijn afgebakend om tot een behoorlijk proces te komen. Deze afbakening komt tot uitdrukking in de regel van het verbod op aanvulling van feiten neergelegd in art. 149 Rv en het verbod op aanvulling of uitbreiding van de feitelijke grondslag.21 Enkel feiten van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld.22 Een voorbeeld van een feit van algemene bekendheid is dat 31 mei 2015 op een zondag viel. Algemene ervaringsregels kunnen betrekking hebben op bijvoorbeeld eigenschappen die bepaalde personen of zaken in de regel bezitten. Verder kunnen algemene ervaringsregels duiden op een al dan niet causale samenhang tussen bepaalde gebeurtenissen of verschijnselen. Ervaring kan bijvoorbeeld leren dat indien feit A zich voordoet, deze veroorzaakt wordt door feit B.23
In tegenstelling tot het stellen van de feiten is de rechter niet geheel gebonden aan de rechtsgronden. De rechter heeft namelijk de verplichting om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en
16 C.W. Star-Busmann, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, De erven F. Bohn N.V. Haarlem 1972, p.
219
17 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3 18 A.S. Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2013, p. 37 19 Art. 23 Rv
20 Art. 26 Rv
21 T.F.E. Tjong Tin Tai, TCR 2002, nummer 2, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, p. 30 22 Art. 149 lid 2 Rv
6
onafhankelijk van enige door een partij aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Het aanvullen van rechtsgronden is slechts anders indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan deze kwalificatie beantwoordt.24 Het voorgaande is enerzijds te verklaren uit de gedachte dat de rechter gehouden is om het recht toe te passen en daarom de taak heeft om zelfstandig vast te stellen welke rechtsregels in het gegeven geval van toepassing zijn. Anderzijds mogen partijen erop vertrouwen dat de rechter het recht kent en dat zij niet het slachtoffer worden van hun eigen gebrekkige kennis.25
De rechter dient zich te houden aan de omvang van de rechtsstrijd door de feiten die zijn aangevoerd door partijen.26 Het is mogelijk dat de rechter een vordering toewijst op grond van een andere rechtsregel dan die waaraan de eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Indien een andere rechtsregel beslissend zou zijn voor het geding, dan is de rechter zelfs verplicht om de beslissende rechtsregel te hanteren.27 Hetzelfde geldt bij het afwijzen van een vordering.28 Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 2014 waarin de feiten van de casus het hof aanleiding had moeten geven om de vordering mede te beoordelen op basis van art. 6:74 BW. Volgens de Hoge Raad laat zelfs het honoreren van het bezwaar tegen de aanvulling van de grondslag onverlet dat het hof op grond van art. 25 Rv ambtshalve had moeten onderzoeken of art. 6:74 BW op het vaststaande feitencomplex van toepassing is.29
Na de conclusie van antwoord zal de rechter in beginsel beslissen om de zaak naar de rol te verwijzen voor comparitie waarin hij partijen voorhoudt dat uitstel tot onredelijke vertraging van het geding zou leiden.30 De conclusie van re- en dupliek is de uitzondering. Het is aan de rechter om de dag te bepalen waarop vonnis gewezen zal worden. Op verlangen van de in het geding verschenen partijen stelt de rechter de uitspraak echter uit.31
24 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1998:ZC2655 (Rooij/Van de Sluis)
25 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans: Interimrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p 72
26 D.J. Veegens, E. Korthals, H.A. Groen, Asser-serie Procesrecht; cassatie, Kluwer: Deventer 2005, p. 290 27 Zie ook: Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1998:ZC2655 (Rooij/Van de Sluis)
28 A.S. Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2013, p. 39 29 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3519, r.o. 3.10 30 A.S. Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2013, p. 37
31 Art. 229 Rv. Deze vrijheid kan wellicht op gespannen voet komen te staan met art. 20 Rv waarin de
verplichting voor de rechter is opgenomen om te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. Toch zal, gelet op de partijautonomie van partijen, de rechter geen uitspraak doen indien beide partijen dat niet wensen. Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, 3 Verzoek beide partijen tot uitstel uitspraak bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 229 Rv, aant. 3
7
Verder staat het de in het ongelijk gestelde partij vrij om gebruik te maken van een openstaand rechtsmiddel.32 Tevens kan deze partij ervoor kiezen om zich hierin te berusten. Berusting mag echter niet ambtshalve worden aangenomen door de rechter.33 Een ander punt waar de rechter nog in aanzienlijke mate lijdelijk is betreft de bewijslevering. Het initiatief tot bewijslevering is namelijk voorbehouden aan partijen.34 Bewijs kan in beginsel door alle middelen worden geleverd.35 Verder heeft de rechter de mogelijkheid om ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen.36 Het is echter aan partijen om te beslissen wie zij als getuigen zullen oproepen. Tijdens het getuigenverhoor zal de rechter vragen stellen aan de getuige, waarna de (gemachtigden van) partijen deze gelegenheid krijgen.37
De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of één van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.38 Ten tweede kan de rechter ambtshalve de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die partijen ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren.39 Indien de gedaagde niet op de datum genoemd in de dagvaarding verschijnt, zal de rechter onderzoeken of de dagvaarding aan de te stellen eisen voldoet. Indien het laatste het geval is zal de rechter verstek verlenen en vervolgens de vordering toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig40 of ongegrond41 voorkomt.42
32 Hierin dient onderscheidt gemaakt te worden tussen de gewone rechtsmiddelen (met schorsende werking)
bestaande uit verzet, hoger beroep en cassatie enerzijds en de buitengewone rechtsmiddelen (zonder schorsende werking) te weten derdenverzet en herroeping anderzijds. Zie hiervoor A.S. Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2013, p. 229
33 Zie: Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ6096 waarin de Hoge Raad terugkomt op eerdere rechtspraak
in r.o. 3.5.2
34 A.S. Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2013, p. 138 35 Art. 152 Rv
36 Art. 166 Rv 37 Art. 179 Rv 38 Art. 22 Rv 39 Art. 162 lid 1 Rv
40 Een voorbeeld van onrechtmatigheid doet zich voor in huurzaken. Indien een verhuurder ontbinding van de
overeenkomst en ontruiming van het gehuurde eist, dan zal de rechter de vorderingen niet toewijzen indien de huurachterstand niet ten minste drie maanden bedraagt. Indien er tegen gedaagde binnen een jaar na datum dagvaarding al eerder een ontruimingsvonnis is uitgesproken zal dit termijn in de praktijk niet drie, maar twee maanden bedragen voordat de rechter de vordering toewijst
41 Voor een voorbeeld van ongegrondheid verwijs ik naar het volgende arrest van de Hoge Raad:
ECLI:NL:HR:1969:AB5051 (Boré/De Vries)
8
3. Aanbevelingen omtrent een fundamentele herbezinning van het burgerlijk procesrecht
Voordat ik inga op de veranderingen van project KEI bespreek ik eerst het advies van de Commissie Fundamentele herbezinning. Deze commissie is ingesteld door de Minister van Justitie omdat er in de rechtspraktijk, de wetenschap en de politiek behoefte aan een fundamentele herbezinning op de grondslagen, beginselen en uitgangspunten van het burgerlijk procesrecht bleek te bestaan.43 De commissie heeft in 2003 een interimrapport uitgebracht en in 2006 een eindrapport.
