Masterscriptie Universiteit van Amsterdam
De toegevoegde waarde van het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis
Claire Limon
claire.limon@student.uva.nl 10744541
Privaatrechtelijke rechtspraktijk (Privaatrecht) dhr. dr. drs. G.J.P. (Gerardus) de Vries
ABSTRACT
In deze scriptie staat centraal de vraag of het voor een crediteur die vergoeding van zijn schade wil zin heeft tegen zijn debiteur, naast of in plaats van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis het onrechtmatige daad-recht in stelling te brengen. Deze vraag wordt behandeld aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
In hoofdstuk twee wordt onderzocht in welke gevallen een partij naast een vordering uit wanprestatie ook een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen. Naast dat aan de vestigingseisen voor beide vorderingen moet worden voldaan is in de jurisprudentie de extra eis geformuleerd dat de gedraging onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig moet zijn.
Hoofdstuk drie en vier gaan in op de vraag of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad in geval van samenloop met wanprestatie zin heeft vanuit een oogpunt van respectievelijk vestigingseisen en rechtsgevolgen. De verschillen in bewijslast en de hierboven genoemde extra eis brengen mee dat het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad vanuit een oogpunt van vestigingseisen weinig meerwaarde heeft. Het feit dat er bij een vordering uit onrechtmatige daad geen ingebrekestelling vereist is, zorgt er wel voor dat deze vordering in zoverre makkelijker kan zijn.
Wat betreft de toerekening van schadegevolgen (art. 6:98 BW) kan laatstgenoemde vordering de schuldeiser echter wel meer bieden, nu de voorzienbaarheid van de schade bij beide soorten vorderingen verschillend beoordeeld wordt. Bij een vordering uit onrechtmatige daad wordt de voorzienbaarheid beoordeeld op het moment van de onrechtmatige gedraging, terwijl dit bij een vordering uit wanprestatie volgens sommige schrijvers beoordeeld moet worden op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Uitgaande van die opvatting is de meerwaarde van het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad dat er meer schade in aanmerking voor vergoeding kan komen. Vanuit een oogpunt van verjaring maakt het geen tot weinig verschil op welke grond de schuldeiser zijn vordering baseert.
In hoofdstuk vijf wordt onderzocht of kwalitatieve aansprakelijkheid (afd. 6.3.2 BW) het antwoord op voorgaande vragen verandert. Uit het onderzoek blijkt dat vooral de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken, opstallen en dieren de schadelijdende partij meer kan bieden, onder andere omdat voor dit type aansprakelijkheid niet is vereist dat de zaak, de opstal of het dier gebruikt werd bij de uitvoering van een verbintenis. Ook kunnen meer personen voor de schade aansprakelijk gesteld worden, namelijk wanneer de zaak, de opstal of het dier gebruikt werd in de uitoefening van een bedrijf en/of meerdere bezitters heeft. Wat betreft de toerekening van schadegevolgen en de verjaring heeft een vordering gebaseerd op kwalitatieve aansprakelijkheid echter slechts beperkte meerwaarde.
- ii -
INHOUDSOPGAVE
1. INLEIDING 1
2. SAMENLOOP VAN WANPRESTATIE EN ONRECHTMATIGE DAAD 3
2.1 Inleidende opmerkingen 3
2.2 Wanneer is er sprake van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige
daad? 3
2.3 Voorbeelden van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad 3
2.4 Deelconclusie 4
3. VESTIGINGSEISEN 5
3.1 Inleidende opmerkingen 5
3.2 Tekortkoming vs. onrechtmatige gedraging 5
3.3 Toerekenbaarheid 6
(a) Schuld 7
(b) Een specifieke wettelijke bepaling 7
(c) Verkeersopvattingen 9
(d) Rechtshandeling 10
(e) Art. 6:75 vs. 6:162 lid 3 BW 11
3.4 Ingebrekestelling 11 (a) Vertragingsschade 12 (b) Gevolgschade 12 (c) Vervangingsschade 12 3.5 Klachtplicht crediteur 13 3.6 Deelconclusie 13 4. RECHTSGEVOLGEN 15 4.1 Inleidende opmerkingen 15
4.2 Toerekening van schadegevolgen 15
4.3 Verjaring 16
4.4 Deelconclusie 17
5. KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID (AFD.6.3.2BW) 18
5.1 Inleidende opmerkingen 18
5.2 Vestigingseisen 18
5.3 Aansprakelijkheid voor personen (artt. 6:170 t/m 172 BW) 19 5.4 Aansprakelijkheid voor zaken en dieren (artt. 6:173, 174 en 179 BW) 20
- iii -
5.5 Aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, stortplaatsen en
mijnbouwwerken (artt. 6:175 t/m 177 BW) 22
5.6 Rechtsgevolgen 24
(a) Toerekening van schadegevolgen 24
(b) Verjaring 25
5.7 Deelconclusie 25
6. SAMENVATTING EN CONCLUSIE 27
7. LITERATUURLIJST 29
7.1 (Bijdragen in) boeken 29
8. JURISPRUDENTIELIJST 32
8.1 Hoge Raad 32
- 1 -
1. INLEIDING
Wanneer een schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, kan de schuldeiser daar op verschillende manieren op reageren. Hij zou ten eerste nakoming van de verbintenis kunnen vorderen, eventueel in combinatie met een vordering tot schadevergoeding. Hij kan ook van het vorderen van nakoming afzien en in plaats daarvan vervangende schadevergoeding vorderen. Daarnaast heeft hij de mogelijkheid zijn eigen prestatie op te schorten of de overeenkomst te ontbinden.1 In deze scriptie wordt uitgegaan van de situatie waarin de schuldeiser zijn schade vergoed wil zien. Uiteraard dient er aan bepaalde voorwaarden, of vereisten, te zijn voldaan voordat de schuldeiser deze vordering kan instellen.
