1
Verzekeringsfraude en het Extern Verwijzingsregister: de
dubbele proportionaliteitsafweging
Door Mick Creusen
Masterscriptie privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. dr. J.G.J. Rinkes
Student: Mick Creusen Studentnummer: 10457941
2
Abstract
In mijn masterscriptie heb ik onderzocht of, en welke omstandigheden de verzekeringnemer succesvol kan aanvoeren bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: Kifid), of de civiele rechter om de duur van een terechte registratie in het Extern Verwijzingsregister (verder: EVR-registratie) te verkorten in het geval van verzekeringsfraude. Dit mede gelet op de dubbele proportionaliteitsafweging die een verzekeringsmaatschappij voorafgaand aan een EVR-registratie dient uit te voeren.
Om het bovenstaande te onderzoeken heb ik een kwalitatief onderzoek uitgevoerd. Het onderzoek is verricht aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Gedurende het onderzoek is gebruik gemaakt van handboeken, protocollen, artikelen uit juridische
tijdschriften, wetteksten, jurisprudentie en uitspraken van het Kifid.
Allereerst wordt beschreven wat het begrip (verzekerings)fraude inhoudt. Een
verzekeringnemer kan op verschillende manieren frauderen, zowel bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst, als na de verwezenlijking van het risico.
Ten tweede heb ik uiteengezet wat de gevolgen kunnen zijn voor een verzekeringnemer op het moment dat diegene fraude pleegt. De gevolgen van fraude kunnen verstrekkend zijn en nadelige financiële gevolgen hebben.
Vervolgens bespreek ik de vereisten waaraan een verzekeringsmaatschappij moet voldoen om een verzekeringnemer te registreren in het Intern Verwijzingsregister (verder: IVR) dan wel het Extern Verwijzingsregister (verder: EVR).
Ten vierde heb ik onderzocht op welke wijze het Kifid een EVR-registratie toetst. Welke omstandigheden neemt het Kifid mee in zijn beoordeling? In dit kader heb ik tevens onderzocht op welke wijze de civiele rechter omgaat met de toetsing van EVR-registraties. Naar mijn mening is er een aantal verschillen op te merken in de wijze van toetsing. Als laatste heb ik aan de hand van uitspraken van het Kifid en de civiele rechtspraak
onderzocht welke omstandigheden een verzekeringnemer kan aanvoeren om de duur van een terechte EVR-registratie te verkorten. In dit kader ben ik tot een niet-limitatieve lijst van omstandigheden gekomen die een verzekeraar, indien van toepassing, mee moet nemen in zijn belangenafweging.
3
Afkortingen
- EVR – Extern Verwijzingsregister - IVR – Intern Verwijzingsregister
- Kifid – Klachteninstituut Financiële Dienstverlening
- GVPFI – Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen - PIFI – Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen - Stichting CIS – Stichting Centraal Informatie Systeem
4
Inhoudsopgave
Abstract ...2 Afkortingen ...3 Inhoudsopgave ...4 1.0 Inleiding ...6 1.1 Aanleiding ...6 1.2 Onderzoeksvraag ...6 1.3 Deelvragen ...7 1.4 Probleemstelling...7 1.5 Methodologie ...72.0 Wat wordt er verstaan onder verzekeringsfraude? ...9
2.1 Inleiding ...9
2.2 Impact van fraude op de verzekeringsbranche ...9
2.3 Verzekeringsfraude ... 10
2.4 Opzet ... 10
2.5 Fraude bij de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst ... 11
2.6 Opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW ... 11
2.7 Fraude na de verwezenlijking van het risico ... 14
2.8 Opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW ... 15
3.0 Wat kunnen de (rechts-)gevolgen zijn van verzekeringsfraude voor een verzekeringnemer of verzekerde?... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Verval van het recht op uitkering bij fraude ... 17
3.3 Terugvorderen van onderzoekskosten ... 18
3.4 Beëindiging van de verzekering ... 19
3.5 Opname persoonsgegevens in gebeurtenissenadministratie van de verzekeraar en het IVR ... 20
3.6 Opname persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister ... 20
3.7 Aangifte bij de politie ... 20
3.8 Verval van recht op uitkering in het geval van fraude van een derde-benadeelde? ... 21
4.0 Onder welke voorwaarden kan de verzekeringsmaatschappij een verzekeringnemer registreren in het EVR? ... 22
4.1 Inleiding ... 22
4.2 Stichting Centraal Informatie Systeem ... 22
4.3 Welke gegevens worden er in het CIS geregistreerd? ... 23
4.4 Voorwaarden opname persoonsgegevens in de gebeurtenissenadministratie en het IVR ... 23
5
4.6 Dubbele proportionaliteitsafweging ... 27
4.7 Een maximale termijn van 8 jaar ... 29
5.0 Verschilt de toets van het Kifid met de toets van de civiele rechter bij de beoordeling van EVR-registraties? ... 31
5.1 Inleiding ... 31
5.2 Toets door de gewone rechter ... 31
5.3 Toets gewone rechter... 32
5.4 Toets Kifid ... 35
6.0 Welke omstandigheden kan een verzekeringnemer succesvol aanvoeren om een terechte registratie in het EVR te verkorten? ... 36
6.1 Inleiding ... 36
6.2 Omstandigheden die nauwelijks tot niet leiden tot een verkorting van de registratieduur ... 36
6.3 Omstandigheden die wel kunnen leiden tot een verkorting van duur van de registratie. ... 37
6.4 Categorie A: spijt ... 37
6.5 Categorie B: first offender ... 38
6.6 Categorie C: studenten / starter ... 39
6.7 Categorie D: psychische problemen ... 40
6.8 Categorie E: schrijnende gevallen ... 41
7.0 Conclusie ... 43
6
1.0 Inleiding
1.1 Aanleiding
Het Verbond van Verzekeraars heeft begin 2016 een artikel gepubliceerd over het belang van de proportionaliteitsafweging inzake de duur van een registratie in het EVR.1 Reden voor deze publicatie is het gevolg van uitspraken van het Kifid2 die betrekking hebben op de afweging van de hoogte van de registratieduur.3 Sinds deze uitspraken is er meer aandacht gekomen voor de toepassing van de dubbele proportionaliteitsafweging.
Dit houdt ten aanzien van de eerste proportionaliteitsafweging in dat een financiële instelling toetst of er een gerechtvaardigd belang bestaat om de persoonsgegevens van een
verzekeringnemer in het EVR op te nemen. Bij de tweede toets dient er een afweging te worden gemaakt met betrekking tot de registratieduur. Verzekeraars dienen voorafgaand aan de registratie al na te denken over de duur van de registratie. Ook moeten verzekeraars kunnen aantonen dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden op het moment dat de EVR-registratie leidt tot klachten of een gerechtelijke procedure.4
Financiële instellingen mogen onder bepaalde voorwaarden persoonsgegevens van
(potentiële) fraudeurs registreren in het EVR van Stichting CIS. Het doel van een registratie is het bewaken van de continuïteit en integriteit van de financiële sector.5
Vanwege de toepassing van de dubbele proportionaliteitsafweging hebben
verzekeringsmaatschappijen het fraude-en registratiebeleid moeten aanpassen om zodoende weloverwogen te kunnen onderbouwen waarom, én voor welke periode, zij de
verzekeringnemer hebben geregistreerd in het EVR. In dit kader kan de volgende vraag worden gesteld:
1.2 Onderzoeksvraag
Zijn er, gelet op de dubbele proportionaliteitsafweging die een verzekeringsmaatschappij dient te maken, voor verzekeringnemers die terecht zijn geregistreerd in het EVR nog mogelijkheden bij het Kifid of de civiele rechter om de registratieduur te verkorten?
1 Verbond van Verzekeraars, 2016 .
2Het voorleggen van een geschil bij het Kifid is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting. Zie in dit kader Klaassen,
Van-Tiggele- van der Velde e.a. 2014, par. 2.2.
3 GC Kifid 12 mei 2015, nr. 2015-142 en GC Kifid 19 augustus 2015, nr. 2015-237. 4 Verbond van Verzekeraars, 2016.
7 1.3 Deelvragen
1. Wat wordt verstaan onder verzekeringsfraude?
2. Wat kunnen de (rechts-)gevolgen zijn van verzekeringsfraude voor een verzekeringnemer of verzekerde?
3. Onder welke voorwaarden kan een verzekeringnemer worden opgenomen in het Extern Verwijzingsregister (EVR) in het geval de verzekeraar fraude constateert? 4. Verschilt de toets van het Kifid met de toets van de civiele rechter bij de beoordeling
van de rechtvaardiging van EVR-registraties?
5. Welke omstandigheden kan een verzekeringnemer succesvol aanvoeren om de duur van een terechte EVR-registratie te verkorten?