In de eerste fase wordt er in het rapport wordt gepleit voor gezamenlijke verantwoordelijkheid als grondslag voor het toetsingskader. Wil het proces efficiënter en sneller verlopen en tegelijkertijd tot een resultaat leiden dat ook vanuit juridisch-kwalitatief oogpunt bevredigend is, dan zou het model van een proces als strijdtoneel contraproductief zijn.44 Samenwerking zou leiden tot een actievere opstelling van de rechter ten aanzien van de inhoud en omvang van het voorwerp van proces, zowel op het juridische als op het feitelijke vlak. De rechter mag (en moet in voorkomend geval) zich actief opstellen ten aanzien van de feitelijke en juridische grondslagen waarop de partijen procederen. Het is van maatschappelijk belang dat de rechterlijke beslissingen berusten op de realiteit en niet op wat door strategie en tactiek van de procespartijen tot formele waarheid in het geding is gekomen. De rechter hoeft zich niet zonder meer neer moeten leggen bij een in zijn ogen onvolledig feitelijk stramien dat hij moet vaststellen op grond van onweersproken stellingen van partijen.45 Het huidige art. 149 Rv zou de rechter daarin teveel beperken. De rechter zou de bevoegdheid moeten hebben om, waar hij twijfelt, die feiten nader te onderzoeken, bijvoorbeeld door de partij die de feiten stelt nadere informatie te laten verstrekken en/of de feitelijke stellingen aan te vullen. Ook zou de rechter bij de mondelinge behandeling de bevoegdheid moeten hebben om naar zijn oordeel voor de beslissing kennelijk niet relevante vorderingen, gronden en verweren aanstonds te verwerpen.46 Ten aanzien van de bewijsverrichtingen zal de rechter op elk serieus verzoek tot een bewijsverrichting gemotiveerd moeten beslissen.
De tweede fase van de fundamentele herbezinning was bestemd voor toetsing van de analyses en voorstellen in het Interimrapport aan opvattingen in rechtspraktijk en –wetenschap. In veel adviezen wordt gesteld dat er in het Interimrapport onvoldoende oog is voor de overbelasting van de gerechten. Na de vernieuwing van 2002 zou men niet zitten te wachten op een nieuwe ronde van vernieuwing die
43 J.J. Dammingh, Eén procesrecht? Over convergentie en divergentie van het burgerlijk, straf- en
bestuursprocesrecht, Kluwer 2009, p. 9
44 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans: Interimrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 77
45 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans: Interimrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 81
46 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans: Interimrapport
9
nieuwe taken aan de rechter toedelen.47 Uit het advies van de President en de Procureur-Generaal van de Hoge Raad blijkt tevens een praktisch bezwaar van extra belasting aan tijd en kosten indien de rechter zich actiever dient op te stellen en op eigen initiatief stellingen van partijen gaat aanvullen en onbetwiste stellingen alsnog in het geding betrekt.48 Een ander terugkomend punt van kritiek is dat er geen oog is voor de vernieuwingen die in 2002 al zijn doorgevoerd. Ook Ingelse heeft zich kritisch uitgelaten over de inhoud van het Interimrapport. In tegenstelling tot de Commissie is hij van mening dat de partijautonomie een wezenlijk en richtinggevend uitgangspunt dient te blijven. De rechter dient de partijautonomie dan ook te respecteren. Daarnaast berust het voorstel op een idealistisch mensbeeld. Er zijn ook aspecten die mede worden beheerst door min of meer psychologische factoren. De Commissie verlangt van partijen dat zij beseffen dat zij gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen, maar het is net als bij de partijautonomie: de som van twee verantwoordelijkheden blijft twee verantwoordelijkheden en versmelt niet tot één gezamenlijke verantwoordelijkheid.49
Ingelse heeft erop gewezen dat in het huidige stelsel een hintende vraag van de rechter aan één van de partijen mag, maar dat deze niet altijd zal worden gesteld. Zo zal de rechter bijvoorbeeld een dergelijke vraag eerder aan een zwakkere partij voorleggen. Deze houding zal onder druk komen te staan indien de partijautonomie als grondslag zou verdwijnen. De rechter zal op die manier de taak krijgen om op te komen voor het partijbelang. Te vrezen valt dat de rechter deze taak ernstig neemt met als gevolg dat hij niet alleen tijdens de comparitie de vraag zal stellen, maar ook een tussenvonnis zal wijzen indien hij tijdens die comparitie de vraag over het hoofd zag met als gevolg extra werk en tijd. Ook is het de vraag aan de hand van welke maatstaf de rechter die niet meer de spanning van de partijautonomie voelt, moet beoordelen of zijn taak nu wel of niet actie van hem vraagt.50
De derde en laatste fase betreft het eindrapport waarin per aandachtsgebied voorlopige standpunten worden samengevat, nader worden bepaald en de reacties en latere ontwikkelingen worden vermeld.51 Tevens zijn er in het rapport de volgende concrete aanbevelingen gedaan omtrent de verhouding tussen de partijen en de rechter.
Ten eerste zou de rechter bevoegd dienen te zijn om ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een bepaalde feitelijke grond of rechtsgrond niet is aangevoerd indien de rechter dat van belang acht
47 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd: Eindrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, p. 47
48 Advies van de President van de Hoge Raad en Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden over het
Interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht van W.D.H. Asser, H.A. Groen
en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova
49 P. Ingelse (red.), Commentaren op fundamentele herbezinning: Prinsengrachtreeks 2004 1, Ars Aequi Libri,
Nijmegen 2004, p 46-54
50 P. Ingelse, Nederlandse vereniging voor procesrecht, Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele
herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2006, p. 31
51 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd: Eindrapport
10
voor de beoordeling van de zaak. Ten tweede zou de rechter bevoegd moeten zijn om in zaken waar rechten en belangen van derden in het geding zijn, ambtshalve die rechten en belangen aan de orde te stellen om te bezien of deze derden in het geding betrokken zou moeten worden. Verder zou de rechter die meent dat hij rechtsgronden moet aanvullen partijen hier eerst over moeten horen. Indien een aanpassing van feitelijke grondslag nodig blijkt te zijn dan zou de desbetreffende partij hiertoe gelegenheid moeten krijgen, tenzij de aanpassing het proces onredelijk zo vertragen of de wederpartij onevenredig in haar positie zou benadelen.52
52 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken en m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd: Eindrapport
11
4. Welke veranderingen zal het project Kwaliteit en Innovatie teweeg brengen?
Op 20 oktober 2014 is een wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht ingediend bij de Tweede Kamer.53 Bij de ontwikkeling van het onderhavige wetsvoorstel is de Rechtspraak zeer
nauw betrokken. Die betrokkenheid betreft onder andere de samenwerking van het door de Raad opgestelde vernieuwingsprogramma KEI.54 In deze KEI-plannen en ook in de memorie van
toelichting wordt benadrukt dat de regiefunctie van de rechter versterkt moet worden.55 Dit betekent
dat er ook een verandering plaatsvindt omtrent een fundamenteel beginsel van (civiel) procesrecht namelijk de partijautonomie waar de lijdelijkheid van de rechter deel vanuit maakt. Dit wetsvoorstel beoogt een vijftal wezenlijke veranderingen door te voeren.
