Misleiding en omzeiling in het reguliere
vreemdelingenrecht: het Unierechtelijk
begrip fraude en de Nederlandse
intrekkingsgronden
Laura Fischer
Onder begeleiding van dr. T. de Lange Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Publiekrecht (track: staats- en bestuursrecht) Ingeleverd op 6 januari 2019
Inhoudsopgave
1 Inleiding 2
2 Inhoudsbepaling van het begrip fraude 6
2.1 Afbakening tegenover misbruik van recht 7
2.2 Het objectieve element 9
2.3 Het subjectieve element 13
3 De intrekking op grond van fraude of onjuiste gegevens 19
3.1 De aard van de intrekking 19
3.1.1 De Engelcriteria 21
3.1.2 Engelcriteria toegepast op de intrekking 23
3.2 De rechterlijke evenredigheidstoets 24
3.2.1 De actuele stand van de jurisprudentie 25
3.2.2 Naar een indringender toets 26
3.3 Controle en opsporing 29
3.4 De bewijsstandaard 31
3.5 Tussenconclusie 35
4 Conclusie 36
Literatuur en rechtspraak 39
Bijlage 1: relevante wetsbepalingen 43
Bijlage 2: schema toets intrekking 44
1
Inleiding
Een Britse en haar Ghanese partner willen zich samen in Nederland vestigen. Op 18 augustus 2009 vragen zij de staatssecretaris om een document waaruit het rechtmatig verblijf van de Ghanese man als partner van een Unieburger blijkt. Om hun relatie te bewijzen, overlegt het stel een samenleefcontract. Zij worden bovendien door de IND over hun relatie geïnterviewd en geven daarbij dezelfde antwoorden. Het document wordt verstrekt. Vervolgens ontvangt de IND bericht van een notaris dat onder zijn naam een oplichter valse samenleefcontracten heeft opgesteld. Ook het samenleefcontract van dit stel blijkt niet door hemzelf, maar door de oplichter te zijn opgesteld. Op 23 augustus 2012 wordt het rechtmatig verblijf van de Ghanese partner daarom beëindigd. Hij voert aan dat zijn verblijf alleen kan worden beëindigd indien sprake is van fraude en van “fraude” is op grond van de Richtsnoeren bij de burgerschapsrichtlijn pas sprake als het verblijfsdocument is afgegeven alleen als gevolg van een frauduleuze handeling waarvoor de vreemdeling strafrechtelijk is veroordeeld. De Rechtbank gaat daar niet in mee: in Nederland kan een vergunning worden ingetrokken omdat onjuiste gegevens zijn verstrekt. Daarvoor is geen strafrechtelijke veroordeling nodig en is ook niet van belang wie die gegevens heeft verstrekt. Dat het stel zelf in de veronderstelling leefde bij een legitieme notaris een samenleefcontract te tekenen en dat ook graag wilde, doet niet ter zake. De Richtsnoeren hebben volgens de Rechtbank niet tot doel de bevoegdheid tot intrekken in het geval van misbruik van recht te beperken en daarom moet de definitie van fraude niet te strikt worden uitgelegd. Ook de aanwijzing dat het document alleen op grond van het vervalste contract moet zijn verstrekt, moet volgens de rechtbank niet te letterlijk worden genomen: het is voldoende dat het samenleefcontract bij de beslissing is betrokken. Het beroep is ongegrond en het stel zal Nederland moeten verlaten.1
Deze scriptie gaat over de intrekking van reguliere verblijfsvergunningen op de nationaalrechtelijke grond dat onjuiste of onvolledige informatie is verschaft.2 Een
verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd kan op grond van de Vreemdelingenwet worden ingetrokken indien “de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid”.3 Hetzelfde geldt voor de aanvraag en intrekking
van de verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd.4 Op verblijfsvergunningen die zijn
afgegeven onder de gezinsherenigings- of langdurig-ingezetenenrichtlijn en erkenningen van
1 Rb Den Haag (nzp Haarlem), 14 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15326. 2 Artikel 19 juncto 18 Vw en 22 Vw.
3 Artikel 19 Vw juncto artikel 18 Vw, lid 1 sub c. 4 Artikel 21 Vw, lid 1 sub b; artikel 22 Vw, lid 2 sub b.
verblijfsrecht van rechtswege op grond van de burgerschapsrichtlijn is echter ook (en eerst) het Unierecht van toepassing.5 In die gevallen geldt dat die vergunning of erkenning alleen
kan worden ingetrokken als het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie Unierechtelijk kan worden gekwalificeerd als fraude.6
In het eerste deel van deze scriptie staat het handelen van de vreemdeling centraal: wanneer is sprake van onjuiste of onvolledige informatie en wanneer kan dit Unierechtelijk als fraude worden gekwalificeerd? Dit hoofdstuk laat zich lezen als een driedelig commentaar op wat er misgaat in de hierboven weergegeven uitspraak: de rechtbank verwart fraude met misbruik van recht (paragraaf 2.1), hanteert de verkeerde toets waar het gaat om de betekenis die het contract in de besluitvorming heeft gehad (paragraaf 2.2) en gaat te snel voorbij aan het betoog van de vreemdeling dat hem niets kan worden verweten (paragraaf 2.3). Rode lijn in dit drieluik is dat de nationaalrechtelijke en unierechtelijke intrekkingsgronden niet overeenkomen en dus van elkaar moeten worden onderscheiden.
Het tweede deel van deze scriptie gaat over de intrekking als reactie op het handelen van de vreemdeling. Bij het schrijven ligt mijn sympathie bij de vreemdeling. De insteek is dan ook: als aan de voorwaarden voor intrekking is voldaan, wat kan dan nog tegen de intrekking worden aangevoerd? Daarbij richt ik mij op de aard van de intrekking. Als de intrekking kan worden gekwalificeerd als bestraffende sanctie, dan heeft dat consequenties voor de bewijsstandaard en de indringendheid van de rechterlijke toets. Centrale vraag hierbij is: moet de intrekking evenredig zijn? Voor de volledigheid besteed ik ook aandacht aan de opsporing.
Intrekking in het reguliere vreemdelingenrecht is een betrekkelijk nieuwe kwestie, althans voor zover de jurisprudentie een goed overzicht geeft van de problemen die in de praktijk spelen. Pas in 2001 is “intrekking” als trefwoord opgenomen in Rechtspraak Vreemdelingenrecht. De uitspraken die onder “bewijs” en “bewijslast” gecategoriseerd staan gaan zonder uitzondering over bewijskwesties in de aanvraagfase. Boeles betoogt nog in 2006
5 Ook de vergunning voor verblijf in het kader van een overplaatsing binnen een onderneming kan alleen worden ingetrokken als de vergunning frauduleus is verkregen of sprake is van twee gespecificeerde vormen van misbruik van recht (artikel 8 Richtlijn 2014/66/EU). Deze bepaling heeft echter in Nederland niet tot
(gepubliceerde) jurisprudentie geleid en komt daarom in mijn scriptie niet voor. Vergunningen met het doel van onder meer studie, uitwisseling en au-pairactiviteiten, als houder van een Blauwe Kaart of als seizoenarbeider kunnen worden ingetrokken als niet aan de voorwaarden wordt voldaan (respectievelijk artikel 21 Richtlijn 2016/801/EU; artikel 9 Richtlijn 2009/50/EG; artikel 9 Richtlijn 2014/36/EU). Dit komt overeen met de nationaalrechtelijke intrekkingsgrond (zie Hoofdstuk 2) en heeft niet tot (gepubliceerde) jurisprudentie geleid. Verblijfsvergunningen voor het verrichten van arbeid zijn niet inhoudelijk door het Unierecht genormeerd. Daarvoor geldt slechts dat een intrekking moet zijn gemotiveerd (artikel 8 Richtlijn 2011/98/EU). Deze vergunningen beschouw ik daarom niet (primair) als vergunningen onder het Unierecht.
6 Respectievelijk 16, lid 2 sub a Richtlijn 2003/86/EG, artikel 9, lid 1 sub a Richtlijn 2003/109/EG en artikel 35 Richtlijn 2004/38/EG.
dat de intrekking van een verblijfsvergunning in de praktijk geen terugwerkende kracht heeft en dat dit ook niet in lijn zou zijn met de systematiek van de vreemdelingenwet.7 De
Rechtbank doet dit betoog af met de mededeling dat het “ambtshalve bekend” is met intrekkingen met terugwerkende kracht, maar kan dit kennelijk ook niet hard maken met een verwijzing naar jurisprudentie. In een zaak waarin een Turkse migrant niet had doorgegeven dat het inkomen van de referent in de aanvraagfase significant was gedaald, kon de staatssecretaris ondanks uitdrukkelijk verzoek van de rechtbank geen voorbeelden produceren waaruit bleek dat die praktijk ook voor 1980 al bestond.8 Hoewel nu wel duidelijk is dat de
intrekking met terugwerkende kracht als reactie op het verstrekt hebben van onjuiste gegevens bestaat, lijkt er nog niet over te zijn nagedacht hoe we die intrekking moeten kwalificeren. Asiel&Migrantenrecht wijdde in 2015 een special aan sancties in het vreemdelingenrecht. Geen van de auteurs richt zich daarin op de vraag wat de aard van de intrekking als sanctie is. Groenewegen noemt in zijn redactioneel commentaar slechts dat een intrekking, in het algemeen, beide kan zijn.9
Over fraude in het vreemdelingenrecht is meer geschreven, maar ook daarvoor geldt dat een systematisch overzicht van de Nederlandse jurisprudentie ontbreekt. Ik heb als onderzoeksmethode dan ook gekozen voor een jurisprudentieonderzoek op rechtspraak.nl. Ik heb gezocht op fraude en op “onjuiste gegevens” regulier in de categorie vreemdelingenrecht. Van juni 1999 tot en met oktober 2018 levert dat 378 treffers op. Zaken betreffende schijnhuwelijken, asielvergunningen en intrekkingen Nederlanderschap heb ik buiten mijn onderzoek gelaten. Daarnaast heb ik zaken waarin een afwijzing aanvraag aan de orde was uit de lijst geschrapt, tenzij de vergunning werd afgewezen omdat in een eerdere aanvraag was gefraudeerd. In totaal bleven 90 zaken over. Dit zijn de zaken waarop ik mijn onderzoek baseer. Een overzicht heb ik opgenomen in de bijlage.
Mijn onderzoeksvraag is: wanneer is sprake van het achterhouden van gegevens, het verstrekken van onjuiste gegevens of fraude, en wanneer kan op die grond conform de geldende eisen van evenredigheid een reguliere verblijfsvergunning worden ingetrokken? Mijn onderzoek is in eerste instantie descriptief: ik probeer een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de Nederlandse jurisprudentie over dit onderwerp. Mijn wijze van presenteren
7 Rb Den Haag (nzp Rotterdam) 2 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ2143. De advocaat van de vreemdeling had in deze zaak een stuk van Boeles ingediend.
8 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 27 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7858, r.o. 3.10. De intrekking met terugwerkende kracht is volgens deze redenering dus in strijd met de stand-stillbepaling, omdat het beleid ten nadele van de vreemdeling is gewijzigd. De Afdeling heeft in een andere zaak een streep gezet door deze conclusie: een Turk mag niet gunstiger worden behandeld dan een Unieburger en daarom kan de intrekking met terugwerkende kracht in geval van fraude wel (ABRvS 9 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3293).
van dit overzicht is echter wel degelijk normatief. Ik probeer de nationale jurisprudentie zo veel mogelijk met zichzelf en het Europese recht in overeenstemming te brengen en moet daarbij keuzes maken. Mijn eerste overweging is daarbij niet het grote belang dat Nederland hecht aan het voeren van een restrictief vreemdelingenbeleid. In de keuzes die ik maak probeer ik de advocatuur handvaten te bieden waarmee intrekkingen kunnen worden aangevochten. Ik presenteer daartoe als bijlage een stappenplan. Ik hoop bovendien dat mijn jurisprudentieonderzoek voor anderen een aanzet kan vormen voor meer systematisch denken over fraude en onjuiste gegevens, en de intrekking in het algemeen.
2
Inhoudsbepaling van het begrip fraude
In het nationale en Europese recht is geen algemene definitie van fraude te vinden. Ik neem als uitgangspunt de algemene definitie van Bigelow. Fraude is volgens hem ofwel opzettelijke misleiding met het oogmerk de rechten van een ander te veranderen, ofwel het niet noodzakelijkerwijs opzettelijk omzeilen van het recht met het resultaat dat de rechten van een ander worden gewijzigd.10 Uit deze definitie volgt niet dat fraude altijd moet bestaan uit een
actief handelen, in elk geval voor zover op een persoon de wettelijke plicht rust bepaalde informatie te verstrekken.11 In de Nederlandse context wordt geen onderscheid gemaakt tussen
het achterhouden van informatie en het verstrekken van onjuiste informatie: beslissend is of het al dan niet beoogde voordeel is verkregen (zie paragraaf 2.2). Ook Unierechtelijk kan het achterhouden van informatie als fraude kwalificeren.12
Op grond van Bigelows definitie is voor fraude in elk geval van belang dat een wederrechtelijk resultaat optreedt met betrekking tot juridische aanspraken: op grond van misleiding of omzeiling komt een juridische aanspraak tot stand waarop materieel geen recht bestond. In de praktijk van het reguliere vreemdelingenrecht gaat het dan met name om drie situaties. De eerste is het gefingeerde dienstverband ten behoeve van kennismigratie of gezinshereniging. De tweede is het achterhouden van gegevens in de aanvraagfase, met name bij het verlies van inkomen. De derde situatie betreft de schijnrelatie.13
Hoewel in de jurisprudentie niet altijd een onderscheid wordt gemaakt tussen misbruik van recht en fraude, kunnen we met deze definitie het begrip fraude wel degelijk afbakenen tegenover misbruik van recht.14 Dat is het onderwerp van paragraaf 2.1.
Uit de definitie van Bigelow volgt dat steeds sprake moet zijn van (een poging tot) wederrechtelijke verkrijging van een titel. De vraag of dat voor ons ook zo is, is het onderwerp van alinea 2.2. In alinea 2.3 komt vervolgens het onderscheid tussen Bigelows beide varianten van fraude aan de orde. Is voor het aannemen van fraude inderdaad niet steeds vereist dat ook opzet in het spel is?
10 M.M. Bigelow, “Definition of Fraud”, in: Law Quarterly Review 1887/419, p. 420. 11 M.M. Bigelow, “Definition of Fraud”, in: Law Quarterly Review 1887/419, p. 427. 12 HvJ EU 6 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:63 (Altun).
13 Anders dan het schijnhuwelijk, is de schijnrelatie wel degelijk een vorm van fraude. In een dergelijk geval ontstaat immers een aanspraak op verblijf op grond van een relatie die feitelijk niet bestaat. Ook in dat kader vindt een beoordeling plaats van de oprechtheid van de relatie en normeert de IND wanneer sprake is van liefde. Omdat dit leerstuk bij uitstek is ontwikkeld in het kader van het schijnhuwelijk, zal ik de inhoudelijke normering van liefde toch buiten het bestek van deze scriptie laten.
14 Ik beperk mij in de bespreking van misbruik van recht tot schijnhuwelijken. Andere vormen van misbruik van recht zijn de schijnerkenning en schijnadoptie. Ook kan worden betoogd dat het starten van een studie of het aangaan van een arbeidsrechtelijke verhouding met het enkele doel aldus verblijfsrecht te verkrijgen misbruik van recht is. Het Hof van Justitie heeft dat standpunt in elk geval met betrekking tot studenten en au pairs verworpen in HvJ EU 24 januari 2008, ECLI:EU:C:2008:36 (Payir e.a.), par. 46.
2.1 Afbakening tegenover misbruik van recht
Misbruik van recht is het rechtmatige gebruik van een recht voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld.15 Als een derdelander trouwt met een Unieburger, dan heeft hij daarmee recht
op verblijf in Nederland. Als het huwelijk uitsluitend tot stand is gekomen vanwege dat verblijfsrecht, dan is daarmee nog geen fraude gepleegd. Immers, de vreemdeling voldoet materieel aan alle voorwaarden voor verblijf en heeft dus niet door misleiding of omzeiling wederrechtelijk een aanspraak verkregen. Wel is in dat geval sprake van misbruik van recht, omdat het huwelijk niet is bedoeld voor het verkrijgen van verblijfsrecht. Van fraude is sprake als een derdelander inreist op grond van een vervalste huwelijksakte. In dat geval is door misleiding een recht op verblijf ontstaan waarop materieel geen aanspraak bestaat. De vreemdeling was immers feitelijk niet getrouwd met de Unieburger en voldeed daarom niet aan de voorwaarden voor toelating.
Het onderscheid tussen fraude en misbruik van recht vindt in de gezinsherenigingsrichtlijn uitdrukking in twee onderscheidenlijke weigerings- of intrekkingsgronden: namelijk indien fraude is gepleegd of indien het huwelijk uitsluitend tot stand is gebracht om verblijf in een lidstaat te verkrijgen.16 In overige wetgeving en
rechtspraak – zowel op nationaal als op Europees niveau – wordt tussen fraude en misbruik van recht niet altijd een even duidelijk onderscheid gemaakt. Zo kan op grond van de burgerschapsrichtlijn een recht op vrij verkeer worden ontzegd “in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk”.17 De Afdeling gaf in een zaak over een vermeend
schijnhuwelijk tussen een Turk en een Pool het standpunt van de vreemdeling als volgt weer: “dat uit het Associatierecht tussen de Europese Unie en Turkije volgt dat aan Turkse onderdanen het aangaan van een schijnhuwelijk pas kan worden tegengeworpen als sprake is van een strafrechtelijke vaststelling van gepleegde fraude in die zin”.18 In dit voorbeeld wordt
het aangaan van een schijnhuwelijk beschouwd als een vorm van fraude.
Het komt ook voor dat fraude wordt aangemerkt als misbruik van recht. In de zaak waarmee ik deze scriptie opende gaf de Rechtbank een wel erg ruime interpretatie van het Unierechtelijke begrip fraude, omdat anders niet zou kunnen worden opgetreden tegen misbruik van recht. Een ander voorbeeld is een zaak van een Somalische vrouw die Nederland
15 R.A. Wolf, “Misbruik van recht en fraus legis; de grenzen verkend?” in: Trema 2014/9, p. 310. 16 Artikel 16 2003/86/EG.
17 Artikel 35 2004/38/EG.
18 ABRvS 14 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2069, r.o. 9. Zie ook Rb Den Haag (nzp Middelburg) 19 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13284, r.o. 10 en Rb Den Haag (nzp Middelburg) 6 februari 2018,
binnen was gekomen met een mvv voor gezinshereniging met haar vader. Eenmaal hier aangekomen, bleek dat zij in het land van herkomst reeds was getrouwd en (dus) feitelijk niet tot het gezin van haar vader behoorde. Vanwege de situatie in Mogadishu werd haar wel een asielvergunning verstrekt. Vervolgens vroeg zij om gezinshereniging met haar man en kinderen. De staatssecretaris was niet erg gecharmeerd van deze gang van zaken en wierp de vreemdelinge misbruik van recht tegen.19 Had de staatssecretaris gezien dat hier sprake was
van fraude (het achterhouden van relevante informatie met het oogmerk wederrechtelijk een verblijfsrecht te verkrijgen) dan had de vergunning voor gezinshereniging met man en kinderen kunnen worden afgewezen omdat in een eerdere aanvraag onjuiste informatie was verstrekt.20 In deze zaak kon de afwijzing geen stand houden.
Dat het onderscheid tussen misbruik van recht en fraude in de praktijk kan uitmaken, laat een laatste, wat diffuser, voorbeeld zien. Een referent heeft met het oog op de overkomst van zijn vrouw met zijn werkgever afgesproken dat hij een hoger loon ontving totdat dat voor het verblijfsrecht van zijn vrouw niet meer nodig was. De referent ontving dat loon feitelijk ook. In die zaak oordeelde de Rechtbank dat de vreemdeling bij aanvraag had moeten doorgeven dat de loonsverhoging slechts tot doel had verblijfsrecht te verkrijgen. Omdat hij die bedoeling niet had doorgegeven, zou hij informatie hebben achtergehouden.21 Dit lijkt mij
onjuist. De referent voldeed immers feitelijk aan de inkomenseis. De bedoeling van de werknemer en -gever bij het wijzigen van de voorwaarden waaronder arbeid wordt verricht is geen afwijzingsgrond en hoeft dus ook niet in de aanvraagfase vermeld te worden (zie daarover meer uitgebreid paragraaf 2.2). Wel kan de bedoeling bij het arbeidscontract onder misbruik van recht aan de orde komen. Onder die noemer kan op grond van de gezinsherenigingsrichtlijn echter alleen het aangaan van een familierechtelijke verhouding reden zijn voor intrekking van de vergunning. Hoewel in deze zaak de vergunning uiteindelijk niet mocht worden ingetrokken omdat volgens de Rechtbank in de bijzondere situatie van de referent het eerdere inkomen ook hoog genoeg was, laat deze zaak wel zien dat een verwarring tussen fraude en misbruik van recht ertoe kan leiden dat een vergunning wordt ingetrokken terwijl daarvoor strikt genomen geen grond is.
19 ABRvS 30 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3633.
20 Deze afwijzingsgrond is opgenomen in artikel 16, eerste lid aanhef en onder i Vw. Op 26 april 2017 oordeelde de Afdeling dat de tegenwerping van eerdere fraude in strijd is met de gezinsherenigingsrichtlijn (ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1109, met annotatie Boeles). In een uitspraak van dezelfde datum kan onder verwijzing naar dat oordeel ook de afwijzing van een vergunning voor arbeid in loondienst geen stand houden (ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1166). Hoewel de weigeringsgrond niet uit de wet is geschrapt, blijkt uit latere jurisprudentie niet dat het nog wordt toegepast.
21 Rb Den Haag (nzp Utrecht) 21 juni 2018, zaaknummers: AWB 17/14937 en AWB 17/14938. Gepubliceerd op migratieweb.nl.
2.2 Het objectieve element van fraude
De definitie van Bigelow gaat uit van het wederrechtelijk verkrijgen van voordeel. Geldt in het vreemdelingenrecht ook een dergelijk vereiste? Een verblijfsvergunning kan worden ingetrokken indien de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt dan wel gegevens heeft achtergehouden terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid.22 Wat betreft het achterhouden van informatie is
de tekst duidelijk: de vreemdeling moet informatie hebben achtergehouden die tot gevolg zou hebben gehad dat de aanvraag zou zijn afgewezen. Een verblijfsvergunning voor het doel studie kan dus niet worden ingetrokken omdat de vreemdeling heeft verzuimd te melden dat hij gehuwd is. Het al dan niet gehuwd zijn is immers geen afwijzingsgrond voor een studievergunning.
De vraag of ook voor onjuiste informatie geldt dat het enige invloed moet (kunnen) hebben gehad op de beslissing ligt ingewikkelder. Op grond van de tekst van de wet ligt de conclusie voor de hand dat het enkel verstrekken van onjuiste gegevens voldoende grond is voor afwijzing of intrekking. De beperking over het resultaat daarvan kan immers taalkundig alleen betrekking hebben op het achterhouden van informatie. Deze lezing wordt ook ondersteund door de gezinsherenigingsrichtlijn. Die richtlijn staat de lidstaten toe de verleende vergunning in te trekken indien niet (meer) aan de voorwaarden wordt voldaan of als frauduleus is gehandeld. Dat wijst erop dat een vergunning kan worden ingetrokken op grond van fraude, terwijl wel aan alle voorwaarden is voldaan.
De jurisprudentie wijst erop dat deze letterlijke lezing van de Europeesrechtelijke intrekkingsgrond onjuist is. In Altun formuleerde het Hof van Justitie van de Europese Unie een toets voor de vaststelling van fraude.23 In die zaak ging het om Bulgaarse bouwvakkers
die in België werkten. Voor hen werden in België geen sociale premies afgedragen, omdat zij beschikten over een verklaring dat zij in Bulgarije verzekerd waren. De verklaringen waren echter frauduleus verkregen en in werkelijkheid waren geen premies afgedragen. Aan het Hof van Justitie lag de vraag voor of de Belgische werkgever kon worden beboet wegens het niet afdragen van de juiste premies. In dit kader oordeelt het Hof dat om vast te stellen of fraude is gepleegd moet worden beoordeeld of zowel een “objectief element” als een “subjectief element” aanwezig is. Op het subjectieve element ga ik in de volgende paragraaf in. Het
22 Artikel 19 juncto 18, lid 1 sub c Vw voor de reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd en artikel 21 Vw voor de reguliere verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.
objectieve element “bestaat erin dat niet is voldaan aan de voorwaarden om een E 101-verklaring te kunnen verkrijgen”.24 Advocaat-Generaal Mengozzi herhaalt in de
conclusie in Y.Z., Z.Z. en Y.Y., waarin de intrekking van verblijfsrecht aan de orde is, de overweging uit Altun dat fraude moet bestaan uit een objectief en een subjectief element. Kennelijk is hij van mening dat hiermee een algemene definitie van fraude is gegeven die ook op het gebied van het vreemdelingenrecht kan worden toegepast.25 Als dit standpunt door het
Hof wordt overgenomen, dan is het verstrekken van onjuiste informatie geen “fraude” in de betekenis die daaraan in de context van het Unierecht wordt gegeven als de vergunning niet op grond van die informatie is verstrekt.
Ook in de Nederlandse jurisprudentie vinden we het vereiste dat de vergunning moet zijn verstrekt op grond van de onjuiste informatie. Tot 1 juni 2013 was dit objectieve element van fraude opgenomen in de Vreemdelingencirculaire:
Indien wordt vastgesteld dat er bij de verlening, verlenging of wijziging van de verblijfsvergunning onjuiste gegevens zijn verstrekt of relevante gegevens zijn achtergehouden, en er nog geen periode van twaalf jaren of langer is verstreken, wordt de ten onrechte verleende verblijfsvergunning ingetrokken of de geldigheidsduur ervan niet verlengd. Voorwaarde is uiteraard dat het verstrekken van de onjuiste gegevens, of het achterhouden van de juiste gegevens er (mede) toe heeft geleid dat de verblijfsvergunning ten onrechte is verleend, verlengd of gewijzigd.26
Deze laatste zin is uit de Vreemdelingencirculaire verdwenen.27 Toch zie ik in de rechtspraak
geen aanknopingspunten om te menen dat het toetsingskader is veranderd. In één uitspraak van na die datum is het objectieve element van fraude gefundeerd in de aard van de intrekking als sanctie (zie daarover nader paragraaf 3.1).28 Hoewel dat in de praktijk niet gebeurt, kan
daarnaast worden verwezen naar de bedoeling van de wetgever. Op grond van artikel 14 van de Vreemdelingenwet 1965 kon een verblijfsvergunning worden ingetrokken indien de vreemdeling “onjuiste gegevens heeft verstrekt die hebben geleid tot het verlenen van de vergunning”. De Vreemdelingenwet 2000 voegt hieraan toe dat de vergunning ook kan worden ingetrokken indien gegevens zijn achtergehouden. De wetgever licht niet toe waarom dit nodig is. Uit de Memorie van Toelichting blijkt wel dat is beoogd de intrekkingsgrond aan
24 HvJ EU 6 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:63 (Altun), ro 51.
25 Conclusie A-G Mengozzi 4 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:820 (Y.Z., Z.Z. en Y.Y.). 26 Vaststelling Vreemdelingencirculaire 2000. Staatscourant 30 maart 2001, nr. 64.
27 Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 28 mei 2013, nummer WBV 2013/10, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000, p. 23. Uit de toelichting bij deze wijziging blijkt niet wat hiervoor de reden is geweest.
28 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 17 mei 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BF0175; Rb Den Haag (nzp Utrecht) 21 juni 2018, zaaknummers: AWB 17/14937 en AWB 17/14938. Gepubliceerd op migratieweb.nl.
te vullen.29 Het was dus niet de bedoeling de bestaande intrekkingsgrond in te perken. Het
verstrekken van onjuiste informatie kan dus nog altijd alleen dan tot intrekking kan leiden, als die onjuiste informatie ook daadwerkelijk tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft geleid.
Hoe wordt in de praktijk beoordeeld of aan het objectieve element is voldaan? In de in de inleiding genoemde zaak waarin de vreemdeling een vervalst samenlevingscontract had overgelegd, keek de rechtbank niet naar de materiële waarheid op het moment van verlening. De toets werd beperkt tot de documenten die zich in het dossier bevonden: zou de aanvraag op basis daarvan zijn ingewilligd als het samenlevingscontract wordt weggedacht? Ook in een zaak waarin achteraf bleek dat het huwelijk niet rechtsgeldig tot stand was gekomen koos de rechtbank een formalistische benadering: de vergunning onder de beperking verblijf bij echtgenote zou – nogal logisch – niet zijn verleend. Daarmee was voor de rechtbank de vraag of de vergunning zou zijn verleend beantwoord.30 In andere zaken wordt wel ook buiten het
aanvraagdossier gekeken. Zo ging de Rechtbank uitgebreid in op de vraag of aan een minderjarige vreemdeling ook verblijfsrecht op grond van artikel 8 EVRM zou zijn verleend als destijds al duidelijk was dat de vrouw bij wie hij woonde niet zijn moeder, maar zijn tante was.31 Een laatste voorbeeld betreft een referent die in de aanvraagfase niet meldde dat hij van
werkgever wisselde. Omdat hij ook op het moment dat de vergunning werd verleend aan de voorwaarden voldeed, kon de vergunning niet worden ingetrokken.32 Daarbij was dus niet van
belang dat het arbeidscontract op grond waarvan de referent aan het middelenvereiste voldeed zich op het moment van verlening niet in het dossier van de staatssecretaris bevond.
Voor de vraag of een verblijfsvergunning zou zijn afgewezen is het beleid zoals dat op dat moment gold bepalend.33 Een uitzondering betreft de situatie waarin dat beleid later
onrechtmatig is bevonden. Dat speelde in een zaak waarin de referente een aanvullend dienstverband had gefingeerd om aan de toen geldende inkomenseis van 120% van het minimumloon te voldoen. Later oordeelde het Hof van Justitie in Chakroun dat deze inkomenseis onrechtmatig was. De Rechtbank verbond daaraan de conclusie dat de staatssecretaris deze norm niet achteraf alsnog mocht toepassen bij de beantwoording van de vraag of de vergunning bij bekendheid met de juiste gegevens zou zijn verleend.34 Ook de
feiten van een zaak kunnen achteraf in een ander juridisch daglicht komen te staan. Twee
29 Kamerstukken II 1998–1999, 26 732, nr. 3, p. 32.
30 Rb Den Haag (nzp Utrecht) 23 juli 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5950, r.o. 2.14.
31 Rb Den Haag (nzp Utrecht) 11 november 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK3175, r.o. 2.16-2.20. 32 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 19 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12720, r.o. 3.6. 33 Zie bijvoorbeeld ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2797.
voorbeelden uit de lagere rechtspraak wijzen in een verschillende richting over hoe daarmee moet worden omgegaan. Het eerste voorbeeld betreft een vreemdeling met een vergunning voor arbeid in loondienst, die later met terugwerkende kracht tot vóór datum verlening alsnog vennoot werd van de onderneming.35 In die zaak oordeelde de Rechtbank dat de vreemdeling
geen onjuiste gegevens had verstrekt bij aanvraag, omdat hij toen niet kon weten dat hij achteraf vennoot zou zijn in plaats van werknemer. In een zaak waarin een vreemdeling bij haar aanvraag voor verblijf bij partner een verklaring van ongehuwdheid had overgelegd terwijl zij wel was gehuwd, oordeelde de Rechtbank echter dat ook dat geen onjuist gegeven opleverde, omdat drie jaar na verlening van de vergunning (maar vóór de intrekking daarvan) haar huwelijk ongeldig was verklaard.36 Achteraf gezien was de vreemdeling dus inderdaad
niet getrouwd op het moment van aanvraag. Voor de Afdeling is vooral van belang wat de vreemdeling op het moment van aanvraag had moeten begrijpen. In een zaak waarin de referent met terugwerkende kracht werd ontslagen werd geoordeeld dat de vreemdeling in de aanvraagfase al had moeten begrijpen dat de inkomenspositie van referent onzeker was.37
Als de omstandigheden wijzigen, moet de vreemdeling dit melden. Dat levert alleen “onjuiste gegevens” in de aanvraagfase op als de situatie is veranderd vóórdat de vergunning is verleend.38 Als op dat moment niet aan de voorwaarden werd voldaan, dan wordt de
vergunning ingetrokken per datum verlening. Het is daarbij niet van belang of de vreemdeling later alsnog aan de voorwaarden voldeed.39 Wat dat betreft verschilt de intrekking op grond
van fraude niet van de intrekking op grond van het niet langer voldoen aan de beperking waarvoor de vergunning is verleend, terwijl dat pas later aan het licht komt. Ook die intrekking gebeurt met terugwerkende kracht en daarbij is niet van belang of de vreemdeling later opnieuw aan de voorwaarden voldeed. Zo moest een slachtoffer van mensenhandel nadat de vergunning werd ingetrokken vanwege beleidssepot na een gegrond artikel 12-beklag een nieuwe aanvraag indienen.40 Ook de kennismigrant die gedurende enkele maanden in dienst
35 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 25 januari 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ9723. 36 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 1 november 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY4911. 37 ABRvS 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:727.
38 Bepalend is dus niet de datum waarop het aanvraagformulier is ondertekend (Rb Den Haag nzp Amsterdam 25 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10087), niet het moment van bekendmaking (ABRvS 6 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3748) of het moment van afgifte van het document (Rb Den Haag nzp Amsterdam 10 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13264) en al helemaal niet een moment nadat de vergunning al is verleend (Rb Den Haag nzp Amsterdam 11 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP9477). Dat bij de
behandeling van de aanvraag niet de redelijke termijnen in acht zijn genomen is niet relevant (Rb Den Haag 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12384). Een wijziging in de omstandigheden na datum verlening is wel van belang als de vreemdeling wordt geacht daarvan op de hoogte te zijn geweest (ABRvS 16 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3271). In het kader van gezinshereniging bestaat nog discussie over de vraag of de relevante beslissing het verlenen van de mvv of het verlenen van de verblijfsvergunning is.
39 ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2350. 40 ABRvS 5 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3309.
was van een dochteronderneming van de erkend referent, terwijl de werkgever had nagelaten ook die onderneming te laten erkennen, werd geconfronteerd met een intrekking vanaf de datum waarop hij in dienst was getreden bij de dochteronderneming.41 Hij had moeten
doorgeven dat hij van werkgever was veranderd en het was niet van belang dat de dochteronderneming later alsnog werd erkend. Anders ligt het als de inlichtingenplicht niet is geschonden. Dan kan een verblijfsvergunning in de bezwaarfase alsnog worden verleend als inmiddels aan de voorwaarden wordt voldaan.42
De letterlijke tekst van de Vreemdelingenwet wijst erop dat het verstrekken van onjuiste gegevens op zichzelf voldoende grond is om een verblijfsvergunning te weigeren of in te trekken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat dit niet de bedoeling is geweest. In de jurisprudentie wordt de eis gesteld dat op het moment van aanvraag niet aan de voorwaarden voor verblijf werd voldaan. In Europese context wordt het begrip fraude ook zo uitgelegd. In deze paragraaf heb ik een aantal technische details van dit vereiste de revue laten passeren: welk moment is bepalend voor de vraag of de vreemdeling aan de voorwaarden voldoet, op grond van welke informatie wordt bekeken of de vreemdeling voldeed en hoe moet worden omgegaan met een veranderde juridische kwalificatie van normen en feiten?
2.3 Het subjectieve element van fraude
Een verblijfsvergunning kan naar nationaal recht worden ingetrokken als bij aanvraag onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt en de vergunning op grond van de juiste en volledige informatie niet zou zijn verstrekt. Het is dus niet van belang of de informatie ook opzettelijk is verstrekt of achtergehouden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt:
Om die reden is dan ook niet vereist dat de vreemdeling de onjuiste gegevens zelf heeft verstrekt, dat hij op de hoogte was van de verstrekking van de onjuiste gegevens of dat hij daarmee heeft ingestemd. Opzet van de vreemdeling of diens persoonlijke betrokkenheid in welke vorm dan ook, is evenmin vereist; dergelijke factoren zijn immers niet relevant voor de vraag welke beslissing rechtens de juiste zou zijn geweest indien er geen onjuiste gegevens waren verstrekt, en derhalve evenmin voor de vraag of de bestaande situatie moet worden gecorrigeerd door intrekking van de ten onrechte verleende vergunning. Het gaat er bij de intrekking uitsluitend om dat de situatie wordt hersteld naar de situatie zoals die had behoren te zijn.43
41 ABRvS 30 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3294.
42 Volgens M.H.A. Strik, noot bij ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RSV:2018:360, p. 4. 43 Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1999/2000, 26 732, no. 7, p. 25-26.
Hoewel de wet bepaalt dat de vergunning kan worden ingetrokken als de vreemdeling onjuiste informatie heeft verstrekt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat hieronder ook wordt verstaan derden die ten behoeve van de vreemdeling verklaren. Om dezelfde reden is het vooralsnog ook niet problematisch de afhankelijke vergunning van nagereisde partner en kinderen in te trekken op grond van fraude bij het verkrijgen van de verblijfsvergunning van de referent.44
Een verblijfsvergunning kan dus worden ingetrokken omdat onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, terwijl de vreemdeling daarvan niet op de hoogte was. Dit is in de Nederlandse context niet altijd zo geweest. Van 1 december 2006 tot 29 maart 2014 werd in de Vreemdelingenwet onderscheid gemaakt tussen een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, die kon worden ingetrokken als onjuiste informatie was verstrekt, en een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, die alleen kon worden ingetrokken als de vergunning op frauduleuze wijze was verkregen.45 Dit betekent dat een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd “niet
reeds vanwege het verstrekken van onjuiste gegevens kan worden ingetrokken, doch eerst wanneer zij, voor zover hier van belang, op frauduleuze wijze is verkregen”.46 Ook
rechtbanken nemen aan dat de intrekkingsgrond “fraude” minder ruim is dan “onjuiste gegevens”.47 Meer specifiek zou voor het aannemen van fraude opzet zijn vereist.48 In de
Vreemdelingencirculaire 2006 was hierover opgenomen dat voor fraude “in de regel” opzet is vereist.49
Voor de intrekking van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd is niet langer vereist dat met het verstrekken van onjuiste gegevens ook fraude is gepleegd. In dat licht heeft het onderscheid in puur nationale context wellicht ook nauwelijks nog praktisch belang. Ook als de onjuiste informatie onopzettelijk is verstrekt, kan een vergunning worden ingetrokken met terugwerkende kracht tot het moment waarop niet meer aan de voorwaarden werd voldaan.50 Vergunningen die zijn verstrekt aan Turken of onder de gezinsherenigingsrichtlijn,
de burgerschapsrichtlijn of de langdurig-ingezetenenrichtlijn kunnen echter nog altijd alleen
44 Zie bijvoorbeeld Rb Den Haag (nzp Utrecht) 12 januari 2015, Rb Den Haag (nzp Amsterdam) 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10400, r.o. 10.
45 Dit onderscheid werd ingevoerd bij implementatie van de langdurig-ingezetenenrichtlijn, die bepaalt dat de vergunning van een langdurig ingezetene alleen in geval van fraude kan worden ingetrokken (Kamerstukken II 2005-2006, 30 567, nr. 3, onderdeel F). De minister maakt niet expliciet dat deze intrekkingsgrond minder ruim is dan de intrekking bij onjuiste of onvolledige gegevens. Artikel 22 Vw werd weer in de oude staat hersteld bij implementatie van een wijziging van de langdurig-ingezetenenrichtlijn, omdat naar aanleiding daarvan de intrekking van de verblijfsvergunning als langdurig ingezetene van de Europese Unie een eigen grondslag kreeg (Kamerstukken II 2012-2013, 33 581, nr. 3, onderdeel H).
46 ABRvS 28 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4389.
47 Rb Den Haag (nzp Utrecht) 12 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:412, r.o. 3.
48 Rb Den Haag (nzp Amsterdam) 22 november 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:19076, r.o. 10.2. 49 Wijziging Vreemdelingencirculaire 2000 (2006/31). Staatscourant 3 oktober 2006, nr. 192, p. 29. 50 ABRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1252, r.o. 48.
worden ingetrokken als met het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie ook fraude is gepleegd in (autonoom) Unierechtelijke zin. In de richtsnoeren bij de burgerschapsrichtlijn heeft de Europese Commissie fraude gedefinieerd als “bewust bedrog of bewuste misleiding met als doel om op grond van de richtlijn het recht van vrij verkeer en verblijf te krijgen”.51
Uit deze definitie volgt dat fraude steeds opzettelijk moet zijn. De vreemdeling moet weten dat hij een onwaarheid vertelt of een vervalst document overlegt. Bovendien moet hij hiermee verblijfsrecht beogen te verkrijgen. Volgens Zwaan en anderen geeft deze definitie ook invulling aan het begrip fraude in andere Unierechtelijke instrumenten. Voor “fraude” zou dan in alle gevallen opzet zijn vereist.52 Dat betekent dat de intrekkingsgronden van de
Vreemdelingenwet verschillend moeten worden uitgelegd afhankelijk van de vraag onder welke beperking de vergunning is verstrekt en of de intrekkingsgronden van de vergunning Unierechtelijk zijn beperkt.
In de Nederlandse rechtspraktijk wordt, tenminste tot de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2018,53 niet een dergelijk onderscheid gemaakt. In een zaak van een Turkse
gezinsheriger die ten onrechte had verklaard dat hij nooit was veroordeeld voor een misdrijf oordeelde de Rechtbank dat het niet van belang was of de onjuiste gegevens opzettelijk waren verstrekt. In het kader van de vraag of de vreemdeling aan het Associatieverdrag toch verblijfsrecht kon ontlenen, oordeelde de Rechtbank dat geen sprake is geweest van legale arbeid omdat de vergunning was ingetrokken “wegens fraudeleus handelen”, dat is: “het verstrekken van onjuiste gegevens dan wel het achterhouden van gegevens”.54 In een zaak
waarin het ontslag van de referente in de aanvraagfase niet was gemeld, stelt de staatssecretaris zich op het standpunt “dat het een algemeen beginsel van Unierecht is dat geen rechten kunnen worden ontleend aan rechtsmisbruik of het verstrekken van onjuiste gegevens”.55 De rechtbank gaat kennelijk mee in de gelijkstelling van fraude met het
verstrekken van onjuiste gegevens en gaat in het geheel niet in op de vraag of opzet in het spel was. Uit deze twee voorbeelden blijkt dat in de nationale praktijk het verstrekken van onjuiste gegevens (ten onrechte) gelijk wordt gesteld met het Unierechtelijke begrip “fraude”. Dat is opmerkelijk, omdat de minister bij implementatie van de langdurig-ingezetenenrichtlijn het
51 Europese Commissie 2 juli 2009, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad
betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van richtlijn 2004/38/EG, onder 4.1.1.
52 K. Zwaan e.a., Nederlands Migratierecht. Tweede geheel herziene druk, Den Haag: Boom uitgevers 2018, p. 142-143.
53 ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:360.
54 Rb Den Haag (nzp Den Bosch) 29 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3467. 55 ABRvS 9 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3293, r.o. 6.
wel nodig achtte de ruime intrekkingsgrond bij onjuiste gegevens te wijzigen in de intrekkingsgrond “frauduleuze verkrijging”.56
Op dit moment wordt alleen waar het gaat om de intrekking van een verblijfsvergunning van Turken expliciet naar het Unierechtelijke begrip “fraude” verwezen, terwijl daaraan overigens (ten onrechte) niet de conclusie wordt verbonden dat de onjuiste informatie ook opzettelijk moet zijn verstrekt.57 In alle andere gevallen wordt de
nationaalrechtelijke intrekkingsgrond uniform toegepast. De vraag of opzet in het spel was komt daarbij vaak niet aan de orde of wordt ontkennend beantwoord. Niet altijd is duidelijk of een vergunning onder een Richtlijn valt of uitsluitend door het nationale recht wordt beheerst.58
De Afdeling is er inmiddels niet meer van overtuigd dat deze benadering in lijn is met de autonome Unierechtelijke invulling van het begrip fraude. Op 20 september 2017 stelde de Afdeling inY.Z., Z.Z. en Y.Y. prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie om te vernemen of het verblijfsrecht van moeder en kind mag worden ingetrokken op grond van het feit dat de vergunning van vader frauduleus was verkregen.59 Hoewel de Afdeling er zeker van is dat niet
van belang is dat vader de fraude heeft gepleegd, is er onzekerheid of moeder en kind niet op zijn minst op de hoogte moeten zijn geweest van de fraude. Overigens nam de Afdeling op 31 januari 2018 alvast een voorschot op het antwoord van het Hof van Justitie door aan de bewoording van de Gezinsherenigingsrichtlijn de conclusie te verbinden dat “sprake moet zijn van enig vereiste van opzet of schuld”.60
In Altun was – in het kader van het opleggen van een boete aan een werkgever – bepaald dat opzet een wezenlijk onderdeel van fraude. Het subjectieve element is daar zo omschreven: “de intentie van de betrokkenen om de voorwaarden voor afgifte van deze
56 Zie voetnoot 45.
57 Uit de arresten Kol (HvJ EU 5 juni 1997, ECLI:EU:C:1997:280) en Unal (HvJ EU 29 september 2011, ECLI:EU:C:2011:623) volgt dat de verblijfsvergunning van een Turkse werknemer alleen met terugwerkende kracht mag worden ingetrokken als sprake was van fraude bij de aanvraag. In andere gevallen heeft de Turk legaal arbeid verricht en heeft hij op grond van Artikel 6, lid 1, van besluit nr. 1/80 alsnog aanspraak op verblijf. Zie voor een voorbeeld van de toepassing hiervan in de Nederlandse rechtsorde Rb Den Haag (nzp Roermond) 22 december 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9702, r.o. 10 en 16. In hoger beroep speelt slechts nog de vraag of voor de vaststelling van fraude ook een strafrechtelijke veroordeling is vereist.
58 In 64 van de door mij bestudeerde zaken komt het woord “opzet” niet voor. In zestien zaken is expliciet overwogen dat het niet van belang is of de informatie opzettelijk is verstrekt of achtergehouden. Driemaal wordt overwogen dat voor de intrekking van de vergunning voor onbepaalde tijd wél opzet is vereist. Van de zaken waarin opzet niet voorkomt, vallen tenminste 25 ingetrokken vergunningen onder de gezinsherenigingsrichtlijn en tenminste zes onder de burgerschapsrichtlijn. Van de zaken waarin expliciet is genoemd dat opzet niet van belang is, valt één zaak zeker onder de gezinsherenigingsrichtlijn en één onder de burgerschapsrichtlijn. In zes zaken (allen van vóór 17 december 2014) werd de nationaliteit van de referent niet genoemd. Voor een volledig overzicht verwijs ik naar de in de bijlage opgenomen lijst van zoekresultaten.
59 ABRvS 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2492. 60 ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:360.
verklaring te omzeilen of te ontduiken teneinde op die manier het eraan verbonden voordeel te verkrijgen”.61 De Advocaat-Generaal concludeert in Y.Z., Z.Z. en Y.Y. dat moet worden
beoordeeld of de aanvrager van de gezinshereniging de intentie had voorwaarden te omzeilen of te ontduiken.62 Ook de vergunning als langdurig ingezetene kan volgens de
Advocaat-Generaal pas op grond van fraude worden ingetrokken als is gebleken van zowel het objectieve als het subjectieve element uit het arrest Altun.63 De aanvrager moet dus wel
degelijk opzettelijk onjuiste gegevens hebben verstrekt met het oogmerk een verblijfsrecht te verkrijgen waarop eigenlijk geen recht bestond. De Advocaat-Generaal is het eens met de Afdeling dat het niet noodzakelijk is dat de houder van de verblijfsvergunning zelf onjuiste informatie heeft verstrekt, maar gaat niet zo ver dat het in het geheel niet uitmaakt wie de fraude heeft gepleegd: dit moet steeds de aanvrager van de betreffende vergunning zijn. In Nederland kan zowel de vreemdeling als de referent aanvrager zijn.
Vooralsnog is de nationale rechtspraktijk – onder verwijzing naar de uitdrukkelijke wil van de wetgever – dat een verblijfsvergunning die op grond van onjuiste of onvolledige informatie is verleend op die grond kan worden ingetrokken zonder dat daarbij van belang is of die informatie ook opzettelijk is verstrekt of achtergehouden. Het maakt daarbij niet uit of de vergunning alleen op grond van nationaal recht is verleend of ook door het Unierecht wordt beheerst. Gezien het onderscheid dat voorheen in de Vreemdelingenwet werd gemaakt tussen het verstrekken van onjuiste informatie en frauduleuze verkrijging, is dat opmerkelijk. De jurisprudentie van vóór de wijzigingen in de Vreemdelingenwet en -circulaire wijst erop dat waar is gekozen voor de bewoording “onjuiste informatie” opzet niet van belang is, terwijl dat voor “fraude” wel is vereist. Vanaf het moment dat dat onderscheid uit de vreemdelingenwet is geschrapt, is het echter ook uit de jurisprudentie verdwenen. De gezinsherenigings-, burgerschaps- en langdurig-ingezetenenrichtlijnen bepalen echter nog altijd dat een vergunning alleen kan worden ingetrokken op grond van fraude. Niet is in te zien waarom in nationale context “fraude” een beperktere grond voor intrekking is dan het verstrekken van onjuiste informatie, terwijl die twee intrekkingsgronden Unierechtelijk zouden samenvallen. De Advocaat-Generaal bevestigt in Y.Z., Z.Z. en Y.Y. de conclusie van Zwaan en anderen dat voor “fraude” in Unierechtelijke zin opzet is vereist. Dat vergt de nodige aanpassingen in de nationale rechtspraktijk.
61 HvJ EU 6 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:63 (Altun), r.o. 52.
62 Conclusie A-G Mengozzi 4 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:820 (Y.Z., Z.Z. en Y.Y.), punt 24. 63 Conclusie A-G Mengozzi 4 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:820 (Y.Z., Z.Z. en Y.Y.), punt 41. In de Nederlandse vertaling zijn dit de voorwaarden waaronder de fraude kan worden “bestraft”. In de andere
taalversies is echter gekozen voor een woord dat beter kan worden vertaald met het bredere “gesanctioneerd”. Ik ga er vanuit dat sprake is van een vertaalfout.
Het antwoord op de vraag of opzet is vereist voor fraude is in de Nederlandse jurisprudentie dus nog niet volledig uitgekristalliseerd. In elk geval is duidelijk dat die vraag niet relevant is voor het intrekken van zuiver nationaalrechtelijke vergunningen. De tekst van de wet impliceert niet dat opzet is vereist en dit is ook niet de bedoeling geweest van de wetgever. Voor Unierechtelijke vergunningen is het onderscheid tussen het verstrekken van onjuiste gegevens en frauduleuze verkrijging echter wel degelijk relevant.
3
De intrekking
Als een vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt of relevante gegevens heeft achtergehouden bij zijn aanvraag, wordt in de Nederlandse praktijk de vergunning ingetrokken vanaf het moment van verlening. Omdat een nieuwe vergunning niet met terugwerkende kracht kan worden aangevraagd ontstaat zo een onoplosbaar verblijfsgat, met alle problemen van dien. De vraag is of dit wel in alle gevallen evenredig is, zeker waar de “fraude” in kwestie niet opzettelijk was of de vreemdeling ook op een andere grond verblijfsrecht had kunnen verkrijgen. Dit roept de vraag op naar de aard van de intrekking: wordt met de intrekking van de verblijfsvergunning slechts de rechtmatige situatie hersteld, of wordt daarmee ook leed toegevoegd en is het dus een punitieve sanctie? Het antwoord op die vraag is van belang voor de indringendheid van de rechterlijke toets, de bewijsstandaard en de opsporing. Op die vier kwesties ga in dit hoofdstuk in.
3.1 De aard van de intrekking
Ten eerste bespreek ik de aard van de intrekking. De intrekking van een begunstigende beschikking als reactie op het (frauduleuze) handelen van de houder daarvan is een bestuursrechtelijke sanctie.64 Een sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding (artikel 5:2
Awb). Een overtreding is de overtreding van een wettelijke norm (artikel 5:1, lid 2 Awb). De intrekkingsbeschikking kan gericht zijn aan een ander dan de overtreder: in het geval van een intrekking is de geadresseerde altijd de houder van de vergunning.65 Een vergunning kan dus
niet pas worden ingetrokken als de houder van die vergunning ook de overtreder is, maar er moet wel een wettelijke norm zijn overtreden.66
De intrekking van een verblijfsvergunning heeft altijd een grote impact op iemands leven, maar kan in sommige gevallen ronduit dramatisch uitpakken. Een Iraakse man krijgt per 11 augustus 2004 een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn partner. Op 27 februari 2007 – de vrouw is dan zwanger van hun tweede kind – wordt die vergunning ingetrokken vanaf datum verlening. De reden hiervoor is dat de vrouw óók verblijfgeefster is voor een andere vreemdeling. Daarom zou de relatie niet exclusief zijn. Bovendien is daarover bij aanvraag gelogen. De referente geeft aan dat zij in 2001 is gedwongen een formulier te
64 F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 230.
65 F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 175. De vraag of een bestuursrechtelijke sanctie inderdaad aan de vreemdeling kan worden opgelegd vanwege het handelen van de referent verdient nader onderzoek. Dat valt helaas buiten het bestek van deze scriptie. 66 Daar gaat het wel eens mis: noot Boeles bij ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RSV:2018:360, punt 3.
ondertekenen. Zij vermoedt nu dat dat een aanvraag voor verblijf is geweest. De Rechtbank besteedt geen aandacht aan de vraag of de referente dit ten tijde van de aanvraag van het verblijf van haar man wist of had moeten weten en acht het ook niet van belang dat in feite wel degelijk sprake is van een exclusieve relatie. Er is bij de aanvraag onjuiste informatie verstrekt, en daarom mocht de vergunning worden ingetrokken.67 De gevolgen hiervan zijn
bijna niet te overzien. Vader moet het land uit, want vrijgesteld van de mvv-plicht wordt hij niet. Een nieuwe aanvraag is niet zonder meer succesvol: moeder is zwanger en zal misschien voorlopig niet aan de inkomenseis kunnen voldoen. Toeslagen die tussen 11 augustus 2004 en 27 februari 2007 zijn ontvangen moeten worden terugbetaald. Is hiermee de rechtmatige situatie hersteld?
In paragraaf 2.2 heb ik laten zien dat in de jurisprudentie voor de vraag of een vergunning mag worden ingetrokken beslissend is of die vergunning bij bekendheid met de juiste gegevens zou zijn verleend. Dat toetsingskader duidt erop dat met de intrekking herstel is beoogd: het gaat er niet om dat de vreemdeling niet had mogen liegen, maar dat hij daardoor onterecht een verblijfsrecht heeft verkregen. De staatssecretaris ging er in een zaak waarin ten tijde van de aanvraag niet, maar inmiddels wel aan de inkomenseis werd voldaan vanuit dat met het intrekken van de – volgens hem – frauduleus verkregen verblijfsvergunning de rechtmatige situatie was hersteld.68 Ook de Rechtbank oordeelde in een
zaak waarin een Ranov-vergunning werd ingetrokken omdat de vreemdeling haar naam wijzigde in de gba dat met het intrekken van de vergunning “de juiste situatie” was hersteld.69
Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de intrekking van een verblijfsvergunning die op grond van onjuiste informatie is verstrekt is bedoeld als herstelsanctie:
Met de intrekking van de verblijfsvergunning op grond van het feit dat er bij de verlening of verlenging onjuiste gegevens zijn verstrekt, wordt slechts beoogd de situatie te herstellen zoals die rechtens zou zijn geweest indien wel de juiste gegevens zouden zijn verstrekt. Zoals in de betreffende artikelen tot uitdrukking wordt gebracht, is de intrekking gericht op het ongedaan maken van de gevolgen die aan de onjuiste gegevens zijn verbonden. Met de intrekking van de vergunning wordt dan ook nadrukkelijk niet beoogd enig leed toe te voegen. Zij is louter van reparatoire en niet van punitieve aard.70
67 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 24 april 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BD9489. Deze zaak is misschien vooral zo dramatisch omdat de Rechtbank in het geheel niet ingaat op de vraag of bij bekendheid met de juiste gegevens een vergunning zou zijn verleend. Die vraag is hier interessant: bij bekendheid met de juiste gegevens had de staatssecretaris immers de vergunning van de andere vreemdeling ingetrokken wegens het ontbreken van een reële relatie, waarna de vreemdeling met wie de referente wel daadwerkelijk een relatie had verblijfsrecht had kunnen krijgen. Tegenwerping van artikel 16, eerste lid aanhef en onder i Vw bleef achterwege indien dit onevenredig zou zijn. Dat is hier wel te betogen, nu het eerdere formulier onder dwang was getekend. 68 M.H.A. Strik, noot bij ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RSV:2018:360, p. 1.
69 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 26 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15188, r.o. 8.2. 70 Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 26.
Het lijkt er dus op dat het antwoord op de vraag of de intrekking punitief van aard is betrekkelijk kort is. Omdat bij punitieve sancties de aanvullende waarborgen van artikel 6 EVRM worden geactiveerd, is dit echter geen kwestie die in de nationale context definitief kan worden beslecht.
3.1.1 De Engelcriteria
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beoordeelt autonoom of sprake is van een punitieve sanctie. Daarbij hanteert het Hof drie criteria, die steeds in samenhang moeten worden bezien: de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, de aard van de overtreding en de zwaarte van de maatregel.71 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft aansluiting
gezocht bij dit beoordelingskader.72 De aard van de overtreding valt, blijkens de toepassing in
latere jurisprudentie, uiteen in twee subcriteria: of de overtreding (in tegenstelling tot tuchtrechtelijke overtredingen) de gehele samenleving aangaat en, zo ja, of het (in tegenstelling tot burgerlijk recht) een strafrechtelijk karakter heeft. Dit laatste is het geval als de bedoeling van de sanctie afschrikken en bestraffen is. Daarbij is ook van belang hoe de gedraging in andere lidstaten wordt gesanctioneerd.73
De eerste twee Engelcriteria wijzen in de richting van een herstelsanctie. De intrekking wordt naar nationaal recht gekwalificeerd als herstelsanctie, is niet bedoeld om de orde in een afgesloten groep zoals het leger of een gevangenis te bewaren en beoogt geen leed toe te voegen. Wel is van belang of in een concrete situatie de rechtens juiste situatie ook daadwerkelijk is hersteld. In een zaak waarin de verblijfsstatus als minderjarige alleenstaande vreemdeling met terugwerkende kracht tot datum verlening werd ingetrokken omdat in de naturalisatieprocedure uit een taalanalyse zou zijn gebleken dat zij had gelogen over het land van herkomst, overwoog de Rechtbank:
De onderhavige intrekkingsgrond beoogt dus te voorkomen dat asielzoekers die onjuiste gegevens hebben verstrekt, hun daardoor verkregen gunstiger positie behouden. Met intrekking van de eertijds verleende vergunning wordt rechtsherstel bewerkstelligd, waarbij het uitgangspunt echter is dat beoordeeld moet worden of evenmin een vergunning zou zijn verstrekt indien de juiste gegevens bekend waren geweest. Verweerder behoort derhalve na te gaan of aan de asielzoeker die de onjuiste gegevens heeft vermeld, destijds evenmin een vergunning zou zijn verleend indien zou worden uitgegaan van de juiste gegevens. 71 EHRM 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071 (Engel e.a./Nederland), r.o. 82.
72 HvJ EU 23 december 2009, ECLI:EU:C:2009:806 (Spector Photo Group)
73 A. Guinchard, “Fixing the Boundaries of the Concept of Crime”, in: International and Comparative Law
In die situatie zou immers geen rechtsherstel behoeven plaats te vinden en zou intrekking van de verblijfsvergunning een louter punitief karakter hebben.74
Om de rechtens juiste situatie te herstellen, moet tenminste worden nagegaan wat de rechtens juiste situatie is. In die beoordeling kan van belang zijn dat een vreemdeling in de periode in geding mogelijk alsnog of op een andere grond verblijfsrecht had kunnen verkrijgen. In de literatuur is wel betoogd dat de volledige intrekking van een subsidie omdat bij de aanvraag opzettelijk onjuiste informatie was verstrekt bestraffend is voor zover ook op grond van de juiste gegevens een aanspraak op de subsidie bestond.75 Volgens deze redenering is wel
degelijk van belang of gedurende gedeeltes van de periode waarover de verblijfsvergunning werd ingetrokken materieel aan de voorwaarden voor verblijf werd voldaan. In andere woorden: dat de intrekking in het algemeen herstel beoogt, betekent niet dat het dit in elke situatie ook bewerkstelligt.
Deze redenering betreft de strekking van de maatregel. Dit is te onderscheiden van de vraag of de intrekking op basis van de zwaarte van de maatregel moet worden aangemerkt als een bestraffende sanctie. Op grond van het derde Engel-criterium is te betogen dat een sanctie gegeven de omstandigheden dusdanig zwaar is, dat het om die reden bestraffend is. Volgens Michiels, Blomberg en Jurgens is het hanteren van dit criterium om te beoordelen of sprake is van een bestraffende sanctie “dogmatisch niet zuiver”, omdat de bedoeling van de sanctie doorslaggevend moet zijn en de zwaarte daarin geen rol speelt. Zij constateerden in 2016 dat Nederlandse bestuursrechters geen zelfstandige betekenis toekennen aan de zwaarte van de sanctie.76 In dat licht is ook te begrijpen dat volgens vaste jurisprudentie een volledige
intrekking van een vergunning steeds een herstelsanctie is, terwijl een – toch veel lichtere – tijdelijke intrekking eerder wordt gezien als bestraffend.77 In een uitspraak van juli 2018
oordeelde de Afdeling echter dat de zwaarte van de sanctie op zichzelf al voldoende kan zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de sanctie bestraffend is. De Afdeling concludeerde:
Gezien het vorenstaande wijst toetsing aan het eerste en het tweede criterium niet in de richting van een punitieve sanctie. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat de last tot sluiting van de woonwagen van 74 Rb Den Haag (nzp Haarlem) 17 mei 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BF0175, r.o. 2.17.
75 Volgens Michiels, F.C.M.A., A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 143 onder verwijzing naar Damen, Albers, Schlössels en Zijlstra.
76 F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 141.
77 F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 140.
[appellante] een punitieve sanctie is. Ten slotte bestaat geen aanleiding om de last tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een punitieve sanctie aan te merken.78
3.1.2 Engelcriteria toegepast op de intrekking
In de context van de intrekking van een verblijfsvergunning op de grond dat de vreemdeling onjuiste gegevens heeft verstrekt heeft de Afdeling de sanctie nooit tegen het licht van de Engelcriteria gehouden. De Afdeling kiest voor het korte antwoord: onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis staat vast dat de sanctie zuiver reparatoir is. Zo oordeelde althans de Afdeling in een zaak van een Turkse arbeidsmigrant die zijn vrouw laat overkomen, maar op de dag van de aanvraag ontslag krijgt aangezegd. Waarschijnlijk had hij dat wel zien aankomen: het restaurant waar hij werkte was toen al gesloten. De referent en de vreemdeling melden het ontslag niet en de vergunning wordt verstrekt. Als de staatssecretaris erachter komt dat de vergunning op grond van onjuiste gegevens is verstrekt, trekt hij de vergunning in. Uit de totstandkoming van de Vreemdelingenwet blijkt volgens de Afdeling “dat met de intrekking van de verblijfsvergunning op grond van het feit dat bij de verlening of verlenging onjuiste gegevens zijn verstrekt, slechts wordt beoogd de situatie te herstellen zoals die rechtens zou zijn geweest indien wel de juiste gegevens zouden zijn verstrekt.” Daarom achtte de Afdeling het niet van belang of de vreemdeling opzettelijk had gehandeld of zelfs maar op de hoogte was van het ontslag.79 De vreemdeling betoogt dat de intrekking onevenredig is
omdat het ontslag onvrijwillig was en het inkomen van de referent ten tijde van de beslissing op bezwaar tegen de intrekking alweer ruim boven het normbedrag lag. De Afdeling gaat volledig voorbij aan het beroep op artikel 3:4 tweede lid Awb dat in dit betoog besloten ligt en toetst alleen of de staatssecretaris op grond van het beleid ten aanzien van gezinshereniging voor personen die niet aan het middelenvereisten voldoen de aanvraag alsnog zou hebben toegekend.80 De Afdeling toetste in deze zaak dus alleen of de vergunning zou zijn verleend
als de juiste gegevens destijds bekend waren geweest en niet of de intrekking, gezien alle feiten en omstandigheden, ook evenredig is. Op dezelfde wijze passeert de Afdeling ook begin 2018 een beroep op onevenredigheid in een zaak waarin de referent eveneens ten tijde van bezwaar alsnog aan de middeleneis voldeed: de staatssecretaris hoeft alleen te beoordelen of de vergunning destijds ten onrechte is verleend; de omstandigheden van na die datum hoeven niet in de overweging te worden betrokken.81 Dat Rechtbank en Afdeling stelselmatig
78 ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2423, r.o. 6.5. 79 ABRvS 4 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI7515, r.o. 2.2.1. 80 ABRvS 4 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI7515, r.o. 2.4.1. 81 ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:360, r.o. 7.1.
voorbijgaan aan een beroep op de onevenredigheid van de intrekking is gezien de Engelcriteria opmerkelijk. Er zijn zaken denkbaar en te vinden in de jurisprudentie waarin de intrekking een dusdanig zware sanctie is, dat op grond daarvan kan worden betoogd dat de sanctie bestraffend is. Het verblijfsgat kan ook voor periode waarin materieel recht bestond op gezinshereniging niet worden hersteld, omdat anders dan de intrekking, een aanvraag niet met terugwerkende kracht tot stand kan komen.82 Daarbij merk ik op dat in het bestuursrecht de
evenredigheidstoets juist in opmars is.83 Vreemdelingenadvocaten en -kamers hoeven daar
niet bij achter te blijven.
Voor een zinvolle ontwikkeling van de jurisprudentie op dit punt is vereist dat de Afdeling ingaat op de vraag of een intrekking in een voorkomend geval – vooral in het licht van het verwijt dat de vreemdeling is te maken – evenredig was en of de vreemdeling op grond van de juiste gegevens in de periode in geding op een andere grond aanspraak op verblijf had kunnen maken. Daar ligt ook een taak voor vreemdelingenrechtadvocaten.
3.2 De rechterlijke evenredigheidstoets
De vraag naar de aard van de intrekking is van belang voor de mate van indringendheid van de rechterlijke toets. Daarop ga ik in deze paragraaf in. De indringendheid van de toets is voor de vreemdeling van het grootste belang. Bij een terughoudende toets zal immers in de regel het antwoord zijn dat de staatssecretaris in redelijkheid heeft kunnen menen dat de sanctie niet onevenredig was, terwijl in het geval van een volle toets de uitkomst eerder in het voordeel van de vreemdeling kan omslaan. De evenredigheid van de sanctie speelt hier een wat ongemakkelijke dubbelrol: niet alleen moet de evenredigheid (vol) worden getoetst om in het licht van het derde Engel-criterium te beoordelen of mogelijk sprake is van een bestraffende sanctie; als daarvan sprake is, moet de evenredigheid vervolgens op die grond ook inderdaad vol worden getoetst.
3.2.1 De actuele stand van de jurisprudentie
Hierboven kwamen twee uitspraken van de Afdeling aan de orde waaruit blijkt dat bij de intrekking van een verblijfsvergunning omdat onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt
82 Deze omstandigheid kan wel meespelen in de belangenafweging onder artikel 8 EVRM, zie Rb Den Haag (nzp Amsterdam) 13 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10159.
83 T. Barkhuysen en W. den Ouden 6 april 2018, “Kroniek van het algemeen bestuursrecht. Over integrale geschilbeslechting, de opmars van het evenredigheidsbeginsel en voortschrijdende Europeanisering”, in: NJB 2018/740.
geen evenredigheidstoets hoeft plaats te vinden. In lagere rechtspraak gebeurt dat soms wel, al is dat meestal onder de figuur van 8 EVRM. In een zaak waarin de intrekking van een verblijfsvergunning op 13 december 2001 aan de orde was, citeert de Rechtbank het dan geldende beleid. Op grond van de vreemdelingencirculaire blijft de intrekking van een verblijfsvergunning die op grond van onjuiste gegevens is verkregen achterwege indien die intrekking in strijd komt met internationaalrechtelijke bepalingen of onevenredig is.84 Hoewel
dit nu niet meer expliciet in het beleid staat vermeld, volgt deze beperking ook uit de grondwet en de Awb. Artikel 3:4, tweede lid Awb verbiedt een bestuursorgaan immers beslissingen te nemen die onevenredige gevolgen hebben ten opzichte van de met het besluit te dienen doelen. In artikel 4:84 Awb vinden we een soortgelijke eis met betrekking tot beleidsregels: het bestuursorgaan moet afwijken van de eigen beleidsregels als toepassing van het beleid wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zou zijn.
In het kader van de intrekking wordt aan deze bepalingen zelden getoetst. In de 90 door mij bestudeerde uitspraken wordt slechts vijf keer getoetst aan artikel 4:84 Awb en maar eenmaal verwezen naar artikel 3:4, tweede lid Awb. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de evenredigheid onder artikel 8 EVRM wel regelmatig aan de orde komt.
Onder artikel 4:84 Awb wordt niet op grond van alle omstandigheden getoetst of de intrekking evenredig is, maar alleen op grond van “bijzondere” omstandigheden. Tot 26 oktober 2016 werd deze beperking zo uitgelegd, dat alleen die omstandigheden die bij het tot stand komen van het beleid over het hoofd waren gezien konden worden meegewogen. In twee zaken concludeert de rechtbank ongemotiveerd dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden.85 Uit andere zaken blijkt dat de omstandigheid dat de vreemdeling geen
enkel verwijt viel te maken of dat de gegevens door een ander waren verstrekt geen bijzondere omstandigheid zijn.86 Op 26 oktober 2016 heeft de Afdeling een nieuwe uitleg
gegeven aan artikel 4:84 Awb.87 In de zaak die daartoe aanleiding gaf werd de woning van
een alleenstaande moeder en haar kinderen gesloten nadat daar drugs waren aangetroffen. De drugs waren daar achtergelaten door de vader van de kinderen, die op last van de familierechter en tegen moeders zin omgang had met zijn kinderen in het huis van moeder. Dat moeder en kinderen hiervan het slachtoffer zouden worden vond de Afdeling zo
84 Rb Den Haag, zittingsplaats Amsterdam 2 mei 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA1563, r.o. 12.
85 Rb Den Haag (nzp Den Bosch) 23 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG2324 r.o. 12; Rb Den Haag (nzp Utrecht) 4 maart 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BC6279, r.o. 2.16.
86 Rb Den Haag 11 november 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK3175, r.o. 2.22; Rb Den Haag (nzp Den Bosch) 18 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN6222, r.o. 12.