1.4 Probleemstelling
Als een verzekeringnemer verzekeringsfraude pleegt, kunnen daar flink wat consequenties aan verbonden zijn. Zo kan diegene voor een maximale duur van 8 jaar worden opgenomen in het EVR. Als gevolg van een dergelijke registratie kunnen zij in de meeste gevallen geen verzekeringen meer afsluiten tegen een marktconforme premie. Mocht er toch een verzekeringsmaatschappij bereid zijn om een verzekeringsovereenkomst met de
verzekeringnemer aan te gaan, dan is dit vaak tegen een hele hoge premie. Vanwege de ingrijpende gevolgen hiervan voor de verzekeringnemer is het van belang dat financiële instellingen weloverwogen tot een beslissing komen om een verzekeringnemer in het EVR te registreren.
Naar mijn mening is er sprake van een actueel onderwerp gelet op hetgeen ik onder paragraaf 1.1 heb beschreven. Het onderwerp is daarnaast ook wetenschappelijk relevant. Er zijn weinig wetenschappelijke artikelen met betrekking tot omstandigheden die kunnen leiden tot een
verkorting van de registratieduur in het EVR.
1.5 Methodologie
Voor het beantwoorden van deelvraag één heb ik eerst aan de hand van juridische
(tijdschrift)artikelen onderzocht wat verzekeringsfraude inhoudt. Een beschrijving hiervan is van belang om mijn onderzoek begrijpelijk te maken voor de jurist die beperkte kennis heeft van het verzekeringsrecht. Om te begrijpen of, en wanneer een verzekeringnemer kan worden geregistreerd in het EVR, is het van belang om het begrip verzekeringsfraude in beeld te krijgen en te begrijpen.
8
Voor de tweede deelvraag zet ik de (rechts-)gevolgen van een EVR-registratie uiteen. Hiervoor maak ik gebruik van juridische literatuur. Daarnaast wordt er verwezen naar
wetsartikelen om zodoende de grondslagen van de mogelijke gevolgen te duiden. Ook heb ik kort aandacht voor de verschillen in de gevolgen tussen een verzekeringnemer die fraudeert of een derde-benadeelde.
Ik blijf de term verzekeringnemer in mijn scriptie aanhouden om onduidelijkheden te
voorkomen. Het zijn niet alleen verzekeringnemers die (rechts-)gevolgen kunnen ondervinden van het plegen van fraude (denk bijvoorbeeld aan de tot uitkering gerechtigde, de verzekerde of de medeverzekerden zoals gezinsleden).
Voor het beantwoorden van deelvraag drie heb ik onderzoek gedaan in de literatuur alsmede uitspraken van het Kifid en jurisprudentie bestudeerd. Bij de beantwoording maak ik onder andere gebruik van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het PIFI), de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna: de GVPFI) en literatuur.
In deelvraag vier beantwoord ik op welke wijze het Kifid en de civiele rechter een EVR-registratie toetsen. Hierin zet ik uiteen hoe beide instanties omgaan met het verzoek tot verwijdering dan wel verkorting van een EVR-registratie. Hierbij worden de uitspraken van het Kifid vergeleken met de uitspraken van de rechter.
Om de laatste deelvraag te beantwoorden richt ik mij op uitspraken van het Kifid en de rechtspraak. Besproken wordt onder andere in welke gevallen er een succesvol beroep is gedaan op een verkorting van de registratieduur en welke categorieën van omstandigheden mee moeten worden genomen in de belangenafweging van de verzekeraar.
9
2.0 Wat wordt er verstaan onder verzekeringsfraude?
2.1 InleidingOm inzicht te krijgen in het EVR is het allereerst van belang om uiteen te zetten wat er wordt verstaan onder verzekeringsfraude.
Voorts wordt ingaan op de impact van verzekeringsfraude op de verzekeringsbranche. Verzekeringsmaatschappijen lijken steeds succesvoller met het opsporen van fraude. Het tegengaan van fraude draagt een groot financieel belang met zich mee.
Een belangrijk aspect van fraude is dat er sprake moet zijn van ‘opzet tot misleiding’. Dit wordt ook geregeld in de wet, namelijk in art. 7:930 lid 5 en 7:941 lid 5 BW. Beide artikelen hebben het doel om ervoor te zorgen dat er geen uitkering is verschuldigd aan de
verzekeringnemer die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. De hiervoor genoemde wetsartikelen worden in deze deelvraag behandeld.
2.2 Impact van fraude op de verzekeringsbranche
Het Verbond van Verzekeraars (verder: het Verbond) schat in dat 3 op de 1000
verzekeringnemers fraude plegen.6 Meer dan de helft van de vastgestelde fraudes vond in 2016 plaats in de aanvraagfase van verzekeringen.7 De meeste fraude komt voor bij
motorrijtuigverzekeringen. Op de tweede plaats volgen de brandverzekeringen. Op de derde plaats staat fraude bij aansprakelijkheidsverzekeringen.8
Met het opsporen van fraude wordt jaarlijks tientallen miljoenen bespaard. Zo is in 2018 12.879 keer verzekeringsfraude vastgesteld met een totaal geclaimd bedrag van 82 miljoen euro. In 2017 is er 11.540 keer verzekeringsfraude vastgesteld waarbij voor een bedrag van 101 miljoen euro aan schade werd geclaimd.9 Het financiële belang van het opsporen van fraude kan dus niet worden onderschat.
Verzekeraars worden steeds inventiever in het opsporen van fraude. Een nieuwe ontwikkeling is het gebruik van big data en (zelflerende) algoritmes.10 Het opsporen van verdachte claims wordt steeds meer geautomatiseerd. Zo wordt bijvoorbeeld een claim met behulp van een
6 Toekomst in aanpak van verzekeringsfraude 2016.
7https://www.nibesvv.nl/NIBESVVNieuws/Oktober_2017/Webinar_Verzekeringsfraude_maakt_ontwikkelingen_bi.html. 8 Idem.
9https://nos.nl/artikel/2307278-verzekeraars-betrappen-meer-fraudeurs-nog-even-dure-tv-opgeven-bij-inbraak.html. 10 In de literatuur wordt betoogd om het verwerken van big data (beter) te reguleren, zie Van der Sloot & Van Schendel,
10
algoritme als verdacht aangemerkt op het moment dat kort voor de opgegeven schadedatum de polis is ingegaan. Een dergelijke claim verdient nader onderzoek. Het kan zijn dat het schadevoorval voor de ingangsdatum van de polis heeft plaatsgevonden en de
verzekeringnemer -met het wijzigen van de schadedatum- tracht om alsnog dekking voor de schade te laten ontstaan.
2.3 Verzekeringsfraude
Het Verbond van Verzekeraars hanteert de volgende definitie11 in het kader van fraude: ‘Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een
verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, uitkering, -prestatie of dienstverlening te krijgen.’
Er zijn over het algemeen twee soorten fraudeurs te onderscheiden. Zo wordt er het onderscheid gemaakt tussen de gelegenheidsfraudeur en de professionele oplichter. Gelegenheidsfraudeurs komen vaak in de verleiding op het moment dat er daadwerkelijk schade is ontstaan als gevolg van een evenement. Bij het claimen poogt de
gelegenheidsfraudeur meer te claimen dan dat hij opgelopen heeft aan schade.
Bij een professionele oplichter kan worden gedacht aan het stelselmatig oplichten van een verzekeringsmaatschappij. Hierbij kan worden gedacht aan het in scène zetten van
bijvoorbeeld aanrijdingen om op deze wijze materiële en/of letselschade te kunnen claimen. 2.4 Opzet
In het verzekeringsrecht wordt aangesloten bij de wijze zoals het begrip opzet binnen het strafrecht wordt uitgelegd.12 In het strafrecht gaat het dan allereerst om opzet als oogmerk. Ten tweede kan het gaan om opzet als zekerheidsbewustzijn. Dit is een vorm van opzet waarbij het oogmerk van de dader weliswaar niet op schade of letsel is gericht, maar voor hem is wel zeker dat dit het gevolg van zijn handelen of nalaten zal zijn. Toch handelt diegene niet anders.13 De lichtste vorm van opzet is voorwaardelijk opzet. Van voorwaardelijk opzet wordt gesproken als een persoon als gevolg van een gedraging zich willens en wetens blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat daardoor schade zal ontstaan.14
11
https://www.verzekeraars.nl/media/3328/kaderconvenant-samenwerking-aanpak-verzekeringsfraude-en-gerelateerde-criminaliteit-def.pdf.
12 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/449. 13 Idem.