Het aansprakelijkheidsrecht kan onderverdeeld worden in enerzijds contractuele aansprakelijkheid, die ziet op aanspraken wegens tekortschieten in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW e.v.), en anderzijds de buitencontractuele aansprakelijkheid, die ziet op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW e.v.) en kwalitatieve aansprakelijkheden (art. 6:169 BW e.v.).2
Art. 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. In lid 2 van het artikel is voorts bepaald dat de schuldenaar in verzuim moet zijn, tenzij nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling, of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, zo bepaalt art. 6:75 BW. Gezien het voorgaande moet er om schadevergoeding in de zin van art. 6:74 BW te kunnen vorderen dus sprake zijn van: een verbintenis, een tekortkoming in de nakoming van die verbintenis, schade, causaal verband tussen die schade en de tekortkoming, toerekenbaarheid en verzuim, dit laatste tenzij nakoming reeds onmogelijk is geworden.3
Art. 6:162 lid 1 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Art. 6:163 BW voegt daar nog het relativiteitsvereiste aan toe. De vijf materiële vereisten luiden dus als volgt: onrechtmatige gedraging, toerekenbaarheid, schade, causaal verband tussen de ontstane schade en onrechtmatige gedraging en relativiteit. De vraag of voldaan is aan de vereisten van art. 6:162 BW is voldaan dient onafhankelijk beantwoord te worden van de eventuele schending van contractuele verplichtingen.4 De wettelijke verplichting tot schadevergoeding is voor zowel de contractuele als de buitencontractuele aansprakelijkheid geregeld in afdeling 6.1.10 van het BW.
In de literatuur is door verschillende schrijvers opgemerkt dat de schuldeiser in geval van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad in beginsel kan kiezen op welke
1 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 107. 2 Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 8.
3 Langbroek, in: GS Verbintenissenrecht, aant. 1, 2 en 4. 4 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 199.
- 2 -
grondslag hij zijn vordering baseert.5 Waarom zou de schuldeiser echter willen kiezen? Door Hartlief e.a. is al opgemerkt dat het feit dat de wet voor verschillende grondslagen eenzelfde schadevergoedingsregeling kent, meebrengt dat het in de praktijk niet veel uitmaakt op welke grondslag de vordering gebaseerd wordt. Volgens hen kan er echter verschil zijn wat betreft de omvang van de verplichting tot schadevergoeding, aangezien in art. 6:95 BW e.v. soms onderscheid wordt gemaakt naar ‘de aard van de aansprakelijkheid’.6
In deze scriptie zal dus onderzocht worden wat de toegevoegde waarde is van het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. De onderzoeksvraag luidt daarom als volgt: “Heeft het voor een crediteur die vergoeding van zijn schade wil, zin tegen zijn debiteur naast of in plaats van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis het onrechtmatige daad-recht in stelling te brengen?”
Het tweede hoofdstuk zal ingaan op in welke gevallen een partij naast een vordering uit wanprestatie (ook) een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen. Daar zal blijken dat de partij die zijn schade vergoed wil zien niet zonder meer de keuze heeft tussen het instellen van een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad.
