“Vriendjespolitiek of in het belang van de nationale
veiligheid: Een onderzoek naar de uitzondering van
geheim verklaarde overheidsopdrachten”
Masterscriptie Europees en Nationaal AanbestedingsrechtDefinitieve versie d.d. 6 januari 2020
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk C.T. (Tess) Boekema 11999608 Prof. mr. G.W.A. (Gert-Wim) van de Meent
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding blz. 3
Renovatie Binnenhof, Den Haag blz. 4
Hoofdstuk 2: Openbaar aanbesteden blz. 6
Europese aanbestedingswetgeving blz. 6
Aanbestedingswet 2012 blz. 8
Aanbestedingsrechtelijke beginselen blz. 8
Beginsel van gelijke behandeling blz. 8
Non-discriminatiebeginsel blz. 9 Transparantiebeginsel blz. 9 Proportionaliteitsbeginsel blz. 10 Aanbestedingsplicht blz. 11 Aanbestedende dienst blz. 11 Overheidsopdracht blz. 11 Drempelwaarden blz. 11 Uitzonderingen op de werkingssfeer blz. 12
Hoofdstuk 3: Geheim verklaarde opdrachten blz. 14
Totstandkomingsgeschiedenis blz. 14
Toetsingskader blz. 15
Overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard blz. 16
Noodzakelijke veiligheidswaarborgen blz. 16
Wezenlijke belangen blz. 16
Motivering blz. 17
Het Hof van Justitie over de uitzondering blz. 18
Belgische luchtfoto’s blz. 18
Commissie/Italië blz. 19
Commissie/Oostenrijk blz. 20
De Nederlandse rechter over de uitzondering blz. 22
Laserclean/De Staat blz. 22
Tussenconclusie blz. 23
Hoofdstuk 4: In de praktijk blz. 25
Tussenconclusie blz. 31
Hoofdstuk 5: Analoge toepassing andere wetsbepalingen blz. 33
Defensie-opdrachten blz. 33
Ex ante bekendmaking blz. 35
Tussenconclusie blz. 36
Hoofdstuk 6: Rechtsbescherming blz. 37
Terug naar het Binnenhof blz. 38
Inbreukprocedure blz. 38
Hoofdstuk 7: Conclusie blz. 39
Hoofdstuk 1: Inleiding
De overheid koopt jaarlijks voor miljarden euro’s werken en diensten in en is daarmee een belangrijke opdrachtgever voor veel bedrijven. Doordat deze inkopen worden gedaan met belastinggeld, moet dit op een rechtmatige en doelmatige wijze worden uitgevoerd. Om dit te realiseren, dient de overheid zich te houden aan speciale procedures, zogenoemde aanbestedingsprocedures. Met een aanbesteding wordt een wijze van inkoop bedoeld, waarbij één of meer marktpartijen in de gelegenheid wordt gesteld een inschrijving in te dienen, ten behoeve van het plaatsen van een opdracht of het sluiten van een raamovereenkomst.1 Uiteindelijk wint uit deze inschrijvingen een marktpartij, die de opdracht mag uitvoeren. Een aanbesteding wordt derhalve vaak omschreven als een wedstrijd.
De regels omtrent deze wijze van inkoop door de overheid zijn vastgelegd in de aanbestedingswetgeving. Het aanbestedingsrecht (Engels: public procurement law) is een veelzijdig rechtsgebied waarin wordt geprobeerd om een balans te vinden tussen de bescherming van grote economische belangen en een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid.2 Het zoeken van de juiste balans gaat gepaard met telkens nieuwe ontwikkelingen en aanpassingen.
De aanbestedingsplicht van een aanbestedende dienst, die voortvloeit uit de aanbestedingswetgeving, is geen absolute verplichting. Er zijn een aantal uitzonderingen. In deze scriptie zal de focus liggen op een van deze uitzonderingen, namelijk de geheimverklaring van overheidsopdrachten. Wanneer bijvoorbeeld de uitvoering van een overheidsopdracht met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan, of indien de bescherming van de wezenlijke belangen van een lidstaat in het geding zijn, kan tot geheimverklaring van de overheidsopdracht worden besloten. Het besluit om de betreffende overheidsopdracht geheim te verklaren kan zien op de gehele opdracht, of op een deel van de opdracht. Wanneer een opdracht - geheel of gedeeltelijk - geheim wordt verklaard, leidt dit ertoe dat de betreffende aanbestedende dienst geen aanbestedingsprocedure houdt, maar zelf een marktpartij kiest en contracteert. Dit wordt ook wel onderhandse gunning genoemd.
1 Essers, M.J.J.M., Aanbestedingsrecht voor overheden: Naar een maatschappelijk verantwoord
aanbestedingsbeleid, 4e druk, Amsterdam: Reed Business Education 2013.
2 Van Romburgh, H.D., Hoofdstukken Aanbestedingsrecht - Een inleiding tot het verstrekken van
Renovatie Binnenhof, Den Haag
Een recent voorbeeld van een in beginsel aanbestedingsplichtige overheidsopdracht die geheel geheim is verklaard, is de renovatie van het Binnenhof in Den Haag. Het Binnenhof vormt het hart van onze nationale politiek en staat symbool voor de Nederlandse democratie. De minister van Wonen en Rijksdienst3 heeft in 2016 – om de veiligheid van het Binnenhof te garanderen – de renovatie met een geraamde waarde van 475 miljoen euro geheel geheim verklaard.4 De minister heeft daarbij beargumenteerd dat bij het houden van een openbare aanbesteding te veel bouwtechnische gegevens openbaar gemaakt moesten worden en dat de veiligheid van het Binnenhof daardoor te kwetsbaar zou worden.5 Het Rijksvastgoedbedrijf, die verantwoordelijk is voor de renovatie, heeft om die reden zelf de architecten, bouwbedrijven en installateurs uitgekozen en gecontracteerd, die de renovatie zullen uitvoeren.
Op deze geheimverklaring en de daarmee gepaard gaande onderhandse gunning is door meerdere aanbestedingsdeskundigen veel kritiek geuit, mede omdat rijksbouwmeester Floris Alkema - die tussen 2001 en 2008 partner was bij architectenbureau Office for Metropolitan Architecture, te Rotterdam (hierna: ‘OMA’) - heeft geadviseerd de opdracht onderhands te gunnen aan Ellen van Loon, die sinds 1998 werkzaam is bij datzelfde architectenbureau OMA. Een veel gehoord geluid is dat hier mogelijk sprake is van belangenverstrengeling en vriendjespolitiek.67 De juridische vraag die hier, gelet op de regels van het aanbestedingsrecht, relevant is, is of deze opdracht wel (geheel) geheim verklaard had moeten worden. Is de renovatie van het Binnenhof gebaat bij een volledige geheimhouding of had bepaalde (geheime) informatie ook na de opdrachtverlening met de winnende inschrijver gedeeld kunnen worden? Is er wel aan de vereisten van de in de Aanbestedingswet opgenomen uitzondering voldaan?
Het stellen van deze vraag is van belang, nu door het gebruik van de uitzondering er geen sprake is van concurrentie tussen verschillende marktpartijen en marktwerking daarmee wordt verstoord. Daarnaast kan door de belastingbetaler niet worden gecontroleerd of het
3 Destijds de heer S.A. Blok. 4 Stcrt. 2016, nr. 59812.
5 Rijksvastgoedbedrijf, 8 november 2016, Bouwgegevens renovatie Binnenhof geheim, verder openbaar’,
geraadpleegd op: https://www.rijksvastgoedbedrijf.nl/actueel/nieuws/2016/11/08/bouwgegevens-renovatie-binnenhof-geheim-verder-openbaar
6 Algemeen Dagblad d.d. 15 april 2019, ‘Renovatie Binnenhof riekt naar vriendjespolitiek’, geraadpleegd op:
https://www.ad.nl/politiek/renovatie-binnenhof-riekt-naar-vriendjespolitiek~a281e232/.
belastinggeld op een doelmatige en rechtmatige wijze is besteed. Een zorgvuldige belangenafweging zal dus altijd gemaakt moeten worden. Deze problematiek, het gebrek aan literatuur dat gewijd is aan de betreffende uitzondering en actualiteit van dit onderwerp, hebben ertoe geleid deze scriptie te schrijven. De hoofdvraag luidt als volgt:
Wanneer is het geheim verklaren van overheidsopdrachten in strijd met het aanbestedingsrecht?
De analyse in deze scriptie vindt plaats aan de hand van Europese en nationale regelgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie, literatuur en reeds genomen besluiten tot geheimverklaring van overheidsopdrachten. Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen, heb ik deze scriptie ingedeeld in een aantal subonderwerpen, die worden behandeld verschillende hoofdstukken.