Op 23 januari 2015 heeft de minister wederom een wetsvoorstel ingediend. Deze keer ter vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie. Dit wetsvoorstel borduurt voort op het bovengenoemde wetsvoorstel dat betrekking heeft op de procedure in eerste aanleg. Hierin wordt benadrukt dat de wijzigingen in eerste aanleg grotendeels ook in hoger beroep zullen worden doorgevoerd.56
De eerste van de vijf veranderingen ziet op het harmoniseren van de huidige procedure. Dit geldt voor zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep. Om dit te bereiken zal er één verzoekschriftprocedure en één basisprocedure worden ingevoerd met het oogmerk procederen eenvoudiger te maken. Dit betekent dat de huidige dagvaardingsprocedure zoals wij die kennen komt te vervallen.57 Met de invoering van dit wetsvoorstel zal het mogelijk worden om in een verzoekschrift zowel een verzoek als een vordering te formuleren. Het starten van twee aparte procedures in bepaalde gevallen zal hiermee niet meer nodig zijn. Verder zal er sprake zijn van een schriftelijke ronde voor beide partijen, gevolgd door een mondelinge behandeling. Daarna zal er uitspraak worden gedaan. De invulling van deze mondelinge behandeling zal overgelaten worden aan de rechter.58 In bepaalde gevallen zal het mogelijk zijn om de mondelinge behandeling achterwege te laten om op die manier flexibiliteit en maatwerk te bereiken. Tevens zal het onder bepaalde omstandigheden voor de rechter wel mogelijk zijn om een extra mondelinge behandeling of een tweede schriftelijke ronde te bepalen.
53 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 2 54 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 1, p. 2 55 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 1, p. 42 56 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 138, nr. 3, p. 1
57 Deze mogelijkheid zal worden geboden in art. 30b Rv (nieuw) en is alleen mogelijk mits tussen de vordering
en het verzoek voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is van beide kennis te nemen
12
Door het tijdig plannen van de mondelinge behandeling en de invulling daarvan over te laten aan de rechter beoogt het wetsvoorstel om een sterkere regiefunctie te creëren voor de rechter.
De tweede verandering ziet erop dat de verplichte betekening zal vervallen. Momenteel verstrekt de deurwaarder een afschrift van het exploot aan, in beginsel, de persoon voor wie het afschrift is bestemd.59Met de nieuwe regeling zal de rechtbank de eiser een ontvangstbevestiging en een oproeping verschaffen na ontvangst van zijn verzoekschrift. Daarna krijgt de eiser twee weken de tijd om de oproeping bij de wederpartij te (laten) bezorgen.60 De mogelijkheid om hiervoor een deurwaarder in te schakelen blijft wel mogelijk. Ook kan er door de rechter alleen een verstekvonnis worden gewezen indien er kan worden aangetoond dat bezorging bij de wederpartij heeft plaatsgevonden door de deurwaarder. Mogelijk zullen veel eisende partijen ervoor gaan kiezen om direct de oproeping door een deurwaarder te laten betekenen om op voorhand mogelijke vertraging te voorkomen. Het hiervoor besproken uitgangspunt zal ook in hoger beroep worden doorgevoerd. Wel is er een afwijking in de volgorde van de bezorging. In eerste aanleg is het namelijk mogelijk om een oproepingsbericht bij exploot te laten betekenen alvorens hij de procesinleiding indient.61 In hoger beroep zal deze mogelijkheid er niet zijn. De procedure in hoger beroep dient eerst aanhangig gemaakt te worden bij de rechter, daarna kan het bericht pas bij de wederpartij worden bezorgd.
De derde verandering ziet op de termijnen. De gedaagde heeft een termijn van twee weken om te verschijnen in de digitale omgeving van de rechterlijke macht. Deze termijn begint te lopen op het moment dat de oproeping bij gedaagde is bezorgd. Vervolgens heeft hij vier weken de tijd in kantonzaken om een verweerschrift in te dienen. Deze termijn bedraagt zes weken voor andere zaken en begint te lopen op het moment dat de wederpartij in de procedure is verschenen.62 Stukken dienen zoveel mogelijk onmiddellijk ingediend te worden doch uiterlijk tien dagen voor het plaatsvinden van de mondelinge behandeling. Tevens is het de bedoeling dat de mondelinge behandeling in beginsel vijftien weken na de start van de procedure zal plaatsvinden. Uitzonderingen hierop zijn de omstandigheden waarbij de wederpartij zich niet heeft gesteld of geen verweer heeft gevoerd. Na de mondelinge behandeling heeft de rechter zes weken de tijd om vonnis te wijzen, tenzij dit in redelijkheid niet van de rechter kan worden verlangd.
Zoals al eerder is besproken is het aan partijen om de omvang van de procedure te bepalen. Dit wetsvoorstel beoogt daarin geen verandering te brengen. Wel zal de rechter meer instrumenten aangereikt krijgen om regie te voeren ten aanzien van de voortgang van de zaak. De kern van deze versterking van de regiefunctie van de rechter kan worden gevonden in de beoogde versnelling van
59 Art. 46 lid 1 Rv 60 Art. 113 Rv (nieuw) 61 Art. 113 Rv (nieuw) 62 Art. 122 onder b Rv (nieuw)
13
procedures.63 Het streven naar een mondelinge behandeling binnen vijftien weken na de start van de procedure maakt vroeg contact met de rechter mogelijk voor partijen. Het zal voor de rechter mogelijk worden om deze behandeling af te stemmen op de specifieke zaak en daarnaast zal hij ook kunnen afwijken van de basisprocedure indien de aard of complexiteit van de betreffende zaak dat nodig maakt.64
Een mondelinge behandeling in elke procedure wordt in hoger beroep niet wenselijk geacht. Een reden hiervoor is dat er al vaak een mondeling behandeling in eerste aanleg zal hebben plaatsgevonden waardoor de feiten in hoger beroep voldoende vaststaan. Indien er standaard sprake zou zijn van een mondelinge behandeling in hoger beroep, dan zou dit wellicht kunnen leiden tot onnodige vertraging. In het geval dat de rechter in eerste aanleiding heeft afgezien van een mondelinge behandeling, dan is er de mogelijkheid om deze in hoger beroep te houden indien de rechter daartoe aanleiding ziet. Na de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, hebben partijen drie maanden de tijd om hoger beroep in te stellen.65 Het hoger beroep dient digitaal ingediend te worden.
