De mogelijke hybride mismatch
ten aanzien van de onzakelijke lening
onder de moeder-dochterrichtlijn en ATAD
Masterscriptie
Auteur Anne Molleman
Studentnummer 6072798
Email annemolleman@gmail.com
Telefoonnummer 0031 (0)6 47389977
Begeleider prof. dr. mr. H. Vermeulen
16 juli 2018
Abstract
In deze scriptie wordt geprobeerd een antwoord te geven op de probleemstelling ‘‘hoe verhoudt artikel 13 lid 17 VPB zich ten opzichte van de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD, mede ten aanzien van de onzakelijke lening?’’.
Door een convergente vergelijking tussen de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD ten aanzien van (i) de linking rules, (ii) het begrip hybride mismatch en (iii) de mate van
verenigbaarheid met het primaire EU recht, zal blijken dat:
(i) de reeds geïmplementeerde regular linking rule in artikel 13 lid 17 VPB als regular linking rule onder de aangescherpte MDR fungeert en in beginsel als defensive linking rule kan fungeren onder artikel 9 lid 2 (b) ATAD indien nodig.
(ii) waar de reikwijdte van het begrip hybride mismatch onder artikel 9 lid 2 ATAD ruimer is dan onder de aangescherpte MDR, artikel 13 lid 17 VPB in beginsel geen aanpassing behoeft. De analyse die hieraan ten grondslag ligt is tweeledig:
o bij een ruimere reikwijdte van artikel 9 lid 2 ATAD behoeft artikel 13 lid 17 VPB enerzijds geen aanpassing omdat de deelnemingsvrijstelling op zichzelf niet van toepassing is.
o anderzijds is door de wetgever al rekening gehouden met een ruimer bereik van artikel 13 lid 17 VPB. Hierdoor gaat artikel 13 lid 17 VPB al verder in het beletten van hybride mismatches dan waartoe de aangescherpte MDR
verplichtte.
Ten aanzien van de onzakelijke lening dient de staatssecretaris mijns inziens wel zijn huidige standpunt te heroverwegen.
(iii)indien artikel 13 lid 17 VPB door het Hof discriminatoir wordt gevonden een rechtvaardiging alleen proportioneel is als bij toepassing van artikel 13 lid 17 VPB:
o in het streven naar misbruikbestrijding; aan de belastingplichtige ruimte wordt gelaten bewijs van zakelijke motieven aan te dragen.
o in het streven naar fiscale coherentie; ook dubbele heffing wordt geneutraliseerd.
Inhoudsopgave
2
Hoofdstuk 1: Inleiding p. 5
Hoofdstuk 2: De onzakelijke lening vanuit Nederlands en buitenlands perspectief p. 6
2.1 De onzakelijke lening vanuit Nederlands perspectief p. 6
2.1.1 Het Nederlandse totaalwinst begrip p. 6
2.1.2 Bepaling van zakelijke rente volgens de borgstellingsanalogie p. 6
2.2 De onzakelijke lening vanuit buitenlands perspectief p. 7
2.2.1 Het at arm’s-length-beginsel p. 7
2.2.2 Bepaling van zakelijke rente volgens TP guidelines p. 7 2.3 De verschillende verrekenprijsbenaderingen ten aanzien van de onzakelijke lening p. 7 2.4 De onzakelijke lening vanuit Nederlands en buitenlands perspectief kort samengevat p. 8
Hoofdstuk 3: De linking rules onder de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD p. 9
3.1 De herkomst, doelstelling en benadering van de aangescherpte MDR p. 9
3.1.1 De herkomst van de aangescherpte MDR p. 9
3.1.2 Het doel van de (aangescherpte) MDR p. 9
3.1.3 De regular linking rule p. 11 3.2 De herkomst, doelstelling en benadering van artikel 9 lid 2 ATAD p. 12
3.2.1 De herkomst van ATAD p. 12
3.2.2 Het doel van (artikel 9 lid 2) ATAD p. 12
3.2.3 De primary linking rule, met een tweede lijn van defensie p. 12 3.3 Artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en ATAD p. 14
3.3.1 Herkomst en mate van realiseerbaarheid doelstelling zijn overeenkomstig p. 14
3.3.2 De regular linking rule versus de primary linking rule p. 14
3.3.3 De linking rules kort samengevat p. 16 Hoofdstuk 4: Het begrip hybride mismatch onder de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD p. 17
4.1 Het begrip hybride mismatch onder de aangescherpte MDR p. 17
4.1.1 Het begrip ‘‘deelgerechtigdheid’’ onder de aangescherpte MDR p. 17
4.1.2 Het begrip ‘‘uitgekeerde winst’’ onder de aangescherpte MDR p. 18
4.1.3 Het begrip ‘‘voor zover’’ onder de aangescherpte MDR p. 19
4.2 Het begrip hybride mismatch onder artikel 9 lid 2 ATAD p. 20
4.2.1 Het begrip ‘‘gelieerde onderneming’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD p. 21
4.2.2 Het begrip ‘‘betaling’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD p. 22
4.2.3 Het begrip ‘‘voor zover’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD p. 23 4.3 Artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en ATAD p. 24
4.3.1 De voorwaarden om deelnemingsvrijstelling te genieten p. 24
4.3.1.1 Minimum deelnamepercentage (kwantitatief) p. 24
4.3.1.2 Het geografische bereik p. 25
4.3.1.3 De wijze van interpretatie (kwalitatief) p. 25
4.3.1.4 De richting van deelname p. 26
4.3.2 De (in beginsel) vrijgestelde deelnemingsvoordelen p. 27
4.3.3 De uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling p. 27
4.3.4 De begrippen hybride mismatch kort samengevat p. 29
Hoofdstuk 5: De mate van verenigbaarheid met het primaire EU recht p. 30
5.1 De verenigbaarheid met het primaire EU recht van de regular linking rule p. 30 5.2 De verenigbaarheid met het primaire EU recht van de defensive linking rule p. 31
5.2.1 De defensive linking rule in het licht van het primaire EU recht p. 31
5.2.2 De vergelijkbaarheid p. 32
5.2.2.1 De vergelijkbaarheid in zijn algemeenheid p. 32
5.2.2.2 De vergelijkbaarheid bij toepassing van de defensive linking rule p. 33
5.2.3 Rechtvaardigingsgronden p. 34
5.2.3.1 De defensive linking rule en misbruikbestrijding p. 34
5.2.3.2 De defensive linking rule en fiscale coherentie p. 35
5.2.4 Proportionaliteit van de defensive linking rule p. 36 5.2.4.1 Proportionaliteit in het streven naar misbruikbestrijding p. 36 5.2.4.2 Proportionaliteit in het streven naar fiscale coherentie p. 36
5.3 Artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en ATAD p. 37
5.3.1 De mate van verenigbaarheid met het primaire EU recht is per saldo gelijk p. 37
5.3.2 Wel of geen mogelijke discriminatie bij toepassing van artikel 13 lid 17 VPB p. 37
5.3.3 De verenigbaarheid met het primaire EU recht kort samengevat p. 38
Hoofdstuk 6: De mogelijke hybride mismatch ten aanzien van de onzakelijke lening p. 39
Hoofdstuk 7: Conclusie p. 40
Literatuurlijst p. 41
Jurisprudentielijst p. 47
Afkortingen
4
ATAD Anti Tax Avoidance Directives I & II
ATAD I Anti Tax Avoidance Directive I (Richtlijn (EU) 2016/1164)
ATAD II Anti Tax Avoidance Directive II (Richtlijn (EU) 2017/952)
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
D/NI Deduction / No Inclusion
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
Hof Hof van Justitie van de Europese Unie
MDR Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU)
MDR (aangescherpt) Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2014/86/EU)
ODR lening Onzakelijke lening
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
TP guidelines UN Practical Manual on Transfer Pricing & OECD Transfer Pricing
guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969
Hoofdstuk 1: Inleiding
5
In het kielzog van de financiële crisis is er steeds meer maatschappelijke aandacht voor harmfull tax
practices.1 Om de eerlijkheid van belastingstelsels en daarmee het vertrouwen van de maatschappij te herstellen heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: ‘‘OESO’’) op mondiaal niveau acties beschreven ter bestrijding van Base Erosion and Profit Shifting (hierna: ‘‘BEPS’’).2
Onder andere hybride mismatches kunnen de eerlijkheid van belastingstelsels ondermijnen.3 In BEPS actieplan 2 staat beschreven hoe hybride mismatches kunnen worden geneutraliseerd. De Europese Commissie (hierna: ‘‘EC’’) heeft ‘‘de handschoen opgepakt’’ en het initiatief tot Anti Tax Avoidance
Directives I & II (hierna: ‘‘ATAD’’) genomen, welke zijn vastgesteld.4 ATAD adresseert onder andere de acties uit BEPS actieplan 2.5 De gedachte is dat door harmonisatie vanuit de Europese Unie (hierna: ‘‘EU’’) kan worden bewerkstelligd dat de lidstaten de BEPS acties uniform implementeren.6
Echter; de EC had op het punt van de hybride mismatch reeds enige actie ondernomen.7 De EC heeft in 2014 de Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU) (hierna: ‘‘MDR’’) aangescherpt om misbruik onder de MDR te voorkomen.8 Vanaf 1 januari 2016 zijn lidstaten verplicht ‘‘aftrek zonder betrekking in de heffing’’, zogenoemde Deduction / No Inclusion (hierna: “D/NI’’), te beletten door vrijstelling onder de MDR te weigeren.9 Op dit moment bestaat voor lidstaten dus al de verplichting tot implementatie van een anti-mismatch bepaling.10 Nederland heeft deze anti-mismatch bepaling geïmplementeerd in artikel 13 lid 17 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: ‘‘VPB’’).11 De volgende probleemstelling dient zich aan:
‘‘hoe verhoudt artikel 13 lid 17 VPB zich ten opzichte van de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD, mede ten aanzien van de onzakelijke lening?’’