In het derde hoofdstuk wordt de vraag beantwoord of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad zin heeft vanuit een oogpunt van vestigingseisen. Hier komen achtereenvolgens aan bod de eis van tekortkoming dan wel onrechtmatige gedraging (par. 3.2), de eis van toerekenbaarheid (par. 3.3) de (eventuele) eis van verzuim (par. 3.4) en de klachtplicht van de crediteur (par. 3.5). Naast de vestigingseisen zelf komt (voor zover relevant) ook de bewijslast omtrent deze eisen aan bod. Ook de bewijslast kan immers meebrengen dat het instellen van de ene vordering voordeliger is dan de andere.
De vraag of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad zin heeft vanuit een oogpunt van rechtsgevolgen wordt behandeld in het vierde hoofdstuk. Toerekening van schadegevolgen en bevrijdende verjaring worden respectievelijk in de paragrafen 4.2 en 4.3 behandeld.
Het vijfde hoofdstuk zal vervolgens ingaan op de vraag of kwalitatieve aansprakelijkheid (afdeling 6.3.2) het antwoord op de voorgaande vragen verandert. De hoofdvraag zal beantwoord worden aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Er wordt afgesloten met een samenvatting en een conclusie in hoofdstuk zes.
5 Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 4 en Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 199. 6 Hartlief e.a. 2018, p. 5.
- 3 -
2. SAMENLOOP VAN WANPRESTATIE EN ONRECHTMATIGE DAAD
2.1 Inleidende opmerkingen
In dit hoofdstuk wordt behandeld in welke gevallen een partij naast een vordering uit wanprestatie ook een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen.
2.2 Wanneer is er sprake van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad?
Van samenloop in het algemeen is sprake wanneer meerdere rechtsregels van toepassing zijn op hetzelfde feitencomplex.7 Uitgangspunt bij samenloop, zoals bepaald door de Hoge Raad in verschillende van haar arresten, is dat de toepasselijke rechtsgronden cumulatief van toepassing zijn. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn wanneer de rechtsregels tot verschillende rechtsgevolgen leiden die niet tegelijkertijd kunnen intreden, in welk geval de belanghebbende een keuze moet maken. Deze keuzevrijheid bestaat slechts niet wanneer de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.8
Volgens Sieburgh volgt uit de strekking van art. 6:74 BW dat in geval van wanprestatie in beginsel niet de regeling neergelegd in art. 6:162 BW e.v. van toepassing is, maar uitsluitend de bepalingen van art. 6:74 BW e.v.9 Castermans en Krans merken op dat uit de toelichting in de parlementaire geschiedenis op de regelingen van de wanprestatie en onrechtmatige daad niet valt op te maken dat een van beide regelingen exclusiviteit is toebedacht wanneer een gedraging zowel als een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.10
In het arrest HR Boogaard/Vesta is bepaald dat een handeling niet in de zin van art. 1401 BW (onder het huidige recht: art. 6:162 BW) onrechtmatig kan zijn, indien zij niet onafhankelijk van een tussen partijen bestaande contractuele verhouding – hetgeen wil zeggen onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen – onrechtmatig is.11 Van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad zal dus niet snel sprake zijn.
2.3 Voorbeelden van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad
Hoewel, gezien hetgeen overwogen is in de vorige paragraaf, samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad zich niet snel voordoet, zijn er in de rechtspraak enkele voorbeelden te vinden van feitencomplexen die zowel een vordering uit wanprestatie als onrechtmatige daad mogelijk maken.
7 Castermans & Krans 2019, p. 3. Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 4. 8
Zie o.m. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194, NJ 2003/48, m.nt. J.B.M. Vranken (AVO/Petri), r.o. 3.7.2 en HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414, NJ 2007/621, m.nt. K.F. Haak (Fernhout/Essent), r.o. 4.2.
9 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/10. 10 Castermans & Krans 2019, p. 71.