Als laatste zal het in beginsel verplicht worden om civiele procedures digitaal te starten.66 Het is de bedoeling dat deze mogelijkheid zal worden geboden via een webportaal van de rechterlijke macht. Tevens zal het mogelijk worden om processtukken digitaal in te dienen. Voor een natuurlijk persoon die niet handelt in uitoefening van zijn beroep of bedrijf en niet wordt bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener is er een uitzondering gemaakt in die zin dat aan hem de keuze wordt gegeven tussen digitaal procederen of procederen op papier.67 Hetzelfde geldt voor verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.68
63 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 5 64 Art. 30o Rv (nieuw)
65 Ook in het huidige stelsel hebben partijen een termijn van drie maanden om hoger beroep in te stellen zowel
voor de dagvaardingsprocedure (art. 339 lid 1 Rv) als in de verzoekschriftprocedure (art. 358 lid 3 Rv). Voor het kort geding hebben partijen een termijn van vier weken (art. 339 lid 2 Rv)
66 Art. 30c lid 1 Rv (nieuw)
67 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 4-6 68 Art. 30c lid 4 Rv (nieuw)
14
5. Hoe beoogt KEI de regiefunctie van de rechter te versterken?
5.1 De conceptregeling vereenvoudiging en digitalisering procesrecht in eerste aanleg en hoger beroep
Uit de conceptregeling vereenvoudiging en digitalisering procesrecht in eerste aanleg, gepubliceerd op 24 oktober 2013, blijkt dat het plan was om in totaal 108 artikelen van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te wijzigen. 137 artikelen zouden ongewijzigd blijven. De artikelen 149 Rv tot en met 207 Rv zouden meegenomen worden in de invoeringswet en alle artikelen na 291 Rv zouden worden meegenomen in het aanpassings- en invoeringswetsvoorstel. Tevens was het idee om na art. 77 Rv een nieuwe titel toe te voegen die zou beginnen bij art. 77a Rv en door zou lopen tot en met art. 77t Rv.
De conceptregeling vereenvoudiging en digitalisering procesrecht in hoger beroep en cassatie is op 17 april 2014 gepubliceerd. In dit concept worden 56 artikelen gewijzigd en 56 blijven ongewijzigd. Er worden twee artikelen toegevoegd en drie artikelen worden geschrapt. De reden dat er meer artikelen in het hiervoor besproken conceptvoorstel worden gewijzigd komt doordat deze wijzigingen grotendeels ook gelden voor hoger beroep. De bepalingen van de eerste titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn namelijk van overeenkomstige toepassing, tenzij er in de wet een afwijkende regeling van toepassing is. Daarnaast is titel twee in beginsel van overeenkomstige toepassing voor hoger beroep in vorderingsprocedures69 en de derde titel voor hoger beroep in verzoekschriftprocedures.70
In de Memorie van Toelichting wordt de mondelinge behandeling het hart van de nieuwe basisprocedure genoemd. Het uitgangspunt is dat de rechter uiterlijk aan het eind van de mondelinge behandeling uitspraak kan doen.71 Art. 77t Rv (nieuw) biedt de rechter dan ook de mogelijkheid om de mondelinge behandeling af te stemmen op eventuele bijzonderheden van de zaak. 72 Daarnaast kan de rechter afwijken van het stramien van de basisprocedure.73 Onder het huidige recht is het zo geregeld dat de rechter een daartoe strekkend eenstemmig verzoek van partijen volgt, tenzij dit zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding.74
69 Art. 353 Rv 70 Art. 362 Rv
71 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 41
72 Het artikel geeft de rechter de mogelijkheid om – kort gezegd – op verzoek van een partij toe te staan of
ambtshalve te bepalen dat termijnen worden verlengd, partijen bij nader stuk kunnen reageren op elkaar standpunten, een volgende mondelinge behandeling of andere zitting wordt gehouden en dat partijen na indiening van een stuk bij een nader stuk kunnen reageren. De rechter bepaalt bij de voorgaande proceshandelingen de termijnen
73 Ontwerp toelichting, Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de
Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, p. 5
15
Art. 77m Rv (nieuw) beoogt om bij iedere zaak een mondelinge behandeling te houden.75 Het is mogelijk om van een mondelinge behandeling af te zien indien partijen daar gezamenlijk om verzoeken. De rechter kan daartoe overgaan indien hij de mondelinge behandeling niet nodig acht met het oog op een gedegen oordeelsvorming. Het is ook mogelijk dat de rechter met instemming van partijen uit eigen beweging kan afzien van een mondelinge behandeling.76 In art.77n Rv (nieuw) wordt onder andere bepaald dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling partijen kan bevelen om hem inlichtingen te geven. Ook kan er met toestemming van de rechter tijdens de mondelinge behandeling getuigen en deskundigen worden gehoord.77
Als laatste wijs ik op het verdwijnen van de rolzitting als gevolg van de nieuwe basisprocedure. Waar de huidige rol dient als mechanisme voor het indienen van processtukken, komen met dit wetsvoorstel de wettelijke termijnen en de regiefunctie van de rechter daarvoor in de plaats.78 Digitaal ingediende processtukken zullen bij de zaaksrechter terecht komen en niet meer, zoals in het huidige stelsel, bij de rolrechter. Het digitaal starten van de procedure heeft dan ook voor de praktijk het gevolg dat zaken niet meer geobserveerd kunnen worden.79 Dit komt doordat partijen slechts toegang hebben tot gegevens omtrent hun eigen zaak vanaf het moment waarop zij formeel in de procedure verschijnen. Voor partijen die verstek laten gaan is het dan ook niet mogelijk om na te gaan wat er in de procedure gebeurt.80
5.2 De wetsvoorstellen
In het wetsvoorstel aangaande procedures in eerste aanleg zijn er verschillende punten veranderd ten opzichte van de conceptregeling. De regeling van de basisprocedure in de artikelen 77a (nieuw) e.v. zijn in het wetsvoorstel opgenomen in de eerste titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Twee artikelen zijn toegevoegd aan de reeds bestaande artikelen welke betrekking hebben op de regierol van de rechter.81 Alle overige bepalingen zijn hernummerd en bestaan nu uit de artikelen 30a tot en met 30q Rv (nieuw). De reden dat de bepalingen zijn opgenomen na art. 30 Rv (nieuw) heeft ermee te maken dat voornoemde artikelen een concrete invulling van de procedure betreffen. De artikelen 19 Rv tot en met 30 Rv hebben meer het karakter van algemene beginselen.82
75 art. 77m lid 1 Rv (nieuw) 76 art. 77m lid 6 Rv (nieuw) 77 Art. 77n Rv lid 2 (nieuw)
78 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 17
79 Observeren wordt in de praktijk gebruikt en houdt in dat de advocaat van de verweerder de zaak kan volgen
zonder dat de verweerder verschijnt. Een reden om dit te doen is bijvoorbeeld dat de verweerder wil wachten om te zien of de eiser het griffierecht op tijd betaalt
80 K. Teuben en K.J.O. Jansen, TCR 2015, nummer 2; Het Wetsvoorstel vereenvoudiging en digitalisering
procesrecht: kanttekeningen vanuit de procespraktijk, p. 8
81 Hiervoor zijn de artikelen 19 Rv en 22 Rv aangevuld 82 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 059, nr. 3, p. 57
16
In het wetsvoorstel aangaande hoger beroep en cassatie is er niet veel aangepast ten opzichte van de conceptregeling. De veranderingen bestaan grotendeels uit het hernummeren van artikelen en kleine grammaticale aanpassingen. Zo wordt er in het concept gesproken over het indienen van een hoger beroepschrift.83 In het wetsvoorstel is deze term aangepast omdat de nieuwe terminologie tot problemen leidde in andere wet- en regelgeving.84 In het wetsvoorstel is ervoor gekozen om het hoger beroep dan ook aan te vangen door de indiening van een procesinleiding in dezelfde vorm en vereisten als in eerste aanleg.
