Behandeling onzakelijke geldleningen in de tbs-sfeer
A. Stoorvogel 6070035 Begeleider: Mw. Mr. Willy N.C. Verbruggen 27 oktober 2013
Inhoudsopgave
1. Inleiding……..……..……..……..……..……..……..……..……..……..……..5 1.1 Aanleiding onderzoek……..……..………..……..……..……..……...5 1.2 Centrale vraag en subvragen……….5 1.3 Onderzoeksopzet……..………..……..……..……..……..……..…….6 2. De ‘onzakelijke lening’……..……..……..……..……..……..……..………….7 2.1 HR BNB 2008/191……..……..……..……..……..……..……..……..7 2.2 De ‘onzakelijke lening-arresten’ van 25 november 2011……..………8 2.3 Onzakelijke lening óf lening onder onzakelijke voorwaarden………..10 2.4 Verkoop en liquidatie………..……..……..……..……..……..11 2.5 Conclusie……..……..……..……..……..……..……..……..………...12 3. Jurisprudentie over de onzakelijke lening………..……..……..…………13
3.1 Waardering rentevordering onzakelijke lening……..……..……..…..13 3.2 Lening die onzakelijk wordt……..……..……..……..……..………...15 3.3 Borstelling……..……..……..……..……..……..……..……..……....18 3.4 Conclusie……..……..……..……..……..……..……..……..……..…21 4. Onbeantwoorde vragen……..……..……..……..……..……..……..………….22 4.1 Rente-imputatie……..……..……..……..……..……..……..………..22 4.2 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling……..……..……..……….24 4.3 Onzakelijke lening in art. 3.91 Wet IB 2001……..……..……..……..25 4.4 Eigenvragen..…..……..……..……..……..……..……..……..………27 4.5 Conclusie……..……..……..……..……..……..……..……..………..29 5. Conclusie……..……..……..……..……..……..……..……..……..……..……30 Bibliografie……..……..……..……..……..……..……..……..……..……..…….33 Jurisprudentielijst……..……..……..……..……..……..……..……..……..……..34
1. Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
In 2008 heeft de Hoge Raad in de fiscaliteit de onzakelijke lening geïntroduceerd1. Al enkele jaren wordt er veel geprocedeerd over onzakelijke leningen met ongetwijfeld als hoogtepunt de drie onzakelijkeleningarresten arresten gewezen op 25 november 2011. De Hoge Raad besliste hierin over de behandeling van afwaardering van onzakelijke leningen ‘omlaag’. Eén van deze arresten, te weten BNB 2012/78, ging over een onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsfeer (hierna: tbs). In BNB 2012/78 werd de vraag behandeld of bij een faillissement in de tbs-sfeer onzakelijk verstrekte leningen bij afwaardering/kwijtschelding als een verlies mogen worden aangemerkt. De Hoge Raad besliste (zoals verwacht) in lijn met haar gewezen uitspraken2 in de VpB zaken dat dit niet mag. Het verlies zal beschouwd moeten
worden als een informele kapitaalstorting, hetgeen de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt. Hierdoor kan het verlies alsnog worden genomen als aanmerkelijkbelangverlies bij vervreemding van de aandelen (in box 2). Hierna zijn er in een aantal andere zaken in ook uitspraken gedaan die enige helderheid scheppen over hoe om te gaan met onzakelijke leningen binnen de tbs-sfeer. Ondanks dit zijn er nog altijd veel vragen die open blijven staan, bijvoorbeeld over de waardering van de rentevordering en de waardering van de borgstellingsprovisie3. In deze scriptie wordt een zo helder mogelijk beeld geschept van de huidige situatie rondom de onzakelijke lening en de openstaande vragen hieromtrent aan de hand van de bestaande
jurisprudentie en vakliteratuur.
1.2 Centrale vraag en subvragen
In deze scriptie is de vraag die centraal staat: ‘Hoe staat het leerstuk onzakelijke leningen ervoor en hoe gaat het zich nog ontwikkelen?’. De scriptie zet zo helder mogelijk een beeld neer van het begrip onzakelijke lening en de nog onbeantwoorde vraagstukken en de mogelijke antwoorden hierop over de behandeling van
1 BNB 2008/191
2 Zie o.a. BNB 2012/37
onzakelijke leningen binnen de tbs-sfeer. Om dit beeld daadwerkelijk zo helder mogelijk te krijgen wordt er gedurende de scriptie antwoord gegeven op verschillende subvragen, te weten:
-Wanneer is een lening een onzakelijke lening en wat is de behandeling hiervan? -Wat stellen de tot nu toe gewezen arresten over de behandeling van onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en hoe wordt hier in de literatuur tegenaan gekeken?
-Welke openstaande vragen zijn er nog naar aanleiding van de gewezen arresten over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en wat zijn de mogelijke antwoorden hierop?
1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van een literatuuronderzoek is er gekeken naar de ontwikkelingen in de jurisprudentie aangaande onzakelijke leningen binnen de tbs-sfeer, waarna aan de hand van de bestaande vakliteratuur gekeken is naar de openstaande vraagstukken en de mogelijke antwoorden hierop. Er is onder andere gekeken naar de wetsartikelen, arresten, artikelen uit vakbladen en overige relevante literatuur. In hoofdstuk 2 wordt behandeld wat een onzakelijke lening precies inhoudt en wanneer een lening hiertoe bestempeld wordt. In hoofdstuk 3 wordt gekeken naar de bestaande arresten rondom de onzakelijke lening binnen de tbs-sfeer en wat deze stellen over de behandeling hiervan. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 de bestaande vakliteratuur tegen het licht gehouden en wordt aan de hand hiervan bepaald welke vragen nog onbeantwoord zijn en wat de mogelijke antwoorden hierop zijn. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 afgesloten met een conclusie.
2. De ‘onzakelijke lening’
In dit hoofdstuk wordt de term onzakelijke lening behandeld en wordt antwoord gegeven op de eerste subvraag; ‘Wanneer is een lening een onzakelijke lening en wat is de behandeling hiervan?’. Om dit te doen zal eerst HR BNB 2008/191 behandeld worden en zal vervolgens een behandeling gegeven worden van de arresten van 25 november 2011, beter bekend als de ‘onzakelijke lening-arresten’ . Ook wordt het verschil behandeld tussen een onzakelijke lening en een lening onder onzakelijke voorwaarden. Hierna wordt de samenhang met de ter beschikking stelling in artikel 3.92 IB besproken. Tot slot wordt er afgesloten met een conclusie.
2.1 HR BNB 2008/191
In dit arrest, het eerste onzakelijke lening arrest, speelde de situatie waarin
belanghebbende een afwaarderingsverlies wilde nemen op een lening verstrekt aan een aandeelhouder. Over deze lening was een rente verschuldigd (die ieder jaar werd bijgeschreven), maar er ontbrak een schriftelijke leenovereenkomst, alsmede een aflossingsschema en er waren geen zekerheden verstrekt. Het vermogen van de schuldenaar bestond alleen uit de deelneming in belanghebbende, hierdoor zouden alle aflossingen ook moeten komen uit de winsten behaald uit de deelneming of beleggingen.
De Hoge Raad stelt (r.o. 3.4)4: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.
De Hoge Raad stelt dus dat een lening die verstrekt is onder dusdanige
omstandigheden en met een dusdanig debiteurenrisico dat er met behulp van het at
arm’s length beginsel geen rente te bepalen is waarvoor een willekeurige derde deze
(zonder borgstelling) zou verstrekken, een onzakelijke lening is. Zo’n lening zal alleen verstrekt worden in het belang van de aandeelhouder en is dus een onzakelijke lening. Hierdoor bepaalt de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op zo’n lening niet aftrekbaar is bij de schuldeiser. De uitspraak van de Hoge Raad in 2008 over de behandeling van een onzakelijke lening ‘omhoog’ bracht veel vragen en discussie met zich. Heithuis5 zag de problematiek rondom de onzakelijke lening puur als een
kwalificatiediscussie over een geldlening of (informeel) kapitaal. De uitspraak van de Hoge Raad sluit wel aan bij oudere jurisprudentie, zo oordeelde de Hoge Raad in, het als standaardarrest beschouwde, arrest BNB 2001/256 dat de lening niet verstrekt was op zakelijke gronden maar puur uit aandeelhoudersbelangen en dat zodoende het verlies op de destijds verschafte geldlening ook niet in aftrek gebracht mocht worden.
2.2 De ‘onzakelijke lening-arresten’ van 25 november 2011
Veelal ging de discussie met betrekking tot onzakelijke leningen over de behandeling van onzakelijke leningen ‘omlaag’. De Hoge Raad heeft hierover uitspraak gedaan in een drietal arresten op 25 november 2011, beter bekend als de ‘onzakelijke lening-arresten’. Van deze arresten hebben er twee betrekking op de VpB en een op de tbs-regeling.
De Hoge Raad geeft in deze arresten bevestiging aan de lijn die eerder al was ingezet met BNB 2008/1916 voor de onzakelijke leningen omhoog. In BNB 2012/377
bevestigt de Hoge Raad onder andere dat8:
a) de onzakelijke lening ook in fiscale zin als vreemd vermogen kwalificeert en niet als kapitaal;
b) een onzakelijke rente dient te worden gecorrigeerd naar een dusdanig
renteniveau dat deze in overeenstemming is met de verstrekte zekerheden en looptijd;
5 Zie o.a. E.J.W. Heithuis, Onzakelijke leningen Nieuw fenomeen of oude wijn in
nieuwe zakken?, MBB 2008/04
6 HR 9 mei 2008, nr. 43/849, BNB 2008/191
7 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37
8 Naar Ligthart, N.M., De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!,
c) indien geen zakelijk renteniveau9 is vast te stellen waaronder een willekeurige derde eenzelfde lening zou willen verstrekken, sprake is van een in de
kapitaalsfeer opgekomen debiteurenrisico;
d) in dat geval bij een overeenkomst voor de gehele lening sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico;
e) de rente moet worden gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap, onder overigens gelijke voorwaarden, verschuldigd zou zijn aan een derde bij een borgstelling van de concernvennootschap.
Het voor dit onderwerp meest relevante arrest is het 25 november arrest dat zich afspeelt in de tbs sfeer10. In BNB 2012/78 betrof het een in gemeenschap van goederen getrouwde man (M) en vrouw (V). M (dga11) verstrekte een lening van € 165.240 aan beheervennootschap D. De voorwaarden voor deze leenovereenkomst waren als volgt:
- de rente op de hoofdsom bedraagt 5% per jaar, welke betaald dient te worden in jaarlijkse termijnen;
- D BV zal geen zekerheden aan derden verschaffen zonder toestemming van M;
- als M dit verzoekt zal D BV alle zodanige zekerheden verschaffen voor het nakomen van de uit deze geldlening naar voren komende verplichtingen; - de hoofdsom mag te allen tijde afgelost worden door D BV; en
- de verschuldigde hoofdsom is direct opeisbaar wanneer D BV een van de bovenstaande voorwaarden niet nakomt, uitstel van betaling aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard.
Om deze geldlening te financieren had M een bedrag van holdingvennootschap H geleend. H was honderd procent eigendom van V. Naast de lening bij M had D ook een geldlening bij H. D had het totaal van alle leningen op zijn beurt doorgeleend aan werkmaatschappij E. E ging failliet. Om een doorstart mogelijk te maken schold M zijn vordering op D kwijt. Na deze kwijtschelding heeft M een fiscaal verlies gerealiseerd en heeft D BV het kwijtscheldingvoordeel tot haar belastbare winst gerekend. Uit het arrest blijkt niet of H haar vordering (op M en D) ook kwijt heeft
9 Zonder dat er sprake is van een winstdelende vergoeding 10 HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78 11 Directeur-grootaandeelhouder
gescholden. Het hof oordeelde dat belanghebbende een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard en dat dit risico aanvaard is uit aandeelhoudersmotieven.
De conclusie van de Hoge Raad in dit arrest was dat wat in de VpB geldt ook geldt voor tbs-vorderingen. Dus dat in navolging van BNB 2012/37 ook in deze casus er geen direct verlies genomen mag worden op het kwijtschelden van de lening. Ook oordeelde de Hoge Raad dat het kwijtscheldingsverlies voor zowel de schuldeiser als de schuldenaar aangemerkt moet worden als informeel kapitaal. Dit verhoogt de verkrijgingsprijs12 van de aandelen van de schuldeiser hetgeen inhoudt dat het
verhoogde gedeelte van de verkrijgingsprijs bij een (fictieve) vervreemding alsnog als verlies genomen kan worden als aanmerkelijk belang verlies in box 2. De Hoge Raad erkent dat ze hiermee via 3.94 Wet IB 2001 getracht heef aan te sluiten bij het
totaalwinstbegrip.
2.3 Onzakelijke lening óf lening onder onzakelijke voorwaarden
De Hoge Raad bedeelt de term onzakelijke lening toe aan leningen waarvan een willekeurige derde het debiteurenrisico niet zou hebben gelopen en hierdoor
voortkomt uit aandeelhoudersbelangen13. Daarnaast is er de lening onder onzakelijke voorwaarden14. Hieruit rijst de vraag hoe met de term onzakelijk moet worden omgegaan die in alle twee de soorten leningen naar boven komt.
Heithuis interpreteert het arrest dusdanig dat bij beide soorten geldleningen in eerste instantie de rentevergoeding gecorrigeerd dient te worden15. Dit zou dan moet gebeuren volgens het at arm’s-length beginsel. Uit het arrest BNB 2012/79 blijkt duidelijk dat de Hoge Raad het niet toestaat om een lening aan te passen naar zakelijkheid door veranderingen aan te brengen in de overeengekomen looptijd en gestelde zekerheden. Hierdoor blijft alleen de rentevergoeding over. Dit zal betekenen dat de rentevergoeding zal moeten worden gewijzigd (vrijwel altijd verhoogd) naar een renteniveau dat een onafhankelijk derde redelijk zal vinden voor de
desbetreffende lening. Wanneer dit mogelijk is, is er sprake van een lening onder
12 Zoals bedoeld in art 4.21 Wet IB 2001 13 Dit blijkt uit standaardarrest BNB 2012/37
14 Van zo’n lening was sprake in BNB 2012/79, ook een van de arresten van 25
november 2011
onzakelijke voorwaarden. In de situatie waarin het niet mogelijk is een gepaste rentevergoeding te vinden (omdat de lening dan in wezen winstdelend wordt16), dan moet er van worden uitgegaan dat geen enkele willekeurige derde deze lening
aangegaan zou zijn onder deze voorwaarden. Er moet dan aangenomen worden dat de lening puur verstrekt is ten gunste van de rechtspersoon vanuit de positie als
aandeelhouder. Zo’n lening wordt bestempeld als een onzakelijke lening, en derhalve17 is het afwaarderings- of kwijtscheldingsverlies niet aftrekbaar.
Heithuis probeert in zijn artikel een beeld te schetsen van hoe deze leningen zich tot elkaar verhouden. Hij doet dit door de situatie van een lening onder onzakelijke voorwaarden te schetsen als een cirkel met daarin een kleiner gebied wat de
onzakelijke lening voorstelt. In deze grote cirkel ligt in dit geval BNB 2012/79 en in de kleine cirkel BNB 2012/37 en BNB 2012/78. Hij benadrukt nogmaals het belang van het onderscheid dat gemaakt dient te worden in deze twee. Dit omdat na correctie de lening onder onzakelijke voorwaarden zakelijk gemaakt kan worden en dus bij afwaardering of kwijtschelding aftrekbaar is. De onzakelijke lening kan op geen manier zakelijk worden en dus is de eventuele afwaardering niet aftrekbaar. Binnen de tbs-sfeer zal deze, zoals vermeld, aangemerkt worden als informeel kapitaal.
2.4 Verkoop en liquidatie
Zoals reeds vermeld kan het verlies dat een aandeelhouder leidt bij afwaardering of kwijtschelding van een door hem verstrekte onzakelijke lening niet in box 1 in aftrek genomen worden op zijn inkomen. De Hoge Raad heeft besloten dat op het moment van kwijtschelding dit bedrag opgeteld dient te worden bij de verkrijgingsprijs van de aandelen in de bv18. Bouwman19 vraagt zich af wat te doen bij de verkoop van de
aandelen van een bedrijf waaraan de aandeelhouder een onzakelijke lening heeft verstrekt. Hij merkt op dat je debiteur en crediteur blijft van een onzakelijke lening. Omdat bij kwijtschelding het verlies, door het hebben van een onzakelijke lening, niet
16 Zie ook BNB 2012/37 r.o. 3.3.2
17 Zoals bepaald door de Hoge Raad in de ‘onzakelijke lening-arresten’ BNB 2012/37
en BNB 2012/78
18 BNB 2012/78
19 Bouwman, J.N., Onzakelijk en ongebruikelijk - de moeizame behandeling van
afwaaarderingsverliezen onzakelijke geldleningen in de tbs-sfeer, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2013/05
aftrekbaar is, is het zaak voor de verkoop van de aandelen de lening kwijt te schelden. Na vervreemding is het namelijk niet meer op te tellen bij de verkrijgingsprijs. De vraag of dit bij liquidatie hetzelfde werkt beantwoordt hij negatief. Er is iets voor te zeggen, zoals eerder betoogd, dat er pas sprake is van een storting van informeel kapitaal (en dus verhoging van de verkrijgingsprijs) bij kwijtschelding van de lening. Hij verwijst hier echter naar BNB 2012/3820. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist
dat een houdstervennootschap het opgeofferde bedrag in een deelneming mocht verhogen met het niet-aftrekbare verlies uit een onzakelijke lening aan die deelneming bij liquidatie van die deelneming. Zodoende kon het bedrag van deze onzakelijke lening alsnog als verlies in aftrek gebracht worden voor de vennootschapsbelasting. Bouwman ziet geen reden voor verschil in behandeling in de inkomstenbelasting. Hierdoor acht hij vooraf kwijtschelden niet noodzakelijk.
2.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is het begrip onzakelijke lening nader bestudeerd. De subvraag die hierin centraal staat is: ‘Wanneer is een lening een onzakelijke lening en wat is de behandeling hiervan?’. Allereerst is er gekeken naar de herkomst van het begrip in BNB 2008/191. Vervolgens is er verder gekeken naar de ‘onzakelijke lening-arresten’ van 25 november 2011. Hier is een duidelijke omschrijving gegeven van het begrip onzakelijke lening zoals de Hoge Raad dat bedoeld heeft. De definitie van een onzakelijke lening is: ‘een lening die verstrekt is onder dusdanige omstandigheden en met een dusdanig debiteurenrisico dat er met behulp van het at arm’s length beginsel geen rente te bepalen is zodat een willekeurige derde deze (zonder borgstelling) zou verstrekken.’
Er is een duidelijk verschil tussen een lening onder onzakelijke voorwaarden en een onzakelijke lening. Bij een lening onder onzakelijke voorwaarden is de lening zakelijk te maken door de rente aan te passen volgens het at arm’s length beginsel. Hierdoor is verlies uit een lening onder onzakelijke voorwaarden wel aftrekbaar is en is verlies uit een onzakelijke lening dat niet. Bij verkoop van een bv waarop je een onzakelijke vordering hebt, dient deze eerst te worden kwijtgescholden wil deze bij de verkrijgingsprijs op te tellen zijn. Bij liquidatie is dat waarschijnlijk niet noodzakelijk.
3. Jurisprudentie over de onzakelijke lening
Ook na de in hoofdstuk 2 beschreven arresten is het leerstuk onzakelijke leningen volop in ontwikkeling gebleven. In dit hoofdstuk worden enkele recent gewezen arresten besproken die meer invulling geven aan het leerstuk onzakelijke leningen. De subvraag die hierbij behandeld wordt luidt: ‘Wat stellen de tot nu toe gewezen
arresten over de behandeling van onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en hoe wordt hier in de literatuur tegenaan gekeken?’. Als eerste wordt in paragraaf 3.1 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248 behandeld. Dit is een door de Hoge Raad gewezen arrest met betrekking tot de hoogte van de rente-imputatie bij onzakelijke leningen. Hierna wordt HR 1 maart 2013, nr. 12/03088 behandeld. Dit is een arrest dat gaat over de mogelijkheid tot het onzakelijk worden van een zakelijke lening. Als laatste wordt in dit hoofdstuk HR 1 maart 2013, nr. 11/01985 behandeld, dit is een arrest met
betrekking tot de borgstellingsfictie en de waardering hiervan.
3.1 Waardering rentevordering onzakelijke lening
Eén van de openstaande vragen met betrekking tot het leerstuk onzakelijke leningen was hoe de rentevordering gewaardeerd diende te worden. Welke rente dient gebruikt te worden, is er opslag voor het debiteurenrisico en wat is het verschil tussen de waardering bij een onzakelijke lening en een lening onder onzakelijke voorwaarde? Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad een arrest21 gewezen waarin hij meer
duidelijkheid verschaft over de waardering van de rentevordering. Dit arrest had weliswaar plaats in de VpB sfeer, maar ik neem aan dat dit voor de waardering van een rentevordering geen verschil maakt. Het gaat hier om een casus waarin
belanghebbende vorderingen op een Franse dochter heeft overgenomen van haar moedermaatschappij. De vraag is of er bij afwaardering van deze vorderingen een rente geïmputeerd moet worden en zo ja, hoe hoog deze moet zijn. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat wanneer binnen een concern een renteloze lening wordt verstrekt, er een zakelijke rente in aanmerking genomen dient te worden welke vervolgens gesteld dient te worden op de waarde economisch verkeer. De Groot22
21 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248
22 Groot, de I.M., Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR
merkt hierbij op dat voor een onzakelijke lening een zakelijke rente met inachtneming van de borgstellingsfictie uit BNB 2012/37 bedoeld is. Hierna herhaalt de Hoge Raad wat hij ook al overwoog in BNB 2012/37, namelijk dat onzakelijk debiteurenrisico ook betrekking heeft op het risico dat de te betalen rente over de onzakelijk lening niet betaald wordt. Hierdoor valt het risico met betrekking tot de verschuldigde rente ook in de kapitaalsfeer. Hiervan is echter pas sprake, zo overweegt de Hoge Raad, nadat de rentetermijn verstreken is. Dan pas ontstaat de rentevordering en dient deze gesteld te worden op de waarde economisch verkeer. De afwaardering van deze rentevordering vindt vanaf de waarde economisch verkeer plaats in de kapitaalsfeer. Bij winstberekening dient deze rentevordering ook in aanmerking genomen te worden voor, de genoemde, waarde economisch verkeer. In de inkomstenbelasting gaat dit, zoals door de Hoge Raad reeds bevestigd, op grond van 3.94 Wet IB 2001.
Wanneer sprake is van een renteloze onzakelijke lening, zoals in dit arrest het geval is, moet volgens de Hoge Raad geprobeerd worden om een situatie te creëren die gelijk is aan de situatie waarin wel een zakelijke rente overeen was gekomen. Hierdoor moet de rente-imputatie niet groter zijn dan de waarde van de
rentevordering over het desbetreffende tijdvak. De Hoge Raad stelt dat het hof dit ten onrechte miskent heeft.
De onzakelijkheidstoets met betrekking tot de rentevordering dient dus pas gehouden te worden op het moment dat de rentetermijn verschuldigd is. Op dit tijdstip moet dan ook de waarde economisch verkeer van deze vordering bepaald worden en vanaf deze waarde valt de vordering in de kapitaalsfeer. Dit is anders dan wat leek te volgen uit BNB 2012/37. De Hoge Raad leek te gaan beslissen dat de waardering van een rentevordering plaats zou gaan vinden aan de hand van een zakelijk rentepercentage en dat vanaf dit bedrag de afwaardering niet aftrekbaar zou zijn.
De Redactie Vakstudie Nieuws23 heeft dit arrest besproken. De Redactie neemt aan
dat de rentevordering een gelijke ‘ranking’ heeft aan de vordering zelf. Door de waardering op werkelijke waarde zal er dan dus een deel van de zakelijke rente in aanmerking genomen moeten worden als rente, dat in verhouding even groot is als het voorwaardige deel van de vordering. Dit is op dat moment de economische waarde van de rentevordering. Stel dat van een vordering 50 procent volwaardig is, dan dient dus ook maar 50 procent van de zakelijke rente in aanmerking genomen te worden.
Deze 50 procent moet dan dus bij de winst opgesteld worden als zijnde de bate uit de vordering. Wanneer de vordering waardeloos is hoeft er dus ook geen belaste
rentevordering meer in aanmerking genomen te worden. De Redactie ziet als belangrijkste gevolg van dit arrest dat uit het arrest duidelijk blijkt dat het in aanmerking nemen van te belasten rente op een gegeven moment geheel of
gedeeltelijk stopt afhankelijk van hoe waardeloos de vordering is op het moment dat deze vervalt. De Redactie ziet dit als een redelijke uitkomst.
De Groot denkt dat de achterliggende gedachte achter het arrest is dat een zakelijk handelend crediteur pas kan handelen op het moment dat de rente opeisbaar wordt (en dus de waardedaling van nominaal naar economisch zich ook in die zakelijke situatie voordoet). De Gooijer24 vindt dit desalniettemin merkwaardig aangezien een derde per definitie nooit in dezelfde positie zou zijn gekomen en aangezien een derde dit debiteurenrisico nooit geaccepteerd zou hebben. Uitgaande namelijk van de borgstellingsfictie zou de rentevordering die een onafhankelijke derde zou hebben, nooit gedeeltelijk onvolwaardig zijn. De rente zou dan namelijk altijd verhaald kunnen worden op de borgsteller. Dit is zijns inziens ook de reden dat de Hoge Raad aanvankelijk had bepaald dat schuldig gebleven rente onder het onzakelijk
debiteurenrisico valt. Als de rente namelijk niet wordt betaald, dan zou een derde de borgstelling aanspreken. De dan ontvangen rente is dan altijd gelijk aan de nominale rente. Hierdoor zou er nooit een verschil kunnen zijn tussen nominale en economische waarde van de vordering. De Gooijer ontleent hieraan dat de Hoge Raad blijkbaar toch een beperking stelt op toepassing van de borgstellingsanalogie. Vooralsnog blijft onduidelijk waarom de Hoge Raad hier als zodanig besloten heeft en hoe ver deze beslissing reikt. De open vragen die hieromtrent naar voren komen worden behandeld in hoofdstuk 4.
3.2 Lening die onzakelijk wordt
In HR BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad ook al gesproken over het onzakelijk worden van een zakelijke lening. Toen oordeelde de Hoge Raad dat dit inderdaad mogelijk is indien de crediteur onzakelijk handelt. In het nu te bespreken arrest van 1
24 Gooijer, de J., Rente-imputatie bij onzakelijke lening: duiding van HR 15 maart
maart 201325 is de Hoge Raad verder ingegaan op deze kwestie. Dit arrest ging over een casus waarin belanghebbende optreedt als directrice van A BV. Haar echtgenoot houdt hierin alle aandelen. A BV houdt alle aandelen in B BV. B BV is een
internationaal transportbedrijf en heeft een overslagcentrum. De echtgenoot heeft in 1998 en 2000 leningen verstrekt aan BV B voor f 821.000 voor de aanschaf van transportmiddelen. Alle leningen waren met een opzegtermijn van drie maanden opeisbaar. De rente van 4% op de leningen is schuldig gebleven en vanaf 1999 bijgeschreven op de hoofdsom. Na enige aflossingen stond de schuld in 2005 uiteindelijk op € 425.743. In augustus 2005 heeft BV B een pandrecht op haar transportmiddelen gevestigd ten behoeve van de echtgenoot van belanghebbende. Deze transportmiddelen zijn vervolgens door B BV vervreemd aan A BV en
verrekend met de vordering van A BV op B BV. Hierna hebben belanghebbende en haar echtgenoot beiden de helft26 van de hoofdsom afgewaardeerd en deze ten laste gebracht van hun resultaat uit overige werkzaamheden. De aangifte werd vervolgens geweigerd door de inspecteur27.
Het hof28 liet eerder in het midden of de lening bij aangaan al onzakelijk was, maar oordeelde in ieder geval dat deze gedurende de looptijd onzakelijk is geworden. Het hof oordeelt dat belanghebbende door niet of onvoldoende te handelen op het moment dat het debiteurenrisico een dusdanige omvang bereikt dat een onafhankelijke derde eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarde en omstandigheden was aangegaan deze derde wel gehandeld zou hebben, een debiteurenrisico aanvaart dat dient om de belangen als aandeelhouder te dienen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zodra de verliezen van B BV bekend werden, belanghebbende de lening geheel of
gedeeltelijk had kunnen opeisen. Verder heeft belanghebbende geaccepteerd dat de schuldenaar de rente schuldig bleef, ondanks het pandrecht op de transportmiddelen. Dit pandrecht is vervolgens ook niet gebruikt bij de verkoop van de transportmiddelen aan A BV. De Hoge Raad vult in cassatie aan dat de lening bij het aangaan niet
onzakelijk was, maar dit gedurende de looptijd is geworden. De Hoge Raad geeft vervolgens aan dat de inspecteur kenbaar moet maken op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden welke maatregel zou nemen en in
25 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088
26 Deze verdeling is geregeld in 3.92 lid 4 IB
27 Schets casus naar Groot, de I.M., Verrassende ontwikkelingen omtrent de
onzakelijke lening, WFR 2013/748
hoeverre deze zou zijn geslaagd. Het verlies is vervolgens in zoverre aftrekbaar als in hoeverre een derde ook verlies zou hebben geleden.
Van den Hurk29 vindt dat de Hoge Raad hier een onjuiste vergelijkingsmaatstaf hanteert. Hij vraagt zich af hoe de Hoge Raad ooit van een
directeur-grootaandeelhouder kan verwachten dat deze hetzelfde handelt als een bank zou doen. Hij benoemt hierbij het doel van een onderneming als (onder andere) het overleven van zijn bedrijf en het veilig stellen van de continuïteit voor hem en zijn werknemers. Het doel van de bank is zorgen dat er rendement gehaald wordt op het uitgeleende geld en wanneer het even niet goed gaat in ieder geval zorgen dat al het geld terug komt. Zodoende kan de bank zich veroorloven leningen op te eisen, ook als dit het einde van de onderneming betekend. In de onderhavige zaak zou het opeisen van de lening hoe dan ook faillissement voor de onderneming betekenen. De Hoge Raad stelt hier volgens hem dus eigenlijk dat om afwaardering toegestaan te laten zijn, de schuldeiser faillissement van de onderneming voor lief moet nemen.
De Groot30 geeft in haar artikel aan dat de uitspraak in lijn met haar verwachting vooraf is. Er ontstaat een opsplitsing van de lening in een aftrekbaar en niet aftrekbaar deel. De Hoge Raad legt hier dus wel een zware bewijslast op aan de inspecteur, want buiten dat hij moet bewijzen hoe een fictieve derde gehandeld zou hebben, moet de inspecteur ook aangeven in hoeverre de derde hier in zou slagen. Toegepast op de onderliggende casus31 zou het aannemelijk zijn dat een onafhankelijke derde vóór 2005 zijn gelden zeker had gesteld. Dit moment moet dus door de inspecteur worden aangewezen als het moment waarop een derde dit zou doen. Het aftrekbare verlies is dan afhankelijk van in hoeverre er succes is geboekt met het veiligstellen van de gelden. Wanneer een derde dit volledig succesvol gedaan zou hebben is er dus geen aftrekbaar verlies.
De Groot32 maakt ook uit het oordeel van de Hoge Raad op dat er enige nuance is
aangebracht in hetgeen gesteld is in BNB 2012/37, namelijk dat een lening niet gedeeltelijk onzakelijk kan zijn. Bij een lening die in verloop van tijd onzakelijk
29 Hurk, van den H.T.P.M., De onzakelijke lening, het paard nog steeds achter de
wagen , WFR 2013/450
30 Groot, de I.M., Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR
2013/748
31 HR 1 maart 2013, nr. 12/03088
32 Groot, de I.M., Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR
wordt kan dit, zo oordeelt de Hoge Raad hier, echter wel. Namelijk voor het deel dat een derde er wel in zou slagen zijn verlies te beperken (ten opzichte van de
economische waarde) na het onzakelijk worden van de lening. Hierdoor wordt de lening dus na de verandering van zakelijk naar onzakelijk, gedeeltelijk onzakelijk. Dit heeft verder geen invloed op hetgeen geoordeeld is in BNB 2012/37 aangezien dit voortkomt uit het eerdere zakelijke karakter van de lening en dus alleen door het ‘van kleur verschieten’ mogelijk is. Al met al ligt de uitspraak van de Hoge Raad dus wel in de lijn der verwachting, maar is het nog maar de vraag of er van een normaal denkend ondernemer verwacht kan worden dat deze handelt zoals een bank dit zou doen.
3.3 Borgstelling
In BNB 2012/37 overweegt de Hoge Raad al dat een borgstelling die door een derde aan een gelieerde vennootschap verstrekt is al dan niet in de kapitaalsfeer ligt. Dit sluit dan ook aan bij de ‘alles-of-niets’ opvatting over onzakelijke leningen. Maar kan een borgstelling wel verzakelijkt worden en is een borgstellingssituatie niet per definitie moeilijk denkbaar tussen willekeurige derden? Het is namelijk een feit dat er maar weinig situaties zijn waarbij een willekeurige derde zich borg of garant stelt voor schulden van een vennootschap waarin deze derde verder geen enkel
aandelenbelang heeft33.
Naar aanleiding van de borgstellingbenadering in de onzakelijkeleningjurisprudentie zou men misschien verwachten dat de zakelijkheid bij een borgstelling op eenzelfde manier getoetst zou moeten worden als een lening. In deze gedachtegang zou de borgstellingprovisie gecorrigeerd moeten worden naar een zakelijk niveau. Maar voordat de condities van de rechtshandeling getoetst worden, dient eerst de rechtshandeling zelf aan een zakelijkheidstoets onderworpen te worden. Rechtshandelingen die zich per definitie laten verklaren door de aanwezige aandeelhouderssfeer, met hierin inbegrepen borg- en garantstellingen, dienen, zo stellen Ligthart en Nijkamp, buiten de (belaste) winstsfeer geplaatst te worden. Zij
sluiten zich hiermee aan bij de overwegingen van de Hoge Raad in een recent arrest34 over borgstellingen in concernverband. Belanghebbende in deze zaak behoorde tot het A-concern. Aan het hoofd van A-concern stond A holding BV (hierna: A). Aan A was een kredietfaciliteit verleent door een bankenconsortium tot 110 miljoen euro. Dit krediet was niet alleen voor A, maar ook voor alle concernmaatschappijen. Alle concernvennootschappen stelden zich hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bedrag. Tussen de vennootschappen werd geen garantievergoeding bepaald. In de kredietovereenkomst was bepaald dat als een concernmaatschappij aansprakelijk werd gesteld, deze de regresvordering op de ander niet zal opeisen totdat de hele € 110 miljoen is terugbetaald. Het bankenconsortium heeft de financiering aan het concern op 1 april 2003 beëindigd en haar vorderingen opgeëist. In dat verband heeft
belanghebbende op 11 april 2003 het consortium een bedrag verstrekt van €5.191.883. Belanghebbende heeft dit bedrag ten laste van haar winst gebracht, de inspecteur keurde dit af.
Voordat de Hoge Raad dit arrest gewezen heeft heeft A-G Wattel een conclusie geschreven. Hierin meent hij dat bij borg- en garantstellingen net als in BNB 2012/37 de zakelijkheidstoets afgenomen moet worden. Op het moment van het afgeven van de garanties zou er zijns inziens een zakelijke verdeling van de draagkracht van de verschillende bedrijven binnen het concern gemaakt moeten worden en op basis hiervan de zakelijkheid getoetst worden. Deze verdeling van draagkracht valt uiteraard tegen elkaar weg wanneer alle vennootschappen even kredietwaardig zijn. De Hoge Raad heeft hier een uitspraak over gedaan. In zijn uitspraak overweegt de Hoge Raad: ‘In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting
van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de
kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende
vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de
aansprakelijkheid die bestaat bij zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen’. De
Hoge Raad vervolgt: ‘Het hiervoor overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat
uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten
aanmerking blijven’. Door deze overweging is er dus nooit sprake van een eventuele
correctie naar een zakelijk niveau, omdat de borgstellingprovisie überhaupt buiten de winstsfeer blijft.
In het artikel van Ligthart en Nijkamp35 trekken zij dit oordeel door naar de tbs-sfeer. Zij menen dat een borg-of garantstelling dermate vaak zijn oorsprong vindt in de vennootschappelijke betrekking tussen ab-houder en diens BV, dat ook hier een borg- of garantstelling buiten de resultatensfeer valt. De borg- of garantstelling aan een gelieerde vennootschap valt hier in box 2. Het feit dat 3.92 lid 2 onderdeel c Wet IB 2001 expliciet bepaald dat borgstellingen belast zijn als resultaat uit overige
werkzaamheden in box 1 doet hier niks aan af. Dit gaat namelijk over borgstellingen die in box 1 terecht komen, en een dusdanige borgstelling als hier omgeschreven valt, op grond van de zakelijkheidstoets, in box 2. Bij uitvoering van de borgstelling maakt de ab-houder een informele kapitaalstorting in diens BV, hetgeen de verkrijgingsprijs verhoogt. Een eventuele borgstellingprovisie wordt belast als regulier voordeel in box 2. Heithuis36 beargumenteerde in een eerder artikel ook al dat borgstellingen vallen in box 2 en dat er geen borgstellingsprovisie opgeteld hoeft te worden bij het at arm’s
length maken van de onafhankelijkederdenrente. Ook hier sluiten Ligthart en
Nijkamp32 zich bij aan.
35 Ligthart, N.M., Nijkamp H.K., Borgstelling en tbs, een paar apart!, WFR 2013/776 36 Heithuis, E.J.W., Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer, WFR 2012/528
3.4 Conclusie
In hoofdstuk 3 stonden recent gewezen arresten met betrekking tot het leerstuk onzakelijke lening centraal. De behandelde subvraag is: ‘Wat stellen de tot nu toe gewezen arresten over de behandeling van onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en hoe wordt hier in de literatuur tegenaan gekeken?’ Allereest is er gekeken naar een arrest, te weten HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, dat betrekking had op de hoogte van de rente-imputatie bij onzakelijke leningen. De Hoge Raad heeft hierin bepaald dat deze gesteld moet worden op de economische waarde aan het einde van het rentetijdvak, en dus niet de op de nominale waarde. Dit is opmerkelijk want uit BNB 2012/37 leek te volgen dat het om een rente-imputatie ter hoogte van een zakelijk percentage zou gaan. Als tweede is een arrest behandeld over het onzakelijk worden van een aanvankelijk zakelijke lening. In dit arrest, HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, wordt door de Hoge Raad bepaald dat een lening inderdaad onzakelijk kan worden op het moment dat de schuldeiser niet handelt op het moment dat een onafhankelijke derde wel zou handelen. Wel stelt de Hoge Raad dat de bewijslast bij de inspecteur ligt. De inspecteur moet vervolgens niet alleen bewijzen wanneer en hoe een derde gehandeld zou hebben, maar ook in hoeverre deze derde succesvol zou zijn. De lening is
vervolgens onzakelijk bij de schuldeiser voor het deel dat de onafhankelijke derde op de vordering wel had kunnen innen en de schuldeiser dus door niet of onvoldoende te handelen heeft misgelopen. De Hoge Raad maakt hier dus een uitzondering op wat hij eerder meende, een lening kan gedeeltelijk onzakelijk zijn en hij wijkt af van zijn eerdere alles of niet stelling in BNB 2012/37. Als laatste arrest is in dit hoofdstuk behandeld HR 1 maart 2013, nr. 11/01985. Dit arrest betreft borgstellingen in
concernverband. De conclusie van de Hoge Raad hierin is dat er nooit sprake zal zijn van een correctie naar zakelijk niveau, omdat volgens hem de borgstellingprovisie überhaupt buiten de winstsfeer blijft. Ligthart en Nijkamp37 trekken dit in hun artikel
door naar de tbs-sfeer. Zij concluderen dat ook in de tbs-sfeer borg- en
garantstellingen dermate vaak voortkomen uit de vennootschappelijke betrekking tussen de aandeelhouder en diens BV dat deze in box 2 thuis hoort. Hierdoor vallen borg- en garantstellingen buiten het resultaat.
4. Onbeantwoorde vragen
Ondanks dat er inmiddels al veel duidelijk is geworden over de invulling van het begrip onzakelijke lening, zijn er ook nog een hoop onbeantwoorde vragen. In dit hoofdstuk zijn een aantal onbeantwoorde vragen behandeld die in de literatuur naar voren komen. De subvraag die hierbij beantwoord wordt luidt: ‘Welke openstaande vragen zijn er nog naar aanleiding van de gewezen arresten over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en wat zijn de mogelijke antwoorden hierop?’ Om antwoord op deze vraag te geven worden als eerste enkele onbeantwoorde vragen beantwoord over de rente-imputatie bij onzakelijke leningen. Vervolgens wordt de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling behandeld zoals bedoelt in art. 3.92 lid 3 Wet IB 2001. Vervolgens wordt de mogelijkheid besproken dat de onzakelijke lening zich ook voordoet in de zin van art. 3.91 Wet IB 2001. Als laatste worden kort enkele vragen behandeld die bij mij tijdens het schrijven naar boven kwamen.
4.1 Rente-imputatie
Ook na het arrest van 15 maart 201338, behandeld in paragraaf 1 van hoofdstuk 3, zijn er, zoals toen ook al aangegeven, nog volop vragen met betrekking tot de
rente-imputatie bij onzakelijke lening. De Groot39 vraagt zich af hoe de rente-imputatie zich afspeelt bij renteloze onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit dient te gebeuren tegen economische waarde aan het einde van het rente tijdvak, zie 3.1, maar wanneer er geen rente is afgesproken, dan is er hoogstwaarschijnlijk ook geen
rentetijdvak afgesproken. Dit is iets waar de Hoge Raad niks over zegt. Het zou kunnen dat de Hoge Raad verwacht dat ook hierbij wordt aangesloten bij de hele onzakelijke lening jurisprudentie en dat hij verwacht dat er een rentetijdvak bepaald wordt die een onafhankelijke derde hier toegepast zou hebben. Dit maakt het echter wel erg gecompliceerd en meer en meer gebaseerd op fictie. Het lijkt mij moeilijk om er bij zo veel open factoren een redelijke fictieve lening van een onafhankelijke derde tegenover te zetten. Mogelijkerwijs was het beter geweest als de Hoge Raad hier wel enkele woorden aan besteed had en standaard rentetijdvak gesteld had, bijvoorbeeld
38 HR 15 maart 2013, nr. 11/02248
39 Groot, de I.M., Verrassende ontwikkelingen omtrent de onzakelijke lening, WFR
gelijk aan het boekjaar. Dit wordt zowel door De Groot40 als door Van Horzen41 als de beste optie geopperd, en zij achten een benchmarktest aan een onafhankelijke derde dan ook overbodig.
Wat er gebeurd wanneer het rentetijdvak ongelijk is aan het boekjaar blijft in dit arrest ook onbehandeld. Moet er in dat geval per balansdatum helemaal geen rekening gehouden te worden met de rente, maar moet deze aan het eind van het rentetijdvak in zijn geheel in één keer genomen worden? Dit zou betekenen dat goed
koopmansgebruik42 genegeerd wordt. Of vindt er in dit geval toch een soort van splitsing van het rentetijdvak plaats? Dat dit gebeurd is een denkbaar scenario, bijvoorbeeld wanneer de rentetermijn ieder jaar valt op de dag van het ingaan van de lening en het boekjaar gewoon gelijk loopt met het kalenderjaar. Vakstudie Nieuws43 verwacht dat in zo’n situatie een schatting gemaakt dient te worden en dat deze vervolgens gecorrigeerd wordt dient te worden na de definitieve vaststelling in het daaropvolgende jaar. Het feit dat een en ander pas op de rentevervaldatum wordt vastgesteld betekend niet dat tot die tijd rente volledig mag worden uitgesloten, maar dat tot die de aanwas geleidelijk plaatsvindt. Op deze wijze wordt weer aangesloten bij goedkoopmansgebruik. Van Horzen44 daarentegen is van mening dat er, vanwege de voor de fiscale totaalwinst doorslaggevende waardering op de vervaldatum van de rentetermijn en de sfeerovergang op dat moment van het verlies verband houdende met het onzakelijk debiteurenrisico, wel iets te zeggen is voor het aanvankelijk
achterwege laten van de toerekening van de aangroeiende rente. Qua belang meent hij dat bij onzakelijke lening de rentevervaldatum de balansdatum overschaduwt. De Groot kiest in haar artikel de kant van Van Horzen. De Hoge Raad overweegt immers: ‘(…) Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat de rentevordering. (…)’. Hieruit lijkt te volgen dat er geen rentevordering verantwoord dient te worden op de
balansdatum. Van Horzen voegt nog wel toe dat hij er van uit gaat dat er geen
40 T.a.p.
41 Van Horzen in commentaar op dit arrest in NTFR 2013/638 42 Jaarwinstbegrip, artikel 3.25 Wet IB 2001
43 V-N 2013/14.13: Rente op onzakelijke lening wordt slechts in aanmerking genomen
rentetermijnen zijn die een jaar ruim overschrijden, aangezien hierdoor winstneming wel erg lang wordt uitgesteld.
Als laatste behandeld Van Horzen nog de aftrekbare rente bij de debiteur. Is deze wel voor de nominale waarde aftrekbaar of is deze ook beperkt tot de waarde economisch verkeer. De jurisprudentie biedt voor de laatste optie geen enkele steun. Het arrest zegt niks over de debiteur en hij neemt dan ook aan dat de debiteur aan de hand van de borgstellingsfictie gewoon moet aanpassen naar een zakelijke rente.
4.2 De ongebruikelijke terbeschikkingstelling
Er is nog geen arrest gewezen met daarin de behandeling van een onzakelijke lening als bedoeld in art. 3.92 lid 3 Wet IB 2001. In dit lid is de ‘in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling opgenomen’, Ondanks dat het begrip nog niet volledig is uitgekristalliseerd blijkt één ding onomstotelijk uit de
wetsgeschiedenis met betrekking tot dit criterium en dat is dat het in ieder geval al hetgeen omvat dat doorgaans onzakelijke transacties wordt genoemd45. Dit omvat dus transacties die een onafhankelijke derde in die omstandigheden nooit afgesloten had. Hier moet vooral gedacht worden aan bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige die niet onder de groep verbonden personen vallen, bloed- of aanverwanten van de partner van de belastingplichtige die niet onder de groep verbonden personen vallen en bloed- of aanverwanten van de groep van verbonden personen. De transacties die zodoende onder art. 3.91 lid 3 Wet IB 2001 vallen, vallen binnen de tbs-regeling en worden dus in box 1 geplaatst in tegenstelling tot normaal vermogensbeheer in box 3. Door de plaatsing in box 1 is het afwaarderingsverlies op de lening aftrekbaar. Wanneer de lening echter gewoon als zakelijk gekwalificeerd is (en dus in box 3), is hier geen ruimte voor. Hierdoor zou in deze situatie onzakelijk handen voordeliger zijn dan zakelijk handelen. Dit vindt Heithuis dan ook onjuist. Wat zijns inziens wel juist is dat een onzakelijke lening in de zin van BNB 2008/191 (omhoog) en van BNB 2012/37 (omlaag) als een ‘in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling’ moet worden aangemerkt en deze zodoende in de tbs-regeling valt en de schuldvordering hier deel van uitmaakt. Maar dat hoeft niet
44 Van Horzen in commentaar op dit arrest in NTFR 2013/638
te betekenen, zoals wel gesuggereerd wordt46, dat dit ook aftrekbaar is in box 1. Aftrek wordt namelijk pas geregeld door art. 3.94 en art. 3.95 Wet IB 2001, zoals blijkt uit BNB 2012/78. Wanneer dit telt in de casus van BNB 2012/78 geldt dit volgens Heithuis mutatis mutandis hetzelfde voor een ‘in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke’ tbs-vordering. Het verlies uit zo’n vordering is, ondanks dat het valt onder een ander lid van art. 3.92 Wet IB 2001, niet aftrekbaar op grond van art. 3.94 Wet IB 2001. Hierdoor is er dan ook geen voordeel ten opzichte van de normale vermogensbeheerder in box 3.
Er ontstaat echter wel een scheve verhouding omdat de schuldeiser in art. 3.92 IB 2001 geen ab-houder is. Zoals al meermaals vermeld is in BNB 2012/78 bepaald dat het niet aftrekbare verlies op de onzakelijke schuldvordering bijgeteld mag worden bij de verkrijgingsprijs en zodoende een informele kapitaalstorting vormt. Wanneer de schuldeiser geen ab-houder is heeft deze dus ook geen verkrijgingsprijs om de informele kapitaalstorting bij op te tellen. Heithuis trekt de volgens hem
onontkoombare conclusie dat de belastingplichtige in dit geval een schenking doet aan de verbonden persoon, welke op zijn beurt een informele kapitaalstorting doet in de aanmerkelijkbelangvennootschap47.
Deze informele kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van de
aanmerkelijkbelangaandelen. De verbonden persoon kan nu, net als in BNB 2012/78, alsnog het aanmerkelijkbelangverlies nemen op het moment dat dit verlies wordt gerealiseerd. De (oneerlijke doch onontkoombare) consequentie is hier dus dat een ander dan degene die daadwerkelijk het verlies lijdt, dit verlies uiteindelijk kan nemen als verlies uit aanmerkelijk belang in box 2.
4.3 Onzakelijke lening in art. 3.91 Wet IB 2001
In art. 3.91 Wet IB 2001 staat de terbeschikkingstelling van vermogensbestandsdelen aan een natuurlijk verbonden persoon bedoeld voor het behalen van belastbare winst of belastbare resultaat uit overige werkzaamheden beschreven. Bouwman gaat er in
46 Zie noot Heithuis bij BNB 2012/78
47 Heithuis vermeld hierbij specifiek in zijn artikel dat hij niet verder ingaat op de
vraag of dit tot schenkbelasting leidt die gesteld wordt in Ligthart, N.M., De
onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!, NTFRB 2012/6. Ligthart gaat
zijn artikel48 van uit dat er ook binnen deze sfeer een onzakelijke lening verstrekt kan worden. Hiervan uitgaande rijst de vraag of de crediteur het verlies op een dergelijke lening in box 1 in aftrek kan brengen. Hier is tot nu toe geen enkele wettelijke voorziening voor en een kwijtschelding lijkt als schenking gezien te moeten worden. Dit levert echter geen aftrekpost op voor de crediteur, Bouwman is hier ongelukkig mee. Er ontstaat bij behandeling zoals hierboven beschreven een verschil in het resultaat bij de afwikkeling van de onzakelijke lening vallende onder 3.91 Wet IB 2001 en die vallende, zoals in de rest van deze scriptie, onder 3.92 Wet IB 2001. Ze zijn weliswaar beide niet aftrekbaar, maar het kwijtscheldingsverlies bij een onder 3.92 Wet IB 2001 vallende lening mag opgeteld worden bij de verkrijgingsprijs van het aandelenpakket. Hierdoor is het verlies bij vervreemding of liquidatie alsnog te verrekenen.
Ook voor art. 3.91 Wet IB 2001 geldt dat het moeilijk te bepalen is of een lening een onzakelijke lening is. Bouwman49 verwijst hier naar een situatie die uitstekend te plaatsen is in de context van art. 3.91 Wet IB 2001. Stel een situatie voor waarin een met uitsluitsel van iedere vorm van huwelijksgoederengemeenschap gehuwde echtgenoot een geldlening verstrekt aan een andere echtgenoot die deze gebruikt in zijn onderneming. Het bedrag van de terugbetalingsverplichting zal, indien niet anders overeengekomen, op en neer gaan met de waarde van de goederen waarin de ondernemende echtgenoot in heeft geïnvesteerd50. Is er nu sprake van een onzakelijke lening of zouden er ook derden zijn die deze lening aangegaan zouden zijn aangezien er kans op winst of verlies is. Dit is zeker denkbaar en dus zou de hierboven
omgeschreven lening niet onzakelijk zijn. Bouwman gaat verder niet in op de
afhandeling en zijn verwachtingen hiervan van onzakelijke leningen in art. 3.91 Wet IB 2001. Hij spreekt alleen uit dat het huidige verschil tussen art. 3.91 Wet IB 2001 en art. 3.92 Wet IB 2001, het niet kunnen optellen bij de verkrijgingsprijs en dit wel kunnen, op een manier recht getrokken zou moeten worden.
48 Bouwman, J.N., Onzakelijk en ongebruikelijk - de moeizame behandeling van
afwwaaarderingsverliezen onzakelijke geldleningen in de tbssfeer, Fiscaal Tijdschrift
Vermogen 2013/05
49 Bouwman, J.N., Onzakelijk en ongebruikelijk - de moeizame behandeling van
afwwaaarderingsverliezen onzakelijke geldleningen in de tbssfeer, Fiscaal Tijdschrift
Vermogen 2013/05
4.4 Eigen vragen
In de huidige economische tijden is het voor het MKB niet makkelijk om kredieten te krijgen bij een bank. Zo is de kredietverstrekking tot €250.000 aan MKB de afgelopen drie jaar met 11% teruggelopen51. De Nederlandsche Bank52 schreef een paar weken
geleden nog dat banken hun voorwaardes tot verstrekking van krediet aan MKB nog verder hebben aangescherpt. Wordt het dan in deze tijd niet vrijwel onmogelijk om een rentepercentage te vinden waartegen een onafhankelijke derde dit krediet zou verstrekken?
Ik denk dat het sowieso al moeilijk is om een toetsingskader te vormen waaruit een fictieve onafhankelijke derde te vinden is die een lening zou verstrekken. In het huidige economische klimaat wordt dit echter nog moeilijker, aangezien de bank steeds minder kredieten verleent en dus wanneer de bank als onafhankelijke derde gebruikt wordt het uit hun oogpunt al snel onzakelijk is. Met welke onafhankelijke derde moet het dan wel precies vergeleken worden? Want een situatie waarin een groot deel van de kredietverstrekkingen, die door de bank zouden worden afgekeurd in deze economische situatie, wordt bestempeld als onzakelijk lijkt mij onwenselijk. Als laatste vroeg ik mij af hoe om te gaan met onzakelijk verleende kredieten die verleent zijn uit eigenbelang, maar dit eigenbelang voortkomt uit eerder wel zakelijk handelen. Stel X heeft een zakelijke lening verstrekt aan A BV. A BV komt enkele jaren later in de problemen en dreigt om te vallen. X verstrekt hierop een onzakelijke lening aan A BV. Dat deze lening onzakelijk is, daar bestaat geen discussie over. X beargumenteerd echter dat wanneer hij deze lening niet had verstrekt A BV om zou vallen en hij zijn eerste vordering kwijt zou zijn, en vanuit dat belang de tweede lening verschafte. Moet ik er in dit geval puur gekeken worden naar het verschaffen van deze lening en is deze wanneer als onzakelijk bestempeld niet aftrekbaar of moet er naar het totaal gekeken worden. Want waar een onafhankelijke derde deze lening niet snel onder deze voorwaarden zou verschaffen, zou hij misschien anders handelen wanneer deze onafhankelijke derde ook de eerste uitstaande vordering had. En kan het zijn dat dit deze tweede lening zakelijk maakt. Ik ben zelf van mening dat ook dit
51 Stuurgroep kredietverlening, Rapport kredietverlening aan het MKB, in opdracht
van Rijksoverheid
52 De Nederlandsche Bank, Banken scherpen leenvoorwaarden MKB verder aan,
http://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/dnbulletin-2013/dnb290999.jsp#
zakelijk handelen is en dat de toetsing met de onafhankelijke derde zich in dit geval ook uit moet breiden naar het verdere crediteurenverleden en zich niet moet beperken tot deze ene (op zichzelf) onzakelijke handeling.
4.5 Conclusie
In dit hoofdstuk zijn openstaande vragen behandeld die in de literatuur naar voren zijn gekomen aangaande het leerstuk onzakelijke leningen. Als eerste zijn er enkele
openstaande vragen behandeld die er, ook na HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, nog bestonden met betrekking tot de rente-imputatie. De literatuur stelt unaniem dat het het beste zou zijn wanneer de Hoge Raad een standaardrentetermijn zou vaststellen van een jaar gelijk aan het boekjaar wanneer er nog geen vastgesteld is. Een andere vraag is of er per balansdatum aangroeiende rente opgenomen dient te worden wanneer de rentetermijn niet gelijk is aan het boekjaar. Hierover zijn de meningen verdeeld, maar de argumenten om rente pas te nemen op de datum van het verstrijken van de rentetermijn lijken het sterkst. Dit lijkt ook een logische conclusie uit de woorden van de Hoge Raad. Als laatste wordt vastgesteld dat de debiteur de rente wel gewoon tegen nominale waarde mag aftrekken.
Vervolgens is de ongebruikelijke terbeschikkingstelling van art. 3.92 lid 3 Wet IB 2001 behandeld. Ook hierbinnen kan een onzakelijke lening bestaan. De oneerlijke doch onontkoombare conclusie hieruit is dat de aandeelhouder het
afwaarderingsverlies (zoals ‘normaal’) bij zijn verkrijgingsprijs kan optellen, dit is echter een ander persoon dan de schuldeiser. En deze doet zodoende een schenking aan de aandeelhouder.
Hierna is de mogelijkheid tot het bestaan van een onzakelijke lening in art. 3.91 Wet IB 2001 behandeld. De conclusie is dat dit zeker mogelijk is, maar dat er hierdoor een oneerlijke situatie ten opzichte van een onzakelijke lening in art. 3.92 Wet IB 2001 ontstaat. Er bestaat namelijk in art. 3.91 Wet IB 2001 geen verkrijgingsprijs waar het afwaarderingsverlies bij op te tellen is. Hoe dit op te lossen is blijft onbeantwoord. Als laatste zijn in dit hoofdstuk enkele vragen beantwoord ik mij tijdens het schrijven afvroeg. Ten eerste waar die onafhankelijke derde precies mee te vergelijken, zeker in deze economische crisis waarin een onafhankelijke derde misschien wel helemaal geen krediet meer verstrekt. En ten tweede of er wel naar de lening op zichzelf moet worden gekeken of dat er gekeken moet worden naar de totaalsituatie van de
5. Conclusie
Het leerstuk onzakelijke lening is al enkele jaren flink aanwezig in de fiscale wereld. Sinds het ontstaan van het begrip in HR BNB 2008/191 is er een hoop jurisprudentie bijgekomen over de onzakelijke lening. In deze scriptie is een duidelijk beeld
neergezet van de huidige situatie rondom het begrip ‘onzakelijke lening’ en zijn vragen met betrekking hierop aan bod gekomen die in de jurisprudentie nog onbehandeld zijn. De hoofdvraag van dit onderzoek was: ‘Hoe staat het leerstuk onzakelijke leningen ervoor en hoe gaat het zich nog ontwikkelen?’. Om hier zo goed mogelijk antwoord op te geven is gedurende het onderzoek antwoord gegeven op een drietal subvragen, te weten:
-Wanneer is een lening een onzakelijke lening en wat is de behandeling hiervan? -Wat stellen de tot nu toe gewezen arresten over de behandeling van onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en hoe wordt hier in de literatuur tegenaan gekeken?
-Welke openstaande vragen zijn er nog naar aanleiding van de gewezen arresten over onzakelijke leningen in de tbs-sfeer en wat zijn de mogelijke antwoorden hierop? Als eerste is in hoofdstuk 2 gekeken naar wat het begrip onzakelijke lening precies inhoudt en wat de standaardbehandeling hiervan is. De definitie van een onzakelijke lening zoals de Hoge Raad deze heeft gegeven in BNB 2012/37 is: ‘een lening die verstrekt is onder dusdanige omstandigheden en met een dusdanig debiteurenrisico dat er met behulp van het at arm’s length beginsel geen rente te bepalen is zodat een willekeurige derde deze (zonder borgstelling) zou verstrekken.’ Er is een duidelijk verschil tussen een lening onder onzakelijke voorwaarden en een onzakelijke lening. Bij de eerste is er door aanpassing van het rentepercentage nog wel een
onafhankelijke derde te vinden die de lening wil verstrekken. Bij een onzakelijke lening is deze onafhankelijke derde er zonder borgstelling niet. Het
afwaarderingsverlies van een lening onder onzakelijke voorwaarden is hierdoor wel fiscaal aftrekbaar, het verlies op een onzakelijke lening is dit niet.
In hoofdstuk 3 is gekeken naar enkele recente arresten omtrent het leerstuk onzakelijke lening. Als eerste is met HR 15 maart 2013, nr. 11/02248 een arrest behandeld over de hoogte van de rente-imputatie. De uitkomst hiervan was dat er pas aan het einde van het rentetijdvak een rente-imputatie plaatsvond en wel tegen waarde economisch verkeer. Dit werd in de literatuur als verassend gezien omdat het
aanvankelijk leek dat de Hoge Raad anders zou beslissen. Als tweede is in dit hoofdstuk HR 1 maart 2013, nr. 12/03088 behandeld, een arrest over het onzakelijk worden van een lening. De Hoge Raad oordeelde dat dit mogelijk is. Een aanvankelijk zakelijke lening kan onzakelijk worden wanneer een onafhankelijke derde al op een eerder moment zijn zekerheden stelt en de schuldeiser dit achterwege laat. De Hoge Raad voegt er wel aan toe dat de bewijslast hiertoe bij de inspecteur ligt. De
inspecteur moet niet alleen bewijzen wanneer en hoe de onafhankelijke derde gehandeld zou hebben, maar ook in hoeverre deze hierin zou zijn geslaagd. Een dubbele bewijslast bij de inspecteur dus. Een lening is vervolgens in zoverre onzakelijk bij de schuldeiser als dat de derde zijn gelden wel met succes zou veiligstellen en de schuldeiser hier dus niet of onvoldoende heeft gehandeld. In het geval van het onzakelijk worden van een lening kan deze dus gedeeltelijk onzakelijk zijn, dit in tegenstelling tot het alles of niets oordeel van de Hoge Raad in BNB 2012/37. Het als laatste behandelde arrest in dit hoofdstuk is een arrest over borgstellingen, te weten HR 1 maart 2013, nr. 11/01985. De Hoge Raad oordeelt hierin dat er nooit sprake kan zijn van een correctie naar zakelijk niveau, aangezien een dergelijke borgstellingsprovisie zich überhaupt niet in de winstsfeer bevindt. In de literatuur wordt dit oordeel ook gekoppeld aan de tbs-sfeer en zal het hierin zodoende ook in box 2 vallen en dus buiten het resultaat blijven.
In het vierde en laatste hoofdstuk staat een uitwerking van in de literatuur gestelde nog open vragen met betrekking tot de onzakelijke lening. Als eerste zijn er een aantal onbeantwoorde vragen behandeld die er, ook na HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, nog waren met betrekking tot de rente-imputatie. Bij een renteloze lening is het
waarschijnlijk dat er ook geen rentetermijn vastgesteld. In de vakliteratuur is iedereen het er over eens als de Hoge Raad vast zou stellen dat er in zulke gevallen en
standaard fictieve rentetermijn komt van een jaar gelijk aan het boekjaar. Een andere vraag met betrekking tot de rente-imputatie is wat te doen bij een rentetermijn ongelijk aan het boekjaar. Waar sommigen pleiten voor het per balansdatum aannemen van een fictieve aangegroeide rente zijn de meesten het er wel over eens dat de Hoge Raad dit niet zo bedoeld heeft en waarschijnlijk stuurt richting het nemen van het volledige bedrag tegen economische waarde op de datum van het verstrijken van de rentetermijn. Hierna is de ongebruikelijke terbeschikkingstelling behandeld. De conclusie is dat hierbinnen ook een onzakelijke lening kan bestaan, wanneer deze echter als dusdanig wordt bestempeld en afgewaardeerd kan de schuldeiser dit bedrag
niet bij zijn verkrijgingsprijs optellen (want hij is geen aandeelhouder). Zodoende krijg je een situatie waarin de schuldeiser een schenking maakt aan de aandeelhouder en deze vervolgens het verlies bij zijn verkrijgingsprijs mag optellen. Vervolgens is er naar de mogelijkheid gekeken tot het bestaan van een onzakelijke lening in 3.91 Wet IB 2001. De conclusie is ook hier dat dit mogelijk is. Het afwaarderingsverlies is echter wederom niet op te tellen bij een verkrijgingsprijs omdat er simpelweg geen aanmerkelijk belang is. Hierdoor krijg je de, nog oneerlijkere dan bij de
ongebruikelijke terbeschikkingstelling, situatie dat het afwaarderingsverlies in dit geval nergens te verrekenen is. De literatuur ziet hier echter geen oplossing voor. Om dit hoofdstuk af te sluiten zijn er nog een tweetal vragen behandeld die ik mijzelf stelde tijdens het schrijven van deze scriptie. Als eerste de vraag of in de huidige situatie niet veel te veel leningen niet door een onafhankelijke derde afgegeven worden waardoor er te veel leningen als onzakelijk bestempeld worden en dit nog meer op de kredietverlening drukt. En ten tweede dat ik me voor kan stellen dat er een situatie is waarin een lening op zich onzakelijk is, maar dat een onafhankelijke derde die in dezelfde situatie als de schuldeiser zat bij het verstrekken, deze lening
misschien ook wel verstrekt zou hebben.
Al met al is er in deze scriptie een duidelijk beeld gegeven van het leerstuk onzakelijke lening zoals deze er nu voor staat en enkele onbeantwoorde vragen hieromtrent die nog gesteld worden in de literatuur. Het leerstuk zal zich ongetwijfeld in de komende tijd nog verder ontwikkelen en de Hoge Raad zal in zijn uitspraken meer een afgebakend begrip vormen. Als antwoord op de hoofdvraag: ‘Hoe staat het leerstuk onzakelijke leningen ervoor en hoe gaat het zich nog ontwikkelen?’, valt uiteraard geen eenduidig antwoord te geven. Maar ik denk dat door deze scriptie heen er wel een duidelijk beeld is gevormd van hoe het er nu voor staat.