Ter illustratie wordt hierna eerst het verschil in benadering van de verrekenprijs ten aanzien van de onzakelijke lening (hierna: ‘‘ODR lening’’) geschetst. Mijn keuze voor de ODR lening is een specifieke keuze, omdat deze het mogelijke kwalificatieprobleem als gevolg van het folklore
Nederlandse totaalwinstbeginsel waarschijnlijk in al zijn complexiteit kan duiden. Daarna volgen drie hoofdstukken waarin de verschillen en overeenkomsten tussen de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD worden beschreven. Hierbij heb ik gekozen voor een convergente vergelijking ten aanzien van de linking rules (hoofdstuk 3), het begrip hybride mismatch (hoofdstuk 4) en de mate van verenigbaarheid met het primaire EU recht (hoofdstuk 5). Aan het slot van elk hoofdstuk wordt de verhouding ten opzichte van artikel 13 lid 17 VPB geanalyseerd. Vervolgens worden de bevindingen toegepast op het eerder geschetste voorbeeld van de ODR lening (hoofdstuk 6). Tenslotte zal in de conclusie een antwoord worden gegeven op de onderzochte probleemstelling (hoofdstuk 7).
1 Terra/Wattel 2018 p. 245. 2 BEPS Actionplan 2 p. 3.
3 OECD Tax Policy and compliance issues p. 12. 4 Terra/Wattel 2018 p. 246.
5 Preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 28.
6 Preambule ATAD I (richtlijn (EU) 2016/1164) onder punt 2 en Fibbe 2016 p. 2. 7 Van den Hurk 2014 p. 1.
8 Sahin 2016.
9 Fibbe & Stevens, Hybride hersenspinsels 2017 onder punt 3. 10 Snel 2016 p. 3.
Hoofdstuk 2: De onzakelijke lening
vanuit Nederlands en buitenlands perspectief
6
Een ODR lening is een lening waaraan een dermate groot debiteurenrisico is verbonden dat de vennootschap die de lening verstrekt ten opzichte van een onafhankelijke derde nooit tot een dergelijke financiering zou zijn overgaan.12 Dit hoofdstuk beschrijft de rentecorrectie13 ten aanzien van de ODR lening vanuit Nederlands en buitenlands perspectief. Daarna wordt een vergelijking gemaakt tussen beide. Hierbij wordt kort aangegeven tot welke uitkomsten de verschillende benaderingen kunnen leiden.
2.1 De onzakelijke lening vanuit Nederlands perspectief
2.1.1 Het Nederlandse totaalwinst begrip
Volgens Nederlands recht moet de winst uit onderneming worden opgevat als het bedrag van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook worden verkregen uit een onderneming.14 Voordelen in de kapitaal- of kostensfeer die worden verkregen ten
behoeve van de aandeelhouder vallen buiten de totaalwinst.15
2.1.2 Bepaling van zakelijke rente volgens de borgstellingsanalogie
Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan de onzakelijkheid van de ODR lening niet gecorrigeerd worden door de overeengekomen rente opwaarts te corrigeren zonder dat deze aanpassing de geldlening in wezen winstdelend zou maken.16 De Hoge Raad formuleerde daarom in zijn arrest van 25 november 2011 voor het bepalen van een zakelijke rente op een ODR lening de volgende vuistregel:
“(…) de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de
concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen
(…).”17
Omdat de uitlenende vennootschap een debiteurenrisico heeft aanvaard, bedoeld om het belang van de met haar gelieerde vennootschap te dienen in haar hoedanigheid van aandeelhouder, wordt volgens bovenstaande vuistregel, de zogenoemde
‘‘borgstellingsanalogie’’, een vergoeding op dit risico buiten beschouwing gelaten bij de winstbepaling.18 Deze vergoeding vormt volgens het totaalwinstbeginsel immers geen voordeel verkregen uit de onderneming.19
12 Vermeulen, in Cursus belastingrecht Vpb, 2.0.5.E.e4 en 2.0.6.E.e4. 13 HR 28 februari 2014 BNB 2014/98 blijft bijvoorbeeld onbesproken.
14 Artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001. 15 Kemmeren & Nuijten 2003 p. 9.
16 Smit 2014 p. 253; Arts 2013 p. 20.
17 HR 25 november 2011 BNB 2012/37, r.o. 3.3.4.
18 Verseput 2013 p. 249; HR 25 november 2011 BNB 2012/37 r.o. 3.3.4; Bobeldijk, Van der Velden & Schakenraad 2018 p. 227. 19 Verseput 2013 p. 250 en HR 31 mei 1978 BNB 1978/252 (Zweedsegrootmoederarrest).
2.2 De onzakelijke lening vanuit buitenlands perspectief
2.2.1 Het at arm’s-length-beginsel
De winst wordt in het buitenland op velerlei wijze bepaald.20 Ook in het buitenland blijft men de ODR lening veelal als vreemd vermogen kwalificeren.21 Bij het bepalen van de
verrekenprijs lijkt het at arm’s-length-beginsel de boventoon te voeren.22
2.2.2 Bepaling van zakelijke rente volgens TP guidelines
Volgens het at arm’s-length-beginsel en meer specifiek de UN Practical Manual on Transfer Pricing & OECD Transfer Pricing guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations (hierna: ‘‘TP guidelines’’) wordt voor het bepalen van een zakelijke rente onder meer gezocht naar een comparable uncontrolled price. Echter; voor een ODR lening is per definitie geen comparable uncontrolled price beschikbaar.23 Geen derde zou immers de lening hebben verstrekt. Zodoende lijkt mijns inziens in het buitenland veelal een
rentecorrectie plaats te vinden waarbij de rente vanwege het extra gelopen risico wordt verhoogd.24
2.3 De verschillende verrekenprijsbenaderingen ten aanzien van de onzakelijke lening
In Nederland en in het buitenland wordt verschillend omgegaan met de ODR lening. In Nederland wordt de ODR lening benaderd vanuit het totaalwinstbeginsel.25 In het buitenland wordt de ODR lening veelal benaderd vanuit het at arm’s-length-beginsel.26 Bij beide
benaderingen wordt de zakelijke bijstelling van de contractuele allocatie van het onzakelijke debiteurenrisico en de locatie van waaruit dat risico wordt beheerst, eerder bewerkstelligd via prijsaanpassingen dan via herkwalificatie van de lening.27
Toch lopen de uitkomsten van beide benaderingen uiteen. Volgens de zogenoemde borgstellingsanalogie (met als achterliggend idee het totaalwinstbeginsel) wordt het
debiteurenrisico als het ware uit de leningsvoorwaarden ‘‘gedestilleerd’’, terwijl volgens TP guidelines (met als achterliggend idee het at arm’s-length-beginsel) het onzakelijke
debiteurenrisico wordt verdisconteerd in een hogere rente.28 Hierdoor ontstaan verschillende rentecorrecties welke leiden tot een uitkomst van D/NI of dubbele heffing (afbeelding 2.1).29
20 Kahlenberg & Kopec 2016 p. 63.
21 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel. 22 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel. 23 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel. 24 Wijtvliet en Ruijschop 2012 en Van de Streek 2017.
25 Elsweier 2013 en HR 31 mei 1978 BNB 1978/252 (Zweedsegrootmoederarrest). 26 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel.
27 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel.
28 Wijtvliet en Ruijschop 2012 en vergl. Elsweier Grave & van Strien 2013 p. 6. 29 Wijtvliet en Ruijschop 2012 en vergl. Elsweier Grave & van Strien 2013 p. 6.