De inhoud van art. 77t Rv is opgenomen in art. 30o Rv (nieuw) en deels gewijzigd door de rechter meer bevoegdheden toe te kennen. Zo krijgt hij de bevoegdheid om niet alleen termijnen te verlengen, maar ook te verkorten. Onder art. 77t Rv was enkel verlenging van een termijn mogelijk. Verder heeft de rechter onder art. 30o Rv (nieuw) de bevoegdheid om een mondelinge behandeling aan te houden. Onder het oude artikel kon de rechter enkel bepalen wanneer een volgende mondelinge behandeling of andere zitting zou worden gehouden.85
Art. 77m Rv, waarin de mondelinge behandeling werd bepaald, is nu verplaatst naar art. 30j Rv (nieuw). Ook hier hebben er een paar veranderingen plaatsgevonden omtrent de bevoegdheid van de rechter. In art. 30j Rv (nieuw) is er voor de rechter een termijn opgenomen die moet zitten tussen het uitnodigen van partijen en de mondelinge behandeling. Deze termijn dient ten minste drie weken te bedragen, tenzij er sprake is van een behandeling in kort geding.86 Een andere verandering heeft plaatsgevonden in lid 6. In het oude art. 77m Rv was het voor de kantonrechter mogelijk om een mondelinge behandeling achterwege te laten, tenzij een partij om een mondelinge behandeling vroeg. In het nieuwe art. 30j Rv kan de kantonrechter ook bepalen dat een mondelinge behandeling achterwege blijft, maar wel pas nadat partijen zijn gewezen op hun recht te worden gehoord en geen van de partijen nadien binnen de door de rechter gestelde redelijke termijn heeft verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht.
Voor zaken in hoger beroep bepaalt het wetsvoorstel dat in verzoekprocedures alleen een mondelinge behandeling wordt gehouden indien de rechter daartoe aanleiding ziet of een partij daarom vraagt. Momenteel vindt bij een verzoekprocedure in hoger beroep standaard een mondelinge behandeling plaats. De Raad van State heeft in haar advies erop gewezen dat de regering volgens de toelichting de bestaande praktijk wil continueren en begrijpt dan ook niet goed waarom het wetsvoorstel dan afwijkt wat betreft de mondelinge behandeling in hoger beroep.87 Zij heeft geadviseerd om in zuivere
83 Zie bijvoorbeeld art. 343 lid 1 Rv (conceptregeling) 84 Kamerstukken II, 2014-2015, 34 138, nr. 3
85 Tevens is er een verandering omtrent de woordkeuze. In art. 77t Rv wordt er nog gesproken van een “nader
stuk.” In art. 77t Rv is er gekozen voor “het schriftelijk reageren op elkaars standpunten”
86 Het invoeren van deze termijn is het gevolg van het advies van de Raad van State. Zij heeft geadviseerd om
een termijn van drie weken op te nemen conform art. 8:56 Awb
17
verzoekzaken de mondelinge behandeling in hoger beroep tot uitgangspunt te nemen, tenzij een partij te kennen geeft daarop geen prijs te stellen. Dit is evenals nu het geval.
Art. 30k Rv (nieuw), voorheen art. 77n Rv, bepaalt nu dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling partijen in de gelegenheid stelt om hun stellingen toe te lichting. Dit is een flinke verandering ten opzichte van het oude artikel waarin werd bepaald dat de rechter dit kan bepalen.
Tot slot heeft er ook een verandering plaatsgevonden omtrent de mogelijkheid om zaken te kunnen observeren. In de Memorie van Toelichting is er namelijk op gewezen dat partijen de mogelijkheid houden om hun eigen zaak te kunnen observeren. De toegang tot het webportaal van de rechterlijke macht zal verstrekt worden door de griffie zodra de oproeping van de verweerder heeft plaatsgevonden.88 Dit betekent dat door middel van inloggen in het webportaal de verweerder nog niet formeel verschijnt in de procedure.
18
6. Rechtsvergelijkend perspectief: kent de Engelse rechter een actievere rol?
Traditioneel kenmerkte het Engelse burgerlijk procesrecht zich door het zogenoemde “adversarial system.”89 waarbij de rechter een passieve rol geacht werd aan te nemen.90 Een gehoord nadeel van dit systeem was dat feiten die door geen van de partijen in het geding werden aangevoerd nooit gehoord zouden worden door de rechter.91 Een ander kenmerk was dat een procedure lang duurde en erg duur was.92 Daarbij wordt er een strikt onderscheid gemaakt tussen barristers en solicitors welke fors worden betaald.93
Veel Engelse burgers werden door dit systeem uitgesloten van toegang tot de rechter. Het was noodzakelijk om hiertegen op te treden omdat ‘te laat recht verkrijgen’ werd gezien als ‘geen recht’. Als gevolg hiervan werd op 28 maart 1994 aan een commissie onder leiding van Lord Woolf opdracht gegeven een onderzoek in te stellen om op die manier het Engelse burgerlijk procesrecht te verbeteren. Een van de centrale punten hierbij was dat de toegang tot de rechter vergroot moest worden en de kosten die daarmee zijn gemoeid werden verkleind.94
Uiteindelijk traden in 1999 de Draft Civil Proceedings Rules (hierna: CPR) in werking. Bij deze veranderingen bleven er enkel vijf aspecten van het adversarial system onaangeraakt:
a) het initiatief tot het starten van een procedure ligt bij de partijen; b) het inroepen van een rechtsmiddel ligt ook bij partijen;
c) het is aan een partij om unilateraal een procedure in te trekken. Dit kan uiteraard ook bilateraal;
d) het is aan een partij voorbehouden een vonnis ten uitvoering te leggen; e) het is aan de partij om in hoger beroep te gaan.95
89 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 31
90 Tegenover dit systeem staat het zogenoemde inquisitorial system. In dit systeem is er een actievere rol
weggelegd voor de rechter. Zo is het aan de rechter in dit systeem om te bepalen welke getuigen er zullen worden gehoord en heeft de rechter de mogelijkheid om vragen te stellen
91 Kate Malleson & Richard Moules, The Legal System, OXFORD University press 2010, p. 12 92 A.W. Jongbloed, Beschouwingen over het nieuwe procesrecht, Boom juridische uitgevers 2001, p. 72 93 In beginsel is één van de verschillen tussen de barrister en de solicitor dat de eerstgenoemde bevoegd is om
cliënten bij te staan in de rechtszaal. Een solicitor verricht in beginsel werkzaamheden buiten de rechtszaal. Ook is er een verschil tussen de opleiding die gevolgd dient te worden. Voor meer over dit onderwerp verwijs ik naar Marcel Berlins & Clare Dyer, The Law Machine, London: Penguin Books 1994, Chapter III, The Lawyers.