- 4 -
Ten eerste kan gedacht worden aan het in het verkeer brengen van een product dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is. De producent handelt dan niet alleen onrechtmatig jegens de kopers van het product die schade lijden, maar schiet ook jegens hen toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn verbintenis wanneer hij het product zelf, dus zonder tussenkomst van bijvoorbeeld een tussenhandelaar, aan hen verkocht had.12
Een ander voorbeeld is onrechtmatige concurrentie, wanneer een voormalige werknemer gebruikt maakt van kennis en gegevens omtrent klanten en daarmee stelselmatig en substantieel duurzaam handelsdebiet van de voormalige werkgever afbreekt (ofwel duurzaam met de vorige werkgever verbonden klanten benadert). Dergelijk handelen is tevens in strijd met een eventueel tussen partijen bestaand non-concurrentiebeding.13 Ook een kennelijk onredelijk ontslag (i.c. was de ontslagvergunning verkregen door opzettelijke misleiding) kan voor samenloop zorgen.14 In een ander geval dat zich ook afspeelde in de arbeidssfeer oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever die nalaat jegens zijn werknemer een veiligheidsverplichting in acht te nemen, resulterend in een ongeval, onrechtmatig handelt, ongeacht de tussen hen bestaande arbeidsverhouding.15
Interessant is ook een arrest uit 1993 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een instantie (i.c. een gemeente) die verontreinigde bouwgrond uitgeeft onrechtmatig handelt jegens latere gebruikers of eigenaren van die grond, onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen. De instantie had namelijk nagelaten vooraf een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek uit te voeren naar de geschiktheid van de grond als bouwgrond, terwijl zij wist of had kunnen weten dat er op die grond onder andere chemisch afval gestort was door industriële bedrijven.16
Enkele jaren daarvoor oordeelde de Hoge Raad dat wanneer een vervoerder zonder uitdrukkelijke opdracht een door hem te vervoeren container met diefstalgevoelige inhoud tijdens het weekend op zijn onvoldoende bewaakte terrein opslaat, hij onrechtmatig handelt, onafhankelijk van de schending van zijn verplichtingen uit de vervoerovereenkomst.17
2.4 Deelconclusie
In het arrest HR Boogaard/Vesta is bepaald dat slechts sprake is van samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad wanneer de handeling onafhankelijk van schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is. Hier is niet snel sprake van.
12
Vgl. HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7239, NJ 2000/644 (Haagman/Vaessen).
13 Vgl. Rb. Oost-Nederland, 23 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0668 en HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ
1956/157, m.nt. L.E.H. Rutten (Boogaard/Vesta).
14 HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, NJ 2000/235, m.nt. P.A. Stein (Pratt & Whitney/Franssen), r.o. 3.6. 15 HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2219, NJ 1997/398 (Fortes/Smits), r.o. 4.4.2.
16 HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290, m.nt. C.J.H. Brunner (Groningen/Zuidema), r.o. 3.3. 17 HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD4737, NJ 1991/689, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gend & Loos/Vitesse), r.o. 3.2.
- 5 -
3. VESTIGINGSEISEN
3.1 Inleidende opmerkingen
Dit derde hoofdstuk behandelt de vraag of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad (in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis) zin heeft vanuit een oogpunt van vestigingseisen. Achtereenvolgens komen in dit hoofdstuk aan bod de eisen tekortkoming respectievelijk onrechtmatige gedraging, toerekenbaarheid, ingebrekestelling en de klachtplicht. Ook worden de uitzonderingen op de hoofdregel dat de stelplicht en bewijslast op de eiser drukken18 voor zover relevant behandeld. Er wordt afgesloten met een deelconclusie.
3.2 Tekortkoming vs. onrechtmatige gedraging
Van niet-nakoming is sprake wanneer de schuldeiser de hem verschuldigde prestatie niet ontvangt, ongeacht of dit toerekenbaar aan de schuldenaar is. Ook wanneer de verbintenis (nog) niet opeisbaar is, is sprake van niet-nakoming. De term tekortkoming omvat alle gevallen waarin de schuldenaar niet presteert in overeenstemming met hetgeen de schuldeiser op basis van de verbintenis mag verwachten. Het begrip tekortkoming impliceert opeisbaarheid van de vordering.19 De term is neutraal te noemen, aangezien zij geen toerekenbaarheid (en ook geen verwijt) impliceert. Onder wanprestatie wordt verstaan toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.20 In beginsel verplichten slechts toerekenbare tekortkomingen, dus wanneer sprake is van wanprestatie, de schuldenaar tot het vergoeden van de schade van de schuldeiser.
Om te kunnen bepalen of er sprake is van een tekortkoming is van belang te beoordelen van wat voor verbintenis er sprake is. Een verbintenis is ofwel een inspanningsverbintenis, ofwel een resultaatsverbintenis. Wanneer de schuldeiser erin slaagt het bestaan van de verbintenis en het uitblijven van het beloofde resultaat aan te tonen, is de tekortkoming gegeven.21 Indien sprake is van een inspanningsverbintenis draagt de schuldeiser de bewijslast dat de schuldenaar zich onvoldoende heeft ingespannen.22 De bewijslast is voor de schuldeiser wat betreft de tekortkoming bij een inspanningsverbintenis dus beduidend zwaarder.23
Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zo bepaalt lid 2 van art. 6:162 BW.