ODR lening omlaag ODR lening omhoog Nederlandse schuldeiser Buitenlandse schuldenaar Gevolg Nederlandse schuldenaar Buitenlandse schuldeiser Gevolg Rentebaten berekend volgens de borgstellings-analogie 5 % Kostenaftrek berekend volgens het at arm’s-length-beginsel 15 % 10% belasting-vrij Kostenaftrek berekend volgens de borgstellings-analogie 5 % Rentebaten berekend volgens het at arm’s-length-beginsel 15 % 10% dubbele heffing
Afbeelding 2.1: structuur van de ODR lening omlaag en omhoog inclusief tabel met gevolgen van het verschil in benadering tussen Nederland en het buitenland
2.4 De onzakelijke lening vanuit Nederlands en buitenlands perspectief kort samengevat
In Nederland wordt de ODR lening benaderd vanuit het totaalwinstbeginsel.30 In het buitenland wordt de ODR lening daarentegen veelal vanuit het at arm’s-length-beginsel benaderd.31 Doordat bij het bepalen van een zakelijke rente op een ODR lening verschillende benaderingen worden gebruikt, kan de uitkomst van beide benaderingen leiden tot een
mismatch.32
Vanuit Nederlands perspectief kan worden gezegd dat deze mismatch ten aanzien van de ODR lening voortkomt uit een verschillende verrekenprijsbenadering.33 Zoals later in deze scriptie zal blijken kan vanuit buitenlands perspectief worden gezegd dat dit een
kwalificatieverschil betreft.34
30 Elsweier 2013 en HR 31 mei 1978 BNB 1978/252 (Zweedsegrootmoederarrest). 31 HR 25 november 2011 BNB 2012/39 conclusie Wattel.
32 Wijtvliet en Ruijschop 2012 en vergl. Van de Streek 2017. 33 Fibbe & Stevens, Hybride hersenspinsels 2017 onder punt 4. 34 Fibbe & Stevens, Hybride hersenspinsels 2017 onder punt 4.
Hoofdstuk 3: De linking rules onder de aangescherpte MDR
en artikel 9 lid 2 ATAD
9
In dit hoofdstuk worden de linking rules onder de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD vergeleken. Daartoe worden de verschillen en overeenkomsten qua herkomst, doelstelling en benadering van beide richtlijnen naast elkaar geplaatst. Tenslotte wordt beschreven hoe artikel 13 lid 17 VPB zich verhoudt ten opzichte van de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD.
3.1 De herkomst, doelstelling en benadering van de aangescherpte MDR
3.1.1 De herkomst van de aangescherpte MDR
Het verstorende effect op de interne markt als gevolg van verschillende behandeling van hybride leningen tussen EU lidstaten wordt al sinds 2009 besproken in de Code of Conduct Group.35
In 2012 is een concrete actie omschreven door de EC aan het Europees Parlement en de Raad van de EU in het ‘‘Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en
belastingontduiking’’.36 De EC schreef het volgende:
‘‘Incongruenties - waarbij het gaat om kwesties zoals hybride leningen (…) door verschillende jurisdicties is een belangrijk thema. In diepgaande discussie met de lidstaten is gebleken dat een wetgevingswijziging van de moeder-dochterrichtlijn noodzakelijk zal zijn om voor een specifieke situatie een oplossing waarover overeenstemming bestaat, te realiseren. De wijziging moet voorkomen dat de
toepassing van de richtlijn onbedoeld in de weg staat aan een effectief optreden tegen
dubbele niet-heffing op het gebied van hybride leningstructuren.’’37
3.1.2 Het doel van de (aangescherpte) MDR
Het algemene doel van de MDR is het wegnemen van het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende winstuitkeringen binnen de Europese Unie door voorkoming van dubbele economische belasting.38 Hierdoor ontstaat een gelijk speelveld tussen nationaal en grensoverschrijdend opererende concerns binnen de EU.39 Lidstaten
35 Commission SWD onder ‘‘EU Context’’. 36 Van Eijsden, Kiekebeld & Smit 2014 p. 25.
37 Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontduiking p. 14.
38 Cursus belastingrecht EBR p. 374; preambule Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU) onder punt 4; De Groot 2014. 39 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306 nr. 3 p. 1.
dienen ontvangen uitgekeerde winst óf vrij te stellen óf te belasten met verlening van een verrekening van de onderliggende winstbelasting.40 Daarnaast dient de uitkerende lidstaat zich te onthouden van bronbelasting.41
Om misbruik van de MDR te voorkomen en om te voorkomen dat de MDR onbedoeld in de weg staat aan het effectief optreden tegen mismatches42 heeft de EC de MDR met ingang van 14 augustus 2014 aangescherpt. 43 De mismatch die de aanscherping van de MDR beoogt te beletten is een hybride mismatch waarbij de ene lidstaat uitgekeerde winst zodanig
kwalificeert dat deze aftrekbaar is, terwijl de andere lidstaat de uitgekeerde winst zodanig kwalificeert dat deze niet wordt belast.44 Dergelijke situaties van D/NI (afbeelding 3.2), moeten worden voorkomen.45
Afbeelding 3.1: Het spectrum van het hybride financieel instrument46
Afbeelding 3.2: D/NI Afbeelding 3.3: Dubbele heffing
40 Smit 2014 p. 254.
41 Artikel 5 Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU).
42 Actieplan ter verstrekking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontduiking en Bobeldijk, Van der Velden & Schakenraad 2018 p. 223.
43 Terra/Wattel p. 124.
44 Kamerstukken, 2015-2016, 34 306 nr. 4 , p. 2.
45 Preambule aangescherpte Moeder-dochterrichtlijn (2014/86/EU) punt 2 en 3. 46 Vanden Berghe 2017 p. 68.
Bij het impact assessment van het voorstel tot aanscherping werden twee opties tot actie onderscheiden:47
uitgekeerde winsten welke aftrekbaar zijn in de uitkerende lidstaat zouden uitgesloten worden van de MDR;48 of
de MDR zou worden aangescherpt. Hierbij zou de belastingvrijstelling onder de MDR worden geweigerd voor uitgekeerde winsten welke aftrekbaar zijn in de uitkerende lidstaat. Dit zou tot gevolg hebben dat de ontvangende lidstaat het deel van de uitgekeerde winst zou belasten dat aftrekbaar was in de uitkerende lidstaat.49
Ondanks het feit dat er politieke overeenstemming was bereikt in de Code of Conduct Group om hybride mismatches te bestrijden, werd er niet gekozen voor uitsluiting van D/NI onder de MDR door de aftrek te beletten bij de dochtervennootschap. Daarentegen is gekozen voor aanscherping van de MDR in de vorm van een verbod tot vrijstelling van de opbrengsten. Hierbij werd overwogen dat de eerstgenoemde optie te vrijblijvend zou zijn voor lidstaten.50 Vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de keuze voor aanscherping van de richtlijn om vrijblijvendheid uit te sluiten.51
Daarnaast wordt in de literatuur betoogd dat een afwijking op de hoofdregel, zoals de aanscherping van de MDR, zou moeten gelden als volledige harmonisatie.52 Het ultieme instrument om volledige harmonisatie ten aanzien van de voorkoming van de D/NI mismatch te bewerkstelligen, zou de verordening zijn geweest.53
3.1.3 De regular linking rule
Artikel 4 lid 1 sub a MDR luidt sinds de aanscherping als volgt:
‘‘Wanneer een moedermaatschappij (…) op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt (…) moet de lidstaat van de moedermaatschappij (…) zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de
dochteronderneming van de moedermaatschappij;’’ 54
47 Commission SWD bij richtlijn 2014/86/EU p. 4.
48 Commission SWD bij richtlijn 2014/86/EU p. 4 en Van den Hurk 2014 p. 2. 49 Commission SWD bij richtlijn 2014/86/EU p. 4 en Van den Hurk 2014 p. 2.
50 Commission SWD bij richtlijn 2014/86/EU p. 5. 51 Van den Hurk 2014; artikel 288 VWEU. 52 Van den Hurk 2014 en vergl. Terra/Wattel p. 108. 53 Van den Hurk 2014 p.5; artikel 288 VWEU.
Artikel 4 lid 1 sub a MDR introduceerde de zogenoemde regular linking rule.55 De regular linking rule komt erop neer dat lidstaten geen vrijstelling meer mogen geven van
belastingheffing voor uitgekeerde winsten die in een andere lidstaat tot aftrek hebben geleid.56
3.2 De herkomst, doelstelling en benadering van artikel 9 lid 2 ATAD
3.2.1 De herkomst van (artikel 9 lid 2) ATAD
Zoals kort beschreven in de inleiding ligt de oorsprong van ATAD niet in de EU, maar in het in 2012 begonnen OESO BEPS project.57 Met grote snelheid heeft de Raad op voorstel van de EC ATAD I in 2016 vastgesteld en vervolgens in 2017 aangevuld door vaststelling van
ATAD II.58 Artikel 9 lid 2 ATAD komt voort uit aanbeveling 1 van BEPS actieplan 2.