94 A.W. Jongbloed, Beschouwingen over het nieuwe procesrecht, Boom juridische uitgevers 2001, p. 73 95 Neil Andrews, English Civil Procedure; fundamentals of the new civil justice system, OXFORD university
19
De ‘overriding objective’ van de CPR is enabling the court to deal with cases justly and at proportional
cost.96 Daarbij is de rechter gehouden om aan case management te doen. Dit houdt onder andere in dat
de rechter samenwerking tussen partijen dient te bevorderen, vroegtijdig moet signaleren waar het geschil zich tussen partijen bevindt, hoofdzaken van bijzaken dient te scheiden, de volgorde dient te bepalen waarin het geschil opgelost moet worden, partijen moet aanmoedigen om gebruik te maken van alternatieve geschilbeslechting, helpen bij het afwikkelen van de gehele, of een gedeelte van de zaak, toezicht houden op de tijd, overwegen of bepaalde stappen waard zijn om te nemen in het kader van een kosten/baten verhouding, zoveel mogelijk aspecten van een zaak tijdens een gelegenheid behandelen, behandelen van de zaak buiten aanwezigheid van partijen om, gebruikmaken van technologie en aanwijzingen geven ter zekerheid van een vlot en efficiënt proces.97
Het is duidelijk te zien dat de Engelse rechter hedendaags meer bevoegdheden tot zich heeft dan voor de invoering van de CPR en op die manier een actievere rol kan innemen tijdens het proces. Het proces zelf blijft echter in belangrijke mate een partijenproces, hoezeer de rechter ook de mogelijkheden heeft om het proces te beïnvloeden.98 Het initiatief voor het starten van een procedure, het intrekken daarvan en de keuze om in hoger beroep te gaan blijft binnen de rechtssfeer van partijen.
De regiefunctie van de rechter in Nederland toont overeenkomsten met het hierboven besproken Engelse casemanagement. Er zijn echter ook verschillen. Hierbij valt te noemen dat het casemanagement van de Engelse rechter gedurende het hele proces plaatsvindt, terwijl bij de Nederlandse rechter de regiefunctie zich vooral lijkt te concentreren op de fase op en om de zitting.99 Met de invoering van de KEI-wetgeving kan daar wellicht verandering in worden gebracht nu één van de doelstellingen het versterken van de regiefunctie van de rechter is. Een ander verschil tussen de plannen om de positie van de Engelse rechter en de Nederlandse rechter te versterken is dat er bij de Engelse plannen een duidelijke ‘overriding objective’ aanwezig is welke verder is uitgewerkt in de CPR. Op deze manier heeft de Engelse rechter een handvat aangereikt gekregen om zijn versterkte positie uit te kunnen oefenen. Een dergelijke doelstelling ontbreekt echter bij de Nederlandse plannen om de regiefunctie te versterken en dus de lijdelijkheid in te perken. Indien KEI een soortgelijke duidelijke doelstelling kende, zou het voor de rechter makkelijker zijn geweest om uitvoering te geven aan een sterkere regiefunctie, zeker nu de lijdelijkheid een negatief geformuleerd begrip is waarvan de omvang onduidelijk is.
96 Rule 1.1 CPR. De wijze waarop deze doelstelling ingevuld moet worden is verder uitgewerkt in lid 2 van
voornoemd artikel. Zo moet de rechter rechtvaardig handelen en bij elke zaak onder andere de hoeveelheid geld die daarmee gemoeid is, de complexiteit van de zaak en de financiële positie van partijen in acht nemen.
97 Rule 1.4 CPR
98 W.D.H. Asser, Asser serie 3; bewijs, Kluwer: Deventer 2013, p. 10
99 M.W. de Hoon, Regie in de rechtspraak (deel 4): opmerkingen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief,
20
7. Rechtsvergelijkend perspectief: kent de Duitse rechter een actievere rol?
Net als in Engeland is de rol van de rechter in Duitsland ook versterkt door de jaren heen. Een van de grote veranderingen was de herziening van een groot deel van het Duitse procesrecht. Dit wetsvoorstel is op 1 januari 2002 in werking getreden. De reden van de herziening was dat het Duitse procesrecht toegankelijker, efficiënter en transparanter moest worden.100
Al voor de invoering van dit wetsvoorstel rustte er op partijen en op de rechter een zogenoemde ‘Prozessförderungspflicht’. Partijen dienen actief mee te werken aan een spoedig verloop van de zaak. Het is voor hen dus meer dan enkel het verbod om de procedure te vertragen. Voor de rechter houdt deze plicht in dat hij tijdig de maatregelen neemt ter voorbereiding van de zitting en hij dient erop toe te zien dat partijen hun ‘Prozessförderungspflicht’ naleven.101
Eén van de wijzigingen die heeft geleid tot een actievere rechter is de aanpassing van art. §139 ZPO. Dit artikel geeft de rechter een duidelijk ondersteunende en zelfs leidende rol in het proces.102 Het is aan de Duitse rechter om de feiten en het geschil met partijen te bespreken en eventueel vragen te stellen. Indien de rechter bepaalde punten anders ziet dan beide partijen, dan moet de rechter hen daarop wijzen. Een andere wijziging is dat partijen tijdig alle stellingen en verweren naar voren dienen te brengen.103 Verder dient de rechter op elk moment van de procedure bedacht te zijn op een ‘Güteverhandlung’.104 Dit is één van de twee onderdelen van een zitting en is bedoeld voor de rechter om een schikking te beproeven.105
Ondanks de veranderingen vanaf 1 januari 2002 staat in Duitsland de eigen verantwoordelijkheid van partijen nog altijd voorop. De rechter is altijd nog verbonden aan de grenzen die partijen hebben gesteld en de bevoegdheid van de rechter om zich met de zaak te bemoeien strekt zich niet verder dan tot opheldering van de feiten en de inhoud van het geschil.106
100 BT-Dr. 14/4722, p. 58
101 W.D.H. Asser en J.B.M. Vranken, Verantwoordelijk procederen; Gedachten over een fundamentele
vernieuwing van het burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers Den Haag, 1999, p. 39
102 I. Giesen, De (pre)processuele mededelingsplichten in het civiele procesrecht en hun verhouding tot de
bewijslastverdeling, TCR 2002, nummer 4 p. 90
103 §282 ZPO. Tijdig wil zeggen voor het verstrijken van de toepasselijke termijnen en ten minste voor het
sluiten van de mondelinge behandeling
104 Zie §278 ZPO en §279 ZPO
105 De centrale zitting in het Duitse civiele recht is de ‘Haupttermin’ en bestaat uit twee onderdelen. De eerste is
het hierboven genoemde ‘Güteverhandlung.’ Het tweede onderdeel is de ‘Mündliche verhandlung’ waarin de rechter datgene wat niet tijdens de zitting besproken of gevorderd is, buiten beschouwing laat. Voor meer hierover verwijs ik naar J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken, Kluwer 2010