11
In art. 7:952 BW is opgenomen dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Uit de structuur van art. 7:952 BW en de samenhang met de definitie van het opzetbegrip binnen het strafrecht volgt dat de in art. 7:952 BW gegeven wettelijke uitsluiting van dekking ziet op alle drie de hiervoor genoemde vormen van opzet.15
2.5 Fraude bij de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst
Zoals eerder aangegeven wordt het meest gefraudeerd in de aanvraagfase van de
verzekeringsovereenkomst. De wetgever heeft (de gevolgen van) deze vorm van fraude in de wet willen regelen. De verzekeraar is op grond van artikel 7:930 lid 5 BW niet gehouden tot een uitkering aan de aspirant-verzekeringnemer of een derde, die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden bij de aanvraag van een verzekeringsovereenkomst. Het artikel ziet dus toeop het verzwijgingsleerstuk dat is geregeld in de artikelen 7:928 tot en met 7:930 BW.
2.6 Opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW
De vraag is wat de reikwijdte is van het begrip ‘de opzet om de verzekeraar te misleiden’ in de zin van bovengenoemd artikel. Beantwoording van deze vraag is van belang om te bepalen of er sprake is van fraude bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Het is onvoldoende dat de verzekeraar aantoont dat er sprake is van opzettelijk gedrag van de aspirant-verzekeringnemer. Er moet naast opzet ook sprake zijn van misleiding.16
In de literatuur bestaater discussie of onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW, zoals dat begrip in deze definitie wordt gebruikt, ook voorwaardelijk opzet valt (zoals in het geval van art. 7:952 BW).17
Hendrikse stelt dat bij voorwaardelijk opzet in het geval van art. 7:930 lid 5 BW kan worden gedacht aan het geval dat een aspirant-verzekeringnemer bij het invullen van vragen ten behoevevan een aanvullende zorgverzekering naar aanleiding van een concrete vraag de verzekeraar bewust of onbewust misleidt bij het beantwoorden van vragen op het
aanvraagformulier. Als voorbeeld noemt hij de vraag (op het aanvraagformulier) of de aspirant-verzekeringnemer een (erfelijke) ziekte in zijn jeugd heeft doorgemaakt, maar dit nalaat (wellicht door luiheid) bij zijn huisarts en/of ouders na te vragen. Vanwege het niet
15Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/449. 16Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.10.2.
12
navragen vermeldt de aspirant-verzekeringnemer dit niet.18 Hij is er dan wel van op de hoogte dat een incompleet antwoord de verzekeraar zal misleiden, maar er is geen sprake van een opzet tot oogmerk.
In 2016 is door de Hoge Raad geoordeeld dat onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW dient te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden had gesloten.19
Uit de woorden - de bedoeling - kan de conclusie worden getrokken dat het moet gaan om opzet tot oogmerk als gevolg waarvan kan worden geconcludeerd dat voorwaardelijk opzet niet voldoende is voor een geslaagd beroep op art. 7:930 lid 5 BW.
Zoals gezegd wordt er in de literatuur verschillend over bovenstaande redenering van de Hoge Raad gedacht. Er wordt door Hendrikse betoogd dat een vergelijking met het strafrecht een argument oplevert voor een ruim opzetbegrip.20 Zo bestaat voorwaardelijk opzet wél binnen het strafrecht. Hendrikse betoogt in dit kader dat strafrechtelijke sancties veel zwaarder zijn dan privaatrechtelijke sancties. Een gevangenisstraf is niet te vergelijken met het ‘slechts’ vervallen van een uitkering. Indien in het strafrecht voorwaardelijk opzet voldoende kan zijn voor een veroordeling, waarom dan ook niet in het privaatrecht.21
Wansink is een andere mening aangedaan. Hij is van mening dat voor de uitleg van het begrip “opzet tot misleiding” van art. 7:930 lid 5 BW aangesloten moet worden bij de uitleg van het wilsgebrek bedrog (art. 3:44 BW). Wansink stelt dat bedrog enkel betrekking heeft op opzet als oogmerk. Voorwaardelijkopzet valt hier naar zijn mening derhalve niet onder. Daarnaast stelt Wansink dat de gevolgen die een verzekeraar aan een geslaagd beroep op een handelen met opzet tot misleiding kan verbinden erg ver kunnen gaan. Zijn conclusie is dan ook dat het opzetbegrip in de zin van art. 7:930 lid 5 BW restrictief moet worden uitgelegd.22
18 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.10.2. 19 HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507.
20 Ook Engel spreekt een voorzichtige voorkeur uit voor de opvatting van Hendrikse, zie: Engel 2016. 21 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.10.2 en Hendrikse 2018.
13
Hoewel er nog meer argumenten zijn aan te dragen om uit te gaan van een ruim opzetbegrip23, wordt deze uitleg niet door de Hoge Raad gevolgd. Dit blijkt wel uit het meest recente arrest van de Hoge Raad met betrekking tot dit onderwerp. A-G Valk stipt in zijn conclusie24 bij dit arrest aan dat het hof terecht aansluiting heeft gezocht bij het eerder besproken arrest van 25 maart 2016. Voorts is hij van mening dat het hof terecht heeft aangenomen dat in het kader van art. 7:941 lid 5 BW is vereist dat komt vast te staan dat de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zijn informatieplicht niet is nagekomen -met de bedoeling- om van de verzekeraar een hogere uitkering te verkrijgen of te behouden. Daarbij geeft hij aan dat deze (restrictieve) uitleg van de maatstaf van art. 7:941 lid 5 BW ook in de literatuur en rechtspraak ruime aanhang vindt.25
De Hoge Raad sluit zich aan bij de conclusie van de A-G en overweegt in de onderhavige uitspraak26 het volgende:
‘In zijn uitspraak van 25 maart 2016 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire
geschiedenis bij art. 7:928 BW en art. 7:930 lid 5 BW, de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in laatstgenoemde bepaling aldus uitgelegd dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer niet aan zijn in art. 7:928 BW bedoelde mededelingsplicht heeft voldaan met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.’
Aldus regelen art. 7:930 lid 5 BW en art. 7:941 lid 5 BW op vergelijkbare wijze en, wat betreft het opzet tot misleiding, in gelijke bewoordingen, in welk geval de meest vergaande sanctie (algeheel verval van het recht op uitkering) kan worden verbonden aan schending van een mededelingsplicht. Daarbij gaat het om een mededelingsplicht die van belang is voor de beoordeling door de verzekeraar van zijn bereidheid tot dekking van het desbetreffende risico, respectievelijk van zijn gehoudenheid tot uitkering nadat het risico is verwezenlijkt. Er bestaat dan ook goede grond om aan de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in art. 7:941 lid 5 BW een betekenis toe te kennen die aansluit bij de betekenis die daaraan toekomt in het kader van art. 7:930 lid 5 BW.
Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 7:941 lid 5 BW blijkt ook niet dat de wetgever een andere invulling voor ogen heeft gehad. Het voorgaande brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden
23 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.10.2 en Hendrikse, 2018. 24 Conclusie A-G Valk 18 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1071. 25 Idem r.o 3.5.
14
onderzocht of daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt.’
Hoewel de onderhavige uitspraak betrekking heeft op ‘opzet tot misleiding’ in het kader van art. 7:941 lid 5 BW maakt zowel A-G Valk als de Hoge Raad een duidelijke verwijzing naar het eerdere arrest uit 2016 dat betrekking heeft op art. 7:930 lid 5 BW. De Hoge Raad sluit in het kader van het begrip ‘opzet tot misleiding’ in de zin van art. 7:941 lid 5 BW aan bij de betekenis die door de Hoge Raad in 2016 is gegeven aan begrip in het kader van art. 7:930 lid 5 BW. Ook in het geval van art. 7:941 lid 5 BW moet het volgens A-G Valk en de Hoge Raad gaan om ‘de bedoeling’.
Hieruit kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat de Hoge Raad bij zijn standpunt blijft dat er in het geval van opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW sprake moet zijn van een opzet tot oogmerk. Voorwaardelijk opzet is volgens de Hoge Raad niet
voldoende voor een geslaagd beroep op art. 7:930 lid 5 BW. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de drempel hoger ligt voor verzekeraars om fraude aan te tonen.
2.7 Fraude na de verwezenlijking van het risico
Naast fraude bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst wordt er ook veelvuldig gefraudeerd door verzekeringnemers nadat er schade is voorgevallen. Er zijn verschillende manieren om de verzekeraar opzettelijk te misleiden.
Een veelvoorkomende vorm van fraude in dit kader is majoreren. In het geval van majoreren wordt er meer schade geclaimd dan daadwerkelijk is voorgevallen. Hierbij kan worden gedacht aan het geval dat een verzekeringnemer tijdens het autorijden schade heeft veroorzaakt aan zijn voertuig en bij het claimen van de schade ook een ‘oude’, eerder opgelopen schade opgeeft bij de verzekeraar. Majoreren past in het plaatje van de eerder besproken gelegenheidsfraudeur.