Volgens de preambule bij ATAD II dienen lidstaten voorbeelden en toelichtingen uit het BEPS actieplan 2 als bron te gebruiken bij implementatie voor zover deze stroken met het bepaalde in ATAD en met het (primaire) recht van de EU.59
3.2.2 Het doel van (artikel 9 lid 2) ATAD
De meeste lidstaten hebben zich verbonden uitvoering te geven aan de
BEPS-aanbevelingen.60 Het doel van ATAD is te zorgen dat een deel van de genoemde BEPS-aanbevelingen op uniforme wijze in de EU wordt geïmplementeerd.61 In het algemeen is hierbij ook erkend dat moet worden opgetreden tegen hybride mismatches waar landen bij betrokken zijn die geen lidstaat zijn.62 ATAD biedt minimumharmonisatie.63 Er wordt vanuit gegaan dat lidstaten in een betere positie zijn om de aparte onderdelen van de regels zo vorm te geven dat deze het beste aansluiten bij hun nationale fiscale stelsel.64 Gezien de vele keuze-mogelijkheden en minimumstandaarden is het dan ook nog de vraag in hoeverre de uniforme
implementatie van BEPS-aanbevelingen kan worden gerealiseerd door middel van ATAD.65
55 Van Eijsden, Kiekebeld & Smit 2014 p. 25.
56 Van Eijsden, Kiekebeld & Smit 2014 p. 26; Van den Hurk 2014.
57 Cursus belastingrecht EBR p. 458. 58 Cursus belastingrecht EBR p. 460.
59 Preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 28. 60 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 2; zie ook Hst. 5.
61 Preambule ATAD I (richtlijn (EU) 2016/1164) onder punt 2; cursus belastingrecht EBR 7.5.1; Commission SWD bij voorstel tot richtlijn (EU) 2017/952 - onder effect beoordeling.
62 Vakstudie nieuw ATAD II 2016.
63 Preambule ATAD I (richtlijn (EU) 2016/1164) onder punt 3. 64 Preambule ATAD I (richtlijn (EU) 2016/1164) onder punt 3. 65 Terra/Wattel p. 245.
3.2.3 De primary linking rule, met een tweede lijn van defensie Artikel 9 lid 2 ATAD ziet op D/NI. De bepaling luidt:
‘‘Voor zover een hybride mismatch leidt tot een aftrek zonder betrekking in de heffing: a. wordt de aftrek in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is, geweigerd; en b. indien de aftrek niet wordt geweigerd in het rechtsgebied van de betaler, wordt het
bedrag van de betaling dat anders aanleiding zou geven tot een mismatch, betrokken in de winst in de lidstaat die het rechtsgebied van de ontvanger is.’’
Artikel 9 lid 2 ATAD houdt in dat wanneer sprake is van D/NI, de aftrek primair wordt geweigerd in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is.66 Dit wordt de primary linking
rule genoemd. Als het rechtsgebied van de betaler een derde land is,67 is de ontvangende
lidstaat verplicht op grond van artikel 9 lid 2 (b) ATAD de betaling in de belastbare grondslag op te nemen ten belope van de hybride mismatch die in aftrek is gekomen.68 Dit wordt de defensive linking rule genoemd.
Per saldo gaat het erom dat de hybride mismatch ergens wordt geneutraliseerd, maar waar dat uiteindelijk gebeurt, maakt niet zoveel uit.69 Dit wordt arbitrair gevonden omdat zowel de EC als de OESO het adagium verkondigen dat:70
‘‘profits should be taxed where economic activities take place and value is created’’71
66 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 8 en Snel 2016.
67 Maar ook als de aftrek in de bron(lid)staat wordt geweigerd vanwege een algemene renteaftrekbeperking. Zie hst. 4 p. 22-23. 68 Vakstudie nieuws ATAD II 2016.
69 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 17. 70 Kahlenberg & Kopec 2016 p. 74.
71 OECD BEPS Actionplan 2 p. 3. En in de letterlijke bewoording van de EC; ‘‘the need to re-establish the link between taxation and the place where economic activity happens, and the need to ensure that Member States can value corporate activity in their jurisdiction correctly’’ (Briefing European Parliamentary Research Service p.3).
3.3 Artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en ATAD
3.3.1 Herkomst en mate van realiseerbaarheid doelstelling zijn overeenkomstig
Zowel de aangescherpte MDR als artikel 9 lid 2 ATAD lijken voort te komen uit een gebrek aan positieve integratie aangezien zij beide de negatieve gevolgen van arbitrage tussen fiscale stelsels proberen te voorkomen.72 De aangescherpte MDR vindt daarbij zijn oorsprong in Europese context.73 ATAD vindt zijn oorsprong in mondiale context met BEPS als achterliggende initiatief.74
Omdat beide initiatieven in een richtlijn zijn vormgegeven, zijn lidstaten vrij ten aanzien van de wijze van implementatie in hun nationale wetgeving.75 Er kan worden betwijfeld of de keuze voor een richtlijn de juiste is om de gestelde doelen te bereiken.76 Daarnaast geldt voor de aangescherpte MDR dat deze wordt gezien als volledige harmonisatie waardoor lidstaten de bepaling uit artikel 4 lid 1 sub a MDR in zijn precieze betekenis zouden moet opnemen in hun nationale wetgeving.77
3.3.2 De regular linking rule versus de primary linking rule
Zowel de aangescherpte MDR als artikel 9 lid 2 ATAD voorzien in een linking rule. Door toepassing van de linking rules wordt de fiscale behandeling van een betaling in een van de (lid)staten afhankelijk gesteld van de fiscale behandeling in de andere (lid)staat.78 Hierbij wordt enkel beoogd de D/NI mismatch te neutraliseren. Geen van beide richtlijnen hanteert het principe van mutual recognition79 waardoor naast D/NI ook dubbele heffing zou worden voorkomen.80
Toch bestaat er een wezenlijk verschil in gekozen benadering tussen de aangescherpte MDR en ATAD. De aangescherpte MDR voorziet in de regular linking rule. Artikel 9 lid 2 ATAD daarentegen voorziet in de primary linking rule met als tweede lijn van defensie, de
zogenoemde defensive linking rule.81 De regular linking rule is gericht aan de woonstaat van de ontvanger, de primary linking rule is gericht aan de bronstaat.82 De defensive linking rule werkt in wezen hetzelfde als de regular linking rule, maar vindt pas toepassing als de primary linking rule niet heeft gewerkt.
72 Kahlenberg & Kopec 2016 en Fibbe 2016.
73 Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontduiking. 74 Cursus belastingrecht EBR p. 458.
75 Van den Hurk 2014 p. 6. 76 Van den Hurk 2014 p. 6. 77 Van den Hurk 2014 p. 6. 78 Kahlenberg & Kopec 2016 p. 72. 79 Fibbe 2018.
80 Fibbe & Stevens, Hybrid Mismatches 2017 p.153 en Fibbe 2016 p. 1. 81 Kahlenberg & Kopec 2016 p. 71.
Hieronder een schematisch overzicht van beide linking rules.
Zowel de regular linking rule als de primary linking rule beoogt de hybride mismatch te neutraliseren.
Hierbij wordt bij de regular linking rule vrijstelling geweigerd en vindt als het ware ‘‘(her)kwalificatie’’ plaats in vreemd vermogen.
Bij de primary linking rule wordt de aftrek geweigerd en vindt als het ware ‘‘(her)- kwalificatie’’ plaats in eigen vermogen. Afbeelding 3.4: neutralisatie van de hybride mismatch door toepassing van
de regular linking rule en de primary linking rule
Bij nadere analyse van beide linking rules is het adagium ‘‘profits should be taxed where
economic activities take place and value is created’’83
eens te meer arbitrair. Bij de regular linking rule wordt er kennelijk vanuit gegaan dat waarde wordt toegevoegd in de woonstaat van de ontvanger, terwijl er bij de primary linking rule vanuit lijkt te worden gegaan dat in eerste instantie waarde wordt toegevoegd in de bronstaat. Waar bij een hybride mismatch waarde wordt toegevoegd zou volgens mij eerst moeten worden bepaald, voordat al met al kan worden gezegd waar de winsten (volgens het adagium) zouden moeten worden belast.
Indien de regular linking rule en de primary linking rule tegelijk van toepassing zouden zijn, zouden de linking rules ‘‘circularly linked’’ kunnen worden. Hierdoor zou een situatie van in eerste instantie D/NI kunnen transformeren in dubbele heffing.84 Dit is vanuit het oogpunt van rechtszekerheid85 en in het licht van het primaire EU recht onwenselijk.86 Het is daarom noodzakelijk om stil te staan bij de samenloop tussen de aangescherpte MDR en ATAD.
83 OECD BEPS Actionplan 2 p. 3. 84 Dziurdz 2013 p. 307. 85 Dziurdz 2013 p. 307. 86 Hierover meer in hoofdstuk 5.
De preambule van ATAD II zegt over de samenloop tussen de aangescherpte MDR en ATAD het volgende:
‘‘Indien de mismatch in belastingresultaten op grond van de bepalingen van een andere richtlijn, zoals [de MDR] wordt geneutraliseerd, dienen de regels betreffende
hybride mismatches van deze richtlijn [ATAD] niet van toepassing te zijn.’’87
Hieruit volgt dat de regular linking rule op grond van de aangescherpte MDR, voorrang heeft op de primary linking rule uit ATAD.88 Daarnaast lijkt dit ook een redelijke uitkomst gezien de status van de aangescherpte MDR als lex specialis.89 Aan de andere kant kan gezegd worden dat de jongere regels uit ATAD de oudere regels uit de aangescherpte MDR opheffen als lex posteriori.90
3.3.3 De linking rules kort samengevat
Nu de regular linking rule bij samenloop tussen de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD voorrang lijkt te hebben op de primary linking rule, blijft het nog de vraag of er hybride mismatches bestaan welke buiten de reikwijdte van de aangescherpte MDR vallen, maar binnen de reikwijdte van artikel 9 lid 2 ATAD. In dat geval heeft de primary linking rule, met als tweede lijn van defensie de defensive linking rule, alsnog gelding. Het antwoord op deze vraag wordt onderzocht in het volgende hoofdstuk.