18
Art. 150 Rv bepaalt dat wie stelt, bewijst, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
19
Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 110.
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/316-318. 21 Nieuwenhuis 2019, p. 75. Vgl. Jong, de 2017, par. 7.
22 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 54. Vgl. Jong, de 2017, par. 7 en Nieuwenhuis 2019, p. 75 en 76. 23 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 195.
- 6 -
Bij schending van een wettelijke norm bevindt het slachtoffer zich in een voordeligere bewijspositie; de onrechtmatigheid van de gedraging is dan immers in beginsel gegeven en de dader kan slechts aan aansprakelijkheid ontsnappen door een rechtvaardigingsgrond of afwezigheid van relativiteit (art. 6:163 BW) te bewijzen.24 Ook het slachtoffer dat stelt dat sprake is van een rechtsinbreuk ondervindt processuele voordelen. Hij hoeft slechts te stellen en te bewijzen dat zijn subjectieve recht bestond en dat de dader dit geschonden heeft.25 Echter, wanneer de gedraging, zoals meestal26, bestaat in onbetamelijk handelen is zij moeilijker te bewijzen dan een tekortkoming.27
De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, waarvan de dader uiteraard de stelplicht en de bewijslast draagt, neemt de onrechtmatigheid van de gedraging weg, waardoor er ook geen recht op schadevergoeding is.28 Een onrechtmatige gedraging aantonen is voorts lastig, aangezien zij, zoals gezegd, onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig moet zijn.
3.3 Toerekenbaarheid
Slechts wanneer de wanprestatie de schuldenaar kan worden toegerekend heeft de schuldeiser recht op schadevergoeding in de zin van art. 6:74 lid 1 BW. Uit de zinsnede ‘tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend’ van de bepaling volgt dat een tekortkoming wordt verondersteld toerekenbaar te zijn en dat het aan de schuldenaar is om te bewijzen dat zijn tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.29,30 Daarentegen draagt de eiser die zijn vordering baseert op onrechtmatige daad in beginsel wel de bewijslast omtrent de toerekenbaarheid.31
Art. 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.32 Op grond van lid 3 van art. 6:162 BW is een onrechtmatige daad toerekenbaar aan de dader indien ze te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.33
24
Hartlief e.a. 2018, p. 27 en 29.
25 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 4.1.4. 26 Hartlief e.a. 2018, p. 42.
27 Vgl. Verheij 2019, p. 50, 55 en 58.
28 Aangezien de rechtvaardigingsgronden buiten de omvang van dit onderzoek vallen, worden zij verder in deze scriptie niet behandeld. Ik
verwijs naar Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 7.
29 Nieuwenhuis 1982, p. 8. 30
Ook wanneer nakoming voor de schuldenaar in kwestie onmogelijk of te bezwaarlijk is, is sprake van overmacht. Het is dus niet vereist dat nakoming voor eenieder onmogelijk is. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/343.
31
Graaff, de, in: GS Onrechtmatige daad, aant. 6.1.
32 In de parlementaire geschiedenis wordt voorts nog gewezen op de redelijkheid en billijkheid als toerekeningsgrond, zie Parl. Gesch. BW
Boek 6, p. 266. Behandeling hiervan komt, gezien de beperkte omvang van dit onderzoek, niet aan bod.
33 Logischerwijs noemt art. 6:162 lid 3 BW toerekening op grond van rechtshandeling niet, aangezien er vóór de onrechtmatige daad in
- 7 -
De verschillende toerekeningsgronden34 worden in deze paragraaf achtereenvolgens behandeld. Nu een tekortkoming in de zin van art. 6:74 lid 1 BW op meer gronden kan worden toegerekend dan een onrechtmatige daad – namelijk ook op grond van rechtshandeling (denk aan exoneratie en algemene voorwaarden) en wettelijke bepalingen – zal blijken dat het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad in het algemeen niet aantrekkelijk(er) is.