106 A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas? Over de verwevenheid van burgerlijk recht en burgerlijk
21
Zoals de Engelse rechter door middel van casemanagement uitvoering dient te geven aan een rechtvaardige beslissing waarbij het CPR als handvat dient, zo heeft de Duitse rechter §139 ZPO waarmee hij verantwoordelijk is voor een definitief einde van het geschil. Op het eerste gezicht lijkt het laatstgenoemde artikel een enorme versterking ten aanzien van de positie van de Duitse rechter nu dit artikel de rechter in bepaalde omstandigheden de verplichting oplegt om zich met de zaak te bemoeien. Deze ‘Hinweispflicht’ van de rechter is echter een precisering van het geldende Duitse recht en betreft geen invoering van een nieuw instrument.107 Ten tweede heeft het Bundesgerichtshof op 2 oktober 2003 de rechter verboden om een partij door middel van vragen en aanwijzingen er toe te brengen om feiten aan te vullen, meer of anders te vorderen of om alsnog een niet gevoerd verweer te voeren. Indien de rechter deze regels overtreedt kan hij worden gewraakt.108
Een zelfde soort uitbreiding is te vinden in de plannen van de Commissie Fundamentele herbezinning waarin gepleit wordt voor een uitbreiding van artikel 149 Rv. De vraag is echter welk belang ermee gediend kan zijn dat de rechter het beter wil weten indien partijen het gezamenlijk met elkaar eens zijn.109 Daarbij zijn partijen het over andere punten oneens waardoor het procestempo juist gediend is bij behandeling van de punten waar het tussen partijen wringt.
Bij bestudering van de KEI-plannen is te zien dat het voorstel van de Commissie Fundamentele herbezinning omtrent artikel 149 Rv niet is overgenomen. Reden hiervoor kan zijn dat een dergelijke verplichting van de rechter te ver doorschiet in de richting van de actievere rechter. Kennelijk is, net als in Duitsland, een dergelijke plicht die de partijautonomie zo ver inperkt ook in Nederland niet gewenst. Zie in dit verband ook van Schaick die ervoor waakt dat de Nederlandse rechter meer vrijheid krijgt dan de Duitse rechter.110
Tevens heeft de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht zich uitgelaten over de regiefunctie van de rechter. Hieruit blijkt dat er een heldere omschrijving van de beoogde inhoud van de regiefunctie mist en adviseert zij om nader uit een te zetten welke betekenis aan de versterking van deze regiefunctie dient te worden gegeven.111
107 I. Giesen, De (pre)processuele mededelingsplichten in het civiele procesrecht en hun verhouding tot de
bewijslastverdeling, TCR 2002, nummer 4 p. 90
108 Idem. Zie voor de uitspraak BGH 2 oktober 2003, BGHZ 156, 269
109 P. Ingelse (red.), Commentaren op fundamentele herbezinning: Prinsengrachtreeks 2004 1, Ars Aequi Libri,
Nijmegen 2004, p 60
110 A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas? Over de verwevenheid van burgerlijk recht en burgerlijk
procesrecht, Kluwer Deventer: 2009, p. 51
111 Adviescommissie burgerlijk procesrecht inzake het Voorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, 23 december 2013
22 8. De voor- en nadelen van een actievere rechter
Zoals in hoofdstuk 4 is beschreven beoogt KEI de regiefunctie van de rechter te versterken met het oog op versnelling van de procedures. Een actievere positie van de rechter draagt bij aan het beeld dat in onze huidige samenleving past en wordt dus als iets positiefs beschouwd. Er kunnen echter ook nadelen worden genoemd als het om deze versterkende positie gaat. Daarbij is het de vraag hoe actief de rechter kan en mag zijn voordat zijn houding omslaat in een positie welke nadelig kan worden gevonden.
Indien een actievere rechter leidt tot procesvertraging in plaats van de beoogde versnelling dan zal het voor de rechter een nadeel kunnen zijn om actiever op te treden. Daarbij is de lange doorlooptijd van de civiele procedure al een eeuwenoud probleem. In het verleden zijn er al eerder pogingen ondernomen om de doorlooptijd te verkorten door middel van terugdringen van de lijdelijkheid van de rechter.112 In 1995 heeft het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum een kort onderzoek gepubliceerd waarin onderzoek is gedaan naar de doorlooptijden van dagvaardingszaken in de handelssector van vijf verschillende rechtbanken. Hieruit bleek dat de mediane113 doorlooptijd 519 dagen betrof. Ook is er nagegaan welke factoren samenhangen met lange doorlooptijden. Eén van deze factoren is het aantal tussenvonnissen en conclusies. Het aantal pleidooien en of de zaak door een enkelvoudige of meervoudige kamer werd behandeld hingen minder significant samen met de doorlooptijd. Bij het vergelijken van deze cijfers met oudere onderzoeken bleek er geen sprake van een duidelijke toename in de doorlooptijden door de jaren heen.114
Uit een ander onderzoek verricht in 2010 door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum blijkt dat alle zaaktypen bij de sector kanton gemiddeld in minder dan een jaar worden afgedaan waarbij de bodemprocedure met verweer het meeste tijd in beslag neemt. Eenvoudige procedures met verweer kosten gemiddeld vijf maanden en meer gecompliceerde procedures elf maanden.115 De gemiddelde doorlooptijd vertoonde in 2010 een lichte stijging ten opzichte van 2009. Voor handelszaken bij de sector civiel gelden er andere doorlooptijden. Voor handelszaken met verweer ligt de gemiddelde doorlooptijd boven een jaar en voor faillissementen zelfs boven de twee jaar.116 Daarbij is er tussen de 2000 en 2010 een flinke groei te zien van zaken die aanhangig worden gemaakt in eerste aanleg. Ook steeg het aantal zaken in hoger beroep.117 Bij hetzelfde onderzoek uit 2012 is een
112 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1995-1996, 24 651, nr. 3
113 Bij de mediaan betreft het de centrummaat en dient niet verward te worden met het gemiddelde 114 J. Wemmers, Doorlooptijden in de civiele rechtspraak, 1994
115 Verstekzaken worden gemiddeld binnen een maand afgehandeld en voorlopige voorzieningen gemiddeld
binnen vijf weken
116 Wel is er voor de laatste categorie een aanzienlijke verkorting gerealiseerd tussen 2005 en 2010 117 Deze stijging wordt in belangrijke mate veroorzaakt doordat in 2002 het appèl in kantonzaken bij het
gerechtshof terechtkwam. Daarvoor werden deze zaken behandeld door de rechtbank. Dit heeft weer te maken met de samenvoeging van rechtbanken en kantongerechten. Voor het hele onderzoek verwijs ik naar R.J.J.