Allereerst zal ik ingaan op het algemene aanbestedingsrecht (hoofdstuk 2). Hierbij zal ik de aanbestedingswetgeving en de beginselen die het aanbestedingsrecht kent beschrijven. Daarna zal ik ook ingaan op de aanbestedingsplicht. Vervolgens zal ik de kern van deze scriptie behandelen in hoofdstuk 3. Hier zal ik de uitzondering van geheim verklaarde overheidsopdrachten verder doorlichten. Belangrijk hierbij is de totstandkomingsgeschiedenis van de uitzondering en de vereisten. Ook doe ik onderzoek naar de toetsing van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Nederlandse rechter. Aan de hand van dit toetsingskader zal ik in hoofdstuk 4 de Nederlandse praktijk beoordelen aan de hand van de reeds genomen besluiten tot geheimverklaring van overheidsopdrachten. In hoofdstuk 5 maak ik een vergelijking met een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht, namelijk defensie-opdrachten. Ook zal in dit hoofdstuk worden gekeken naar een analoge toepassing van een andere wetsbepaling, namelijk de inhoud van de ex ante bekendmaking van artikel 4.17 Aw. Vervolgens ga ik in op de rechtsbescherming (hoofdstuk 6). Deze scriptie wordt in hoofdstuk
Hoofdstuk 2: Openbaar aanbesteden
De Nederlandse staat heeft - als verzorgingsstaat - bevoegdheden en taken om de samenleving te reguleren. Deze taken en bevoegdheden worden uitgevoerd door verschillende organisaties, zoals ministeries, provincies, gemeenten en andere semi-overheidsinstellingen. Om deze taken en bevoegdheden uit te voeren, denk bijvoorbeeld aan het aanleggen van wegen of het onderhouden van publieke gebouwen, dient de overheid privaatrechtelijke overeenkomsten te sluiten. Daarnaast zijn de organisaties zelf gevestigd in gebouwen, welke moeten worden onderhouden en moeten worden voorzien van meubilair en kantoorartikelen. Ook hiervoor dient de overheid privaatrechtelijke overeenkomsten te sluiten. Nu Nederland geen bijzonder contractenrecht voor overheidscontracten kent, dient de overheid als privaatrechtelijke partij gebruik te maken van het ‘gewone’ privaatrecht. Omdat echter overheidsinkopen volledig gefinancierd worden door middel van belastinggeld, neemt de overheid in het privaatrechtelijke contractenrecht een bijzondere positie in.8 Contractsvrijheid, ook wel het uitgangspunt van het Nederlandse privaatrechtelijke contractenrecht, geldt namelijk niet voor aanbestedende diensten.
De Nederlandse overheid heeft te maken het met aanbestedingsrecht. Door middel van een aanbesteding probeert de overheid op een transparante en effectieve manier te handelen, waarbij marktpartijen een eerlijke kans maken op een overheidsopdracht.9 Zonder regulering door middel van een aanbesteding bestaat de kans op willekeur, favoritisme en ondoorzichtigheid bij het sluiten van dergelijke overeenkomsten. Hoe dit in de praktijk precies moet, is vastgelegd in de aanbestedingswetgeving.
Europees aanbestedingsrecht
Het aanbestedingsrecht is een rechtsgebied dat al vele jaren in ontwikkeling is en een lange voorgeschiedenis kent. Om efficiënt met elkaar te kunnen handelen, dienen er zo min mogelijk handelsbeperkingen te zijn en dienen landsgrenzen open te zijn.10 In 1957 heeft dit geleid tot het Verdrag betreffende de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: ‘EEG’). Het doel van de oprichting van de EEG (later de Europese Gemeenschap en nu de
8 Hebly, J.M, Manunza, E.R. en Scheltema, M., Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38.
9 Chao-Duivis, M.A.B. en Kluitenberg, R.W.M., Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, Den
Haag: Stichting IBR 2013.
10 Van Romburgh, H.D., Hoofdstukken Aanbestedingsrecht - Een inleiding tot het verstrekken van
Europese Unie) is het interstatelijk handelsverkeer bevorderen. Dit wordt bereikt door het creëren van een interne markt binnen Europa, waar vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal plaatsvindt. Dit is vastgelegd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: ‘VWEU’).
Het creëren van een interne markt wordt bereikt door positieve en negatieve marktintegratie. Positieve integratie houdt in dat door middel van harmonisatie bepaalde nationale wetgeving voor alle lidstaten wordt vervangen en uniforme Europese regels in werking treden.11 Wat betreft het aanbestedingsrecht is dit gedaan in de jaren zeventig, door de ontwikkeling van Europese aanbestedingsrichtlijnen. De eerste Europese aanbestedingsrichtlijnen, de richtlijn Werken (71/305/EEG)12 en de richtlijn Leveringen (77/62/EEG)13 moesten door de lidstaten worden geïmplementeerd in nationale regelgeving, waarmee werd beoogd om in alle lidstaten gelijke aanbestedingsprocedure in te voeren. In de praktijk pakte dit echter anders uit. De richtlijnen werden nauwelijks toegepast of gehandhaafd. Pas in 1985, met het verschijnen van het Witboek over het voltooien van de interne markt, werden voorstellen gedaan tot aanscherping van de richtlijnen en toezicht op de naleving.14 Begin begin jaren negentig kwam de Europese wetgever in actie door de ontwikkeling van nieuwe richtlijnen voor Werken (93/37/EEG), Leveringen (93/36/EEG), Diensten (92/50/EEG) en Nutssectoren (93/38/EEG).15 In 1996 constateerde de Europese Commissie (hierna: ‘EC’) echter dat de dan geldende aanbestedingsrichtlijnen ook nog niet tot het juiste effect leidden.16 Op 30 april 2004 treden nieuwe richtlijnen in werking, namelijk de richtlijn 2004/18/EU voor klassieke overheidsopdrachten en de richtlijn 2004/17/EU voor speciale sectorbedrijven en gaat het aanbestedingsrecht leven.
In 2014 werden nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd, namelijk de richtlijn 2014/24/EU voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: ‘RO’), de richtlijn 2014/25/EU voor speciale sectorbedrijven (hierna: ‘RN’) en de concessierichtlijn 2014/23/EU (hierna: ‘RC’). Deze drie richtlijnen, samen met de speciale richtlijn voor Defensie en Veiligheid (hierna: ‘RDV’), welke reeds eerder in werking is getreden, zijn de nu van
11 Van Romburgh, H.D., Hoofdstukken Aanbestedingsrecht - Een inleiding tot het verstrekken van
overheidsopdrachten, 2e druk, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017.
12 Pb. 1971, L 185/5. 13 Pb. 1977, L 13/1. 14COM (85) 310 def. 15 COM (86) 375 def. 16 COM (96) 583 def.
toepassing zijnde Europese aanbestedingsrichtlijnen en dienen door alle Europese lidstaten te worden geïmplementeerd in nationale wetgeving.17
Aanbestedingswet 2012
Op 1 april 2013 heeft de Nederlandse wetgever de Europese richtlijnen omgezet door de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw’). De grootste aanleiding voor de ontwikkeling van de Aw is de Nederlandse bouwfraudeaffaire in 2002, waar aan het licht kwam dat meerdere marktpartijen in de bouw afspraken maakten om aanbestedingen onderling te verdelen. Na het houden van een parlementaire enquête werd duidelijk dat ontbrak aan goed een nationaal aanbestedingsbeleid en dat de overheid op het terrein van wetgeving en toezicht op het gebied van het verstrekken van overheidsopdrachten aanmerkelijk tekort was geschoten.18 Door de invoering van de Aw heeft de wetgever beoogd om het aanbestedingsproces transparanter te maken en een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbestedingen.19 De drie nieuwe Europese richtlijnen zijn op 1 juli 2016 in de Aw opgenomen. Het Nederlandse aanbestedingsrecht wordt verder ingekleurd door het Aanbestedingsbesluit (hierna: ‘Ab’) en door de Gids Proportionaliteit.
Aanbestedingsrechtelijke beginselen
Het aanbestedingsrecht rust op vier beginselen, namelijk het beginsel van gelijke behandeling, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.20 Deze beginselen spelen een belangrijke rol, nu een schending van van deze beginselen leidt tot een verstoring van de marktwerking. De beginselen zijn een veelvoorkomend onderwerp van discussie in rechtszaken. De vier beginselen moeten in elke fase van de aanbestedingsprocedure worden nageleefd. Hieronder zal ik de beginselen uiteenzetten.
Beginsel van gelijke behandeling
Het beginsel van gelijke behandeling wordt gezien als het belangrijkste beginsel van het aanbestedingsrecht. Het beginsel is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) neergelegd in het Storebaelt-arrest en daarna gecodificeerd in de richtlijnen.21 Dit beginsel betreft een positieve verplichting van de aanbestedende dienst om te zorgen dat gelijke
17 Richtlijn 2009/81/EG.
18 Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, Kamerstukken II 2002/2003 28 244. 19 MvT Aanbestedingswet (Nieuwe regels omtrent aanbestedingen) 2009-2010, 32 440, nr. 3. 20 Art. 18 lid 1 RO.
gevallen gelijk worden behandeld, tenzij er een duidelijke objectieve reden is om hiervan af te wijken.22 In het arrest Succhi di Frutta stelt het HvJ EU vast dat het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen, waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.23 In de praktijk betekent dit dat iedereen objectief en op dezelfde wijze moet worden behandeld en dezelfde informatie moet ontvangen.
Non-discriminatiebeginsel
Het beginsel van gelijke behandeling en het non-discriminatiebeginsel zijn nauw met elkaar verbonden.24 Het is daarom ook dat in de Aw beide beginselen in hetzelfde artikel (art. 1.8 Aw) zijn opgenomen.25 Het non-discriminatiebeginsel omvat een negatieve verplichting van de aanbestedende dienst om geen onderscheid naar nationaliteit te maken. Een voorbeeld van een verboden discriminerende voorwaarde is de eis dat de inschrijvers in dezelfde lidstaat of regio als de aanbestedende dienst gevestigd moeten zijn. Dit is uitdrukkelijk verboden.
Transparantiebeginsel
Het transparantiebeginsel is ook afgeleid van het beginsel van gelijke behandeling en in de Aw opgenomen in artikel 1.9.26 Het transparantiebeginsel werd voor het eerst erkend in het Waalse Bussen-arrest en houdt in dat de aanbestedende dienst zodanig dient te handelen dat het voor marktpartijen duidelijk is welke eisen worden gesteld, hoe deze eisen worden getoetst en wat het beoogde resultaat is, zodat mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.27 Het bereiken van voldoende mate van openbaarheid wordt volgens het HvJ EU bereikt door het voldoen aan twee concrete verplichtingen, namelijk de verplichting om de overheidsopdracht vooraf bekend te maken aan de markt, maar ook de verplichting om tijdens de procedure zoveel mogelijk transparantie te betrachten.28 Zo valt ook de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst onder het transparantiebeginsel. Aan de
22 HvJ EG, 22 juni 1993, C-243/98, Storebaelt (Commissie/Denemarken), ro. 37. 23 HvJ EU, 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta, ro. 72.
24 Essers, M.J.J.M., Aanbestedingsrecht voor overheden: Naar een maatschappelijk verantwoord
aanbestedingsbeleid, 4e druk, Amsterdam: Reed Business Education 2013.
25 Tevens opgenomen in art. 18 VWEU.
26 Het HvJ EU heeft in het arrest Unitron Scandinavia (HvJ EG 18 november 1999, C-275/98, ro. 31) bepaald
dat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie omvat, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd.
27 HvJ EU 13 september 2007, C-260/04, Commissie/Italie, ro. 24. 28 HvJ EG 25 april 1996, C-87/94, Waalse Bussen, ro. 55 en ro. 88.
hand van de motivering, kunnen inschrijvers achteraf vaststellen of de afwijzing terecht was en eventueel tot juridische procedures over kan worden gegaan.29
Voor het transparantiebeginsel geldt zowel op Europees als op nationaal niveau dat voornoemd beginsel de onverstoorde werking van de interne markt dient te beschermen.30 Het is daarom ook dat het transparantiebeginsel zich op Europees niveau afgelopen jaren heeft ontwikkeld tot een algemeen rechtsbeginsel.31 Dit houdt in dat transparantieverplichtingen, die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen kunnen worden geschaard maar wel in tweede instantie voortvloeien uit het gemeenschapsrecht, ook van toepassing kunnen zijn op opdrachten die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen.32 Het transparantiebeginsel wordt zodoende ook bij vergelijkbare procedures toegepast en er zal dus altijd aan het transparantiebeginsel moeten worden voldaan.33
Proportionaliteitsbeginsel
Het beginsel dat in toenemende mate van belang is, is het proportionaliteitsbeginsel. Het proportionaliteitsbeginsel, opgenomen in artikel 1.10 Aw, houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt, in een redelijke verhouding moeten staan tot de aard en de omvang de aan te besteden opdracht. Daarbij moet worden gekeken in hoeverre bijvoorbeeld de gekozen uitzondering evenredig is aan het te bereiken doel.34 In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatigheid en als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedures in acht te worden genomen.35
Het proportionaliteitsbeginsel is in de praktijk een belangrijk beginsel, die in Nederland ruim is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. De Gids Proportionaliteit geeft door middel van voorschriften een uitleg aan de bedoeling van de wetsartikelen uit de Aw.36 De Gids Proportionaliteit is een bindend richtsnoer. Dit betekent dat aanbestedende diensten van de Gids mogen afwijken, maar alleen indien dat voldoende gemotiveerd is.
29 Parlevliet,W.H.E., Kroniek van het Aanbestedingsrecht, BR 2010/181.
30 Buijze, A.W.G.J., Waarom het transparantiebeginsel maar niet transparant wil worden, NTER 2011 nr. 7. 31 Van den Brink, J.E., De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland, R&P nr. SB6 2012/3.8.8. 32 HvJ EU 21 juli 2005 C-231/03, Coname.
33HvJ EU 13 september 2007, C-260/04, Commissie/Italië.
34 MvT Aanbestedingswet (Nieuwe regels omtrent aanbestedingen) 2009-2010, 32 440, nr. 3. 35 Gids Proportionaliteit blz. 5.
Aanbestedingsplicht
Voordat er kan worden ingegaan op de uitzonderingen op de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht, dient eerst worden onderzocht of de betreffende opdracht en opdrachtgever onder de subjectieve en objectieve werkingssfeer van de richtlijnen en dus van de Aw vallen. Hiervoor wordt vaak een stappenplan gevolgd. Aan de volgende vier vereisten moet worden voldaan:
❖ De opdrachtgever kwalificeert als aanbestedende dienst; én
❖ De opdracht kwalificeert als overheidsopdracht; én
❖ De waarde van de overheidsopdracht overschrijdt de toepasselijke drempelwaarde; én
❖ Er is geen bijzondere uitzondering van toepassing. Aanbestedende dienst
Op grond van artikel 1.1 Aw valt onder een aanbestedende dienst de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.
Overheidsopdracht
De wetgever heeft ook de definitie ‘overheidsopdracht’ opgenomen in artikel 1.1 Aw. Vereist is dat er sprake is van het element ‘schriftelijk overeenkomst’ en het element ‘bezwarende titel’.37 Een overeenkomst onder bezwarende titel is naar het Nederlandse privaatrecht een schriftelijke overeenkomst waarbij elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt tot verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.38 In de praktijk betekent dit dat er sprake moet zijn van een betaling door de aanbestedende dienst, aan een marktpartij, voor het verkrijgen van een werk, levering of dienst.
Drempelwaarden
Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing op elke privaatrechtelijke overeenkomst die een aanbestedende dienst aangaat. De eerste uitzondering die het aanbestedingsrecht maakt, is de overheidsopdracht met een lagere waarde dan door de EC is vastgesteld. Er gelden verschillende drempelwaarden voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
37 Van Romburgh, H.D., Hoofdstukken Aanbestedingsrecht - Een inleiding tot het verstrekken van
overheidsopdrachten, 2e druk, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017.
en deze worden elke twee jaar door de EC aangepast.39 Daarnaast wordt er onderscheid gemaakt tussen opdrachten van de centrale overheid en decentrale overheden.
Indien aan deze vereisten wordt voldaan, is er in beginsel sprake van een aanbestedingsplicht en dient de betreffende overheidsopdracht Europees te worden aanbesteed. Zoals reeds benoemd is deze aanbestedingsplicht geen absolute verplichting. In de Aw zijn een aantal uitzonderingen op deze werkingssfeer opgenomen.
Uitzonderingen op de werkingssfeer
De richtlijnen en de Aw kennen limitatief opgesomde uitzonderingen op de werkingssfeer. Dit betekent dat slechts in bijzondere omstandigheden van het houden van een aanbestedingsprocedure kan worden afgezien. Een aantal van deze uitzonderingen zijn opgenomen in artikel 2.23 Aw. In dit artikel heeft de wetgever meerdere artikelen uit de richtlijn 2014/24/EU geïmplementeerd.40 Het gaat bijvoorbeeld om uitsluitingen op het gebied van elektronische telecommunicatie; uitsluitingen van overheidsopdrachten op grond van internationale voorschriften; of aanbestedingen waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn. De uitzonderingen zijn verschillend van aard en kunnen daarom niet één op één worden vergeleken.
In de praktijk gaat de toepassing van een uitzondering op de aanbestedingsplicht gepaard met juridische vraagstukken en belangenafwegingen. Het zijn vaak casuïstische kwesties, waarbij alle relevante feiten, voorwaarden en omstandigheden een rol kunnen spelen. Hierbij moet altijd in gedachten worden gehouden dat bepalingen die van belang zijn voor de toepasselijkheid van de richtlijnen en dus van de Aw (zoals bijvoorbeeld ‘aanbestedende dienst’, ‘publiekrechtelijke instelling’ en ‘overheidsopdracht’) door het HvJ EU functioneel worden uitgelegd.41 Hiermee wordt een uitleg bedoeld die in overeenstemming is met het doel van de richtlijnen. Het doel van de richtlijnen - de verwezenlijking van daadwerkelijke vrijheid van vestiging en dienstverlening op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken - zou namelijk in gevaar komen indien zij niet van toepassing zijn, enkel en alleen omdat een overheidsopdracht wordt gegund door een lichaam dat formeel gezien geen deel
39 Art. 4 RO.
40 Art. 8, 9, 15, 16 en 17 Richtlijn 2014/24/EU. 41 HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, Adolf Truley.
uitmaakt van de overheid, maar wel in het leven is geroepen om overheidstaken uit te voeren.42 Bepalingen die de toepasselijkheid van de Aw juist uitsluiten of beperkingen opleggen, zoals betreffende uitzondering, dienen daarentegen eng te worden uitgelegd, ook wel restrictief.
Hoofdstuk 3: Geheim verklaarde opdrachten
Zoals reeds benoemd, heeft een aanbestedende dienst de mogelijkheid om een overheidsopdracht geheim te verklaren en onderhands aan een marktpartij te gunnen, zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen. In dit hoofdstuk wordt deze uitzondering verder onderzocht.
Totstandkomingsgeschiedenis
Pas na de komst van (nieuwe) Europese aanbestedingsrichtlijnen begin jaren 90 is het aanbestedingsrecht gaan leven.43 In deze drie verschillende aanbestedingsrichtlijnen voor werken, leveringen en diensten, werd de uitzondering van geheim verklaarde opdrachten als volgt opgenomen:
‘Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten voor de uitvoering van werken, wanneer de werken geheim zijn verklaard of wanneer hun uitvoering overeenkomst de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, of wanneer de bescherming van de fundamentele belangen van de lidstaat zulks vereist.’44
Met de ontwikkeling van de samengevoegde richtlijn voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten 2004/18/EU werd de uitzondering in artikel 14 als volgt geformuleerd:
‘Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van die lidstaat zulks vereist.’
Het uitzondering is in de huidig geldende richtlijn 2014/24/EU (RO) uitgebreid en opgenomen in artikel 15 lid 3. De bepaling luidt nu als volgt:
‘Wanneer de aanbesteding en de uitvoering van de overheidsopdracht of prijsvraag geheim zijn verklaard of overeenkomstig de in een lidstaat geldende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen gepaard moeten gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, is deze richtlijn niet van toepassing, indien die lidstaat heeft besloten dat de essentiële belangen niet kunnen worden gewaarborgd met minder ingrijpende maatregelen, zoals die als bedoeld in lid 2, eerste alinea.’
De Nederlandse wetgever heeft bovenstaande bepaling geïmplementeerd in artikel 2.23 lid 1 sub e Aw en luidt als volgt:
43 Richtlijn 93/36/EEG, Richtlijn 93/37/EEG en Richtlijn 92/50/EEG.
44 Dit voorbeeld is art. 4 sub b van de Richtlijn Werken (93/37/EEG). De richtlijnen voor diensten en leveringen
‘In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen: [...] die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan, dan wel indien de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland zulks vereist.’
Toetsingskader
Uit bovenstaand wettelijk kader volgt dat voor een geslaagd beroep op de uitzondering sprake kan zijn van drie verschillende grondslagen, namelijk:
❖ De uit te voeren overheidsopdracht (zelf) is geheim verklaard; of
❖ De wijze van uitvoering moet op grond van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen met zodanige veiligheidsmaatregelen gepaard gaan; of
❖ De bescherming van wezenlijke belangen van de lidstaat vereist dit en dit kan niet met minder ingrijpende maatregelen worden gewaarborgd.
Deze drie grondslagen zijn een uitwerking van de bevoegdheden die de lidstaten reeds op grond van het VWEU hebben.45 Het VWEU waarborgt de vier vrijheden van de EU, waarmee gestreefd wordt naar marktintegratie.46 In artikel 34 en 35 van het VWEU is daarom opgenomen dat kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden zijn. Hierop heeft de Europese wetgever echter een uitzondering gemaakt, die is opgenomen in artikel 36 VWEU en als volgt luidt:
‘De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.’
In bepaalde omstandigheden mogen lidstaten zodoende afwijken van de verbodsbepalingen uit artikel 34 en 35 VWEU, voor bijvoorbeeld bescherming van de openbare veiligheid of openbare orde. De grondslagen die in artikel 15 RO zijn opgenomen, zijn een uitwerking van bovenstaande verdragsexcepties. Wat hierbij wel van belang is, is dat ook voor artikel 36 VWEU geldt dat alleen met zeer grote terughoudendheid van deze uitzondering gebruik mag
45 Van Romburgh, H.D., Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, diss. UvA,
Bouwrecht monografieën, nr. 25, Deventer: Kluwer 2005.
worden gemaakt. Mede hieruit volgt dat de uitzondering van geheim verklaarde opdrachten ook restrictief dient te worden uitgelegd en dat dit niet betekent dat een aanbestedende dienst te pas en te onpas van deze uitzondering gebruik mag maken, maar dat het toepassen van de uitzondering steeds gespiegeld moet worden aan het VWEU. De drie grondslagen zullen hieronder verder worden besproken.
Overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard
Bij het geheim verklaren van een overheidsopdracht kan er sprake zijn van twee verschillende situaties, namelijk de situatie dat men naar buiten toe niet wil laten weten ‘wat’ er is aanbesteed en de situatie dat men naar buiten toe niet wil laten weten ‘dat’ er is gegund.47
In de eerste situatie wil de aanbestedende dienst dat de inhoud van de betreffende opdracht geheim blijft. Van deze mogelijkheid mag, volgens de restrictieve uitleg van de uitzondering, enkel gebruik worden gemaakt indien de geheimhouding van bepaalde informatie niet op een andere wijze kan worden gerealiseerd. Bij de tweede situatie - dat de aanbestedende dienst niet wil laten weten ‘dat’ er een opdracht is gegund - kan men denken aan bijvoorbeeld het inrichten van een safe house voor een bedreigde politicus.48 Deze opdracht bevat informatie die niet met de buitenwereld gedeeld wenst te worden. Ook in dit geval is een geslaagd beroep op de uitzondering mogelijk.
Noodzakelijke veiligheidswaarborgen
De tweede grondslag is gericht op een overheidsopdracht waarbij de wijze van uitvoering met noodzakelijke veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan. De noodzaak van het nemen van bijzondere maatregelen moet op grond van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, die tot deze noodzakelijke veiligheidswaarborgen verplichten.
Wezenlijke belangen
De derde grondslag is in geval de wezenlijke belangen van een betreffende lidstaat dat vereisen. Wat er precies onder wezenlijke belangen valt is niet nader gedefinieerd.
47 Van Romburgh, H.D, Commentaar op de Aanbestedingswet 2012 art. 2.23 Aw, Den Haag: Sdu Uitgevers
2018.
48 Van Romburgh, H.D, Commentaar op de Aanbestedingswet 2012 art. 2.23 Aw, Den Haag: Sdu Uitgevers
Wat opvalt is dat vanaf de invoering van de richtlijn 2004/18/EU deze zinsnede is aangepast van ‘fundamentele belangen’ naar ‘wezenlijke belangen’.49 Fundamentele belangen zijn naar mijns inziens een beter afgebakende definitie dan wezenlijke belangen. Met een fundamenteel belang wordt het grootste belang bedoeld, ook wel een cruciaal belang. Met een wezenlijk belang wordt een heel belangrijk belang bedoeld, maar is daarmee minder scherp dan het begrip fundamenteel. Dit is opvallend omdat juist de laatste jaren steeds meer de nadruk ligt op de restrictieve uitleg van de uitzondering. Een meer afgebakend begrip, zoals fundamenteel, zou daar naar mijn mening ook beter bij passen.
Daarnaast is belangrijk om te vermelden dat het hier gaat om de wezenlijke belangen van de betreffende lidstaat. In Nederland reikt dit verder dan alleen de Nederlandse overheid en is daarmee een ruim begrip.50 Zoals reeds in hoofdstuk 2 aan de orde kwam, worden begrippen die van belang zijn voor de toepasselijkheid van de richtlijnen en de Aw functioneel uitgelegd. Nu de Europese wetgever wil voorkomen dat door het opnemen van een ‘ruim’ begrip te pas en te onpas gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, is - nogmaals - toegevoegd dat van deze mogelijkheid alleen gebruik mag worden gemaakt indien dit niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd. Hieruit blijkt nogmaals de restrictieve uitleg van de uitzondering.
Motivering
Naast een rechtsgeldig beroep op een van deze drie grondslagen, is de aanbestedende dienst ook gehouden om zijn beslissingen te motiveren. De toepassing van de uitzondering moet worden bezien in relatie tot de algemene opzet van de Europese aanbestedingsregelgeving. Het gaat daarbij om het voltooien van de interne markt door het wegnemen van belemmeringen die zouden kunnen leiden tot een verstoring van het interstatelijk handelsverkeer binnen de EU.51 Onderdeel hiervan is dat aanbestedende diensten zoveel mogelijk transparantie moeten nastreven.52 Hieruit blijkt de restrictieve uitleg van de uitzondering en wordt de noodzaak van de motivering nogmaals worden benadrukt. De motivering van de besluiten tot geheimverklaring is opgenomen in de toelichting van de besluiten. Hoever deze
49 Richtlijn 92/50/EU spreekt van fundamentele belangen.
50 Van Romburgh, H.D, Commentaar op de Aanbestedingswet 2012 art. 2.23 Aw, Den Haag: Sdu Uitgevers
2018.
51 Van Romburgh, H.D, Commentaar op de Aanbestedingswet 2012 art. 2.23 Aw, Den Haag: Sdu Uitgevers
2018.
52 Van Romburgh, H.D., Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, diss. UvA,
motiveringsplicht reikt, is niet wettelijk nader bepaald, maar moet worden bezien aan de hand van reeds gewezen Europese en nationale jurisprudentie.
Het Hof van Justitie over de uitzondering
Belgische luchtfoto’s
Een zaak die is voorgelegd aan het HvJ EU betreffende deze uitzondering is het Belgisch luchtfoto’s arrest.53 Het ging in dit arrest over de toepasselijkheid van de oude richtlijn Diensten 92/50.54 In casu is er sprake van een overheidsopdracht voor de waarneming van de Belgische kust door middel van luchtfotografie. De Belgische overheid deed een beroep op de uitzondering, omdat zij van mening is dat de opdracht met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan - de tweede grondslag - en heeft daarbij de eis gesteld dat de betreffende marktpartij moet beschikken over een militair veiligheidscertificaat. De EC, die de zaak aanhangig maakte, was echter van mening dat de uitzondering strikt moet worden uitgelegd en in casu niet van toepassing is. De EC beargumenteert dat de eis, dat de inschrijver over een militair veiligheidscertificaat moet beschikken, geen bijzondere veiligheidsmaatregel is, maar enkel kan worden gezien als een gunningsvoorwaarde en derhalve niet kan leiden tot een rechtsgeldig beroep op de uitzondering en niet-toepasselijkheid van de richtlijnen.55
Het HvJ EU oordeelt dat België verantwoordelijk is voor het verzekeren van de veiligheid - niet alleen voor de nationale instanties, maar ook de in België gevestigde internationale organisaties - en dat Belgische overheid derhalve de mogelijkheid moeten hebben om maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn voor het verzekeren van deze veiligheid.56 Het verkrijgen van een militair veiligheidscertificaat kan volgens het HvJ EU niet als een administratieve formaliteit worden gezien, maar eist van de betreffende marktpartij dat zij voldoet aan bepaalde voorwaarden. Bovendien impliceert een militair veiligheidscertificaat dat marktpartij de inachtneming van de veiligheidsvereisten blijft verzekeren, ook bij latere acties.57 Het HvJ EU concludeert daarom dat België - gelet op de Belgische bepalingen - mocht besluiten dat de uitvoering van de diensten van de betreffende opdracht gepaard moet gaan met
53 HvJ EU 16 oktober 2003, C-252/01, Belgische luchtfoto’s.
54 De uitzonderingsbepaling is echter nauwelijks veranderd en derhalve nog steeds relevant. 55 Ro. 27 en 28.
56 Ro. 30. 57 Ro. 34.
bijzondere veiligheidsmaatregelen en dat er een rechtsgeldig beroep op de uitzondering was gedaan.58
Commissie/Italië
In deze zaak verzoekt de EC het HvJ EU om vast te stellen dat de Italiaanse overheid heeft gehandeld in strijd met de richtlijnen, nu Italië de aankoop van helikopters ten behoeve van militaire en civiele korpsen van Italië niet openbaar heeft aanbesteed.59 De Italiaanse overheid beargumenteert dat de uitzondering van toepassing is, nu de helikopters zogenoemde ‘dual-use-goederen’ zijn, dat wil zeggen zowel voor civiele als voor militaire doeleinden worden gebruikt.60
Het HvJ EU herinnert partijen aan het feit dat de maatregelen die de lidstaten treffen in het kader van het nationaal belang, niet volledig aan de toepassing van het gemeenschapsrecht ontkomen om de enkele reden dat zij de openbare veiligheid of landsverdediging dienen.61 Het HvJ EU beoogt dat afwijkingen voor situaties waarin de openbare veiligheid op het spel staat mogelijk is, maar alleen indien er sprake is van rechtsgeldig beroep op een uitzonderingsgrond. Het HvJ EU oordeelt daarbij dat de lidstaat die zich op de uitzondering beroept, het bewijs moet leveren dat met de betrokken vrijstellingen de grenzen van de uitzonderingsgevallen niet wordt overschreden.62 Hiermee doelt het HvJ EU op de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst.
In casu is volgens het HvJ EU niet duidelijk in welke mate de helikopters voor militaire of civiele doeleinden worden gebruikt. Uit de bewoordingen van de bepaling waar Italië zich op beroept blijkt dat er sprake moet zijn van specifiek militaire doeleinden.63 Het HvJ EU concludeert daarom dat de Italiaanse overheid geen rechtsgeldig beroep kan doen op de uitzondering. Ook het argument van de Italiaanse overheid dat de aanschaf gepaard moet gaan met een bepaalde mate van veiligheid gaat niet op.64 Italië heeft volgens het HvJ EU onvoldoende aangetoond waarom het vertrouwelijk karakter van de gegevens die zijn
58 Ro. 36.
59 HvJ EU 8 april 2008, C-337/05, Commissie/Italië.
60 Hier wordt een beroep gedaan op de uitzondering van defensie-opdrachten. Deze uitzondering zal in
hoofdstuk 5 worden besproken.
61 Ro. 42 en HvJ EU 11 maart 2003, C-186/01, Dory.
62 Ro. 44 en HvJ EU 16 september 1999, C-414/97, Commissie/Spanje. 63 Ro. 47.
meegedeeld voor de productie van de helikopters, minder goed zouden zijn gewaarborgd indien deze productie werd toevertrouwd aan andere marktpartijen, ongeacht of deze in Italië dan wel in andere lidstaten zijn gevestigd.65
Commissie/Oostenrijk
Een vrij recente en zeer uitgebreide uitspraak van het HvJ EU over deze uitzondering is de uitspraak van 20 maart 2018, waarin de EC het HvJ EU verzoekt om vast te stellen dat Oostenrijk in strijd met de richtlijnen heeft gehandeld door een opdracht tot het vervaardigen van documenten, zoals paspoorten en identiteitsbewijzen, rechtstreeks te gunnen aan een (Oostenrijkse) marktpartij.66
Oostenrijk beroept zich op haar soevereiniteit door te stellen dat het aan de lidstaten is om hun wezenlijke veiligheidsbelangen te definiëren alsook uit te maken of veiligheidsmaatregelen vereist zijn, waarbij de lidstaten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken.67 Oostenrijk voert een ruim verweer en wijst op een aantal aspecten, zoals de echtheid en juistheid van de documenten en de samenhang van de openbare orde en de institutionele werking van de staat, het hoge technische veiligheidsniveau dat vereist is en de noodzaak van snelle ontvangst en uitgave in samenhang met de wenselijkheid van het hebben van een opdrachtnemer welke zich bevindt op het nationale grondgebied van Oostenrijk en mogelijke terroristische dreigingen en activiteiten.
Het HvJ EU gaat hier echter niet in mee. Volgens het HvJ EU hebben lidstaten weliswaar een eigen beoordelingsmarge om te beslissen welke maatregelen zij noodzakelijk achten voor de bescherming van de wezenlijk belangen van hun veiligheid, maar die bepalingen kunnen niet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten daaraan - alleen omdat zij die op die belangen beroepen - de bevoegdheid ontlenen om af te wijken van het gemeenschapsrecht.68 Daarbij volgt dat de lidstaat die zich op een uitzondering beroept, zal moeten aantonen dat in de behoefte van de bescherming van die belangen niet had kunnen worden voorzien wanneer wel een aanbestedingsprocedure gevolgd zou worden.69 Het HvJ EU oordeelt dat Oostenrijk weliswaar heeft aangegeven (1) welke wezenlijke belangen van haar veiligheid moeten worden
65 Ro. 51.
66 HvJ EU 20 maart 2018, C-187/16, Commissie/Oostenrijk. 67 Ro. 57.
68 Ro. 76.
beschermd en (2) welke waarborgen inherent zijn aan de bescherming van die belangen, maar dat neemt niet weg dat moet worden nagegaan of (3) die lidstaat heeft aangetoond dat de door hem nagestreefde doelstellingen niet hadden kunnen worden bereikt in het kader oproep tot mededinging als bedoeld in de richtlijnen.70 Hoewel het HvJ EU erkent dat de centralisatie van de uitvoering van de opdrachten in kwestie - het drukken van paspoorten en identiteitsbewijzen - kan worden beschouwd als een middel om de wezenlijke belangen van de nationale veiligheid te beschermen, oordeelt het HvJ EU dat de toepassing van de richtlijnen er niet aan in de weg staat dat de uitvoering van die opdrachten wordt toevertrouwd aan één marktpartij.
Met deze overwegingen kleurt het HvJ EU naar mijn oordeel de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst in, door te oordelen dat voor een rechtsgeldig beroep op de uitzondering de motivering in ieder geval moet bestaan uit drie onderdelen, namelijk welke wezenlijke belangen van veiligheid moeten worden beschermd, welke waarborgen inherent zijn aan bescherming van die belangen en daarbij aantonen dat de door hem nagestreefde doelstelling niet hadden kunnen worden bereikt met inachtneming van een aanbestedingsprocedure. Het HvJ EU oordeelt daarnaast dat, ondanks dat Oostenrijk doeltreffende administratieve controles moet uitvoeren en dat de betreffende marktpartij aan de vereisten inzake veiligheid moet voldoen, dit ook niet aantoont dat de vertrouwelijkheid alleen kan worden gewaarborgd door het onderhands gunnen aan de betreffende marktpartij en de niet-toepasselijkheid van de richtlijnen.71 Het HvJ EU ziet niet waarom deze controles niet bij andere marktpartijen niet zouden kunnen worden uitgevoerd.72
Het derde argument van Oostenrijk, dat in het belang van de voorzieningszekerheid in samenhang met de openbare orde en de institutionele werking van de staat het wenselijk is om de opdracht te gunnen aan een nationale marktpartij, gaat volgens het HvJ EU ook niet op. Oostenrijk heeft onvoldoende aangetoond dat aan deze waarborg niet kan worden voldaan indien een marktpartij wordt gekozen naar aanleiding van het volgen van een aanbestedingsprocedure.73 Ook oordeelt het HvJ EU dat Oostenrijk heeft niet aangetoond dat dat de vertrouwelijkheid van de verstrekte gegevens niet voldoende zou kunnen worden
70 Ro. 80. 71 Ro. 84. 72 Ro. 85. 73 Ro. 87.
gewaarborgd indien het drukken van die documenten werd toevertrouwd aan een andere marktpartij, die na een aanbestedingsprocedure wordt aangewezen.74
Het HvJ EU herhaalt in dit arrest dat de noodzaak om een verplichting tot vertrouwelijke behandeling op te leggen als zodanig niet eraan in de weg staat dat voor de gunning van een opdracht een aanbestedingsprocedure wordt gevolgd.75 Vertrouwelijkheid van gegevens kan ook worden gewaarborgd door het nemen van andere maatregelen, zonder dat er van de procedures voor gunning van overheidsopdrachten hoeft worden afgeweken.76 Het HvJ EU concludeert dan dat de niet-toepassing van de in aanbestedingsrichtlijnen neergelegde aanbestedingsprocedures onevenredig is aan dat doel en zodoende niet wordt voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel. Door dit arrest maakt het HvJ EU naar mijn mening een duidelijk statement.
De Nederlandse rechter over de uitzondering
De Nederlandse rechter heeft tot nu toe erg weinig over de toepasselijkheid van de uitzondering geoordeeld. Het onderzoek levert slechts één uitspraak (uit 2011) op.
Laserclean/De Staat
In deze zaak ging het om de renovatie van de binnen- en buitenzijde van het Koninklijk Paleis op de Dam.77 De minister van Veiligheid en Justitie heeft de gehele renovatie geheim verklaard op grond van artikel 14 richtlijn 2004/18/EU en artikel 13 Bao.78 Onderdeel van de werkzaamheden betreft het reinigen van de buitengevel. Laserclean, een bedrijf actief op het gebied van gevelreiniging, is het met het inroepen van deze uitzondering door de Rijksgebouwendienst niet eens en start een procedure bij de rechtbank Den Haag.
De rechtbank volgt echter Laserclean niet in haar stellingen. De rechtbank oordeelt dat de geheimverklaring weliswaar een uitzondering op het transparantiebeginsel vormt, waardoor deze uitzondering niet te licht moet worden aanvaard, maar dat daartegenover staat dat de overheid een zekere beoordelingsmarge toekomt bij de beantwoording van de vraag of een
74 Ro. 88.
75 Ro. 89 en HvJ EU 8 april 2008, C-337/07, Commissie/Italië, ro. 52. 76 Ro. 90 en HvJ EU 5 december 1989, C-3/88, Commissie/Italië, ro. 15.
77 Rechtbank ‘s-Gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU1361, Laserclean c.s./De Staat. 78 Stcrt. 15 maart 2006, nr. 52.
opdracht voor geheimverklaring in aanmerking komt.79 Dit brengt volgens de rechtbank mee dat de rechtbank slechts dient te toetsen of de instantie bij de geheimverklaring in redelijkheid tot een afweging van alle betrokken belangen heeft kunnen komen.80 De rechtbank houdt hier een marginale toetsing. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat wanneer de geheimverklaring een dergelijke toetsing doorstaat, het transparantiebeginsel daarmee buiten spel staat: ‘omtrent een aangelegenheid die geheim moet blijven kan immers geen transparantie worden betracht’.81
Ik begrijp de gedachten van de rechtbank om te kiezen voor een marginale toetsing, nu het waarschijnlijk het nut van de uitzondering belemmerd wanneer alle geheimen prijs moeten worden gegeven. Echter vraag ik mij af of hier sprake is van een cirkelredenering. De bewering - dat er sprake is van geheime informatie die niet openbaar mag worden gemaakt - wordt op deze manier gebruikt als een argument. In feite zegt de aanbestedende dienst hier: ‘Natuurlijk had ik daar een reden voor, anders had ik het niet gedaan.’. Hier kan naar mijn mening een vraagteken bij gezet worden. Bij een aanbesteding van de opdracht tot gevelreiniging hoeft mijn inziens informatie betreffende de wijze van beveiliging van het Paleis niet openbaar worden gemaakt en is dus algehele geheimhouding disproportioneel en niet transparant. Ondanks dat de rechter wel de noodzaak van het transparantiebeginsel noemt, gaat hij er naar mijn mening te snel aan voorbij.
Tussenconclusie
Voor een rechtsgeldig beroep op de uitzondering moet er sprake zijn van een van de drie grondslagen, te weten: de uit te voeren opdrachten zelf is geheim verklaard; de wijze van uitvoering moet op grond van wettelijke of bestuurlijke bepalingen met zodanige veiligheidsmaatregelen gepaard; of de bescherming van de wezenlijke belangen van de lidstaat zulks vereist en deze niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd. Naast een rechtsgeldig beroep op een grondslag, dient de aanbestedende dienst haar beslissing te motiveren, zodat ten alle tijde aan het transparantiebeginsel kan worden voldaan.
Het HvJ EU heeft dit toetsingskader verder ingekleurd en de vereisten die voortvloeien uit deze Europese jurisprudentie liegen er niet om. Het HvJ EU acht lidstaten vrij om hun wezenlijke
79 Ro. 4.11. 80 Ro. 4.11. 81 Ro. 4.11.
belangen te definiëren en ter bescherming van deze belangen veiligheidsmaatregelen vast te stellen die noodzakelijk zijn om de openbare veiligheid van die lidstaat te beschermen.82 Maar daarnaast oordeelt het HvJ EU dat de maatregelen die de lidstaten nemen in het kader van de openbare veiligheid, niet volledig aan de toepassing van het gemeenschapsrecht zijn onttrokken alleen omdat zij deze openbare veiligheid dienen.83 In het arrest Commissie/Oostenrijk bepaalt het HvJ EU de vereisten waar de motiveringsplicht aan moet voldoen en oordeelt dat naast dat moet worden aangegeven welke wezenlijke belangen moeten worden beschermd en welke waarborgen inherent zijn aan de bescherming van die belangen, de lidstaat ook moet aantonen dat de nagestreefde doelstellingen niet hadden kunnen worden bereikt met de inachtneming van een aanbestedingsprocedure. Uit deze overweging blijkt de restrictieve uitleg van de uitzondering en de noodzaak van het motiveren van de beslissingen. Het HvJ EU oordeelt zodoende dat de lidstaat die zich op de uitzondering beroept, het bewijs moet leveren dat met de betrokken vrijstellingen de grenzen van de uitzonderingsgevallen niet wordt overschreden.84 Ook het enkele argument dat er sprake moet zijn van een vertrouwelijke behandeling staat gunning door middel van een aanbestedingsprocedure niet in de weg.85 Het HvJ EU scherpt hiermee de eisen voor het rechtsgeldig beroepen op de uitzondering naar mijn mening aan. De Nederlandse rechter heeft echter (nog) niet zo strikt geoordeeld. Ondanks dat zij oordeelt dat het geheim verklaren van overheidsopdrachten een uitzondering vormt op het transparantiebeginsel, is zij enkel van mening dat de overheid een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of een opdracht voor geheimverklaring in aanmerking komt en dat daarom de rechter slechts dient te toetsen of de instantie bij de geheimverklaring in redelijkheid tot een afweging van alle betrokken belangen heeft kunnen komen. Hiermee toetst de Nederlandse rechter duidelijk veel minder scherp dan het HvJ EU.
82 HvJ EU 16 oktober 2003, C-252.01, Belgische luchtfoto’s. 83 HvJ EU 8 april 2008, C-337/05, Commissie/Italië.
84 Ro. 44 en HvJ EU 16 september 1999, C-414/97, Commissie/Spanje. 85 HvJ EU 20 maart 2018, C-187/16, Commissie/Oostenrijk.
Hoofdstuk 4: In de praktijk
Nu het toetsingskader van de uitzondering uiteen is gezet, zal moeten worden bezien of Nederlandse aanbestedende diensten zich rechtsgeldig op de uitzondering hebben beroepen. De afgelopen jaren zijn er circa twintig besluiten tot geheimverklaring van overheidsopdrachten gepubliceerd. De volgende overheidsopdrachten zijn geheim verklaard:
1. Besluit tot geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot elektrotechnische systemen ter beveiliging van gebouwen en de daarin verblijvende personen van inrichtingen van de Dienst Justitiële Inrichtingen.86
2. Besluit tot geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot de beveiligingsinstallaties van museale instellingen.87
3. Besluit tot geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot bouw-, installatie-, onderhoud-, en inrichtingswerkzaamheden aan het Catshuis te Den Haag.88
4. Besluit tot geheimhouding van het ontwerp, de bouw, inrichting en het onderhoud van de woon- en werkverblijven van de leden van het Koninklijk Huis.89
5. Besluit tot geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot de beveiligingsinstallaties van het Mediapark, waar de gebouwen van de NOS gevestigd zijn.90
6. Besluit tot geheimhouding van diensten, leveringen en werken op het gebied van ICT ten behoeve van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV).91
7. Besluit tot geheimhouding van de aanbesteding met betrekking tot de vervanging van de Closed-circuit television/Videomatrix van Unit 5 de Extra Beveiligde Inrichting te Vught.92
8. Besluit tot geheimhouding van de aanbestedingen met betrekking tot beveiligingsinstallaties van gebouwen van de NPO en de NOS.93
9. Besluit tot geheimhouding van het beheer, onderhoud en de ondersteuning van aanvraagstations en Reisdocumenten Aanvraag- en Archiefstations.94
86 Stcrt. 1997, nr. 197. 87 Stcrt. 2001, nr. 97 en stcrt. 2006, nr. 50. 88 Stcrt. 2004, nr. 128. 89 Stcrt. 2006, nr. 52 en stcrt. 2014, nr. 21237. 90 Stcrt. 2007, nr. 134. 91 Stcrt. 2012, nr. 18266. 92 Stcrt. 2013, nr. 23835. 93 Stcrt. 2013, nr. 28188. 94 Stcrt. 2015, nr. 39036.
10. Besluit tot geheimhouding van de renovatie van het Binnenhof te Den Haag.95
11. Besluit tot geheimhouding van de operatie en het onderhoud van het nieuwe regeringsvliegtuig.96
12. Besluit tot geheimhouding van opdrachten in het kader van het onderhoud van het Vredespaleis.97
13. Besluit tot geheimhouding van de opdracht in het kader van een dronedetectie- en verstoringssysteem ten behoeve van de Dienst Justitiële Inrichtingen.98
14. Besluit tot geheimhouding van opdrachten, diensten, leveringen en werken ten behoeve van de Gemeenschappelijke Centrale Meldkamer.99
15. Besluit tot geheimhouding van opdrachten betreffende de productie van identiteitsbewijzen voor geprivilegieerden.100
16. Besluit tot geheimhouding van diensten en leveringen ten behoeve van de informatiepositie van het Nationaal Cyber Security Centrum.101
17. Besluit tot geheimhouding van de aanbesteding met betrekking tot vervanging van het Security Management Systeem van de Extra Beveiligde Inrichting te Vught.102
18. Besluit tot geheimhouding van de opdracht ten behoeve van het ontwerpen, ontwikkelen, produceren, personaliseren en distribueren van reisdocumenten en identiteitskaarten.103
Na een analyse van bovenstaande besluiten en de bijbehorende toelichtingen zijn een aantal zaken opvallend te noemen. Dit zal ik hieronder puntsgewijs toelichten.
I. De motiveringen in de toelichtingen verschillen er van elkaar. Sommige besluiten kennen een uitgebreide toelichting, terwijl de toelichting van andere besluiten enkel een paar zinnen omvat. Een verklaring voor deze verschillen zou bijvoorbeeld het gegeven kunnen zijn dat, omdat het gaat om overheidsopdrachten van verschillende aanbestedende diensten, verschillende ministers en staatssecretarissen die dergelijke besluiten hebben genomen. Er 95 Stcrt. 2016, nr. 59812. 96 Stcrt. 2017, nr. 52871. 97 Stcrt. 2017, nr. 53302. 98 Stcrt. 2017, nr. 62477. 99 Stcrt. 2017, nr. 66041. 100 Stcrt. 2018, nr. 13509. 101 Stcrt. 2018, nr. 33254. 102 Stcrt. 2019, nr. 15712. 103 Stcrt. 2019, nr. 19950.
wordt geen standaardmodel voor de toelichting gebruikt, maar de betreffende minister of staatssecretaris formuleert zelf de motivering.
II. Ook is het verschil in de afbakening van het onderwerp van de geheim verklaarde overheidsopdracht groot. Hieronder een voorbeeld:
‘Gezien het bijzondere karakter van de EBI heeft het waarborgen van de veiligheid en het voorkomen van ontvluchtingen in deze afdeling van de PI Vught de hoogste prioriteit. Om die reden wordt met dit besluit een beroep gedaan op art. 2.23 lid 1 sub e Aw.’104
Het onderwerp van de geheimhouding is in bovenstaand voorbeeld scherp afgebakend, nu de geheimhouding is gericht op één bepaalde opdracht van de aanbestedende dienst en het hierbij evident is dat geheimhouding vereist is. Naar mijn oordeel is voor de hand liggend dat de informatie over de vervanging van een zogenoemde closed-circuit television/videomatrix van unit 5 van de EBI in PI Vught met zo min mogelijk partijen gedeeld mag worden, omdat anders de kans op ontsnapping van gedetineerden groter wordt en hiermee de nationale veiligheid in het geding is.
Ik ben echter van mening dat er in bovenstaande lijst met besluiten tot geheimhouding een aantal besluiten een zeer ruime omschrijving omvatten. Hier kan de vraag gesteld worden wat er precies onder de geheimverklaring valt en of dit op deze manier voldoende transparant is. Naast het besluit tot geheimhouding van de renovatie van het Binnenhof te Den Haag, is bijvoorbeeld ook het besluit tot geheimhouding van de opdrachten voor diensten, leveringen en werken ten behoeve van ontwerp, bouw, inrichting en onderhoud van de woon- en werkverblijven van de leden van het Koninklijk een besluit waarbij het niet direct duidelijk is welke opdrachten precies geheim verklaard zijn en of dit op een geldige grond is gebeurd. Ik zal dit hieronder verder toelichten.
Huis Ten Bosch
In 2015 is besloten dat Huis Ten Bosch - het woon- en werkpaleis van de Koning - een ingrijpende renovatie diende te ondergaan. Het paleis is eigendom van de staat en de totale uitgaven voor de renovatie zijn begroot op 59 miljoen euro. Er wordt in beginsel voldaan aan de vereisten van een aanbestedingsplicht. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft echter de gehele
opdracht geheim verklaard en zodoende de opdracht onderhands gegund.105 De minister heeft in de toelichting van dit besluit een aantal argumenten genoemd, namelijk:
- ‘Niet alleen bij de toepassing van de openbare aanbestedingsprocedure, maar ook bij de
toepassing van de niet-openbare aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie, zal een grote groep betrokkenen kunnen en moeten kennisnemen van details van de huisvesting’;
- ‘De aanbestedingsprocedure kan resulteren in opdrachtverlening aan een marktpartij met wie
geen vertrouwensrelatie bestaat’;
- ‘Ook al wordt gewerkt met gescreend personeel en geheimhoudingsverklaringen, een dergelijk
inzet van marktpartijen leidt tot kennis bij en aanwezigheid van een veel te ruime en groep geïnformeerden’;
- ‘Eerdere incidenten hebben laten zien dat dit ongewenste inbreuken op de privacy kan
opleveren’;
- ‘Voorkomen dient te worden dat te veel onbekenden op de hoogte raken van details omtrent
bijvoorbeeld de constructieve veiligheid van de gebouwen en dan de aldaar aangebrachte beveiligingsapparatuur’.
Vergelijkbaar met dit besluit is het reeds besproken besluit tot geheimhouding van de renovatie van het Binnenhof. De motivering die de minister daarbij geeft luidt als volgt:
- ‘Voor de nationale veiligheid is het van belang dat de veiligheid en het ongestoord functioneren van de volksvertegenwoordiger, de voorzitter en de leden van de Raad van State en de bewindspersonen, alsmede de instituties waar zij deel van uitmaken, is gewaarborgd. Een inbreuk hierop zou de staatsveiligheid en de democratische rechtsorde en andere belangen van de staat ernstig kunnen schaden’;
- ‘Dit risico kan niet afdoende worden beperkt met minder ingrijpende maatregelen. Ook bij de
toepassing van een niet-openbare aanbestedingsprocedure zal een grote groep personen en onderneming met wie geen vertrouwensrelatie bestaat, kennis kunnen en nemen van details van de renovatie van het Binnenhofcomplex en van de tijdelijke huisvesting’;
- ‘Ook wanneer zij vooraf worden gescreend en worden verplicht tot geheimhouding dan leidt
een dergelijke aanbesteding tot kennis bij een te grote groep geïnformeerden’;
- ‘Screening en toezicht op de naleving van de geheimhoudingsverplichtingen van een dergelijke
grote groep geïnformeerde zou bovendien een te grote inzet vergen’;
- ‘Bij alle opdrachten zijn veiligheidsrisico’s aan de orde, zoals bij opdrachten voor het maken
van een ontwerp en van bouwtekeningen, bij opdrachten voor levering en installatie van
apparatuur en bij opdrachten voor de uitvoering van bouwkundige, elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden’.
Bovenstaande argumenten worden in meerdere besluiten naar voren gebracht. Argumenten die op het eerste gezicht plausibel lijken. Doch zijn er een aantal zaken die naar mijn mening opvallend zijn.
Ik vraag mij af of met het inroepen van geheimhouding wordt voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel. Bij het toetsen van het proportionaliteitsbeginsel zal een afweging moeten worden gemaakt tussen de noodzakelijke openheid naar de markt en de vereiste vertrouwelijkheid van de uit te voeren opdracht.106 De vraag die gesteld moet worden is of de betreffende overheidsopdracht echt zo ‘speciaal’ is, dat volledige geheimhouding vereist is en dus voor het transparantiebeginsel gaat. Naar mijn mening is dit in een aantal besluiten niet het geval. De renovaties (van het Binnenhof en Huis Ten Bosch) omvatten zowel binnenwerkzaamheden als buitenwerkzaamheden. Bij de buitenwerkzaamheden, zoals bijvoorbeeld het onderhoud van de tuin, hoeft niet per definitie informatie gedeeld te worden over de beveiligingsinstallaties. Dat dit onderdeel ook onder de geheimverklaring valt, lijkt daarom disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel. Sommige onderwerpen van de geheim verklaarde overheidsopdrachten zijn te breed en onvoldoende afgebakend.
Ook wanneer men kritisch kijkt naar het besluit tot geheim verklaring van de aanbesteding met betrekking tot de beveiligingsinstallaties van museale instellingen moet deze proportionaliteitsafweging worden gemaakt.107 In deze museale instellingen, zoals het Rijksmuseum, is het nationaal cultuurbezit gehuisvest. Uiteraard zal hier zeer zorgvuldig mee om moeten worden gegaan en is beveiliging hierbij essentieel. Maar waar ligt de grens? Indien de beveiligingsinstallaties van het Rijksmuseum geheim worden verklaard, kan discussie ontstaan of dit kan worden gezien als een vrijbrief voor het geheim verklaren van aanbestedingen van beveiligingsinstallaties van alle voor publiek toegankelijke gebouwen waar de staat eigenaar van is.108
106 Arrowsmith, S., Regulating Public Procurement – National and International Perspectives, Den Haag:
Kluwer Law International 2000.
107 Van Romburgh, H.D., Geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot beveiligingsinstallaties van
museale instellingen, kan dat wel?, NJB 2001, afl. 41.
108 Van Romburgh, H.D., Geheimhouding van aanbestedingen met betrekking tot beveiligingsinstallaties van
III. Daarnaast valt op dat er vrijwel direct een verband wordt gelegd tussen het openbaar aanbesteden, het openbaar maken van het bestek van de betreffende overheidsopdracht en het gevaar dat daaruit voortvloeit. Door het leggen van dit verband, motiveert de aanbestedende dienst dat er wordt voldaan aan een van de drie grondslagen. Ik ben van mening dat dit verband echter niet altijd aanwezig is. Begrijpelijk is dat, met het oog op terroristische aanslagen, informatie over de beveiligingsinstallaties van publieke gebouwen geheim dient te blijven. Maar in de huidige tijd van terroristische aanslagen op de meest openbare plekken, is de geheimhouding van een geheel bestek of een plattegrond van een publiek gebouw geen garantie voor de veiligheid.109 Daarnaast kan bij de renovatie van bijvoorbeeld het Binnenhof de vraag gesteld worden wat er gevaarlijk is aan een renovatie van een toch al zeer publiek gebouw, zeker nu de vorige renovatie (welke in 1992 werd uitgevoerd) geheel openbaar werd gehouden. Bepaalde veiligheidswaarborgen, zoals geheime informatie over de constructie of beveiliging van het pand kan ook door het nemen van andere maatregelen worden bereikt. Terreur zou bijvoorbeeld ook door middel van het houden van een niet-openbare aanbestedingsprocedure kunnen worden bestrijdt. Een beroep op de geheimverklaring in deze, leidt tot een oprekking van de toepasselijkheid van de uitzondering. Om deze reden zal bijvoorbeeld ook de renovatie van Utrecht Centraal of de renovatie van Schiphol geheel geheim kunnen worden verklaard, nu beiden essentieel zijn voor het goed functioneren van Nederland.
IV. Wat als laatste opvalt is het veel voorkomende argument dat de toepassing van een aanbestedingsprocedure kan resulteren in opdrachtverlening aan een marktpartij waar geen vertrouwensrelatie mee bestaat en dat dit onwenselijk is. Ook dit argument is naar mijn mening discutabel en mogelijk in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, waarin vastgelegd is dat iedere marktpartij dezelfde kansen moet krijgen. Op deze manier zal bijvoorbeeld een marktpartij die nieuw is in de betreffende markt, nooit een geheime verklaarde opdracht onderhands gegund krijgen. Diverse (mkb-)bedrijven worden hierdoor buitenspel gezet en krijgen derhalve geen gelijke kansen. Dit argument werkt mogelijk vriendjespolitiek in de hand. Dit argument gaat daarnaast niet op, nu de betreffende aanbestedende dienst de opdracht ook aan een andere marktpartij zal moeten gunnen wanneer de marktpartij aan wie zij het in eerste instantie onderhands willen gunnen bijvoorbeeld de opdracht niet kan uitvoeren.
109 Podcast BNR Project Binnenhof, Het geheim van de renovatie, door: S. van Leeuwen, L. Boven, 7 april