Ten aanzien van de verhouding van artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD kan op dit moment worden geconcludeerd dat de reeds
geïmplementeerde regular linking rule in artikel 13 lid 17 VPB als regular linking rule onder de aangescherpte MDR fungeert en in beginsel als defensive linking rule kan fungeren onder artikel 9 lid 2 (b) ATAD indien nodig. 91
87 Preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 30. 88 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p.8.
89 Helleputte & Bouvy 2017 p. 509.
90 Naar analogie artikel 30 lid 3 verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. 91 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 18 en Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 9.
Hoofdstuk 4: Het begrip hybride mismatch
onder de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD
17
In dit hoofdstuk worden de meer specifieke verschillen en overeenkomsten tussen de
aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD naast elkaar geplaatst.92 Op deze manier wordt een antwoord gegeven op de vraag welke hybride mismatches onder de reikwijdte van de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD vallen. Aan het slot van dit hoofdstuk wordt wederom beschreven hoe artikel 13 lid 17 VPB zich verhoudt ten opzichte van de
aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD.
4.1 Het begrip hybride mismatch onder de aangescherpte MDR
Om de reikwijdte van de aangescherpte MDR te kunnen vaststellen, is het nodig om een aantal termen die worden gebruikt in de aangescherpte MDR nader te analyseren. Artikel 4 lid 1 sub a MDR bepaalt:
‘‘Wanneer een moedermaatschappij (…) op grond van de deelgerechtigdheid (…) in haar dochteronderneming uitgekeerde winst ontvangt, moet de lidstaat van de
moedermaatschappij (…) deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de
dochteronderneming van de moedermaatschappij;’’ 93
Drie meer specifieke begrippen die naar mijn mening relevant zijn bij de interpretatie van het begrip hybride mismatch zijn: (i) deelgerechtigdheid; (ii) uitgekeerde winst; en (iii) belasten voor zover de uitgekeerde winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming.
4.1.1 Het begrip ‘‘deelgerechtigdheid’’ onder de aangescherpte MDR
Voor toepassing van de aangescherpte MDR moet de moedermaatschappij op grond van haar
deelgerechtigdheid in de uitkerende dochter uitgekeerde winst ontvangen.94 Het begrip wordt
in de MDR niet nader omschreven. Artikel 3 lid 1 sub a MDR bepaalt in dit verband wel dat de hoedanigheid van moedermaatschappij wordt toegekend aan iedere vennootschap van een lidstaat95 die:
‘‘een deelneming van tenminste 10% bezit in het kapitaal van een vennootschap van een andere lidstaat96 (…)’’97
92 Vanwege het korte bestek van deze scriptie wordt hierna niet ingegaan op (i) aftrek indien deze in een ander jaar plaatsvindt dan het jaar waarin deze wordt ontvangen (ii) aftrek indien deze plaatsvindt in een andere jurisdictie dan die waar de deelneming is gevestigd. 93 Artikel 4 lid 1 onderdeel a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU)zoals aangescherpt door richtlijn (2014/86/EU). 94 Smit 2014 p. 256.
95 Artikel 2 a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU). 96 Artikel 2 a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU).
Daarnaast bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het ‘‘Hof’’) in de zaak
Les Vergers du Vieux Tauves SA98 in ieder geval dat de term deelgerechtigdheid formeel moet
worden geïnterpreteerd.99 Zo bepaalde het Hof dat een vruchtgebruik op aandelen niet kwalificeert als grondslag voor deelgerechtigdheid.100
4.1.2 Het begrip ‘‘uitgekeerde winst’’ onder de aangescherpte MDR
Het begrip uitgekeerde winst komt een aantal keer voor in de MDR, maar wordt in de MDR niet nader gedefinieerd.101 In het algemeen wordt aangenomen dat de term autonoom -Europeesrechtelijk - dient te worden geïnterpreteerd.102 Tot op heden bestaat er echter geen jurisprudentie van het Hof waarin de term nader is ingekleurd.103
Het begrip zou volgens de literatuur materieel (economisch) en niet formeel (juridisch) moeten worden geïnterpreteerd104:
‘‘(…) The concept of profit distribution should cover any kind of transfers of benefits from a qualifying corporation to another qualifying corporation for no equivalent value or benefit in exchange, ‘by virtue of the parent company’s association with its
subsidiary (…).’’105
Dit is onder meer een redelijke interpretatie omdat:
als het de bedoeling was geweest om slechts een beperkte betekenis aan de term
uitgekeerde winst te geven de term ‘‘dividend’’ zou zijn gebruikt.106
het in lijn is met het algemene doel van de MDR - het voorkomen van dubbele economische belasting - om een ruime betekenis aan de term uitgekeerde winst toe te kennen.107
97 Artikel 3 lid 1 sub a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU). 98 22 december 2008 zaak C-48/07 (Les Vergers du Vieux Tauves SA). 99 Smit 2014 p. 256.
100 Smit 2014 p. 256.
101 Artikel 1, artikel 4 lid 1, artikel 5 en artikel 6 Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU) zoals aangescherpt door richtlijn (2014/86/EU).
102 Smit 2014 p. 255 en Kahlenberg & Kopec 2016 p. 68 en Panayi 2013 p. 34.
103 Smit 2014 p. 255 en Vermeulen 2018 en artikel 19 Verdrag betreffende de Europese Unie. 104 Smit 2014 p. 255.
105 Helminen 2000, p. 166 en vergl. Terra/Wattel 2018 p. 137. 106 Helminen 2000, p. 166.
Gezien de ruime betekenis die zou kunnen worden gegeven aan de term uitgekeerde winst, lijkt de tekst van de aangescherpte MDR zelfs te kunnen impliceren dat verkapte
dividenduitkeringen als gevolg van verschillende verrekenprijscorrecties van de deelnemingsvrijstelling uitgesloten zouden kunnen worden.108
4.1.3 Het begrip ‘‘voor zover’’ onder de aangescherpte MDR
Een ontvangende lidstaat dient uitgekeerde winst alleen in de heffing te betrekken voor zover deze in aftrek is gekomen in de uitkerende lidstaat.109 Ook over de reikwijdte van dit begrip heeft het Hof nog geen bindende uitleg gegeven.110
De staatssecretaris heeft ter verkrijging van houvast in het kader van de implementatie van de aangescherpte MDR vragen gesteld aan eurocommissaris Moscovici.111 Deze heeft
aangegeven dat de richtlijn niet zegt dat de uitgekeerde winst daadwerkelijk moet zijn
afgetrokken.112 Hieruit kan worden afgeleid dat een algemene renteaftrekbeperking er niet aan af doet dat uitgekeerde winst naar haar aard aftrekbaar is en dus moet worden uitgesloten van vrijstelling.113
108 Lohuis 2015; Van de Streek 2016; Smit 2014 p.259, 264, Sahin p.8. 109 Artikel 4 lid 1 sub a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU). 110 Van de Streek 2016.
111 Van de Streek 2016. 112 Van de Streek 2016.
4.2 Het begrip hybride mismatch onder artikel 9 lid 2 ATAD
Ook om de reikwijdte van artikel 9 lid 2 ATAD te kunnen vaststellen, is het nodig om een aantal definities die worden gebruikt in dit artikel nader te bezien:
‘‘2. Voor zover een hybride mismatch leidt tot een aftrek zonder betrekking in de heffing:
a) wordt de aftrek in de lidstaat die het rechtsgebied van de betaler is, geweigerd, en b) indien de aftrek niet wordt geweigerd in het rechtsgebied van de betaler, wordt het bedrag van de betaling dat anders aanleiding zou geven tot een mismatch, betrokken
in de winst in de lidstaat die het rechtsgebied van de ontvanger is.’’114
Vervolgens bepaalt artikel 2 lid 9 a ATAD en volgende dat voor toepassing van (artikel 9 lid 2) ATAD wordt verstaan onder een hybride mismatch:
‘‘een situatie (…) waarin (…) een betaling uit hoofde van een financieel instrument aanleiding geeft tot een resultaat van aftrek zonder betrekking in de heffing, en (…) de mismatch is terug te voeren op verschillen in de kwalificatie van het instrument of de
betaling uit hoofde ervan.(…)’’115
‘‘(…) een mismatch [wordt] (…) aangemerkt als hybride mismatch (…) [als] hij ontstaat tussen gelieerde ondernemingen, tussen een belastingplichtige en een
gelieerde onderneming (…) of uit hoofde van een gestructureerde regeling.’’116
Drie meer specifieke begrippen die naar mijn mening in het kader van artikel 9 lid 2 ATAD relevant zijn bij de interpretatie van het begrip hybride mismatch zijn: (i) gelieerde
onderneming; (ii) de kwalificatie van het instrument of de betaling uit hoofde daarvan; en (iii) betrekken in de winst voor zover het bedrag anders aanleiding zou geven tot een mismatch.