(a) Schuld
Schuld betekent verwijtbaarheid.35 Indien een (niet-bestaande) zorgvuldige schuldenaar onder dezelfde omstandigheden anders gehandeld had, kan de schuldenaar een verwijt gemaakt worden en is aan het toerekenbaarheidsvereiste van art. 6:74 lid 1 BW voldaan. Van schuld is in ieder geval sprake wanneer de schuldenaar onvoldoende zorg betracht heeft bij het uitvoeren van de verbintenis.36
Om te kunnen spreken van schuld in de zin van art. 6:162 lid 3 BW dient de dader, net zoals in het geval van wanprestatie, persoonlijk een verwijt te kunnen worden gemaakt.37 Hierbij vindt vaak een zekere mate van objectivering plaats, nu het ondoenlijk is om rekening te houden met persoonlijke eigenschappen van de dader ten tijde van de onrechtmatige gedraging, zoals zijn psychische gesteldheid en zijn vaardigheden. Zo dient een dader die onrechtmatig handelde in de uitoefening van een bepaald beroep of een bepaalde hoedanigheid vergeleken te worden met een, evenwel fictieve, redelijk handelende en vakbekwame beroepsgenoot.38
In het geval waarin een bepaald gevaar (nog) niet bekend was, kan de dader geen persoonlijk verwijt gemaakt worden. Het risico is dan immers noch kenbaar, noch verwijtbaar. Dit is anders wanneer de dader in de gegeven omstandigheden bekend had moeten zijn met het risico.39
Wanneer de schuldenaar een beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond40 (en de gedraging niet ook op grond van risico aan de dader toegerekend kan worden), zoals noodweerexces, zal het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad geen zin hebben.
(b) Een specifieke wettelijke bepaling
Bij toerekening op grond van een specifieke wettelijke bepaling kan gedacht worden aan art. 6:76 en 6:77 BW.
34 Soms valt een gedraging in meer dan een van de genoemde categorieën. Het is echter voldoende dat aan de vereisten van een van hen is
voldaan.
35
Jong, de 2017, par. 14.
36 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 155 en 156. 37
Asser/Sieburgh 6-IV 2019/100.
38 Verheij 2019, p. 61 en 62. Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 75. 39 Hartlief e.a. 2018, p. 60 en 62.
40 Nu schulduitsluitingsgronden niet relevant zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag, volsta ik met een verwijzing naar
- 8 - (i) Hulppersonen (art. 6:76 BW)
Wanneer de schuldenaar bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen is hij op grond van art. 6:76 BW voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen gedragingen. Relevant is dus of de schuldenaar aansprakelijk zou zijn indien hij de gedraging zelf verricht zou hebben, wat aan de hand van art. 6:75 BW beoordeeld dient te worden.41 In het arrest HR Geldnet/Kwantum is bepaald dat de kring van personen waar art. 6:76 BW op ziet niet ruim moet worden getrokken en dat aansprakelijkheid op grond van de bepaling alleen bestaat voor personen wier hulp de debiteur gebruikt bij de uitvoering van zijn verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is.42 Voor personen wier hulp de schuldeiser gebruikt bij de uitvoering van andere verbintenissen dan de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is bestaat dus geen aansprakelijkheid op grond van het artikel, ook niet wanneer die personen wel invloed hebben (uitgeoefend) op de uitvoering van de verbintenis.43 In casu bestond de verbintenis van Geldnet uit het vervoeren en opslaan van geld van Kwantum dat vervolgens wordt gestolen door (onder andere) een medewerker van Geldnet. De Hoge Raad oordeelde dat Geldnet niet aansprakelijk was op grond van art. 6:76 BW, nu de medewerker niet door Geldnet ingeschakeld was bij de uitvoering van die verbintenis en dus niet aan te merken is als een hulppersoon in de zin van die bepaling. Dat de medewerker wel door Geldnet werd ingeschakeld voor de uitoefening van andere verbintenissen en uit dien hoofde toegang had tot het depot van Geldnet maakte dat niet anders.44
Voorts is niet relevant of de hulppersoon een ondergeschikte van de schuldenaar is.45 Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW lid 2 BW) kan een afwijking van de bepaling voortvloeien, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar de hulppersonen heeft ingeschakeld op aanwijzing van de schuldeiser.46
(ii) Hulpzaken (art. 6:77 BW)
Art. 6:77 BW legt het risico van een falende hulpzaak bij de schuldenaar die de zaak gebruikt bij de uitvoering van zijn verbintenis. In tegenstelling tot art. 6:76 BW noemt art. 6:77 BW drie uitzonderingen op dit uitgangspunt, namelijk wanneer dit onredelijk zou zijn gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen of de overige omstandigheden van het geval.
In dit verband is relevant het (onder het oude recht gewezen) arrest HR Fokker/Zentveld.47 Zentveld werd door Fokker ingehuurd om een vliegtuigvleugel te verplaatsen van een dekschuit naar een vrachtwagen. Door een verborgen gebrek in de bout van de kraan, waarmee Zentveld niet bekend was tijdens de uitvoering van zijn (resultaats)verbintenis en ook niet kon zijn, stortte de vleugel tijdens het hijsen naar beneden, met grote schade tot gevolg. Volgens de Hoge Raad zijn er drie uitzonderingen op het uitgangspunt van
41
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/348.