23
stijgende lijn te zien tussen 2010 en 2012 in bodemprocedures bij de kantonrechter. Dit geldt niet alleen voor procedures op tegenspraak, maar ook in verstekzaken.118
Aan de andere kant kan een lijdelijke rechter als een nadeel worden gezien waar het gaat om partijen die procederen bij de kantonrechter nu er in principe geen advocaat of een andere gemachtigde nodig is. Dit kan problemen opleveren voor partijen nu zij (meestal) niet juridisch onderlegd zijn. Een actieve (kanton)rechter zou voor hen dan wenselijk kunnen zijn, maar deze positie kan ook nadelig zijn voor partijen. De rechter dient ervoor te waken dat hij mee gaat procederen. Het is de vraag in welke mate de (lijdelijke) rechter zich mag ‘bemoeien’ met partijen om hen op die manier te helpen. En maakt het daarbij nog verschil of beide partijen geen advocaat of gemachtigde hebben of dat slechts één partij geen juridische bijstand heeft? Op 14 november 2011 heeft de Raad voor de Rechtspraak op verzoek van de (destijds) minister van Veiligheid en Justitie mr. Opstelten een bijeenkomst belegd waarin er met 16 kantonrechters is gesproken over hun actieve aanpak in relatie tot de (vermeende) lijdelijkheid van de rechter en de procesautonomie van partijen. Daarbij is de volgende stelling besproken:
‘De actieve aanpak van de kantonrechter ter zitting en het “helpen” van een partij die zich niet bedient van een professionele rechtshulpverlener is in strijd met de beginselen van lijdelijkheid en partijautonomie en
verdient daarom geen navolging.’
Geen van de aanwezige kantonrechters heeft deze stelling onderschreven. Alle vragen kunnen worden gesteld en stukken die de rechter relevant vindt voor de beoordeling van de zaak kunnen worden opgevraagd.119 Indien één van de partijen procedeert zonder advocaat of een andere gemachtigde, dan zou een actieve opstelling van de rechter er zelfs toe kunnen leiden dat er ‘equality of arms’ wordt bereikt.120 Verder hoeft een actieve rechter niet alleen wenselijk te zijn indien partijen geen advocaat hebben, of indien één van de partijen geen advocaat heeft. De President van en de Procureur bij de Hoge Raad hebben in hun advies over het Interimrapport opgemerkt dat de rechterlijke macht niet geheel aan het geschetste ideaalbeeld kan voldoen waarin de rechter wordt neergezet als een professional van het
Eshuis, A.H. Sprangers en B.J. Diephuis, Onderzoek en beleid; Rechtspleging Civiel en Bestuur 2010, ontwikkelingen en samenhangen
118 Van 61 naar 69 weken voor procedures op tegenspraak en van 6 naar 9 weken voor het indienen van
verstekprocedures. Reden hiervoor zou de compententieverhoging zijn. Tot 1 juli 2011 was het plafond voor een vordering namelijk € 5000. Daarna is dit verhoogd naar € 25.000,00. Zie voor het gehele onderzoek R.J.J. Eshuis, A.H. Sprangers en B.J. Diephuis, Onderzoek en beleid; Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012, ontwikkelingen en samenhangen
119 Kamerstukken II, 2011-2012, 32 021, nr. 1 p. 2
120 Het EHRM formuleert dit beginsel als: each party must be afforded a reasonable opportunity to present his
case - including his evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. Zie bijvoorbeeld EHRM 27 oktober 1993, 14448/88 (Dombo)
24
hoogste niveau met een brede ervaring.121 Echter is het ook voor advocaten niet makkelijk. Veel stress en een hoge werkdruk zijn factoren die niet zelden worden gehoord.122 Een actieve rechter bij een niet optimaal voorbereide of zelfs onoplettende advocaat kan voor partijen een voordeel zijn. Aan de andere kant kan een actieve rechter natuurlijk ook nadelig uitpakken. Wat in het voordeel voor de ene partij is, hoeft dat natuurlijk niet voor de andere partij te zijn.
Voor advocaten geldt mijns inziens dat hoe zwakker de advocaat is, hoe meer profijt hij heeft van een actieve rechter. Ook voor een advocaat zal gelden dat een positieve uitspraak voor zijn cliënt wenselijk voor hem zal zijn. Het is echter mogelijk dat advocaten op deze manier kunnen profiteren van een actieve houding van de rechter. Zij kunnen dan wellicht stapels producties aanvoeren en met hagel schieten. De tegenpartij wordt gedwongen om te reageren waardoor er een warrige boel kan ontstaan. Dit is niet erg, want de rechter corrigeert toch wel. Volgens van Schaick is dit volstrekt de verkeerde boodschap. Advocaten zouden op deze manier niet gestimuleerd worden om goed werk te leveren.123 Daarbij is het niet gegeven dat indien de rechter “helpt” de advocaat de hulp accepteert. Zie bijvoorbeeld het arrest Regiopolitie/Hovax waarin de Hoge Raad onderzocht of de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door aan een partij te vragen of zij zich niet wilde beroepen op eigen schuld.124
Een actieve rechter is echter niet alleen maar iets waarvan advocaten kunnen profiteren. Een actieve rechter kan op dezelfde manier namelijk eventueel gemaakte plannen doorkruisen. Een voorbeeld is een vonnis van de rechtbank Haarlem gewezen op 26 maart 2013 en betrof de volgende casus. Een overeenkomst werd (buitengerechtelijk) ontbonden waarna eiser de koopsom van € 2.000.000,00 terug wilde. Gedaagde betwiste de ontbinding en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting niet. Hij heeft wel verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Bij het lezen van het dossier vertrouwde de voorzieningenrechter de nogal merkwaardige overeenkomst niet met als gevolg dat hij door is gaan vragen bij partijen. Het bleek dat gedaagde kort daarvoor strafrechtelijk was veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf wegens drugshandel en het witwassen van geld. Alle omstandigheden bij elkaar maakte dat reeds bestaande twijfels bij de voorzieningenrechter, namelijk
121 Advies van de President van de Hoge Raad en Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden over
het Interimrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht van W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova
122 J. Mensch, Advocatenblad 2014, oktober, p. 35; Waarom advocaten zo ongelukkig zijn
123 A.C. van Schaick, Advocatenblad 2, 6 februari 2009; Het burgerlijk recht de baas? Over de verwevenheid
van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, p. 2
124 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:PHR:2003:AF9414 (Regiopolitie/Hovax). De Hoge Raad oordeelde dat het op
zichzelf juist is dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag
verminderen op grond dat naar zijn oordeel – kort gezegd – sprake is van eigen schuld. De rechter mag pas tot die vermindering overgaan indien de partij een beroep op eigen schuld heeft gedaan. Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen
