Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Masterscriptie PrivaatrechtNaam: Victoria Rakovitch
Studentnummer: 10004520
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Studiejaar: 2016/2017
Begeleider: de heer dr. drs. G.J.P. de Vries
Tweede lezer: mevrouw mr. S. Tamboer
Datum: 30 juni 2017
DECHARGE VAN DE AANNEMER
NA OPLEVERING?
Abstract
In deze scriptie staat de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk centraal. De huidige wettelijke regeling ex. art. 7:758 lid 3 BW houdt een strenge norm in voor de opdrachtgever die vaak leidt tot ontslag van aansprakelijkheid van de aannemer voor de door hem gemaakte fouten nu het gaat om gebreken die de opdrachtgever redelijkerwijs bij oplevering had behoren te ontdekken. In de literatuur is nogal wat kritiek op deze strenge norm, zowel als het gaat over aannemingsovereenkomst die de aannemer sluit met een consumentopdrachtgever als met en professionele opdrachtgever. Om enigszins aan de kritiek tegemoet te komen en om er voor te zorgen dat de aannemer zich zal committeren aan de kwaliteit van het door hem geleverde bouwwerk, is het wetsvoorstel Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen op 15 april 2016 bij de Tweede Kamer ingediend en op 21 februari 2017 aangenomen. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd de positie van met name de consumentopdrachtgever te versterken. In deze scriptie wordt onderzocht in hoeverre de toekomstige wettelijke regeling over de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk aan de opdrachtgever meer bescherming biedt dan de huidige aansprakelijkheidsregeling, waarbij naast de huidige en toekomstige wettelijke regeling wordt ingaan op een tweetal sets in de bouwpraktijk veel gebruikte algemene voorwaarden: de UAV 2012 en de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden.
Inhoudsopgave
Abstract ... 1
Afkortingenlijst ... 3
1 Inleiding ... 4
1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen ... 5
2 Aansprakelijkheidsregeling naar huidig recht ... 7
2.1 Wat is aanneming van werk? ... 7
2.2 Oplevering en aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering van een bouwwerk ... 9
2.2.1 Oplevering ... 10
2.2.2 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering van een bouwwerk ... 11
2.3 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering krachtens algemene voorwaarden ... 16
2.3.1 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering onder de UAV 2012 ... 18
2.3.2 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering onder de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden ... 22
2.4 Tussenconclusie ... 26
3 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan een bouwwerk na oplevering naar toekomstig recht ... 29
3.1 Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen ... 29
3.2 Aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering volgens het toekomstige art. 7:758 lid 4 BW ... 29
3.2.1 Klachtplicht van de opdrachtgever beperkt tot feitelijk ontdekte gebreken ... 30
3.2.2 Dwingend recht voor wat betreft consumentopdrachtgever ... 33
3.2.3 Geen dwingend recht voor wat betreft professionele opdrachtgever ... 34
3.3 Tussenconclusie ... 35
4 Verschillen tussen de huidige en de toekomstige wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk .... 37
4.1 Verschillen tussen de huidige en toekomstige wettelijke regeling ... 37
4.2 Tussenconclusie ... 39
5 Verschillen tussen de toekomstige wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk en de UAV 2012 en de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende AV ... 40
5.1 Verschillen tussen de toekomstige wettelijke regeling en de UAV 2012 ... 40
5.2 Verschillen tussen de toekomstige wettelijke regeling en de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende AV ... 42
5.3 Tussenconclusie ... 43 6 Conclusie ... 44 Literatuurlijst ... 48 Tijdschriften ... 49 Kamerstukken ... 50 Rechtspraak ... 51
Afkortingenlijst
AV Algemene Voorwaarden horende bij model KA BW Burgerlijk wetboek
Model KA Model Koop-/aannemingsovereenkomst Rv Rechtsvordering
UAV 2012 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken, versie 2012
1 Inleiding
‘De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken’, zo luidt de huidige aansprakelijkheidsregeling voor aanneming van werk volgens art. 7:758 lid 3 BW. Dit betekent dat de opdrachtgever op het moment van oplevering een gebrek had moeten zien dan wel constateren. Als de opdrachtgever het gebrek op het moment van oplevering niet heeft geconstateerd en dat wel redelijkerwijs van hem verwacht kon worden, dan gaat de aannemer grof gezegd ‘vrij uit’ en ‘hangt’ de opdrachtgever. De oplevering is dus een erg belangrijk moment: als de opdrachtgever niet klaagt op het moment van oplevering dan zal hij de gevolgen daarvan voor lief moeten nemen. De deskundigheid van de opdrachtgever, dan wel de deskundigheid van de door de opdrachtgever ingeschakelde deskundige speelt een belangrijke rol bij hetgeen de opdrachtgever bij oplevering had moeten ontdekken: indien de door de opdrachtgever ingeschakelde deskundige bij oplevering bijvoorbeeld een scheur in de muur over het hoofd ziet – terwijl hij deze scheur mede gelet op zijn deskundigheid wel had moeten opmerken – dan kan de aannemer stellen dat hij ontslagen is van aansprakelijkheid. Dit is een opmerkelijke regeling die ten gunste van de aannemer afwijkt van de algemene regeling van art. 6:74 BW en art. 6:89 BW, die mijns inziens onwenselijke gevolgen heeft. Waar de schuldenaar (lees: aannemer) volgens de algemene regel in beginsel moet bewijzen dat het gebrek hem niet kan worden toegerekend, daar kan de aannemer zich bij aanneming van werk verweren door te stellen dat de opdrachtgever het gebrek bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daar komt bij dat de algemene klachtplicht gaat lopen vanaf het moment dat de opdrachtgever een gebrek had moeten ontdekken; het is dus mogelijk dat dit moment zich ook langere tijd na het verrichten van de prestatie voordoet. Is een gebrek nog niet ontdekt dat gaat de klachtplicht ook niet lopen. Bij aanneming van werk daarentegen gaat de klachtplicht lopen vanaf het moment van oplevering, waarbij geldt dat de opdrachtgever het gebrek bij oplevering moet ontdekken en aan de aannemer moet melden.
Volgens het kabinet vormt de huidige verdeling van aansprakelijkheid tussen de aannemer en de opdrachtgever geen prikkel voor aannemers om zich te committeren aan de kwaliteit van door hen geleverde bouwwerken. Dit is een van de redenen waarom het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen op 15 april
2016 bij de Tweede Kamer is ingediend. Er wordt voorgesteld een meer evenwichtige aansprakelijkheidsverdeling tussen opdrachtgever en de aannemer te bewerkstelligen door aan art. 7:758 BW een nieuw vierde lid toe te voegen waarin de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan een bouwwerk na oplevering anders wordt geregeld dan in het huidige art. 7:758 lid 3 BW. Een belangrijk wijziging ten opzichte van de huidige situatie is dat de aannemer naar toekomstig recht aansprakelijk zal zijn voor gebreken die niet tijdens de oplevering zijn ontdekt. Hierbij geldt dat deze bepaling van dwingend recht is voor consumentopdrachtgevers en dat ten behoeve van professionele opdrachtgevers van deze bepaling enkel uitdrukkelijk bij overeenkomst kan worden afgeweken. Het wetsvoorstel is op 21 februari 2017 door de Tweede Kamer aangenomen en ligt nu ter behandeling bij de Eerste Kamer. Indien het wetsvoorstel ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen dan zal dat niet alleen gevolgen hebben voor aannemingsovereenkomsten die worden beheerst door het BW, maar ook zeker voor aannemingsovereenkomsten die worden gesloten met toepassing van algemene voorwaarden, nu de meeste algemene voorwaarden een eigen aansprakelijkheidsregeling kennen. In deze scriptie zal ik naast de huidige en toekomstige wettelijke regeling ingaan op een tweetal sets in de bouwpraktijk veel gebruikte algemene voorwaarden: de UAV 2012 en de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden (hierna: model KA met bijbehorende AV).
1.1 Onderzoeksvraag en deelvragen
Gelet op de huidige ontwikkeling rondom de regeling over de aansprakelijkheid van de aannemer ben ik tot de onderzoeksvraag gekomen die luidt:
‘In hoeverre biedt de toekomstige wettelijk regeling over de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk aan de opdrachtgever meer bescherming dan de huidige aansprakelijkheidsregeling?’
Om tot een goed onderbouwd antwoord op bovenstaande onderzoeksvraag te komen wordt per hoofdstuk stilgestaan bij de volgende deelvragen.
In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op deelvraag 1: ‘Hoe is de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk thans geregeld in het Burgerlijke Wetboek?’
In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op deelvraag 2: ‘Hoe zal de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk in de toekomst geregeld zijn in het Burgerlijke Wetboek?’
In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op deelvraag 3: ‘Welke verschillen zijn er tussen de huidige en toekomstige wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van een bouwwerk?’
In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op deelvraag 4: ‘Zal de toekomstige wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering van een bouwwerk verschil uitmaken voor het geval de UAV of de model Koop-/aannemingsovereenkomst van toepassing is?’
2 Aansprakelijkheidsregeling naar huidig recht
In dit hoofdstuk wordt besproken hoe de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering van een bouwwerk thans is geregeld. Eerst wordt stilgestaan bij het begrip ‘aanneming van werk’ zoals dat is geregeld in titel 7.12 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (par. 2.1). Vervolgens wordt ingegaan op de oplevering en de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken bij deze oplevering; hierbij komen de onderzoeks- en klachtplicht van de opdrachtgever, het tijdsbestek waarin ze dienen te worden uitgeoefend en de deskundigheid van de opdrachtgever of van door de opdrachtgever ingeschakelde externe deskundige aan de orde (par. 2.2). Daarna komt de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering krachtens de in de bouw dikwijls toegepaste algemene voorwaarden aan de orde. In deze paragraaf wordt ingegaan op de in de praktijk veelgebruikte UAV 2012 en de model KA met bijbehorende AV (par. 2.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (par. 2.4).
2.1 Wat is aanneming van werk?
Voor een goed begrip van de aannemingsovereenkomst is het van belang stil te staan bij de wettelijke regeling over aanneming van werk, zoals opgenomen in titel 7.12 BW. In de eerste afdeling van deze titel is de algemene regeling opgenomen die bedoeld is voor alle variëteiten waarin deze rechtsfiguur zich kan voordoen. In de tweede afdeling zijn bijzondere bepalingen opgenomen voor de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In deze afdeling worden consumentenbeschermende bepalingen gegeven die van dwingdrechtelijke aard zijn.1
In art. 7:750 lid 1 BW is de volgende definitie van aanneming van werk opgenomen: ‘Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.’
Uit bovenstaande definitie volgen de twee belangrijkste elementen van een overeenkomst tot aanneming van werk: 1) een werk van stoffelijke aard – dit is een
element waarmee de overeenkomst van aanneming van werk wordt onderscheiden van de overeenkomst van opdracht.2 Een werk van stoffelijke aard kan zijn het oprichten of wijzigen, dan wel het verbouwen van een bouwwerk. Maar ook het repareren van een auto en het stomen van kleding.3 2) Tot stand brengen en opleveren – dit zijn de twee hoofdverplichtingen van de aannemer. De term ‘tot stand brengen’ wijst in de richting van een resultaatsverbintenis. Deze kwalificatie is echter weinigzeggend. Dat komt ten eerste doordat de reikwijdte van de prestatieplicht van de aannemer sterk wordt bepaald door de mate van gedetailleerdheid waarmee de opdrachtgever de eisen waaraan het werk moet voldoen formuleert en ten tweede door de mate waarin de opdrachtgever de aannemer keuzevrijheid laat bij het realiseren van die eisen.4 De tweede hoofdverplichting van de aannemer, het opleveren van een bouwwerk komt in paragraaf 2.2 uitgebreid aan de orde.
De aannemingsovereenkomst komt zoals dat in zijn algemeenheid geldt tot stand door aanbod en aanvaarding.5 Zowel het aanbod als de aanvaarding kan ik beginsel in iedere vorm geschieden, tenzij de aanneming van werk strekt tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze overeenkomst moet schriftelijk worden aangegaan.6
Geen specifieke bepalingen die uitsluitend zien op bouwwerken, met als gevolg ontwikkeling van een omvangrijk stelsel van algemene voorwaarden in de bouw Naast de bepalingen uit afdeling 7.12.2 BW ter bescherming van de consument die een woning laat bouwen kent de wettelijke regeling van aanneming van werk geen specifieke bepalingen die uitsluitend zien op bouwwerken. Omdat de wettelijke regeling te beperkt is en te weinig gedifferentieerd om te kunnen voldoen aan de behoeften van de bouwpraktijk, heeft de bouwsector autonoom in deze behoefte voorzien door de ontwikkeling van een omvangrijk stelsel van algemene
2 Art. 7:400 lid 1 BW. Bij de overeenkomst van opdracht gaat het om het verrichten van
werkzaamheden anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.
3 T&C op 7:750, onder 2, a. 4 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/85. 5 Art. 6:217 lid 1 BW.
6 Art. 7:766 lid 1 BW. Deze uitzondering hangt samen met de bedenktijd van drie dagen die de
consument-opdrachtgever door de wetgever is vergund om de mogelijkheid te hebben deskundigen te raadplegen en terug te kunnen komen op een (mogelijk) overhaast genomen beslissing. Deze bedenktijd gaat in op het moment waarop de consument de van de overeenkomst opgemaakte akte (of een afschrift daarvan) ontvangen heeft. De vereiste schriftelijke vorm dient er dus toe het startmoment van de bedenktijd te markeren.
voorwaarden. Op een tweetal sets van deze algemene voorwaarden, de UAV 2012 – bedoeld voor de situatie dat de aannemer bouwt naar ontwerp van de opdrachtgever – en de model KA met bijbehorende AV – bedoeld voor de situatie dat de consument grond koopt waarop de aannemer een woning zal realiseren – wordt in paragraaf 2.3 ingegaan.
Omdat deze algemene voorwaarden specifiek zijn toegesneden op de bouwpraktijk en daarom veel in de praktijk worden gehanteerd, zijn de voor die categorie ontwikkelde stelsels van algemene voorwaarden voor de praktijk van meer belang dan de wettelijke regeling. De wettelijke regeling is dan ook voor die situatie overwegend van aanvullende aard: in het algemeen kan er van worden afgeweken. Dat wil echter niet zeggen dat titel 7.12 BW voor aanneming van bouwwerken zonder betekenis is. Niet alle bouwwerkzaamheden plegen op basis van de algemene voorwaarden te worden uitgevoerd. Zo worden met name op kleine aannemingen in opdracht van particulieren vaak geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Ook in het geval van een op basis van algemene voorwaarden gesloten aannemingsovereenkomsten blijft het BW van toepassing voor zover daarvan niet bij die algemene voorwaarden is afgeweken. Daarnaast bevat titel 7.12 BW een aantal bepalingen van dwingend recht; voor afdeling 7.12.2 BW geldt zelfs dat deze in zijn geheel dwingendrechtelijk van aard is.7 Ten slotte heeft het BW de functie van model en toetssteen bij de vaststelling en uitleg van algemene voorwaarden en eventuele standaardregelingen, als bedoeld in art. 6:214 BW.8
2.2 Oplevering en aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering van een bouwwerk
Het opleveren van het bouwwerk van de opdrachtgever is de tweede hoofdverplichting van de aannemer.9 Zoals uit het hierna te bespreken zal blijken
bestaan de voorschriften van de oplevering ex. art. 7:758 BW enerzijds uit een nadere concretisering van art. 6:89 BW met betrekking tot het protesteren tegen een gebrekkige prestatie en anderzijds uit een regel analoog aan die van art. 7:10 lid 1 BW betreffende de overgang van het risico bij de koopovereenkomst.
7 Zie art. 7:755 en 7:762 BW 8 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/12.
9 Als het gaat om aanneming van werk met betrekking tot onroerend goed, wordt anders dan bij
aanneming van werk met betrekking tot roerende zaken gesproken van ‘oplevering’ in plaats van ‘aflevering’. Zie Bouwrecht 2014, deel 1, nr. 6, p. 56.
2.2.1 Oplevering
Onder oplevering moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing.10 Volgens de rechtspraak ziet het begrip oplevering op het gereed zijn van het aangenomen werk of op een specifiek voor deeloplevering aangewezen en omschreven deel daarvan.11 Op grond van art. 7:758 lid 1 BW wordt het werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. Indien de aannemer van oordeel is dat het werk is voltooid, zal hij de opdrachtgever moeten mededelen dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Op zijn beurt dient de opdrachtgever, op straffe van rechtsverlies, in actie te komen en het werk binnen een redelijke termijn na de mededeling van de aannemer te keuren. Doet hij dit niet, dan wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.12 Ditzelfde geldt ook voor het geval de opdrachtgever het werk wel binnen redelijke termijn keurt, maar de aannemer niet binnen deze termijn inlicht over het resultaat van de keuring. Wat een redelijke termijn is kan variëren naar gelang de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. Voor werken waarvan de kwaliteit op het ogenblik van de beoogde aanvaarding gemakkelijk is de controleren, kan de termijn kort zijn of zelfs ontbreken.13 Het resultaat kan bestaan uit een aanvaarding, al dan niet onder voorbehoud, en uit weigering van het werk op technische merites. De zogenoemde ‘opname’ die bij de oplevering plaatsvindt is het moment voor de opdrachtgever om eventuele gebreken/tekortkomingen aan de aannemer kenbaar te maken.14 Deze gebreken worden, mits deze gebreken van dien aard zijn dat zij aan oplevering in de weg staan, opgenomen in een proces-verbaal van oplevering, zodat schriftelijk vaststaat welke gebreken op het moment van oplevering door de opdrachtgever zijn geconstateerd.15
10 Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 17, (MvT). 11 RvA 16 februari 2007, nr. 27.305.
12 Hof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5273, r.o. 4.6. 13 Hof ‘s-Hertogenbosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1394, r.o. 4.4.2.
14 Titel 7.12 BW hanteert de terminologie ‘gebrek’. Algemene bepalingen in het BW zoals art. 6:74 en
de algemene voorwaarden zoals de UAV 2012 hanteren de terminologie ‘tekortkoming’.
15 Aanvaardt de opdrachtgever het werk niet dan zal hij behoren aan te geven waarom niet. Indien de
aannemer het eens is met de bezwaren van de opdrachtgever, dan zal hij overgaan tot herstel van de gestelde gebreken zodat het werk alsnog opgeleverd kan worden. Indien de aannemer het echter niet eens is met de bezwaren kan een geschil ontstaan. Aanvaardt de opdrachtgever het werk wel dan kan dat expliciet of impliciet plaatsvinden: expliciet door een daartoe strekkende verklaring of impliciet door gedragingen waaruit moet worden afgeleid dat de opdrachtgever het werk heeft aanvaard, door bijvoorbeeld onvoorwaardelijke betaling of door ingebruikneming van het werk zonder enige aanmerking daarop te maken.
Risicoverschuiving
Eén van de gevolgen van oplevering is de risicoverschuiving van de aannemer op de opdrachtgever volgens art. 7:758 lid 2 BW.16 Voor de aannemer betekent dit dat na de oplevering, het risico van het werk naar de opdrachtgever verschuift en de aannemer recht heeft op betaling van de aanneemsom, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk na de oplevering door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.17
2.2.2 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering van een bouwwerk
Het tweede, voor het onderwerp van deze scriptie belangrijkste, gevolg van oplevering ziet op ontslag van aansprakelijkheid van de aannemer en komt tot uitdrukking in art. 7:758 lid 3 BW: ‘De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.’, waarbij geldt dat sprake is van een gebrek indien en voor zover het werk niet beantwoordt aan de aannemingsovereenkomst.18 Deze regeling komt feitelijk neer op décharge van de aannemer voor het geval de opdrachtgever een gebrek dat hij bij oplevering had moeten ontdekken niet heeft ontdekt en/of niet heeft gemeld. Uit deze regeling volgt tevens voor welke gebreken die na oplevering aan het licht komen de aannemer wel aansprakelijk is: deze aansprakelijkheid beperkt zich tot gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs niet had kunnen en moeten ontdekken; de zogenaamde ‘verborgen gebreken’.19
16 Art. 7:758 lid 2 BW luidt: ‘Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve
blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.’
17 T&C Bouwrecht commentaar op artikel 7:758 BW, onder punt 3. Artikel 7:758 lid 2 BW is
geïnspireerd door art. 7:10 lid 1 BW. Het begrip risico ziet in beginsel op waardevermindering door stoffelijke oorzaken, zoals beschadiging of verkleuring.
18 T&C Bouwrecht commentaar op artikel 7:758 BW, onder punt 3. Zie voor de formulering van de
conformiteitsvereiste voor de koopovereenkomst art. 7:17 BW.
19 Voor gebreken moet de verjaringstermijn van 2 jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft
geprotesteerd, in acht worden genomen, zie art. 7:761 lid 1 BW. Voor andere rechtsvorderingen in geval van aanneming van bouwwerken geldt een verjaringstermijn van 20 jaar, zie art. 7:761 lid 2 BW.
Ongewenste inperking van de aansprakelijkheid van de aannemer ten opzichte van de algemene regels
Opvallend is dat met de bepaling van art. 7:758 lid 3 BW ten gunste van de aannemer wordt afgeweken van de algemene regel zoals neergelegd in art. 6:74 lid 1 BW. Volgens de algemene regel verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Het is hierbij aan de schuldenaar deze niet-toerekenbaarheid van zijn tekortkoming (overmacht) te stellen c.q. te bewijzen.20 Daarnaast rust op alle schuldeisers jegens wie een
gebrekkige prestatie is verricht, een zogenaamde klachtplicht. Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie namelijk geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.21 Hieruit volgt dat de algemene klachtplicht van de schuldeiser pas gaat lopen nadat de schuldenaar de prestatie heeft verricht (lees: nadat de aannemer het bouwwerk heeft opgeleverd). Deze algemene klachtplicht – en hetzelfde geldt voor de klachtplicht van kopers aan wie een non-conforme zaak is geleverd (art. 7:23 lid 1 BW) – staat er niet aan in de weg dat de klachtplicht ook pas in kan gaan lang nadat de prestatie is verricht. 22 In tegenstelling tot art. 7:758 lid 3 BW – waar het toetsmoment ziet op de oplevering en de klachtplicht ook vanaf dat moment gaat lopen – kent art. 6:89 BW geen specifiek toetsmoment en is het dus mogelijk dat de klachtplicht ook op een later moment ingaat.
Vergeleken met deze algemene regels wordt de aansprakelijkheid van de aannemer van bouwwerken door art. 7:758 lid 3 BW sterk ingeperkt: een opdrachtgever moet het werk immers binnen redelijke termijn nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is, zowel keuren als in geval van constatering van een gebrek hierover bij de aannemer klagen. De aannemer is al van aansprakelijkheid bevrijd als de opdrachtgever het gebrek had moeten ontdekken. Daar komt bij dat de opdrachtgever weinig tijd krijgt voor onderzoek en dit gebrek snel moet ontdekken: namelijk nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd.
20 Art. 6:75 BW.
21 De ratio van art. 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te
betwisten klachten. Zie Rb. Rotterdam 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ8452, r.o. 5.3.
Wat betreft de stel- en bewijsplicht is het de opdrachtgever die moet stellen dat er een gebrek is en dat het gebrek aan de aannemer kan worden toegerekend. De aannemer kan zich op zijn beurt verweren door de stellen dat hij niet aansprakelijk is omdat de opdrachtgever het gebrek redelijkerwijs bij oplevering had moeten ontdekken. Het is dan aan de opdrachtgever te bewijzen dat hij het gebrek bij oplevering redelijkerwijs niet had hoeven te onderkennen. Het komt er dus op neer dat de aannemer in vergelijking met andere schuldenaren bevoordeeld wordt doordat hij niet aansprakelijk is voor gebreken die op het moment van oplevering door de opdrachtgever ontdekt hadden kunnen en moeten worden. Hierbij komt dat de onoplettendheid van een deskundige die de opdrachtgever eventueel bij de oplevering inschakelt, meetelt voor hetgeen de opdrachtgever had moeten ontdekken, waarover hierna meer. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij deze inperking van de aansprakelijkheid, want waarom zou de aannemer meer ‘bescherming’ verdienen dan een andere willekeurige schuldenaar die door de schuldeiser wordt aangesproken wegens wanprestatie?23
Deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever
Bij het beantwoorden van de vraag of een gebrek redelijkerwijs door de opdrachtgever ontdekt had moeten worden, gaat het feitelijk om de vraag of een gebrek als verborgen kan worden beschouwd. Volgens de parlementaire geschiedenis moet bij het beantwoorden van die vraag in acht worden genomen de aard en ernst van de tekortkoming, de deskundigheid van de opdrachtgever zelf en het al dan niet aanwezig zijn van deskundige bijstand aan de zijde van de opdrachtgever tijdens de uitvoering of opneming van het werk.24 Deskundigheid wijst voornamelijk op kennis die de opdrachtgever zelf heeft.25 Het is van belang daarbij tevens onderscheid te maken tussen 1) de consumentopdrachtgever en 2) de professionele opdrachtgever. De deskundigheid van de consumentopdrachtgever kan namelijk verschillen van de deskundigheid van de professionele opdrachtgever. 26 Immers, een gebrek dat
23 De achterliggende gedachte bij de huidige aansprakelijkheidsverdeling is kennelijk dat de aannemer
na de oplevering een gerechtvaardigd vertrouwen mag hebben dat de opdrachtgever de gebreken heeft aanvaard en dat de opdrachtgever ervan afziet zijn recht op herstel uit te oefenen. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34453, 3, p. 33, (MvT).
24 Kamerstukken II 1995/96 23095, 5, p. 18, (MvA). 25 Asser/Van den berg 7-VI 2013/113.
26 Rb Arnhem 4 juli 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4429, r.o. 4.5. Volgens de rechter diende
rekening te worden gehouden met enerzijds de omstandigheid dat opdrachtgever bij de opname ten behoeve van de oplevering niet vergezeld was van een bouwkundige, doch anderzijds dat
zichtbaar is voor iemand van dezelfde beroepstak als de aannemer, kan een verborgen gebrek zijn voor een niet-deskundige opdrachtgever die tevens niet wordt bijgestaan door een deskundige.27 Indien sprake is van een consumentopdrachtgever moet daarnaast ook worden meegewogen of de opdrachtgever de draagwijdte van een gebrek op dat moment heeft kunnen voorzien. 28 Over het algemeen wordt
aangenomen dat het gebrek aan een deskundige opdrachtgever – het maakt daarbij niet veel verschil of dit een consument- dan wel professionele opdrachtgever is – sneller zal worden toegerekend dan aan een niet-deskundige opdrachtgever.29
Inschakelen van een deskundige door de opdrachtgever
Het inschakelen van een deskundige kan zien op het houden van toezicht gedurende het gehele uitvoeringsproces en op het verlenen van deskundige bijstand bij oplevering, al dan niet nadat gedurende het gehele uitvoeringsproces toezicht is gehouden. In deze scriptie zal niet verder worden ingegaan op het houden van toezicht gedurende het bouwproces, nu ik mij beperk tot het toezicht op het moment van de oplevering.
Het inschakelen van een deskundige kan voor de opdrachtgever echter minder gunstig uitvallen en zelfs leiden tot een verminderde aansprakelijkheid van de aannemer voor zijn eigen fouten. Dit is opmerkelijk. In het kader van de oplevering is het dan ook de vraag of het verdedigbaar is dat het rechtsgevolg van een onjuist of onkundig handelen van de door de opdrachtgever ingeschakelde deskundige tijdens de oplevering moet zijn dat de aannemer voor door hem gemaakte uitvoeringsfouten niet aansprakelijk is, omdat deze stilzwijgend zouden zijn aanvaard. De verdediging hiervan lijkt tekort te schieten. Ten eerste heeft de wetgever het inschakelen van een deskundige in het algemeen kennelijk niet verplicht willen stellen, nu hierover geen
opdrachtgever geen particulier is en daarbij onbetwist is dat hij zelf een installatiebedrijf runt, zodat hij geacht wordt over enige ter zake doende kennis te beschikken.
27 Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 28, (MvT).
28 Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat de consumentopdrachtgever een op het oog onschuldig gebrek
op het tijdstip van de oplevering had kunnen onderkennen, maar zich het belang daarvan niet hoefde te realiseren. Als dat gebrek dan later uitmondt in een ernstige schade, lijkt het niet redelijk dat de aannemer aan aansprakelijkheid daarvoor zou kunnen ontkomen door zich erop te beroepen, dat in het bij de oplevering te constateren gebrek al een aanwijzing was gelegen voor de latere schadelijke gevolgen.
29 RvA 19 januari 2009, nr. 71.305, r.o. 26. Een uitzondering waarbij deskundigheid an sich niet de
doorslaggevende rol speelde, maar juist de houding van de opdrachtgever gedurende het bouwproces, is de situatie waarin het op de weg van opdrachtgevers had gelegen om onmiddellijk vast te stellen of de hoogte van de balustrades aan hun verwachtingen voldeed, dit gelet op het belang dat opdrachtgevers aan die hoogte hechtten.
bepalingen in titel 7.12 BW zijn opgenomen.30 Ten tweede is de opdrachtgever niet verplicht toezicht (te laten) houden: houdt hij wel toezicht dan is dat bedoeld als extra waarborg ten behoeve van de opdrachtgever en zou dit – zo zou gesteld kunnen worden – geen factor mogen zijn die tot vermindering van de prestatieplicht van de aannemer leidt.31 Het is de opdrachtgever die in een zwakke positie verkeert: hij heeft
veelal niet de kennis, ervaring en mogelijkheden om te beoordelen of sprake is van een gebrek, laat staan om te beoordelen of hij deze zonder risico’s kan aanvaarden. Het is daarentegen de aannemer bij wie een hoge mate van deskundigheid bestaat. Ten derde gaat het om een gebrek dat redelijkerwijs door de opdrachtgever of de door hem ingeschakelde deskundige had kunnen worden ontdekt. Een dergelijk gebrek had echter zeker ook door de aannemer zelf ontdekt kunnen en moeten worden. In een normale en gezonde markverhouding is het des te wenselijker dat de aannemer in dat geval actie dient te ondernemen om het gebrek te herstellen en niet dient af te wachten of het gebrek al dan niet zal worden ontdekt door de opdrachtgever. Gelet op het bovenstaande is het niet redelijk om de ingeschakelde deskundigheid aan de opdrachtgever toe te rekenen en daarbij ten gunste van de aannemer te wijzen op rechtsverlies van de opdrachtgever, juist omdat de oorspronkelijke fout bij de aannemer ligt en hij ter zake deskundig is, zo niet deskundiger dan de opdrachtgever.32
Ondanks dat de ingeschakelde deskundigheid veelal aan de opdrachtgever wordt toegerekend, bestaan er ook uitzondering. Zo is het mogelijk dat het gebrek voor een ingeschakelde deskundige zichtbaar is, maar onder omstandigheden toch niet aan de opdrachtgever wordt toegerekend.33 Daarnaast kan het voorkomen dat het ook voor een (ingeschakelde) deskundige, laat staan voor een leek, niet gemakkelijk is gebreken te ontdekken, zoals een gebrek dat betrekking heeft op de plaatsing van het
30 Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de aanwezigheid dan wel afwezigheid van een
deskundige aan de opdrachtgever wordt toegerekend.
31 Kamerstukken II 2015/16, 34453, 3, p. 34, (MvT). Zie ook Asser/Van den Berg 7-VI 2013/110. Het
staat de opdrachtgever ter vrije beoordeling of, en zo ja met welke intensiteit, hij toezicht zal laten plaatsvinden op de wijze waarop de aannemer het werk tot stand brengt.
32 Kamerstukken II 2015/16, 34453, 3, p. 34, (MvT).
33 RvA 12 mei 2009, nr. 31.143, r.o. 22. Arbiter oordeelde dat het gebrek strikt genomen voor een
deskundige zichtbaar had moeten zijn bij oplevering. Dit werd de opdrachtgever echter niet toegerekend omdat de aannemer zelf nooit tot het inzicht is gekomen dat het gebrek (mede) aan zijn eigen kennis en handelen te wijten was.
kozijn en de lengte van het lood.34 Het inschakelen van een deskundige door de opdrachtgever leidt dus niet in alle gevallen tot decharge van de aannemer na oplevering.
Gelet op het voorgaande – uitzonderingen daargelaten – wordt duidelijk dat de wettelijke aansprakelijkheidsregeling een strenge norm inhoudt voor de opdrachtgever: de opdrachtgever moet het werk binnen redelijke termijn nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is, zowel keuren als in geval van constatering van een gebrek hierover bij de aannemer klagen. De aannemer is al bevrijd van aansprakelijkheid als de opdrachtgever het gebrek op het moment van oplevering had moeten ontdekken. Daarbij geldt dat de deskundigheid van een door de opdrachtgever bij de oplevering ingeschakelde deskundige meetelt voor hetgeen de opdrachtgever had moeten ontdekken: indien de ingeschakelde deskundige het gebrek niet opmerkt, dan werkt dit in het nadeel van de opdrachtgever en kan dit hem worden toegerekend. Zoals gezegd: het is de vraag of dit gerechtvaardigd is.
2.3 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering krachtens algemene voorwaarden
Een tweetal sets in de bouwpraktijk veel gebruikte algemene voorwaarden zijn de UAV en de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden (hierna model KA met bijbehorende AV). Hierna wordt kort stilgestaan bij de wijze van totstandkoming en de toepasselijkheid van de UAV en de model KA. Ook wordt een belangrijk verschil tussen de wettelijke regeling en deze algemene voorwaarden aangekaart. In paragraaf 2.3.1 wordt ingegaan op de aansprakelijkheid na oplevering zoals die thans is geregeld bij overeenkomsten van aanneming van werk waarop de UAV 2012 van toepassing is verklaard. Vervolgens komt in paragraaf 2.3.2 de aansprakelijkheid na oplevering aan bod onder de vigeur van de model KA met bijbehorende AV.
Totstandkoming en toepasselijkheid van de UAV en de model KA
De UAV is tot stand gekomen in nauw overleg tussen representanten van zowel de opdrachtgevende als de opdrachtnemende partijen in de bouwsector; de eerste versie dateert van 1968. Het is mede daaraan te danken dat de UAV een evenwichtig geheel
is geworden waarin de belangen van opdrachtgever en aannemer zorgvuldig tegenover elkaar zijn afgewogen.35 De UAV is geschreven voor de zogenaamde traditionele rechtsverhouding tussen aannemer en de opdrachtgever, ook wel de ‘klassieke driehoek’ genoemd. De UAV is bedoeld voor de situatie dat de aannemer bouwt naar ontwerp van de opdrachtgever.
De model KA met bijbehorende AV is daarentegen bedoeld voor de situatie dat de consument grond koopt waarop de aannemer een woning zal realiseren. In een groot aantal gevallen is sprake van ‘confectiebouw’: de verkrijger heeft geen wezenlijke invloed op wat er gebouwd wordt en verkeert daarmee in een zwakke positie tegenover de bouwer.36 Om deze zwakke positie te beschermen is in 1974 de
eerste versie van model KA – een uitgesponnen regelstelsel – langs de weg van zelfregulering door de bouwsector autonoom ontwikkeld en is tevens de Stichting Garantie Instituut Woningbouw(GIW) opgericht.37 Sinds de opheffing van de GIW in 2010 wordt het erfgoed van de model KA met bijbehorende AV geborgd door de Sociaal-Economische Raad (SER). 38 De garantie- en waarborgnormen zijn ondergebracht bij een nieuwe entiteit, de Stichting Garantie Woning (SGW), die een keurmerk verleent voor garantie- en waarborgregelingen die voldoen aan de door haar geformuleerde voorwaarden.39
Onderhouds- en/of garantieperiode in de algemene voorwaarden
Een belangrijk verschil ten opzichte van de wettelijke regeling is dat krachtens algemene voorwaarden ten aanzien van de aansprakelijkheid na de oplevering verschillende perioden worden onderscheiden. Het komt vaak voor dat de oplevering eerst wordt gevolgd door een zogenoemde ‘onderhoudsperiode’. Ook is het mogelijk een, de onderhoudsperiode gedeeltelijk overlappende, garantieperiode overeen te komen. Daarnaast kunnen door de aannemer of door derden (bijvoorbeeld de onderaannemer) nog bijzondere garanties worden gegeven; hetzij met betrekking tot
35 Asser/Van den Berg, nr. 8.
36 Zijn keuzemogelijkheden zijn hierbij veelal beperkt tot een aantal door de bouwer
voorgeprogrammeerde varianten met betrekking tot de uiterlijke vormgeving, de indeling en sommige afbouwdetails: de verkrijgen heeft geen invloed op het feitelijke realisatieproces.
37 Asser/Van den Berg nr. 188. Onder de GIW zijn de garantie- en waarborgregelingen tot stand
gekomen die de verkrijger een tweeledige bescherming boden. De uitvoering van deze regeling geschiede door de bij het GIW ‘Aangesloten Organisaties’, zoals de Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK) en Woningborg. Ook werd voorzien in een laagdrempelige geschillenregeling.
38 Asser/Van den Berg nr. 188a.
39 Het initiatief daartoe tot een nieuwe entiteit is genomen door Bouwend Nederland, NEPROM, NVB
bepaalde oorzaken van gebreken, hetzij met betrekking tot bepaalde onderdelen van het werk.40 De UAV 2012 schrijft geen onderhoudsperiode voor. Wel geeft §11 regels voor het geval dat het bestek een onderhoudsperiode voorschrijft. In art. 17 en 18 AV is geregeld dat een onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de aannemer bestaat gedurende een periode van zes maanden na oplevering.
2.3.1 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering onder de UAV 2012
Binnen de opleveringsprocedure onder de UAV kunnen worden onderscheiden de gereedmelding door de aannemer, de opneming door de opdrachtgever en de goedkeuring die leidt tot oplevering van het werk. Uit § 10 lid 1 UAV 2012 volgt dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd, indien het geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag waarop het werk is of wordt geacht te zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd. Gelet op § 9 lid 7 UAV 2012 zijn kleine gebreken geen reden voor het onthouden van goedkeuring. Ook de UAV 2012 kent de mogelijkheid van stilzwijgende oplevering, deze doet zich voor indien de opdrachtgever het werk niet tijdig opneemt of, na een wel gedane opneming, zich niet tijdig uitspreekt omtrent goed- of afkeuring van het werk.41
2.3.1.1 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering
De hoofdregel van aansprakelijkheid is neergelegd in § 12 lid 1 UAV 2012 en luidt: ‘Na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.’ Volgens lid 2: ‘lijdt het in het eerste lid bepaalde uitzondering indien sprake is van een gebrek: a) dat toe te rekenen is aan de aannemer en b) dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan c) de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.’ 42Ook hier geldt derhalve dat de aannemer na oplevering ontslagen is van aansprakelijkheid voor
40 Bouwrecht 2014, deel 1, p. 147. 41 § 9 lid 5 en 6 jo. § 10 lid 1 UAV 2012.
42 Hoewel in deze scriptie de opneming zo goed als gelijk kan worden gesteld aan het moment van
opleveren, wordt de terminologie van de UAV gehanteerd en wordt gesproken van opneming. Zij het dat daaraan voor de duidelijkheid wordt toegevoegd: ‘van het werk in het kader van de oplevering daarvan’.
tekortkomingen aan het werk, tenzij sprake is van een verborgen gebrek. Opgemerkt moet worden dat hier onderscheid wordt gemaakt tussen een gebrek en een tekortkoming. Een gebrek heeft betrekking op een fysieke kwaliteit en omvat daarmee een deel van alle mogelijke tekortkomingen.43
Wat betreft het vereiste van toerekening wordt aangeknoopt bij de wettelijke bepaling van art. 7:758 lid 2 en lid 3 BW. Van een verborgen gebrek is volgens de UAV 2012 sprake indien het ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en daarvan binnen een redelijke termijn mededeling is gedaan.44 Is er sprake
van een gebrek dat wel onderkend had kunnen worden, dan doet de uitzondering zich niet voor en geldt de hoofdregel dat de aannemer ontslagen is van zijn aansprakelijkheid na de dag van de oplevering.
Anders dan bij de wettelijke bepaling – waar het gaat om gebreken die op het moment van oplevering redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden – gaat het volgens de UAV 2012 om gebreken die gedurende de gehele uitvoeringsperiode en bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan onderkend hadden kunnen worden. Het rechtsverlies dat hieruit voortvloeit is aanzienlijk verdergaand ten nadele van de opdrachtgever. Voor de onderzoeksplicht van de opdrachtgever brengt het voorgaande mee dat de onderzoeksplicht zich niet enkel uitstrekt tot het moment van opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan, maar tevens over de gehele uitvoeringsperiode en gesanctioneerd wordt door een volledig verlies van aanspraken aan de zijde van de opdrachtgever.45 Indien een gebrek bij nauwlettend toezicht door de directie bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan (en uitvoering) redelijkerwijs onderkend had kunnen worden, doch niet
43 T&C Bouwrecht, commentaar op UAV 2012, onder 2. Een gebrek kan tevens gaan om de bestelde
bouwstoffen en kan zich ook voordoen in de uitvoering van het werk; zie Bouwrecht, dl 1, p. 25. Ingeval het gaat om een voorgeschreven constructie, is de rechtspraak niet echter consequent als het gaat om de vraag of de voorgeschreven constructie al dan niet een gebrek is, zie bijvoorbeeld RvA 16 januari 2008, nr. 28.010, r.o. 39 en RvA 25 maart 2009, nr. 29.751, r.o. 17.
44 De ratio van deze klachtplicht is gelegen in het feit dat enerzijds de opdrachtgever enige tijd heeft
om het gebrek te beoordelen en anderzijds de aannemer niet al te lang in onzekerheid omtrent een gebrek komt te verkeren, maar dat hij zo snel mogelijkheid in de gelegenheid wordt gesteld het gebrek zelf te verhelpen dan wel regres te nemen op een persoon voor wie hij aansprakelijk is voordat het te laat is daarvoor.
45 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/129. Volgens Van den Berg gaat dit veel te ver. Dit standpunt snijdt
hout, de onderzoeksplicht wordt zo niet beperkt tot een bepaalde momentopname maar sterkt zich uit over de gehele uitvoeringsperiode en heeft nogal verstrekkende gevolgen voor de opdrachtgever. Het is de vraag is of het redelijk is dat op de opdrachtgever zo’n grote onderzoeksplicht komt te rusten, met name ingeval het gaat om een minder professionele opdrachtgever, dan wel consument.
onderkend is, leidt dit volgens § 12 lid 2, sub b UAV 2012 tot een verval van aansprakelijkheid van de aannemer. De opdrachtgever is niet verplicht tot het voeren van directie, maar vindt directievoering plaats dan wordt een bepaalde mate van oplettendheid van de directie verwacht.46 Veel jurisprudentie van de Raad van Arbitrage gaat over toezicht tijdens de uitvoeringsperiode.47 In deze scriptie ligt de
focus echter op het toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan. Ik ga daarom niet nader in op het toezicht dat plaatsvindt tijdens de uitvoeringsperiode.
Deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever en de deskundigheid van de door de opdrachtgever ingeschakelde deskundige
De UAV 2012 kan van toepassing worden verklaard op een aannemingsovereenkomst die wordt gesloten met zowel een professionele opdrachtgever als een consumentopdrachtgever. Net als bij aannemingsovereenkomsten die enkel door het BW worden beheerst geldt ook voor aannemingsovereenkomsten met toepassing van de UAV 2012 dat de opdrachtgever leek, dan wel onkundig kan zijn.48 Met de regeling van § 12 lid 2, sub b UAV 2012 worden de rechten van de opdrachtgever echter veel verder ingeperkt dan ter bescherming van de aannemer redelijk is: een automatisch verval van aanspraken ter zake van een door de aannemer gemaakte fout die hem kan worden toegerekend, op de enkele grond dat de opdrachtgever of de door
46 § 3 lid 1 en 9 UAV 2012. Indien en zolang de opdrachtgever geen directie aanstelt, treedt hij daar,
waar in de UAV sprake is van de directie, in haar plaats.
47 De Raad van Arbitrage veronderstelt daarbij niet dat intensief toezicht plaatsvindt, maar gaat uit van
het werkelijk gehouden toezicht. Zie RvA 16 april 2002, nr. 22.335, r.o. 16. Er was geen sprake van dagelijks toezicht: de toezichthouder aan de zijde van de directie verscheen tweemaal per week op het werk. Gelet op deze beperkte mate van toezicht, is niet komen vast te staan dat deze toezichthouder de tekortkoming destijds redelijkerwijs moet zijn opgevallen. Evenmin staat vast dat deze tekortkoming ten tijde van de oplevering zichtbaar was. Zie ook RvA 22 april 2013, nr. 34.090, r.o. 26. Niet is vast komen te staan dat opdrachtgevers nauwlettend toezicht hebben gehouden tijdens de bouw en de huidige problematiek hadden kunnen constateren. De enkele omstandigheid dat opdrachtgevers gedurende de bouw foto’s hebben gemaakt, kan deze conclusie in ieder geval niet rechtvaardigen. Zie ook RvA 31 januari 2006, nr. 26.747, r.o. 22. Dat opdrachtgever tijdens de bouw toezicht heeft gehouden heeft niet automatisch tot gevolg dat het aannemer vrij staat fouten te maken en afspraken niet na te komen en heeft evenmin tot gevolg dat het uitvoeringsrisico zonder meer overgaat op opdrachtgever. Daarbij komt dat gezien de ernst van de gemaakte fout dergelijk toezicht de aansprakelijkheid van aannemer niet vermindert.
48 Zie RvA 3 juli 2000, nr. 21.732, r.o.18b. Volgens de arbiter was sprake van een ondeskundige
opdrachtgever, die bij oplevering de fout niet had dienen te onderkennen, laat staan dat hij op dat moment had dienen te voorzien welke gevolgen dit naderhand met zich mee zou brengen.
Zie ook RvA 26 maart 2003, nr. 24.054, r.o. 16. Geen sprake van aanvaarding van het gebrek, nu opdrachtgever de gebreken in de uitvoering van het dak, als leek op het gebied van de bouw, bij de oplevering niet heeft hoeven onderkennen.
Zie ook RvA 2 augustus 2003, nr. 25.320, onder feiten. Opdrachtgever is bouwkundig een leek, dus zijn aanvaarding kan niet geacht worden te hebben gezien op genoemde tekortkomingen.
hem ingeschakelde deskundige die fout bij nauwlettend toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan had kunnen onderkennen, gaat volgens diverse auteurs dan ook veel te ver.49 Als – hoewel onverplicht – toch toezicht door een door de opdrachtgever ingeschakelde deskundige bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan plaatsvindt, geschiedt dat in beginsel in het belang van de opdrachtgever als een extra, door hem bekostigde waarborg, en niet als vrijwaring van aansprakelijkheid van de aannemer. Een eventueel falen van onverplicht gehouden toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan zou mijns inziens dan ook niet mogen leiden tot vermindering van de prestatieplicht van de aannemer.
Vergeleken met de wettelijke regeling van titel 7.12 BW is de aansprakelijkheidsregeling onder vigeur van de UAV 2012 – enkel gelet op het moment van opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan – niet minder, maar ook niet meer opdrachtgeversvriendelijk, nu ook deze aansprakelijkheidsregeling een strenge norm inhoudt voor de opdrachtgever. De opdrachtgever moet het werk op straffe van rechtsverlies binnen de in de UAV 2012 gestelde termijn, nadat de aannemer een verzoek op opneming heeft gedaan, keuren en gebreken die hij bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan redelijkerwijs had behoren te onderkennen aan de aannemer melden. Onder vigeur van de UAV 2012 is de aannemer al van aansprakelijkheid bevrijd als de opdrachtgever het gebrek bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan had moeten ontdekken. Daar komt bij dat de deskundigheid van de opdrachtgever, dan wel de deskundigheid van de door hem ingeschakelde deskundige, meespeelt bij de vraag of het gebrek bij nauwlettend toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan redelijkerwijs door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden. Of sprake is geweest van nauwlettend toezicht moet steeds in concreto en normatief door de benoemde arbiter – want de Raad van Arbitrage voor de Bouw is bevoegd – worden beoordeeld, hetgeen een bepaalde mate van onzekerheid schept.
2.3.2 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering onder de model Koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende Algemene Voorwaarden
De oplevering van de woning is geregeld in art. 14 lid 4 AV en luidt: ‘Onder datum van oplevering wordt in de koop-/aannemingsovereenkomst verstaan de datum waarop de Verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de Ondernemer ten minste veertien (14) dagen tevoren schriftelijk aan de Verkrijger worden medegedeeld.’.
De oplevering bestaat dus uit een aankondiging van de oplevering, de opneming van de woning en de aanvaarding daarvan. Het belang van de termijn van de aankondiging schuilt erin dat het aannemelijk is dat de consumentopdrachtgever (de AV spreekt van ‘verkrijger’) op bepaalde problemen stuit, indien de aankondiging binnen minder dan 14 dagen gebeurt.50 Denk hierbij aan het niet tijdig kunnen
inschakelen van deskundige bijstand. Na de aankondiging vindt de opneming plaats.51 De ontdekte gebreken worden opgenomen in een proces-verbaal van oplevering (de AV spreekt van een ‘rapport’). Om tot oplevering van de woning te kunnen komen moet de woning door de verkrijger worden aanvaard en de sleutel in ontvangst worden genomen, hetgeen plaatsvindt na de opneming van de woning en ondertekening van het proces-verbaal van oplevering. Opgemerkt dient te worden dat in tegenstelling tot de wettelijke regeling van art. 7:758 lid 1 BW, onder de AV geen sprake kan zijn van stilzwijgende aanvaarding.52
2.3.2.1 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na oplevering
Zoals eerder opgemerkt wijkt de aansprakelijkheidsregeling van de model KA met bijbehorende AV in zoverre af van de wettelijke regeling van het BW en de UAV
50 Bruggeman 2010, p. 372. Het is denkbaar dat de verkrijger minder snel vrij zal kunnen krijgen op
zijn werk of dat hij niet in de gelegenheid is of het hem niet lukt om tijdig deskundige bijstand in te kunnen schakelen.
51 Bruggeman 2010, p. 374. Dit begrip is afkomstig uit de UAV en wordt niet gebruikt in de model KA
en AV, maar komt wel vaak terug in jurisprudentie van de Raad Opneming houdt in dat het huis door beide partijen wordt gecontroleerd op gebreken of tekortkomingen.
52 Indien partijen echter niets anders zijn overeengekomen omtrent oplevering, dan is de regeling in het
2012, dat er vrijwel standaard een onderhoudsperiode met garantie van de aannemer (de AV spreekt van ‘ondernemer’) geldt.53
Bij aansprakelijkheid op basis van art. 17 en art. 18 AV gaat het om fysieke gebreken aan de woning. Art. 17 AV regelt de aansprakelijkheid in de onderhoudsperiode en luidt: ‘de aannemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen, zoals opgenomen in het rapport als vermeld in artikel 14 lid 4 van deze Algemene Voorwaarden onverwijld, maar uiterlijk binnen drie (3) maanden na de datum van oplevering te herstellen [..].’.54 Uit de algemene toelichting volgt dat de omschrijving van het
begrip tekortkoming aansluit bij de omschrijving van tekortkomingen in het algemene recht, en daarmee aansluit bij het BW en de UAV 2012.55 Art. 18 AV regelt de aansprakelijkheid na de onderhoudsperiode en luidt: ‘Onverminderd zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 17 lid 1 van deze Algemene Voorwaarden garandeert de Ondernemer rechtstreeks ingevolge deze Algemene Voorwaarden de woning gedurende zes (6) maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen. Klachten dient de Verkrijger binnen genoemde garantieperiode en binnen een redelijke periode na de ontdekking van de tekortkoming schriftelijk aan de Ondernemer kenbaar te maken, in welk geval de Ondernemer onverwijld zal overgaan tot het nodige herstel. Het in artikel 17 lid 2 van deze Algemene Voorwaarden bepaalde is alsdan van overeenkomstige toepassing.’ Volgens art. 18 lid 2, sub c AV is de aannemer na deze periode van zes maanden niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning, tenzij: ‘de woning of enig
53 Onderhoudsperiode wordt ook aangeduid als herstelperiode. Bruggeman 2010, p. 399. De
overeenkomst tussen beide artikelen zit in het gebruik van bepaalde begrippen: tekortkomingen en gebreken, en de rol die daarbij gespeeld wordt door de deskundigheid van de verkrijger en zichtbaarheid dan wel verborgenheid van de gebreken.
54 In verband met de weersomstandigheden niet onverwijld uit te voeren werkzaamheden zullen zo
spoedig mogelijk, wanneer de weersomstandigheden het toelaten, worden voltooid.
55 Het gaat om alle gevallen waarbij de ondernemer in enig opzicht zijn verplichtingen uit hoofde van
de koop-/aannemingsovereenkomst niet (waaronder ook: niet tijdig, volledig of behoorlijk) nakomt. Het onderscheid tussen tekortkomingen en gebreken is onder de model KA en de AV niet van groot belang, omdat het overkoepelend begrip ‘tekortkoning’ wordt gebruikt, wat met zich meebrengt dat de ondernemer onder de model KA voor beide vormen is aan te spreken. Het onderscheidt is daarentegen wel van belang voor de Garantie- en waarborgregeling, omdat op basis van die regeling de ondernemer alleen kan worden aangesproken voor fysieke gebreken. Om vast te kunnen stellen of sprake is van een gebrek is het van belang na te gaan wat de overeengekomen kwaliteitseisen zijn. Onder II model KA zijn twee algemene kwaliteitsnormen opgenomen, die inhouden dat de woning moet voldoen aan de eisen van ‘goed en deugdelijk werk’ en de ‘voorschriften van overheid en nutsbedrijven’. Over het algemeen zullen andere contractstukken dan de model KA en de AV, zoals de technische omschrijving, een veel gedetailleerder overzicht van kwaliteitsnormen geven, of verwijzen naar regelgeving of normen waarin de kwaliteitsstandaard is vastgelegd. Verwijzingen naar het Bouwbesluit, NEN-normen zijn dan ook niet uitgesloten.
onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de Ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan.’56 Uit art. 18 lid 4 AV volgt dat er slechts sprake is van een verborgen gebrek indien: ‘[..] het door de Verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden.’. Het voorgaande betekent dat de aannemer gedurende zes maanden na oplevering aansprakelijk is voor tekortkomingen die aan de dag treden; na afloop van deze onderhoudsperiode is de aannemer enkel aansprakelijk voor gebreken die de consumentopdrachtgever redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van ontdekking had kunnen onderkennen. De consumentopdrachtgever moet daarmee bewijzen dat er sprake was van een verborgen gebrek op het moment van oplevering, anders gezegd, dat sprake was van een gebrek die de consumentopdrachtgever op het moment van oplevering redelijkerwijs niet had kunnen onderkennen. Als vaststaat dat sprake is van een verborgen gebrek dan moet nog worden beoordeeld of dit gebrek ook binnen redelijke termijn is gemeld door de consumentopdrachtgever.57
Deskundigheid aan de zijde van de consumentopdrachtgever en de deskundigheid van de door de consumentopdrachtgever ingeschakelde deskundige
Ook voor de AV geldt dat de deskundigheid van de consumentopdrachtgever van belang is voor de vraag wanneer hij een gebrek redelijkerwijs moet hebben kunnen onderkennen. Onderscheid wordt gemaakt tussen de invloed van de eigen deskundigheid van de consumentopdrachtgever en de invloed van ingeschakelde deskundigheid. De lijn van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is dat aan de ondeskundige consumentopdrachtgever, die bij oplevering niet door een deskundige
56 Art. 18 lid 2: Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer
aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning,
a. tenzij sprake is van een niet door de ondernemer aan de verkrijger schriftelijk kenbaar gemaakte afwijking van de technische omschrijving en/of tekeningen en/of eventuele staten van wijziging waardoor de verkrijger schade lijdt. Indien nakoming in redelijkheid niet meer van de ondernemer verlangd kan worden heeft de verkrijger recht op schadevergoeding. De verkrijger zal de tekortkoming binnen redelijke periode na de ontdekking aan de ondernemer mededelen;
b. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een ernstig gebrek heeft;
c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen bekwame tijd na de ontdekking mededeling is gedaan; d. onverminderd de aansprakelijkheid van de ondernemer ingevolge de SWK Garantie- en
waarborgregeling.
wordt bijgestaan, geen zware eisen worden gesteld met betrekking tot zijn inzicht omtrent de aanwezigheid en ernst van gebreken.58
Het komt echter regelmatig voor dat de consumentopdrachtgever een deskundige – bijvoorbeeld een deskundige van de Vereniging Eigen Huis of de VvE – inschakelt die hem bijstaat bij de opneming en oplevering van de woning en zich daarmee dus van deskundigheid voorziet. De vraag of dergelijk ingeschakelde deskundigheid aan de consumentopdrachtgever kan worden toegerekend en daarmee dus van invloed is op de zichtbaarheid of verborgenheid van het gebrek, wordt bevestigend beantwoord.59 Uitzondering hierop vormt het geval dat sprake is van
niet-fysieke gebreken. 60 Deze uitsluiting van aansprakelijkheid voor zichtbare
gebreken op het moment van oplevering wordt niet altijd als redelijk aangemerkt. Het strookt niet met het rechtsgevoel dat juist een consumentopdrachtgever – ook wel de zwakke onkundige partij – als het ware wordt gestraft voor zijn onoplettendheid, terwijl het causaal verband tussen zijn onoplettendheid en de door hem geleden schade ontbreekt. Het is en blijft de aannemer die de woning oplevert met een tekortkoming. Het uitsluiten van de aansprakelijkheid voor zichtbare gebreken lijkt, mede in het licht van het niveau van de hedendaagse consumentenbescherming, dan ook niet van deze tijd.61
Gelet op het voorgaande kan worden opgemerkt dat de aansprakelijkheidsregeling van de model KA met bijbehorende AV an sich niet veel afwijkt van de wettelijke regeling van titel 7.12 BW: ook onder de model KA is sprake van decharge van de aannemer na oplevering. De aansprakelijkheidsregeling houdt tevens een strenge norm in voor de consumentopdrachtgever: de consumentopdrachtgever moet op
58 RvA 2 februari 2005, nr. 25.689, r.o. 11. De consumentopdrachtgevers beschikken niet over
specifieke kennis van de bouwwereld: van hen kon niet worden verwacht dat zij voor het einde van de garantieperiode van zes maanden het gebrek zouden (kunnen) ontdekken. Zie ook RvA 16 april 2009, nr. 30.292, r.o. 17. De aantasting van het glas is een verborgen gebrek, aangezien deze door opdrachtgevers, als bouwkundige leken, redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van ontdekking onderkend had kunnen worden.
59 RvA 21 augustus 2001, nr. 22.722, r.o. 13. Geen sprake van verborgen gebrek: het gebrek had bij de
oplevering, bij gewoon daglicht, opgemerkt kunnen worden. het is daarbij van belang dat de opdrachtgever tijdens de oplevering is bijgestaan door een deskundige.
60 Omtrent de inhoud van de overeenkomst tussen partijen zal een bouwkundige of technicus namelijk
niet snel deskundig zijn. Indien in zo’n geval het gebrek over het hoofd wordt gezien door de ingeschakelde deskundige, dan wordt dat niet aan de opdrachtgever toegerekend. Zie ook RvA 30 mei 2006, nr. 27.704, BR 2007/15, r.o. 13. Volgens de arbiter hoort het niet zo te zijn dat een aan eigen zijde van de aannemer gemaakte bouwfout in het ontwerp feitelijk wordt toegerekend aan de opdrachtgever vanwege een fout van een ander in de bijstand bij enkel de oplevering.
straffe van rechtsverlies het werk binnen redelijke termijn nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is, keuren en in geval van gebreken dit aan de aannemer melden. Ook hier geldt dat de aannemer al van aansprakelijkheid is bevrijd indien de consumentopdrachtgever het gebrek bij oplevering redelijkerwijs had kunnen onderkennen, waarbij geldt dat de deskundigheid van de consumentopdrachtgever zelf dan wel de deskundigheid van de door de consumentopdrachtgever ingeschakelde deskundige de opdrachtgever wordt toegerekend indien sprake is van een fysiek gebrek dat bij oplevering redelijkerwijs onderkent had moeten worden. Deze strenge norm wordt van zijn scherpe kanten ontdaan, in zoverre dat de model KA met bijbehorende AV een onderhouds- en garantieperiode voorschrijft van in totaal zes maanden, waarbinnen de na oplevering aan de dag getreden tekortkomingen door de aannemer dienen te worden hersteld.
2.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de aansprakelijkheidsregeling naar huidig recht besproken. Uit de wettelijke definitiebepaling van de aannemingsovereenkomst vloeien de twee hoofdverplichtingen van de aannemer voort: het werk tot stand brengen en het werk opleveren. Oplevering van het bouwwerk ex. art. 7:758 lid 1 BW brengt ten eerste risicoverschuiving met zich mee, wat inhoud dat na oplevering het werk voor risico van de opdrachtgever is (art. 7:758 lid 2 BW). Ten tweede is volgens art. 7:758 lid 3 BW de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Uit de formulering van de wettelijke aansprakelijkheidsregeling blijkt dat deze regel in het voordeel van de aannemer lijkt te zijn geschreven. Het betreft feitelijk een voor de aannemer gunstige dechargeregeling die een strenge norm inhoudt voor de opdrachtgever:
Op straffe van rechtsverlies moet de opdrachtgever die veelal niet deskundig is binnen redelijke termijn nadat de aannemer heeft aangegeven dat het werk klaar is
gebreken die hij redelijkerwijs had moeten ontdekken op het moment van oplevering aan de aannemer melden. Deze bepaling is minder ruim dan de
algemene regeling zoals geformuleerd in art. 6:89 BW, waar het ‘toetsmoment’ zich niet beperkt tot het moment van oplevering.
Indien de opdrachtgever een deskundige inschakelt dan zal de deskundigheid van deze deskundige in het nadeel van de opdrachtgever werken. In dit zin dat als na oplevering een gebrek aan het licht treedt en dit gebrek bij oplevering door de ingeschakelde deskundige – gelet op zijn deskundigheid – redelijkerwijs opgemerkt had moeten worden, dit aan de opdrachtgever wordt toegerekend.
Alhoewel de aansprakelijkheidsregeling uit de UAV 2012 in tegenstelling tot de wettelijke aansprakelijkheidsregeling van titel 7.12 BW een verdergaande strenge norm voor verval van aansprakelijkheid van de aannemer kent – het toetsmoment ziet namelijk zowel op de periode voorafgaand aan de oplevering, het toezicht gedurende de uitvoeringsperiode, als het toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan – kan gelet op het moment van opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan geconcludeerd worden dat de aansprakelijkheidsregeling van de UAV 2012 overeen komt met de wettelijke regeling van titel 7.12 BW. Ook onder de UAV 2012 moet de opdrachtgever het werk op straffe van rechtsverlies binnen de in de UAV 2012 gestelde termijn, nadat de aannemer een verzoek tot opneming heeft gedaan, keuren en gebreken die hij bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan redelijkerwijs had behoren te onderkennen aan de aannemer melden. De aannemer is al van aansprakelijkheid bevrijd als de opdrachtgever het gebrek bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan had moeten ontdekken. Daar komt bij dat de deskundigheid van de opdrachtgever, dan wel de deskundigheid van de door hem ingeschakelde deskundige, meespeelt bij de vraag of het gebrek bij nauwlettend toezicht bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan redelijkerwijs door de opdrachtgever onderkend hadden kunnen worden. Hoewel het inschakelen van een deskundige niet verplicht is, wordt een onkundigheid van deze deskundige bij opneming van het werk in het kader van de oplevering daarvan – ingeval hij een gebrek bijvoorbeeld niet heeft ontdekt en gemeld, terwijl hij het gebrek, gezien zijn deskundigheid, wel had moeten zien – aan de opdrachtgever toegerekend, omdat hij het gebrek daarmee geacht wordt te hebben aanvaard: de
aannemer is in dat geval bevrijd van aansprakelijkheid voor de door hem gemaakte fout.
De model KA met bijbehorende AV bevat een soortgelijk aansprakelijkheidsstelsel als hiervoor besproken: de aansprakelijkheidsregeling houdt een strenge norm in voor de consumentopdrachtgever, nu de consumentopdrachtgever op straffe van rechtsverlies het werk binnen redelijke termijn nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is, moet keuren en gebreken die hij bij oplevering redelijkerwijs had behoren te onderkennen aan de aannemer melden. Ook hier geldt dat de aannemer al van aansprakelijkheid is bevrijd indien de consumentopdrachtgever het gebrek bij oplevering redelijkerwijs had kunnen onderkennen, waarbij geldt dat de deskundigheid van de consumentopdrachtgever zelf dan wel de deskundigheid van de door de consumentopdrachtgever ingeschakelde deskundige de opdrachtgever wordt toegerekend indien sprake is van een fysiek gebrek dat bij oplevering redelijkerwijs onderkent had moeten worden. Deze strenge norm wordt in tegenstelling tot de twee andere aansprakelijkheidsregelingen van zijn scherpe kanten ontdaan, in zoverre dat de model KA met bijbehorende AV een onderhouds- en garantieperiode voorschrijft van in totaal zes maanden, waarna de aannemer zich pas kan beroepen op decharge.
Kortom, zowel de wettelijke aansprakelijkheidsregeling van titel 7.12 BW als de aansprakelijkheidsregeling met toepassing van de UAV 2012 en de model KA met bijbehorende AV gaan uit van decharge van de aannemer na oplevering. Voor de opdrachtgever geldt de strenge norm dat hij snel nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is het werk moet keuren en gebreken die hij redelijkerwijs op het moment van oplevering had moeten ontdekken aan de aannemer moet melden. Daarbij geldt dat het inschakelen van een deskundige door de opdrachtgever zeer nadelig kan uitpakken met betrekking tot hetgeen de opdrachtgever redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Als de opdrachtgever er wel in slaagt te bewijzen dat hij het gebrek redelijkerwijs niet had behoren te ontdekken, dan is de aannemer aansprakelijk voor het gebrek en moet hij overgaan tot herstel en het vergoeden van de schade.
3 Aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan een
bouwwerk na oplevering naar toekomstig recht
In dit hoofdstuk komt de aansprakelijkheidsregeling naar toekomstig recht aan bod. Allereerst wordt kort in algemene zin ingegaan op het voorstel voor de Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen (par. 3.1). Vervolgens wordt de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering besproken (par. 3.2). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie (par. 3.3).
3.1 Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen
Op 21 februari 2017 is het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen door de Tweede Kamer aangenomen. Met het wetsvoorstel worden de Woningwet, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en het BW aangepast in verband met de invoering van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen en de versterking van de positie van de bouwconsument. De wet brengt zowel publiekrechtelijke, als privaatrechtelijke wijzigingen met zich. De meest ingrijpende privaatrechtelijke wijziging ziet op de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Er wordt voorgesteld een meer evenwichtige aansprakelijkheidsverdeling tussen opdrachtgever en de aannemer te bewerkstelligen door aan art. 7:758 BW een nieuw vierde lid toe te voegen waarin de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken aan een bouwwerk anders wordt geregeld dan in het huidige art. 7:758 lid 3 BW.
3.2 Aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering volgens het toekomstige art. 7:758 lid 4 BW
Volgens het kabinet vormt de huidige verdeling van aansprakelijkheid tussen de aannemer en de opdrachtgever geen prikkel voor aannemers om zich te committeren aan de kwaliteit van door hen geleverde bouwwerken. Het kabinet verwacht dan ook dat een zwaardere verantwoordelijkheid van aannemers voor de bouwkwaliteit van door hen opgeleverde bouwwerken, ook na het moment van oplevering, een stimulering voor de bouwkwaliteit zal betekenen.62 In combinatie met het publieke
stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen, zal de aanpassing van de