Een tweede vorm van fraude is het zogenaamde ensceneren. Hierbij moet worden gedacht aan het opzettelijk veroorzaken van een schade om zodoende een verzekeringsuitkering te
verkrijgen. In dit kader kan worden gedacht aan twee partijen die opzettelijk een aanrijding in scène zetten of het opzettelijk in brand steken van de bijvoorbeeld de eigen woning.27
Een derde vorm van fraude na verwezenlijking van het risico is fingeren. Onder fingeren wordt verstaan: het doen voorkomen dat er schade is geleden dat onder de dekking van de
15
verzekeringsovereenkomst valt. Hierbij kan worden gedacht aan het voorbeeld dat een
verzekeringnemer opgeeft dat zijn smartphone is gestolen (vaak wel dekking op grond van de verzekeringsovereenkomst) terwijl de smartphone in werkelijkheid is verloren door diegene (vaak geen dekking op grond van de verzekeringsovereenkomst).
2.8 Opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW
Art. 7:941 lid 5 BW bepaalt dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 van het artikel niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze
misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Over de discussie of voorwaardelijk opzet valt onder het opzetbegrip in de zin van art. 7:930 lid 5 BW heb ik het hiervoor uitgebreid gehad. De discussie geldt ook ten aanzien van het opzetbegrip in de zin van art. 7:941 lid 5 BW.28
Het Kifid heeft in dit kader in het verleden meerdere keren geoordeeld dat onder opzet tot misleiding ook voorwaardelijk opzet valt.29 In 2018 wees ook de rechtbank nog op een uitspraak die de lezing van Hendrikse onderschrijft.30 In deze uitspraak overweegt de rechtbank dat voor de uitleg van het begrip opzet tot misleiding in art. 7:941 lid 5 BW aansluiting moet worden gezocht bij art. 7:952 BW. In art. 7:952 BW wordt bepaald dat er geen schade aan de verzekeringnemer wordt vergoed die door opzet of bewuste roekeloosheid is veroorzaakt. De rechtbank verwijst ook naar de opvatting van Hendrikse. Nu de rechtbank aansluiting zocht bij art. 7:952 BW heeft dat tot gevolg dat in dit vonnis voor het begrip opzet tot misleiding een ruim opzetbegrip diende te worden gevolgd. Daarnaast wordt in deze
uitspraak van de rechtbank de opvatting van Wansink (art. 3:44 BW) uitdrukkelijk afgewezen. Hoewel geconcludeerd kan worden dat deze aanpak met de recente uitspraak van de Hoge Raad achterhaald is, vind ik het een opmerkelijke uitspraak, nu er in het verleden binnen de rechtspraak vooral uitspraken zijn te vinden in de lijn van Wansink.31 Er zijn verschillende uitspraken gewezen door rechters waarin is geoordeeld dat onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW niet ook voorwaardelijk opzet moet worden begrepen.32
28 GS, Van Zwieten & Engel 2019.
29 GC Kifid 12 april 2010, nr. 2010-59, GC Kifid 29 november 2010, nr. 2010-200 en GC Kifid 10 januari 2011, nr. 2011-5. 30 Rb. Noord-Nederland 26 september 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:5056.
31 Ook Van Tiggele-van der Velde volgt de lezing van Wansink, zie Van-Tiggele van der Velde 2013 en Klaassen, Van
Tiggele- van der Velde e.a. 2014, par. 7.2.4.
32 Rb. Den Haag 2 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2370 en Rb. Gelderland 12 juli 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4196,
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 april 2019, ECLI:NL:GHSHE: 2019:1610 en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:802.
16
Met de uitspraak van de Hoge Raad op 21 februari 2020 lijkt aan alle twijfel een einde te zijn gekomen. De Hoge Raad maakt duidelijk dat goede grond bestaat om aan de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in art. 7:941 lid 5 BW een betekenis toe te kennen die aansluit bij de betekenis die daaraan toekomt in het kader van art. 7:930 lid 5 BW. De Hoge Raad verwijst daarbij ook naar de parlementaire geschiedenis. Ook daaruit blijkt niet dat de wetgever een andere invulling voor ogen heeft gehad.33
17
3.0 Wat kunnen de (rechts-)gevolgen zijn van verzekeringsfraude voor
een verzekeringnemer of verzekerde?
3.1 Inleiding
Op het moment dat het onderzoek van de claim die de verzekeringnemer heeft ingediend is afgerond, moet worden bepaald of, naar het oordeel van de verzekeraar, de verzekeringnemer fraude heeft gepleegd.34 Op het moment dat de verzekeraar de overtuiging is toegedaan dat er fraude is gepleegd kan de verzekeraar hier een aantal gevolgen aan verbinden. Deze gevolgen kunnen ingrijpend zijn voor de verzekeringnemer. De verzekeraar zal voldoende dienen te stellen en te bewijzen dat de verzekeringnemer daadwerkelijk heeft gefraudeerd. In dit hoofdstuk bespreek ik de gevolgen van het plegen van fraude voor een verzekeringnemer en de verzekerde.35 Daarnaast maak ik een kort uitstapje naar de gevolgen voor een derde-benadeelde die een frauduleuze claim indient bij een verzekeraar.
3.2 Verval van het recht op uitkering bij fraude
Het eerste gevolg van vastgestelde fraude is dat de verzekeraar wegens die verzekeringsfraude de uitkering van de schadeclaim weigert. Vaak staat er in de polisvoorwaarden een bepaling waaruit volgt dat er in het geval van fraude niet wordt uitgekeerd. Uit de wet volgt dit ook.36 Daarnaast bestaat er bij opzettelijk veroorzaken van schade ook geen recht op een uitkering.37 De wetgever heeft nog wel rekening gehouden met eventuele bijzondere omstandigheden die een verval van recht op uitkering niet rechtvaardigen in het geval van misleiding. Van het aanwezig zijn bijzondere omstandigheden is niet zomaar sprake.38
Kan de omstandigheid dat de fraude slechts betrekking heeft op een klein onderdeel van de claim worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid? De Hoge Raad heeft in 2004
geoordeeld dat dit niet het geval is.39 Ik zal dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijken. Indien er een autoschade wordt geclaimd van bijvoorbeeld € 10.000,- en een extra onderdeel van de auto (voor een bedrag van bijvoorbeeld € 500,-) wordt vervangen en geclaimd dat niet
34 Voor een overzicht op welke wijze verzekeraars onderzoek verrichten en wat in het kader van dit onderzoek wel en niet is
toegestaan verwijs ik naar Rutten, Venker 2020.
35 Het plegen van fraude door een medeverzekerde, of de verzekerde naast de verzekeringnemer - zonder medeweten van de
verzekeringnemer – kan niet aan de verzekeringnemer worden toegerekend. Zie Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.10.2.
36 Art. 7:930 lid 5 BW en art. 7:941 lid 5 BW. 37 Banis & de Haan 2017.
38 Rb. Zutphen 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BO4445: hier werd geoordeeld dat een eventueel faillissement niet
als bijzondere omstandigheid wordt aangemerkt.
18
beschadigd is geraakt bij het ongeval, dan is er sprake van fraude. Hieruit kan, na bekentenis van de verzekeringnemer, als conclusie worden getrokken dat er sprake is van opzettelijke misleiding van de verzekeraar ook al gaat het om een klein deel van de totale claim.40 3.3 Terugvorderen van onderzoekskosten
Naast het weigeren of terugvorderen van een uitkering is het mogelijk voor de verzekeraar om onderzoekskosten terug te vorderen die samenhangen met het fraudeonderzoek. Het
opzettelijk misleiden door de verzekeringnemer kan immers tot gevolg hebben dat de verzekeraar extra kosten heeft gemaakt. Een voorbeeld hiervan is het inschakelen van een extern onderzoeksbureau of een medisch deskundige in het geval van fraude bij een letselclaim. Vaak wordt in de polisvoorwaarden aangegeven dat dergelijke kosten kunnen worden teruggevorderd op de verzekeringnemer.
In het geval van een verzekeringsovereenkomst kunnen deze kosten worden teruggevorderd op grond van art. 6:74 BW in het geval de verzekeringnemer fraudeert. Daarnaast kan een vordering worden ingekleed op grond van art. 6:162 BW. De verzekeringnemer heeft immers onrechtmatig jegens de verzekeraar gehandeld. De verzekeraar draagt in dit kader de
bewijslast dat zij de kosten heeft moeten maken om fraude aan te tonen.
Een paar jaar geleden is er een nieuw middel geïntroduceerd om interne (onderzoeks)kosten terug te vorderen bij een verzekeringnemer. Niet in alle gevallen wordt er een
onderzoeksbureau ingeschakeld door verzekeraars. In de praktijk is het vaak zo datfraude wordt ontdekt door verzekeringsmaatschappijen zelf. In dit geval maken de verzekeraars interne kosten. Om de hiervoor genoemde reden heeft de Service Organisatie Directe
Aansprakelijkstelling (verder: SODA) samen met het Verbond van Verzekeraars een methode en berekening opgesteld waarbij de verzekeraar de schade die ontstaat als gevolg van
verzekeringsfraude kan vaststellen.41
Het Kifid is kritisch op de boete van € 532,- die standaard door verzekeraars wordt
gevorderd.42 Het Kifid heeft geoordeeld dat de door verzekeraar gevorderde onderzoekskosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien de verzekeraar op enigerlei wijze
aantoont deze kosten daadwerkelijk te hebben gemaakt als gevolg van de aangetoonde fraude. De verzekeraar moet concreet onderbouwen dat en op welke manier de kosten samenhangen
40 Gerechtshof Arnhem 11 maart 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BD1296.
41 Zie de website voor de berekening: https://www.so-da.nl/verzekeraars. 42 GC Kifid 11 maart 2020, nr. 2020-226 en GC Kifid 9 april 2018, nr. 2018-228
19
met het fraudeonderzoek tegen de verzekeringnemer. Zo komt bijvoorbeeld regulier
onderzoek naar toedracht, schadeomvang en dekkingsbeletselen – onderzoek dat plaatsvindt op een moment dat er geen sprake is van enige verdenking van fraude – niet voor vergoeding in aanmerking.43
De onderbouwing door een verzekeraar dat het gevorderde bedrag van € 532,- het gemiddelde bedrag betreft dat aan onderzoekskosten per schademelding wordt gemaakt, is niet
voldoende.44 De verzekeraar moet de werkzaamheden die in het onderhavige geval daadwerkelijk zijn verricht, bijhouden met bijvoorbeeld een urenregistratie met daarin vermeld de (interne) kosten die door de verzekeraar zijn gemaakt.45
3.4 Beëindiging van de verzekering
Op het moment dat een verzekeringnemer fraude pleegt gaat de verzekeraar vaak over tot tussentijdse opzegging van de verzekeringsovereenkomst. Tussentijdse opzegging is geregeld in art. 7:940 lid 3 BW. Hierin is bepaald dat de verzekeraar een verzekeringsovereenkomst tussentijds kan opzeggen op de in de overeenkomst vermelde gronden, die van dien aard zijn dat gebondenheid van de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd.46 Een beding dat niet voldoet aan het bovenstaande is op grond van art. 3:40 lid 2 nietig.47 Uit de literatuur volgt echter dat opzet tot misleiding een voldoende zwaarwegende grond is waarbij gebondenheid van de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd.48 Een verzekeringsovereenkomst wordt gesloten op basis van vertrouwen.49 Op het moment dat een verzekeringnemer fraude pleegt, verdwijnt het vertrouwen van de verzekeraar in de verzekeringnemer.
Gelet op het bovenstaande wordt er door verzekeraars in de polisvoorwaarden over het algemeen een beding opgenomen waarbij wordt bepaald dat in het geval van fraude de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst per direct kan beëindigen. Normaal gesproken dient er bij tussentijdse opzegging een opzegtermijn van twee maanden in acht te worden genomen. Dit volgt uit art. 7:940 lid 1 BW.
43 Idem.
44 Kalkman, Verschoor & Van Gerner 2019, par. 10.4.3.
45 Voor een voorbeeld waar de verzekeraar hierin slaagt: GC Kifid 18 december 2019, nr. 2019-1052. 46 voor de formulering van de laatste volzin is aansluiting gezocht bij art. 6:237 onder d BW. 47 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 10.4.3.
48 Idem, p. 418,419. 49 Idem, p. 246.
20
3.5 Opname persoonsgegevens in gebeurtenissenadministratie van de verzekeraar en het IVR Het is ook mogelijk voor de verzekeraar om de (persoons)gegevens van een fraudeur op te nemen in de eigen gebeurtenissenadministratie. Eenvoudig gezegd kan er worden gesproken van de ‘zwarte lijst’ van de verzekeraar. Een andere mogelijkheid is de (persoons)gegevens op te nemen in het IVR. De voorwaarden voor registratie bespreek ik in de volgende deelvraag.
3.6 Opname persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister
Naast het IVR bestaat er ook het Extern Verwijzingsregister. Onder bepaalde voorwaarden is het mogelijk om in het geval van fraude de verzekeringnemer (of de verzekerde) op te nemen in dit register. Belangrijkste verschil met het IVR is dat het EVR raadpleegbaar is voor andere verzekeringsmaatschappijen. Het gevolg is dat de verzekeringnemer die staat geregistreerd zich niet meer kan verzekeren of alleen tegen hele hoge bedragen bij De Vereende.50 Vanwege de verstrekkende gevolgen moet een EVR-registratie aan zeer strenge eisen voldoen. Bij de behandeling van de volgende deelvraag ga ik in op de voorwaarden voor het plaatsen van een EVR-registratie.
3.7 Aangifte bij de politie
Het plegen van verzekeringsfraude kan strafrechtelijke gevolgen hebben. De wettelijke grondslag hiervoor is art. 326 WvSr. In voornoemd artikel is oplichting strafbaar gesteld. Verzekeringsfraude kan worden beschouwd als een vorm van oplichting.51 Voor financiële instellingen die deelnemen aan het PIFI geldt als uitgangspunt dat aangifte wordt gedaan of een klacht ingediend bij een opsporingsambtenaar indien de gedragingen van betrokkene kunnen worden aangemerkt als strafbaar feit.52 Belangrijk is om op te merken dat het op grond van het PIFI niet verplicht is voor verzekeraars om aangifte te doen.53
Op het uitgangspunt van het PIFI dat in principe aangifte wordt gedaan in het geval van strafbare feiten bestaan uitzonderingen. In de annex bij het PIFI is een aangiftebeleid opgenomen. Financiële instellingen die zijn aangesloten bij het PIFI moeten zich aan het aangiftebeleid houden. Er zijn volgens het PIFI gevallen denkbaar waarin het doen van
50 De Vereende biedt oplossingen voor het verzekeren van bijzondere risico’s of indien verzekeringsmaatschappijen dat niet
willen of kunnen: www.probleemverzekering.nl.
51 Zie voor een voorbeeld: Rb. Almelo 6 november 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BK2271. 52 Zie p. 14 van de annex van het PIFI.
21
aangifte niet wenselijk is. In de annex worden situaties geschetst in welke gevallen (tijdelijk) geen aangifte wordt gedaan. Gedacht kan worden onder andere aan jongeren die verdacht worden van medeplichtigheid bij het witwassen van crimineel geld of bij andere frauduleuze praktijken. Het zijn vaak first-offenders die zich niet bewust zijn van de gevolgen van hun handelen.54
Uit de praktijk volgt overigens dat zelden aangifte wordt gedaan. Uit gegevens van het
Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit volgt dat er in 2016 in minder dan 1% van alle fraudezaken aangifte is gedaan.55
3.8 Verval van recht op uitkering in het geval van fraude van een derde-benadeelde? Tot nu toe gehad heb ik het alleen gehad over het geval dat een verzekeringnemer tracht te frauderen. Het zijn vanzelfsprekend niet alleen verzekeringnemers die een verzekeraar proberen te benadelen. Het gaat voor dit onderzoek te ver om de gevolgen van fraude voor een derde-benadeelde te bespreken.56 Ik volsta er dan ook mee dat ook een derde-benadeelde die fraudeert kan worden opgenomen in het IVR dan wel het EVR.57
54 Zie voor andere situaties de annex van het PIFI 55 Kalkman, Verschoor & Van Gerner 2019. 56 Zie hiervoor o.a. Van Dijk & Hiel 2017.
57 Zie uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1103 waarin werd geoordeeld dat art. 7:941 lid 5 BW
niet analoog van toepassing op een frauderende derde-benadeelde. Voor een overzicht met betrekking tot de discussie in de literatuur of een derde-benadeelde een uitkering kan worden ontzegd op grond van art. 7:941 lid 5 BW verwijs ik naar het artikel van Hendrikse in NTHR 2019/4.
22
4.0 Onder welke voorwaarden kan de verzekeringsmaatschappij een
verzekeringnemer registreren in het EVR?
4.1 Inleiding
Wanneer het gaat om de registratie van fraude dient er onderscheid gemaakt te worden tussen de gebeurtenissenadministratie waaraan het IVR van de verzekeringsmaatschappij is
gekoppeld en het incidentenregister waaraan het EVR is gekoppeld. Ik ga eerst in op de rol van Stichting CIS (verder: het CIS). Daarnaast behandel ik de verschillen en de voorwaarden voor het opnemen van de persoonsgegevens in respectievelijk de gebeurtenissenadministratie, het IVR, het incidentenregister of het EVR.
4.2 Stichting Centraal Informatie Systeem
Het CIS is een in 198558 opgerichte zelfstandige stichting voor (de meeste) in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen. Het CIS bewaart en beheert (persoons)gegevens die voor deelnemende verzekeraars en gevolmachtigden van belang kunnen zijn.59
Belangrijk te vermelden is dat het CIS alleen bedoeld als een registratiesysteem. Aan de hand van informatie uit het CIS kan een verzekeraar besluiten om een aspirant-verzekeringnemer te weigeren. De verzekeraar mag evenwel alleen weigeren in het geval dit binnen het eigen acceptatiebeleid past. Het enkele feit dat de gegevens van een verzekeringnemer zijn opgenomen in het CIS is geen grond om een verzekeringsovereenkomst te weigeren.60
Doel van het CIS is het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar deelnemers door bij te dragen aan, en toe te zien op, informatie uitwisseling tussen deelnemers onderling, tussen deelnemers en politie en justitie en met andere door het bestuur erkende instellingen.61 Het CIS is niet zonder reden opgericht. Verzekeren is handel in onzekerheid en draait om het inschatten van risico’s.62 Om een juiste beslissing te kunnen nemen over het accepteren van het aangeboden risico en de verzekeringspremie die in rekening zal worden gebracht is het van groot belang voor verzekeringsmaatschappijen dat zij in de précontractuele fase over
58 CIS is opgericht door Achmea, Aegon, ASR en Nationale Nederlanden. 59 www.stichtingcis.nl.
60 GC Kifid 28 februari 2020, nr. 2020-183. 61https://www.stichtingcis.nl/nl-nl/cis/cis. 62 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 6.1.
23
voldoende informatie beschikken over het te verzekeren risico, als ook over de moraliteit van de aspirant-verzekeringnemer.63
Om het risico goed in te kunnen schatten hebben verzekeringsmaatschappijen informatie nodig. Hierbij kan worden gedacht aan informatie over het verzekeringsverleden van hun (toekomstige) klant. Voor een verzekeringsmaatschappij is het belangrijk om te weten of een eventuele klant in het verleden veel schades heeft geclaimd. Daarnaast willen
verzekeringsmaatschappijen graag weten of er sprake is geweest van fraude of dat er verzekeringen zijn opgezegd.
4.3 Welke gegevens worden er in het CIS geregistreerd?
In het CIS wordt elke schademelding opgenomen die door verzekeringsmaatschappijen en gevolmachtigden wordt ontvangen. Van belang is dat het gaat om een verzekeringnemer die een beroep doet op zijn verzekering. Niet van belang is, is of er sprake is van schuld en/of de schade uiteindelijk wel of niet wordt vergoed.
Ten tweede worden er ontzeggingen van de rijbevoegdheid in het CIS geregistreerd. Dit is voornamelijk van belang voor verzekeraars van motorvoertuigen. Zo kunnen zij inzien of een aspirant-verzekeringnemer bijvoorbeeld ooit de rijbevoegdheid is ontzegd.
Daarnaast kan in sommige gevallen een opzegging van een verzekeringsovereenkomst door een verzekeraar worden opgenomen in het CIS. Dit is alleen mogelijk indien de
verzekeringnemer bijvoorbeeld zijn verplichtingen ten aanzien van de overeenkomst niet nakomt. Een opzegging van een verzekeringsovereenkomst door een verzekeringnemer kan dan ook niet worden geregistreerd.
Als laatste worden in het CIS de EVR-registraties bewaard. De voorwaarden voor registratie in het EVR (en het IVR) bespreek ik hieronder. Zowel consumenten als rechtspersonen kunnen worden geregistreerd.
4.4 Voorwaarden opname persoonsgegevens in de gebeurtenissenadministratie en het IVR Aan de hand van de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (verder: GVPFI) wordt een registratie van een verzekeringnemer in de
Gebeurtenissenadministratie en het IVR getoetst. Het Kifid heeft in 2018 helder uiteengezet
24
wanneer een verzekeringnemer mag worden opgenomen in de gebeurtenissenadministratie van de verzekeraar dan wel het IVR.64
Allereerst kunnen er op grond van art. 5.5.1 GVPFI, ten behoeve van de veiligheid en integriteit van de financiële sector, persoonsgegevens die betrekking hebben op gebeurtenissen die de zorg en aandacht behoeven van de financiële instelling, worden
opgenomen in de gebeurtenissenadministratie. Het gaat daarbij om zaken die de veiligheid en integriteit van de instelling, die haar werknemers, klanten, overige relaties maar ook de financiële sector als geheel (kunnen) raken. Dit wordt gedefinieerd als een gebeurtenis. Het kan gaan om kwesties die zowel grote als kleine gevolgen kunnen hebben. In de toelichting op de GVPFI is hierover opgemerkt dat het kan gaan om uiteenlopende gebeurtenissen: van een melding van een gestolen laptop tot het vermoeden dat iemand betrokken is bij een vorm van fraude of criminaliteit.
Indien opname in de gebeurtenissenadministratie gerechtvaardigd is, kunnen de
verwijzingsgegevens ook in het daaraan gekoppelde IVR worden opgenomen. Het verschil tussen de gebeurtenissenadministratie en het IVR is dat in het geval van de
gebeurtenissenadministratie enkel en alleen de afdeling veiligheidszaken de melding kan opmerken. In het geval van een IVR is het tevens zo dat ook andere afdelingen binnen de organisatie opmerkzaam gemaakt kunnen worden op de registratie.65
Voor de vraag of registratie gerechtvaardigd is, is voorts van belang of is voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. 66 Naar mijn mening kan, gelet op het voorgaande, geconcludeerd worden dat er geen strenge voorwaarden gelden voor het plaatsen van de persoonsgegevens van een verzekeringnemer in de gebeurtenissenadministratie en het IVR. Reden hiervoor is dat een IVR alleen zichtbaar is binnen de organisatie.67 Derden kunnen deze informatie nooit raadplegen.68
64 GC Kifid 19 juni 2018, 2018-377. 65 Idem onder 4.10.
66 Idem.
67 Nu het in het geval van een IVR-registratie gaat om gegevens die beschikbaar worden gesteld aan de organisatie van de
verzekeraar kunnen ook dochterondernemingen van de betrokken verzekeraar de IVR-registratie opmerken. Denk bijvoorbeeld aan verzekeraars Centraal Beheer en FBTO die beiden onderdeel uitmaken van Achmea. FBTO kan de IVR-registraties raadplegen van Centraal Beheer en Achmea en vice versa.
25
Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in 2018 in gelijke zin geoordeeld.69 Het hof oordeelde dat het IVR alleen geraadpleegd mag worden door de verzekeraar zelf. Andere instellingen die geen deel uitmaken van de organisatie van de verzekeraar hebben, hetzij direct of indirect, geen toegang tot de gegevens van de geregistreerde betrokkene.70
De IVR-registratie wordt niet snel disproportioneel geacht, nu de registratie enkel intern bij de verzekeraar gevolgen heeft. Bij het aangaan van verzekeringen bij een andere verzekeraar ondervindt de verzekeringnemer hier dan ook geen nadeel van.71
4.5 Voorwaarden opname persoonsgegevens in het incidentenregister en het EVR Aan het opnemen van persoonsgegevens van een verzekeringnemer in het EVR worden strenge voorwaarden gesteld. Ik zal eerst kort ingaan op het incidentenregister. Daarna ga ik in op de voorwaarden voor een EVR-registratie. Aan de hand van het PIFI, de rechtspraak en uitspraken van het Kifid kan er naar mijn mening een juridisch kader worden gevormd
waaraan in ieder geval moet zijn voldaan alvorens een verzekeraar een verzekeringnemer kan registreren in het EVR.
Verzekeraars houden een incidentenregister bij om activiteiten te ondersteunen die zijn gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector. Art. 4.1.1 PIFI noemt activiteiten die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling; en het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en /of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften.72
Onder incident wordt volgens de begripsomschrijvingen van het PIFI verstaan: een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad, dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in
dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.
69 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1749. 70 Idem r.o 3.18.
71 Idem r.o 3.18.
26
Om een betrokkene op te nemen in het incidentenregister is het in beginsel niet nodig dat er daadwerkelijk fraude is gepleegd. Indien een verzekeraar bijvoorbeeld onderzoekt of er sprake is van fraude dan mogen de (persoons)gegevens van deze betrokkene in het incidentenregister worden opgenomen. Indien uiteindelijk volgt dat er geen sprake is van fraude dan moet de verzekeraar de registratie van de betrokkene verwijderen uit het incidentenregister.73
De gegevens in het incidentenregister zijn in beginsel alleen toegankelijk voor de afdeling veiligheidszaken van de registrerende verzekeraar. Alleen met in achtneming van de bepalingen in het PIFI en op basis van reciprociteit74 mag de registrerende verzekeraar informatie delen met de afdeling veiligheidszaken van andere partijen die deelnemen aan het PIFI.75 Geconcludeerd kan worden dat het incidentenregister een beperkt externe werking heeft.76
Indien een gebeurtenis als incident kan worden aangemerkt, is het mogelijk een EVR-registratie te plaatsen indien is voldaan aan art. 5.2.1 van het PIFI, inhoudende dat:
a. De gedragingen van de betrokkene een bedreiging vormen, of kunnen vormen voor de (financiële) belangen van medewerkers of cliënten van een verzekeraar of de
(organisatie van de) verzekeraar zelf, dan wel voor de continuïteit of integriteit van de financiële sector;
b. in voldoende mate vaststaat dat de desbetreffende persoon betrokken is bij hierboven bedoelde gedragingen;
c. het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat wordt vastgesteld, dat het belang van opname in het EVR prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de betrokkene als gevolg van opname van zijn
persoonsgegevens in het EVR.
De Hoge Raad heeft in 2009 geoordeeld dat voor het registreren van persoonsgegevens op grond van artikel 5.2.1 onder a en b PIFI als maatstaf geldt dat de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van fraude dienen op te leveren, in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate dienen vast te
73 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 24.4.2.3. 74 Art. 4.2.2 en art. 4.2.7 PIFI.
75 Kalkman, Verschoor & Van Gerner 2019, par. 10.4.3. 76 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par. 24.4.3.1.
27
staan.77 Het moet gaan om zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 van het Wetboek van
Strafvordering kunnen dragen. Een strafrechtelijke veroordeling is volgens de Hoge Raad niet vereist. De enkele verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit in de zin van een vermoeden van schuld, dat kan blijken uit een aangifte bij de politie is daarentegen weer onvoldoende.78
Het Kifid heeft hierover verder in 2016 geoordeeld dat in voldoende mate moet vaststaan dat de gedraging van de verzekeringnemer een bedreiging vormt voor de (financiële) belangen van een financiële instelling, alsmede voor de continuïteit en integriteit van de financiële sector. Dit houdt in dat de door de verzekeraar gestelde feiten die de registratie dragen een gegronde verdenking moeten vormen van fraude (‘opzet te misleiden’).79
Het Kifid stelt verder vast dat een verzekeraar genoeg bewijsmiddelen dient te hebben op grond waarvan kan worden gesteld dat sprake is van een zware verdenking of
bewezenverklaring. De informatie in het dossier dient in te houden dat voor de rechter genoeg bewijs beschikbaar is om tot een bewezenverklaring van het strafbare of onoorbare feit te kunnen komen. Er moet dus een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld aanwezig zijn. Daarbij is van belang dat enkele ‘verdachte omstandigheden’
onvoldoende zijn voor een EVR-registratie. Zodra er een andere plausibele verklaring voor de omstandigheden kan worden gegeven, zal geen sprake zijn van een gegronde verdenking van fraude.80
4.6 Dubbele proportionaliteitsafweging
Indien voldaan is aan de bovengenoemde voorwaarden houdt dit niet in dat de
verzekeringnemer ook daadwerkelijk geregistreerd mag worden. Uit art. 5.2.1 sub c PIFI volgt dat de verzekeraar bij de registratie van persoonsgegevens in het EVR het
proportionaliteitsbeginsel in acht dient te nemen. Het Kifid heeft over dit laatste vereiste meerdere keren duidelijk uitleg gegeven. Toepassing van het proportionaliteitsbeginsel houdt in het geval van een EVR-registratie in dat het belang van verzekeraars en de financiële sector bij de registratie moet worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen daarvan voor de
77 HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720. 78 Idem r.o. 2.11.
79 GC Kifid 5 juli 2016, 2016-302.
80 Voor een geschil waaraan de bovengenoemde voorwaarden niet is voldaan verwijs ik naar de uitspraak van het Kifid van
28
verzekeringnemer. Doel van het PIFI is onder meer om de continuïteit en de integriteit van de financiële sector te waarborgen. De dreiging van registratie kan daaraan – al dan niet als preventief middel – een positieve bijdrage leveren, maar alleen indien in betreffende gevallen ook daadwerkelijk tot registratie wordt overgegaan.81
Indien aan de voorwaarden voor registratie is voldaan, kunnen de belangen van
verzekeringnemer daardoor zodanig zwaar worden geraakt dat in het concrete geval alsnog registratie achterwege zal moeten blijven. Het is aan de verzekeraar om die afweging te maken.82 Een verzekeringnemer die verwijdering van een registratie wenst, zal moeten onderbouwen op grond waarvan hij disproportioneel wordt geraakt in zijn belangen en waarom zijn belang prevaleert boven dat van verzekeraar.
Het proportionaliteitsbeginsel kan vervolgens ook een rol spelen bij de duur van de registratie. Dit is een uitwerking van het vereiste van art. 6 onder f AVG83. Het artikel waarborgt dat persoonsgegevens zorgvuldig worden verwerkt. Sinds het verschijnen van een publicatie van Van-Tiggele van de Velde in 2012 is sprake van een nieuwe ontwikkeling. In de praktijk wordt sindsdien in toenemende mate een aanvullende, tweede toets toegepastdie ziet op de afweging over de duur van de EVR-registratie.84
Opgemerkt dient te worden dat het PIFI niet een gelijkwaardig artikel kent zoals art. 6 onder f AVG, waarin staat omschreven dat persoonsgegevens slechts mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verzekeraar of van de verzekeraars aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, zwaarder weegt.
In de literatuur wordt hierom dan ook betoogd dat het PIFI moet worden aangepast. Aan het PIFI zou een artikel moeten worden toegevoegd dat een soortgelijke strekking heeft als art. 6 onder f AVG. Daarnaast zou er aandacht moeten zijn voor de dubbele
proportionaliteitsafweging die dient te geschieden voorafgaand aan een registratie in het EVR. In het PIFI dient dan te worden opgenomen dat zowel de opname in het incidentenregister
81 Idem.
82 De verzekeraar die persoonsgegevens heeft verwerkt en geen proportionaliteitsafweging heeft toegepast kan (op grond van
art. 82 AVG) onrechtmatig jegens de betrokkene hebben gehandeld, zie: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2019, par 24.5.3.
83 Dit was vroeger art. 8 onder f Wbp.
29
zelf, alsmede de duur van deze opname proportioneel moet zijn, waarbij een zorgvuldige belangenafweging dient plaats te vinden.85
4.7 Een maximale termijn van 8 jaar
Een verzekeringnemer mag slechts voor maximaal acht jaar geregistreerd staan in het EVR.86 De termijn van 8 jaar is een maximum termijn en mag alleen in ernstige gevallen worden opgelegd. Ook hiervoor geldt dat een verzekeringnemer die verkorting van de registratie wenst, moet onderbouwen op grond waarvan hij disproportioneel wordt geraakt in zijn belangen en waarom zijn belang prevaleert boven dat van de verzekeraar.
Mocht het tot een procedure komen dan moet de verzekeraar aan kunnen tonen waarom hij tot een bepaalde registratieduur is gekomen.87 Sommige verzekeraars werken in dit kader met een zogenoemde proportionaliteitsmatrix. Een dergelijke matrix werkt via een puntensysteem. Aan de hand van de omstandigheden van het betreffende geval kan er een hoge of lage registratietermijn uit voortvloeien. Verzwarende omstandigheden zijn bijvoorbeeld dat de verzekeringnemer de fraude blijft ontkennen of dat de verzekeringnemer een valse aangifte heeft gedaan bij de politie omtrent zijn schadeclaim.88
Uit de matrix kan volgen dat dat een registratie in het EVR voor de maximale termijn niet proportioneel is. Verlichtende omstandigheden zijn bijvoorbeeld dat de verzekeringnemer al heel lang verzekerd is bij de desbetreffende verzekeraar, dat de verzekeringnemer meerdere verzekeringen heeft lopen, of dat de verzekeringnemer spijt heeft betuigd.89 De
proportionaliteitsmatrix is slechts een hulpmiddel om de duur van de registratie te bepalen. Er kunnen ook andere omstandigheden zijn die van belang kunnen zijn bij de registratieduur. Een proportionaliteitsafweging vindt derhalve plaats met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval.90
De literatuur is kritisch over het feit dat de verzekeraar deze afweging zelf maakt.91 Het risico bestaat ervolgens hen uit dat de verzekeraar al snel zijn eigen belang zwaarder zal laten wegen dan het belang van de betrokkene. Het PIFI biedt naar de mening van de auteurs op dit
85 Bethlehem & Van Pelt 2016. 86 Art. 5.3.2 PIFI.
87 Engelsman & Visscher 2016. 88 GC Kifid 17 mei 2019, nr. 2019-350.
89 Zie voor een voorbeeld waarin gebruik wordt gemaakt van een proportionaliteitsmatrix: GC Kifid 5 juli 2016, 2016-302 en
Commissie van Beroep 28 mei 2019, 2019-018.