114 Artikel 9 lid 2 ATAD. 115 Artikel 2 lid 9 sub a ATAD.
116 Artikel 2 onder ‘‘voor de toepassing van punt 9’’ sub c ATAD; De nadere definitie van de ‘‘gestructureerde regeling’’ (artikel 2 lid 11 ATAD) komt hierna vanwege het beperkte bestek van deze scriptie niet aan bod.
4.2.1 Het begrip ‘‘gelieerde onderneming’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD
Het begrip gelieerde onderneming is gebaseerd op de definitie van een zogenoemde
‘‘zeggenschapsgroep’’ waarop aanbeveling 11 van het BEPS actieplan 2 betrekking heeft.117
In artikel 2 lid 4 onderdeel a ATAD en tweede alinea wordt de algemene definitie van gelieerde onderneming (in de zin van artikel 2 lid 9 sub a) voor toepassing van artikel 9 lid 2 ATAD beschreven:
‘‘a. een entiteit waarin de belastingplichtige rechtstreeks of middellijk een deelneming qua stemrecht of kapitaalbezit houdt van 25 percent of meer of gerechtigd is tot ontvangst van 25 percent of meer van de winst van die entiteit;
(…) indien (…) een entiteit rechtstreeks of middellijk een deelneming van 25 percent of meer houdt in een belastingplichtige en een of meer entiteiten, worden alle
betrokken entiteiten, waaronder de belastingplichtige eveneens als gelieerde
ondernemingen beschouwd.’’118
Bovendien wordt nog een (meer specifieke) definitie van gelieerde onderneming gegeven, onder andere bedoeld voor toepassing in het kader van artikel 9 lid 2 ATAD:
‘‘(…) onder ‘gelieerde onderneming’ wordt ook verstaan een entiteit die deel uitmaakt van dezelfde voor de financiële boekhouding geconsolideerde groep als de
belastingplichtige, een onderneming waarin de belastingplichtige invloed van betekenis op de leiding uitoefent of een onderneming die invloed van betekenis op de
leiding van de belastingplichtige uitoefent (…).’’119
In de eerste plaats gaat het kortgezegd om entiteiten die met elkaar direct of indirect zijn verbonden op basis van een deelname in het kapitaal, stemrecht of winst van minimaal 25%.120 Ten tweede worden entiteiten genoemd die voor de commerciële geconsolideerde jaarrekening (indien van toepassing) deel uitmaken van dezelfde groep als de
belastingplichtige.121 Daarnaast leidt een significante invloed van de andere entiteit op de leiding van de belastingplichtige en vice versa tot gelieerdheid.122
117 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 4 en Commission SWD bij voorstel tot richtlijn (EU) 2017/952 onder punt 5 ‘‘overige elementen’’ en OECD BEPS Actionplan 2 p. 113.
118 Artikel 2 lid 4 ATAD. 119 Artikel 2 lid 4, 3e alinea ATAD. 120 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 14. 121 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 7. 122 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 14.
4.2.2 Het begrip ‘‘betaling’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD
De reikwijdte van het begrip betaling kan gebaseerd worden op de definitie van ‘‘payment’’ zoals genoemd in aanbeveling 12 van het BEPS actieplan 2:
‘‘Payment includes any amount capable of being paid including (but not limited to) a distribution, credit, debit, accrual of money but it does not extend to payments that are only deemed to be made for tax purposes and that do not involve the creation of
economic rights between parties.
’’
123‘‘Deemed payments’’, zoals verkapte dividenduitkeringen als gevolg van verschillende verrekenprijscorrecties vallen waarschijnlijk niet als betaling in de zin van artikel 2 lid 9 (a) ATAD onder artikel 9 lid 2 ATAD.124 Daarnaast is in artikel 2 lid 9 (a) ATAD expliciet opgenomen dat het moet gaan om verschillen in kwalificatie van het instrument of de betaling uit hoofde daarvan.125
Blijkens voorbeeld 1.13 uit BEPS actieplan 2 kan naar mijn mening een verschil in
verrekenprijscorrectie dat ontstaat door herkwalificatie van de hoofdsom mogelijk wel onder de reikwijdte van artikel 9 lid 2 ATAD vallen.126 De OESO geeft hierbij de volgende
toelichting:
‘‘The deduction is not matched by a corresponding income inclusion for [the payee] because [the payee] does not treat the loan as having been split into equity and debt components. The ability of [the payee] and [the payer] to apply different accounting (and by extension, tax) treatment to the same instrument means that the mismatch is
attributable to differences in the tax treatment of the instrument (…).’’127
123 OECD BEPS Actionplan 2 p. 167. 124 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 15.
125 Fibbe & Stevens, Hybrid Mismatches 2017 p. 159. 126 OECD BEPS Actionplan 2 p. 213 t/m 216. 127 OECD BEPS Actionplan 2 p. 213 t/m 216.
4.2.3 Het begrip ‘‘voor zover’’ onder artikel 9 lid 2 ATAD
Voor zover sprake is van een hybride mismatch wordt de aftrek in de betalende lidstaat geweigerd.128 Hier rijst de vraag hoe de primary en de defensive linking rule toepassing vinden bij rente die naar zijn aard aftrekbaar is en als hybride mismatch kwalificeert, maar feitelijk in aftrek wordt beperkt vanwege een algemene renteaftrekbeperking.129 Deze rente kan dan vanwege de algemene renteaftrekbeperking in de betalende lidstaat niet nog eens op grond van de primary linking rule in aftrek worden geweigerd.130 Deze situatie wordt in ATAD niet (duidelijk) geregeld.131
In BEPS actieplan 2 komt dezelfde vraag terug.132 Het antwoord van OESO luidt dat de niet- aftrekbare rente valt onder de defensive linking rule.133 De ontvangende (lid)staat moet de rentebaten dan belasten om de hybride mismatch alsnog te neutraliseren.134
128 Artikel 9 lid 2 sub a ATAD. 129 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 8. 130 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 8.
131 Vakstudie nieuws ATAD II 2017 p. 8 en Fibbe 2016; in artikel 2 lid 9 onder ‘‘derde paragraaf’’ sub d wordt slechts een beknopte definitie gegeven van ‘‘aftrek’’.
132 OECD BEPS Actionplan 2 p. 430 voorbeeld 9.2. 133 OECD BEPS Actionplan 2 p. 431.
4.3 Artikel 13 lid 17 VPB ten opzichte van de aangescherpte MDR en ATAD
4.3.1 De voorwaarden om deelnemingsvrijstelling te genieten
In de aangescherpte MDR en ATAD zijn een aantal normen opgenomen waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een hybride mismatch welke dient te worden geneutraliseerd. De volgende normen en criteria ten aanzien waarvan verschillen bestaan, kunnen in mijn optiek worden onderscheiden:
Minimum deelnamepercentage (kwantitatief begrip)
Het geografische bereik
De wijze van interpretatie (kwalitatief begrip)
De richting van deelname
Afbeelding 4.1: verschillende normstellingen ten aanzien van de anti-mismatch bepalingen uit de aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD
4.3.1.1 Minimum deelnamepercentage (kwantitatief)
Onder de MDR is al sprake van deelgerechtigdheid bij 10% bezit in het kapitaal van de dochter.135 Onder artikel 9 lid 2 ATAD is daarentegen pas sprake van gelieerdheid bij een belang (kapitaal, stemrecht of winst) van 25%.136 De Nederlandse deelnemingsvrijstelling is in ieder geval van toepassing bij een deelneming van tenminste 5% in het nominaal gestorte
135 Artikel 3 lid 1 sub a Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU). 136 Artikel 2 lid 9 ATAD onder ‘‘voor toepassing van punt 9’’ onder c.
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 10% EU formeel eenrichting 25% mondiaal materieel meerdere richtingen MDR ATAD
kapitaal van een vennootschap (als de deelneming niet kwalificeert als een laag belaste beleggingsdeelneming).137 Hiermee valt zowel het kwantitatieve vereiste voor
deelgerechtigdheid (10%) als het kwantitatieve vereiste voor gelieerdheid (25%) onder deze drempel.
4.3.1.2 Het geografische bereik
De MDR is alleen van toepassing tussen ‘‘vennootschappen van een lidstaat’’.138 Daarmee is het geografische bereik van artikel 4 lid 1 sub a MDR beperkt tot het grondgebied van de EU.139 Het geografische bereik van artikel 9 lid 2 ATAD is daarentegen ongelimiteerd
doordat aan gelieerdheid geen vestigingscriterium is verbonden; ook hybride mismatches met niet-EU landen vallen onder het bereik van ATAD.140
De Nederlandse deelnemingsvrijstelling heeft op zichzelf een uniform wereldwijd geldend karakter.141 Daarnaast is bij implementatie van artikel 4 lid 1 sub a MDR door de wetgever al rekening gehouden met een ruimer toepassingsbereik dan waartoe de aangescherpte MDR verplichtte.142 Artikel 13 lid 17 VPB heeft al mondiale werking en behoeft op dit punt daarom geen aanpassing.143
4.3.1.3 De wijze van interpretatie (kwalitatief)
Deelgerechtigdheid is een meer formeel begrip, daar waar gelieerdheid een meer materieel begrip is. De Nederlandse deelnemingsvrijstelling is in beginsel van toepassing bij een minimum belang van 5% in het gestort kapitaal van een vennootschap, maar hierop bestaan uitzonderingen144 en een aantal nuanceringen. In zijn arrest van 16 oktober 1985145 besliste de Hoge Raad bijvoorbeeld dat er ook zoiets is als ‘‘economisch aandeelhouderschap’’ waarop artikel 13 (lid 17) VPB van toepassing kan zijn.146
137 Artikel 13 lid 2 sub a VPB en Van der Geld en Hofman 2017 p. 72 geparafraseerd: de 5% eis is een compromis tussen de verlengstukgedachte en de ne-bis-in-idem gedachte.
138 Artikel 2 lid 1 Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU).
139 Navarro Parada & Schwartz 2016 p. 22 en Rust 2015 p. 14, behoudens uitzonderlijke gevallen; het gaat in feite om fiscale vestigingsplaats binnen de EU (i.e. de feitelijke leiding kan buiten de EU zijn gevestigd).
140 Artikel 1 ATAD bepaalt de subjectieve werkingssfeer en Kahlenberg en Kopec p. 71 en preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 8.
141 Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 13 Wet VPB 1969, aant. 28.1.8. 142 Vakstudie nieuws, Implementatie Moeder-dochterrichtlijn 2015.
143 Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 13 Wet VPB 1969, aant. 28.1.8. en Bouwman & Boer 2017 p. 527.
144 M.b.t. het lidmaatschap in een coöperatie of coöperatieve vereniging (Van der Geld & Hofman 2017 p. 69) en meetrekregeling (artikel 13 lid 5 VPB).
145 HR 16 oktober 1985 BNB 1986/118. 146 Van der Geld & Hofman 2017 p.69.
Volstrekt geen (juridisch/economisch) kwalificerend aandelenpakket is daarentegen niet voldoende voor kwalificatie onder de deelnemingsvrijstelling.147 Gelieerdheid op basis van enkel significante invloed148 - zonder bijkomend juridisch of economisch belang - zal volgens mij daarom bij voorbaat niet kwalificeren onder de deelnemingsvrijstelling. Aan het beletten van een hybride mismatch wordt dan ook niet meer toegekomen. Artikel 13 lid 17 VPB behoeft ook op dit punt volgens mij geen aanpassing.
4.3.1.4 De richting van deelname
Waar de aangescherpte MDR alleen van toepassing is op uitgekeerde winst aan een
deelgerechtigde moeder, is artikel 9 lid 2 ATAD van toepassing op elke betaling van of aan een gelieerde onderneming; bijvoorbeeld ook op een betaling tussen zusters of een betaling van een moeder aan een dochter.
Artikel 13 VPB is hoofdzakelijk van toepassing op een moedermaatschappij met een deelneming, maar daarnaast ook op een zus die wordt ‘‘meegetrokken.’’149 Hiervoor is wel vereist dat de zus voor 331/3 % verbonden150 is met de moeder die een deelneming heeft in de andere zus, zoals in de afbeelding hieronder:
Afbeelding 4.2: de meetrekregeling ex artikel 13 lid 5 VPB
‘‘Meegetrokken’’ voordelen welke in aftrek zijn gekomen, kunnen in mijn optiek (impliciet)151 ook onder de reikwijdte van artikel 13 lid 17 VPB vallen.
147 Van der Geld & Hofman 2017 p. 69; HR 22 november 2002 BNB 2003/34 (Falconsarrest); Bouwman & Boer 2017 p.457. 148 Zoals bijvoorbeeld private equity structuren (Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p.14).
149 Artikel 13 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 150 Artikel 10a lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
4.3.2 De (in beginsel) vrijgestelde deelnemingsvoordelen
Uitgekeerde winst wordt in de MDR niet nader gedefinieerd.152 Tot op heden bestaat er ook geen jurisprudentie van het Hof waarin de term nader is ingekleurd.153 In de literatuur bestaat echter consensus dat uitgekeerde winst materieel (economisch) en niet formeel (juridisch) moet worden geïnterpreteerd.154 Door de ruime betekenis die zou kunnen worden gegeven aan de term uitgekeerde winst, lijkt de tekst van de aangescherpte MDR zelfs te kunnen
impliceren dat verkapte dividenduitkeringen als gevolg van verschillende
verrekenprijscorrecties van de deelnemingsvrijstelling uitgesloten zouden kunnen worden.155
Voor de term betaling uit ATAD bestaat daarentegen wel een definitie met toelichting van de OESO die in beginsel als leidraad kan worden gebruikt.156 Fictieve betalingen zoals verkapte dividenduitkeringen als gevolg van verschillende verrekenprijscorrecties lijken niet per definitie onder de reikwijdte van artikel 9 lid 2 ATAD te vallen, maar hierop bestaan mogelijk uitzonderingen.157
Volgens de tekst van artikel 13 VPB geldt de deelnemingsvrijstelling in beginsel voor alle ‘‘voordelen uit hoofde van de deelneming’’.158
Hierbij kan onder andere gedacht worden aan; (verkapt) dividend, koersresultaten en earn-out regelingen.
4.3.3 De uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling
Artikel 13 lid 17 VPB sluit in beginsel de deelnemingsvrijstelling uit ten aanzien van
mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument, waardoor de ene staat de vergoeding of betaling naar diens aard anders beoordeelt dan de andere staat.159 In die lijn zouden verkapte dividenduitkeringen als gevolg van verschillende verrekenprijscorrecties niet onder artikel 13 lid 17 VPB vallen. Uit de memorie van toelichting blijkt daarentegen dat de reikwijdte van artikel 13 lid 17 VPB niet per se beperkt is tot hybride leningen: 160
‘‘(…) maar ziet op alle deelnemingsverhoudingen waarbij sprake is van een aftrek inzake een
geldverstrekking waar geen belastingheffing tegenover staat (…)’’161
Het standpunt van de staatssecretaris, inhoudend dat artikel 13 lid 17 VPB niet ziet op een rentecorrectie op een ODR lening,162 is in deze denktrant opmerkelijk te noemen.163 De
152 Artikel 1, artikel 4 lid 1, artikel 5 en artikel 6 Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU). 153 Smit 2014 p. 255 en Vermeulen 2018 en artikel 19 Verdrag betreffende de Europese Unie. 154 Smit 2014 p. 255; Helminen 2000.
155 Lohuis 2015; Van de Streek 2016; Smit 2014 p.259, 264, Sahin p. 8. 156 Preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 28. 157 Zoals voorbeeld 1.13 OECD BEPS Actionplan 2 p.213 t/m 216. 158 Van der Geld & Hofman 2017 p.69: een causaal verband is vereist. 159 Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 3, p. 3.
160 Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan: cumulatief preferent dividend (Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 6, p. 18-19), braziliaanse allowance for corporate equity (Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 6 p. 4) en Australische redeemable preference shares
(Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 6 p. 9). 161 Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 3, p. 2.
overeengekomen164 rente op een ODR lening die uitgaat boven de borgstellingsanalogie is immers wel in de uitkerende lidstaat in aftrek gekomen, maar wordt niet uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling.165
Daarnaast dient het woonland van de ontvanger van rente die naar haar aard aftrekbaar is, maar vanwege een algemene aftrekbeperking in het bronland niet in aftrek is gekomen - zowel onder de aangescherpte MDR als onder artikel 9 lid 2 ATAD - de rente te belasten. Het Nederlandse beleid voor de toepassing van artikel 13 lid 17 VPB is hiermee in lijn:
‘‘ ‘‘Aftrekbaar’’ betekent dat de vergoeding naar haar aard voor aftrek in aanmerking komt, dat wil zeggen in aftrek kan worden gebracht. ‘‘Aftrekbaar’’ betekent niet dat de
vergoeding ook daadwerkelijk is afgetrokken.’’166
Hierdoor ontstaat in feite dubbele heffing. Deze dubbele heffing is naar mijn mening eerder te billijken onder de aangescherpte MDR dan onder artikel 9 lid 2 ATAD. Als de D/NI
mismatch onder de aangescherpte MDR door neutralisatie wordt weggedacht, zou namelijk ook sprake zijn van dubbele heffing (afbeelding 4.3). Dit was ook de redenatie van de Nederlandse wetgever bij implementatie van de aangescherpte MDR:
‘‘De rente op een «gewone» (niet hybride) schuldvordering die bij de schuldenaar in een ander land in aftrek wordt beperkt op grond van een algemene, generiek werkende
aftrekbeperking wordt in Nederland ook in de heffing betrokken.’’167
Als de D/NI mismatch daarentegen onder artikel 9 lid 2 ATAD door neutralisatie wordt weggedacht zou in beginsel geen sprake zijn van dubbele heffing (afbeelding 4.4). Een en ander neemt niet weg dat de dubbele heffing - zowel onder de aangescherpte MDR als onder artikel 9 lid 2 ATAD - mogelijk in strijd kan zijn met het primaire EU recht.168
Afbeelding 4.3: dubbele heffing Afbeelding 4.4: onder artikel 9 lid 2 in beginsel géén dubbele heffing
163 Van de Streek 2017 en Brief staatssecretaris van Financiën van 29 september 2017.
164 Van de Streek 2017 geparafraseerd: ‘‘uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling strekt echter niet zó ver dat rente die in het buitenland boven de overeengekomen rente in aftrek is gekomen ook uitgesloten zou moeten worden.’’