42 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0657, NJ 2002/495, m.nt. K.F. Haak (Geldnet/Kwantum), r.o. 3.4. 43
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/347.
44 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0657, NJ 2002/495, m.nt. K.F. Haak (Geldnet/Kwantum), r.o. 3.4. 45 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 159. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/349.
46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/350.
- 9 -
aansprakelijkheid voor falende hulpzaken48, namelijk de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid, die kunnen meebrengen dat de schuldenaar die erin slaagt aan te tonen dat het falen van de hulpzaak voor hem onvoorzienbaar was en dat hem verder geen verwijt te maken valt, niet aansprakelijk is voor de door het falen ontstane schade. Bij de vraag of de schuldenaar het risico van het falen van de hulpzaak moet dragen komt bijvoorbeeld betekenis toe aan de verhouding tussen de grootte van de kans die de schuldenaar loopt grote schade toe te brengen en de hoogte van de tegenprestatie, het al dan niet gedekt zijn door verzekering van de schade bij een van beide partijen en de mate van deskundigheid van de schuldenaar.49 In casu achtte de Hoge Raad onder meer relevant dat de tegenprestatie die Zentveld ontving (17,50 gulden per uur) zeer gering was in verhouding tot de ontstane schade (120.000 gulden) en dat Fokker de schade vergoed kreeg van zijn verzekeraar. Zentveld werd door de Hoge Raad niet aansprakelijk geacht.
Kwalitatieve aansprakelijkheid (risicoaansprakelijkheid) in de zin van afd. 6.3.2 wordt behandeld in hoofdstuk 5.
(c) Verkeersopvattingen
Toerekening op grond van verkeersopvattingen vindt plaats wanneer in de maatschappij geldende opvattingen meebrengen dat een gebeurtenis voor risico van een van de partijen dient te komen.50 Een onrechtmatige gedraging kan slechts zelden niet aan de dader toegerekend worden, aangezien onrechtmatigheid verwijtbaarheid impliceert. Mocht schuld toch ontbreken, dan kan toerekening vaak alsnog plaatsvinden op grond van de verkeersopvattingen.51,52
Van een aantal factoren staat reeds vast dat zij voor rekening van de schuldenaar komen, namelijk:53
- De voor de schuldenaar voorzienbare belemmering (zijn deskundigheid speelt hierbij een rol);
- Geldelijk onvermogen van de schuldenaar (ook wanneer dit onvoorzienbaar was); - Ziekte van de schuldenaar;54
- Gevaar voor gezondheid of het leven van de schuldenaar of zijn naasten; - Onervarenheid van de schuldenaar;
- Wetgeving en overheidsmaatregelen;
- (Werk)staking van personeel van de schuldenaar en
- Verkoop van een gebrekkig – niet door de schuldenaar zelf – industrieel vervaardigd product.55
48
Onder het oude recht bestond dit uitgangspunt nog niet, zoals de Hoge Raad expliciet overweegt in HR Fokker/Zentveld.
49 Vgl. Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 161. 50 Jong, de 2017, par. 19.1.
51 Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 80.
52 Illustratief voor de zeer snelle toerekening is het arrest HR 11 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4688, NJ 1984/331 (Meppelse ree)
waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bestuurder van een auto, die uitweek toen een ree plotseling de weg overstak, rechtens wel een verwijt kon worden gemaakt, hoezeer zijn reactie ‘menselijkerwijs ook begrijpelijk moge zijn’. Onder het huidige recht zou toerekening waarschijnlijk plaats hebben gevonden op grond van de verkeersopvattingen. Vgl. Verheij 2019, p. 62.
53 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/353-361.
- 10 -
Aan een zieke schuldenaar kan een beroep op overmacht toekomen indien hij de overeengekomen prestatie persoonlijk moet verrichten en de ziekte onvoorzienbaar was. Onvoorzienbare wetgeving en overheidsmaatregelen en staking van hulppersonen kunnen een beroep op overmacht ook mogelijk maken. Steeds moet aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld worden of een bepaald feit voor rekening van de schuldenaar of de schuldeiser komt.
(d) Rechtshandeling
Rechtshandelingen kunnen invloed hebben op de toerekenbaarheid aan de schuldenaar en dus ook diens schadeplichtigheid.56 Hierbij kan gedacht worden aan een exoneratiebeding dat onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijke overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit, maar dit kan ook later overeengekomen worden. Ook kan bij algemene voorwaarden de bewijslast omtrent de toerekenbaarheid bij de schuldeiser gelegd worden, tenzij deze een consument is.57 In deze paragraaf komen achtereenvolgens garantie en exoneratie aan bod.