90 Engelsman & Visscher 2016. 91 Bethlehem & Van Pelt 2016.
30
punt te weinig waarborgen voor de verzekeringnemer dat zijn belangen volledig op waarde worden geschat. Zij pleiten er dan ook voor dat een onafhankelijke partij deze afweging maakt vóórdat de verzekeraar overgaat tot registratie. Voorts wordt er gepleit dat een tussentijdse proportionaliteitstoets wenselijk zou zijn. In dit kader wordt aangegeven dat de belangen van beide partijen kunnen wijzigen naarmate de tijd na de registratie verstrijkt. Ik sluit mij bij deze opvatting aan. Nu een verzekeraar zelf de afweging maakt voor de duur van de registratie kan de verzekeraar volledig zijn eigen gang gaan. Dit kan leiden tot registratietermijnen die niet gerechtvaardigd zijn. Uit een recente uitspraak92 blijkt dat een verzekeraar altijd voor de maximale duur registreert, ongeacht de omstandigheden. De rechter in kwestie is hier naar mijn mening terecht kritisch op en tikt de verzekeraar op zijn vingers. Daarnaast oordeelt dezelfde rechter in lijn met de hiervoor besproken literatuur dat er ook ruimte moet zijn voor tussentijdse toetsing.93
92 Rb. Amsterdam 4 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:803.
31
5.0 Verschilt de toets van het Kifid met de toets van de civiele rechter
bij de beoordeling van EVR-registraties?
5.1 Inleiding
Het Kifid is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting. Een belangrijke reden voor verzekeringnemers om in plaats van voor een gang naar de rechter, te kiezen voor het Kifid is het feit dat het vaak goedkoper is om een klacht in te dienen bij het Kifid dan om een
procedure te beginnen bij de rechter.94 Bij het Kifid is het in beginsel niet nodig om een advocaat in te schakelen. Het Kifid tracht naar eigen zeggen een gelijk speelveld voor
verzekeringnemers, ondernemers en financiële dienstverleners te creëren. Daarnaast probeert het Kifid rekening te houden met een eventuele kennisachterstand van verzekeringnemers vanwege het eerder genoemde feit dat zij vaak zonder advocaat verschijnen. In plaats van een ingewikkelde juridische procedure kan er op een toegankelijke wijze een geschil worden beslecht.95 Nu het Kifid een alternatieve vorm van geschillenbeslechting is, is het de vraag of het Kifid anders toetst dan de rechter. Kunnen er verschillen worden opgemerkt in de toets van beide instanties?
5.2 Toets door de gewone rechter
Op het moment van schrijven zijn er ruim 200 uitspraken gepubliceerd op
www.rechtspraak.nl die betrekking hebben op het EVR. De uitspraken zien zowel op EVR’s geplaatst door bankinstellingen als verzekeraars. In de vorige deelvraag heb ik aan de hand van het PIFI, de rechtspraak en het Kifid een juridisch kader geschetst met betrekking tot de voorwaarden voor een registratie in het EVR.
Er zijn zeker voldoende uitspraken te vinden die de in de vorige deelvraag genoemde toets wel toepassen.96 De rechter begint in dit kader met de uitleg van het EVR en stelt dan ook, naar mijn mening terecht, dat het PIFI als uitgangspunt moet gelden bij de beoordeling van de vraag of een EVR-registratie gerechtvaardigd is. Vervolgstap is daarna dan ook dat art. 5.2.1 sub a en b van het PIFI wordt getoetst op het geschil met inachtneming van het arrest van de Hoge raad van 2009 hetgeen reeds eerder is besproken. Indien hieraan is voldaan dient de
94 Klaassen, Van Tiggele- van der Velde e.a. 2014, par. 2.3.3. 95https://www.kifid.nl/over-kifid/.
96 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8710, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1
november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4848, Rb. Gelderland 2 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:233 en Rb. Amsterdam 13 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:838.
32
eerder besproken dubbele proportionaliteitsafweging in het oordeel worden meegewogen. Om niet in herhaling te vervallen verwijs ik naar de uiteenzetting in de vorige deelvraag.
5.3 Toets gewone rechter
Naar mijn mening is er niet altijd een duidelijke lijn te vinden in jurisprudentie. De onduidelijkheden bevinden zich vooral in de toepassing van de dubbele
proportionaliteitsafweging. Ik wil benadrukken dat er ook uitspraken te vinden zijn waarin de rechter de dubbele proportionaliteitsafweging wel toepast.97
Een eerste uitspraak die ik graag wil bespreken is de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2019. In deze zaak heeft de verzekeringnemer aangifte gedaan van een gestolen voertuig. Na de auto als gestolen te hebben opgegeven, heeft verzekeraar dekking geweigerd op grond van opzettelijke schending van de medewerkingsplicht.98 In eerste aanleg is geoordeeld dat er onvoldoende grond was om de verzekeringnemer op te nemen in het EVR.
Het hof oordeelt echter dat opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW is komen vast te staan. Ten aanzien van het opnemen van de verzekeringnemer in het EVR oordeelt het Gerechtshof in r.o. 5.14 als volgt:
‘Voorop staat dat opname in het incidentenregister, en met name in het externe incidentenregister,
verstrekkende consequenties heeft. Alle deelnemende financiële instellingen kunnen immers dit register raadplegen. Vervolgens is het mogelijk dat zij om nadere informatie omtrent opname kunnen vragen. Het gevolg hiervan kan zijn dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het
incidentenregister is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat hoge eisen dienen te worden gesteld aan de grond(en) van Achmea voor opname van [geïntimeerde] in de registers. In dit geval is aan die hoge eisen voldaan. Achmea heeft in haar conclusie van antwoord in conventie onder punt 24 tot en met 30 uiteengezet dat zij alvorens over te gaan tot registratie haar toepasselijke protocollen heeft gevolgd en een belangenafweging heeft gemaakt. Nu sprake is van opzettelijke misleiding door [geïntimeerde] heeft Achmea terecht besloten dat opname in de registers in dit geval is gerechtvaardigd. Het belang van registratie prevaleert in dit geval boven eventuele nadelige gevolgen voor [geïntimeerde] als gevolg van de opname van haar gegevens in de registers.’
97 Rb. Amsterdam 4 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:803 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 juli 2016,
ECLI:NL:GHARL:2016:5489.
33
Het hof stelt terecht vast dat opname in het EVR verstrekkende consequenties heeft en dat er hoge eisen dienen te worden gesteld voor opname in het EVR. Het hof legt het voorgaande uit tegen de achtergrond dat alle financiële instellingen het EVR kunnen raadplegen en dat
voornoemde instellingen hun diensten aan de opgenomen verzekeringnemer zullen weigeren. Naar mijn mening is het opmerkelijk dat het hof het PIFI als toetsingskader niet noemt. Hoewel het PIFI niet door het hof wordt genoemd, kan wel worden afgeleid uit het arrest dat aan art. 5.2.1 sub a en b PIFI is voldaan. Indien de verzekeraar stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat een verzekeringnemer de verzekeraar opzettelijk heeft misleid om een uitkering te ontvangen waarop hij geen recht heeft (art.7:941 lid 5 BW), dan is ook aan de voornoemde vereisten van het PIFI voldaan.99 In dat geval moet wel nog worden getoetst of voldaan is aan art. 5.2.1 sub c PIFI.100
Naar mijn mening kan worden gesteld dat het hof niet volledig toetst. Het hof lijkt slechts één proportionaliteitsafweging te make, namelijk de eerste proportionaliteitsafweging, of opname in de registers in dit geval is gerechtvaardigd. Het hof stelt in dit kader dat het belang van registratie in dit geval voor gaat boven eventuele nadelige gevolgen voor verzekeringnemer als gevolg van de opname in het EVR.
Het hof gaat mijns inziens ten onrechte voorbij aan de tweede belangenafweging die moet worden gemaakt: is de duur van de registratie gerechtvaardigd? Hierover wordt in de gehele uitspraak niet gesproken. Derhalve is (voor mij) onbekend gebleven voor welke periode de verzekeringnemer staat geregistreerd. Het hof maakt hierin ook geen afweging en stelt slechts dat registratie an sich gerechtvaardigd is. Indien het hof hiermee bedoelt dat ook de duur van de registratie hiermee gerechtvaardigd is, had het dit naar mijn mening dienen te
verduidelijken dan wel motiveren.
Uit een tweede en laatste uitspraak die ik wil bespreken volgt naar mijn mening dat de rechter in deze zaak de dubbele proportionaliteitsafweging ook niet volledig toepast. In de uitspraak van 23 januari 2019 van de Rechtbank Gelderland101 wordt in r.o. 4.19 het volgende
overwogen:
99 GC Kifid nr. 2020-226, onder 4.12. 100 De dubbele proportionaliteitsafweging.