165 Van de Streek 2017.
166 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306 nr. 3 p. 7 en Brief staatssecretaris van Financiën van 29 september 2017. 167 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6 p. 4.
168 De dubbele heffing die ontstaat als gevolg van een van toepassing zijnde algemene renteaftrekbeperking kan in strijd zijn met het primaire EU recht indien in een vergelijkbare binnenlandse situatie een vrijstelling wordt gegeven (vergl. C 593/14 Masco Denmark ApS, Damixa ApS v. Skatteministeriet).
4.3.4 De begrippen hybride mismatch kort samengevat
In dit hoofdstuk zijn de meer specifieke verschillen en overeenkomsten tussen de
aangescherpte MDR en artikel 9 lid 2 ATAD naast elkaar geplaatst. Daar waar de reikwijdte van het begrip hybride mismatch onder ATAD ruimer is, blijkt dat artikel 13 lid 17 VPB in beginsel geen aanpassing behoeft.
De analyse die ten grondslag ligt aan deze tussentijdse conclusie is tweeledig.
(i) Bij een ruimere reikwijdte van ATAD behoeft artikel 13 lid 17 VPB enerzijds geen aanpassing omdat de deelnemingsvrijstelling op zichzelf niet van toepassing is. Hierdoor is er bij voorbaat geen sprake van een vrijstelling. Aan het beletten van D/NI wordt daarom niet toegekomen.
(ii) Anderzijds is door de wetgever al rekening gehouden met een ruimer bereik van artikel 13 lid 17 VPB. Hierdoor gaat artikel 13 lid 17 VPB al verder in het beletten van mismatches dan waartoe de aangescherpte MDR verplichtte. Hierbij kan gedacht worden aan het (expliciete)169 mondiale bereik en de ‘‘meegetrokken’’ voordelen die volgens mij (impliciet) ook onder artikel 13 lid 17 VPB kunnen vallen.
Tenslotte zou de aangescherpte MDR als afwijking op de hoofdregel van de MDR, in haar precieze betekenis moeten zijn geïmplementeerd.170 Artikel 9 lid 2 ATAD fungeert
daarentegen als minimumharmonisatie.171 Lidstaten mogen onder ATAD verdergaande
anti-mismatch maatregelen nemen dan waartoe zij op grond van ATAD zijn verplicht.172 Hoever
lidstaten mogen gaan, wordt uiteindelijk bepaald door het primaire EU recht. Hierover meer in het volgende hoofdstuk.
169 Kamerstukken II 2015/2016, 34 306, nr. 3 p. 3. 170 Van den Hurk 2014 en vergl. Terra/Wattel 2018 p. 108. 171 Vakstudie nieuws ATAD II 2016 p. 10.
Hoofdstuk 5: De mate van verenigbaarheid
met het primaire EU recht
30
In dit hoofdstuk worden de regular linking rule en de defensive linking rule vergeleken ten aanzien van hun verenigbaarheid met het primaire EU recht.173 Eerst wordt de mate van verenigbaarheid met het primaire EU recht van de regular linking rule uit de aangescherpte MDR beschreven. Daarna wordt de verenigbaarheid met het primaire EU recht van de defensive linking rule uit artikel 9 lid 2 ATAD beschreven. Tenslotte wordt geanalyseerd hoe artikel 13 lid 17 VPB zich verhoudt ten opzichte van deze beide linking rules.
5.1 De verenigbaarheid met het primaire EU recht van de regular linking rule
Zoals beschreven in hoofdstuk 3 wordt de aangescherpte MDR gezien als volledige harmonisatie.174 Het is vaste rechtspraak van het Hof175 dat als een onderwerp volledig is geharmoniseerd in een richtlijn, de nationale implementatiewetgeving slechts getoetst moet worden aan de betreffende bepaling uit de richtlijn.176 Er wordt niet meer toegekomen aan toetsing aan het primaire EU recht.177 Zo overwoog het Hof in Visnapuu dat:
‘‘een nationale maatregel ter zake van materie die op het niveau van de Unie
uitputtend is geharmoniseerd, volgens vaste rechtspraak aan de bepalingen van deze
harmonisatiemaatregel moet worden getoetst en niet aan die van primair recht.’’178
De regular linking rule die op grond van artikel 4 lid 1 sub a MDR moet worden
geïmplementeerd, wordt dus in beginsel enkel getoetst aan de aangescherpte MDR.179 De aangescherpte MDR dient daarbij op zichzelf wel in lijn te zijn met het primaire EU recht.180
Voor zover de aangescherpte MDR zelf niet strookt met het primaire EU recht zal deze in principe nietig zijn.181 Dit heeft tot gevolg dat de regular linking rule ter implementatie van de aangescherpte MDR opzij kan worden gezet.182 De hierna beschreven (mogelijke)183 toekomstige verenigbaarheidsanalyse ten aanzien van de defensive linking rule zou ik daarom ook (indirect) van toepassing willen verklaren op de regular linking rule.
173 Het staatsteunverbod (artikel 107 VWEU) blijft (grotendeels) onbesproken; op het eerste gezicht is toepassing van een linking rule eerder negatieve dan positieve discriminatie.
174 Van den Hurk 2014, p.6.
175 Zaak C-205/07 Gysbrechts en Santurel § 33, zaak C-421/12 Commissie/België § 63, zaak C-95/14 Unione Nazional Industria Conciaria § 33 en zaak C-198/14 Visnapuu §40.
176 Cursus belastingrecht EBR p. 5. 177 Cursus belastingrecht EBR p. 5. 178 Zaak C-198/14 Visnapuu § 40. 179 Brokelind 2015 p. 821 180 Szudoczky 2013 p. 398. 181 Szudoczky 2013 p. 398.
182 Szudoczky 2013 p. 398: ‘‘as secondary law itself is in breach of the fundamental freedoms (…) this should – at least, in principle – lead to the invalidation of secondary law which in turn, means that the implementing national law will have to be set aside too’’.
5.2 De verenigbaarheid met het primaire EU recht van de defensive linking rule
ATAD vormt in tegenstelling tot de aangescherpte MDR juist minimumharmonisatie.184 Bij implementatie van (de primary linking rule en) de defensive linking rule dient daarom rekening te worden gehouden met het primaire EU recht.185 Zo overwoog het Hof in de zaak Commissie/Duitsland dat:
‘‘(…) wanneer een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht voor meer dan één uitlegging vatbaar is, de uitlegging van die bepaling in overeenstemming met het Verdrag, de voorkeur verdient boven de uitlegging waarbij zij in strijd zou zijn met het Verdrag. Men dient de richtlijn dus niet geïsoleerd uit te leggen, maar te onderzoeken of de betrokken vereisten in strijd zijn met voornoemde verdragsbepalingen, en de
uitkomst van dit onderzoek toe te passen bij de uitlegging van de richtlijn.’’186
Daarnaast is het ook gezien de letterlijke bewoordingen in de preambule van ATAD II nodig dat de implementatie van artikel 9 lid 2 ATAD plaatsvindt in lijn met het primaire EU recht.187
5.2.1 De defensive linking rule in het licht van het primaire EU recht
Omdat hybride mismatches alleen ontstaan in grensoverschrijdende situaties,188 kan toepassing van de defensive linking rule een belemmering vormen van de vrijheid van
vestiging189 of de vrijheid van kapitaalverkeer.190 In de zaak Glaxo Wellcome191 overwoog het Hof dat een anti-misbruikregel - ook indien sprake is van wezenlijke invloed192 - een
belemmering van het kapitaalverkeer richting niet-EU landen kan vormen,193 omdat:
‘‘(…) de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling beoogt te beletten dat niet-ingezeten aandeelhouders een ongerechtvaardigd belastingvoordeel
verkrijgen (…) moet worden geoordeeld dat het aspect van deze regeling dat verband
184 Preambule ATAD I (richtlijn (EU) 2016/1164) onder punt 3. 185 Cursus belastingrecht EBR p. 5.
186 Zaak C - 205/84 Commissie/Duitsland 4 december 1986 § 62.
187 Preambule ATAD II (richtlijn (EU) 2017/952) onder punt 28 en Fibbe en Stevens 2017, p. 165. 188 Régil 2016 p. 231.
189 Artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU. 190 Vakstudie nieuws ATAD II 2016. 190 Artikel 63 VWEU.
191 En eerder in de zaak C - 446/04 FII Group Litigation 12 december 2006 § 142.
192 Zaak C - 251/98 C. Baars v. Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem 13 april 2000. 193 Cursus belastingrecht EBR p. 80.