(i) Garantie
Door een garantiebeding overeen te komen vergroot de schuldenaar zijn schadeplichtigheid. Wanneer het door hem gegarandeerde resultaat uitblijft, komt hem geen of slechts gedeeltelijk een beroep op overmacht toe.58
(ii) Exoneratie
Met een exoneratiebeding – ook wel vrijtekening genoemd – beoogt de schuldenaar te voorkomen dat hij door de schuldeiser tot vergoeding van de (volledige) schade wegens wanprestatie wordt aangesproken.59 Een exoneratiebeding kan tussen partijen worden overeengekomen, of deel uitmaken van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen hen geldende overeenkomst. Een belangrijke vraag is of een exoneratie ook kan zien op buitencontractuele aansprakelijkheid wanneer dit niet duidelijk vermeld is. Mijns inziens ligt dit niet voor de hand, aangezien de gebruiker van het beding doorgaans niet zal verwachten dat zijn wederpartij een onrechtmatige daad jegens hem zal plegen, terwijl de mogelijkheid tot wanprestatie veel meer voor de hand ligt.60 De heersende opvatting in de literatuur en de rechtspraak is echter, zoals Sieburgh en De Jong opmerken, dat exoneraties in beginsel zien op zowel contractuele als buitencontractuele aansprakelijkheid.61
55 HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338, NJ 2002/213, m.nt. J. Hijma (Oerlemans/Driessen), r.o. 3.6. 56 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 156. Vgl. Jong, de 2017, par. 14.
57
Dit beding staat op de zwarte lijst en is dus onredelijk bezwarend, zie art. 6:236 sub k BW.
58 Aangezien garantie niet relevant is voor de beantwoording van dit onderzoek volsta ik met een verwijzing naar Jong, de, Krans & Wissink
2018, p. 156 en 164 e.v. en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/362 e.v.
59 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 169.
60 Sieburgh is dezelfde mening aangedaan en verwijst naar het arrest HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870, NJ 1994/290, m.nt.
C.J.H. Brunner (Groningen/Zuidema), maar merkt op dat dit niet de heersende leer is, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2019/12.
- 11 -
Indien het exoneratiebeding geldig is en de schuldenaar in de gegeven omstandigheden een beroep op het beding kan doen62, kan de schuldeiser proberen dit te omzeilen door zijn vordering tot schadevergoeding te baseren op onrechtmatige daad, mits aan de vereisten daarvoor is voldaan, in plaats van wanprestatie. Gezien het voorgaande zal dit echter in beginsel niet lukken, tenzij expliciet bepaald is dat de exoneratie alleen op schade ten gevolge van wanprestatie ziet.
(e) Art. 6:75 vs. 6:162 lid 3 BW
Zoals vermeld aan het begin van deze paragraaf moet de eiser die zijn vordering op onrechtmatige daad baseert de toerekenbaarheid bewijzen, terwijl een tekortkoming wordt verondersteld toerekenbaar te zijn. Op grond art. 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad de dader worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Art. 6:75 BW noemt voor de tekortkoming dezelfde toerekeningsgronden, maar voegt er nog de rechtshandeling aan toe. Aangezien er bij een tekortkoming dus op meer gronden wordt toegerekend, namelijk ook op grond van rechtshandeling en specifieke wettelijke bepalingen, is een vordering uit onrechtmatige daad in het algemeen niet zo aantrekkelijk.
3.4 Ingebrekestelling
Soms dient de schuldeiser de schuldenaar een uiterste termijn te stellen waarin hij alsnog (deugdelijk) kan presteren voordat eerstgenoemde schadevergoeding kan vorderen, zo bepaalt art. 6:82 BW. Of de schuldenaar al dan niet gehouden is de schuldenaar in gebreke te stellen alvorens schadevergoeding te kunnen vorderen is afhankelijk van de oorzaak van de ingetreden schade en de soort schade waarvan de schuldeiser vergoeding wil eisen.63
Art. 6:74 lid 2 BW bepaalt dat de eis van verzuim niet geldt voor zover nakoming reeds blijvend onmogelijk is. In beginsel treedt het verzuim pas in zodra nakoming alsnog uitblijft tijdens de door de schuldeiser in de ingebrekestelling bepaalde redelijke termijn.64 Voorts treedt verzuim zonder ingebrekestelling in in de in art. 6:83 BW genoemde gevallen.65
De schade die een schuldeiser lijdt ten gevolge van niet-nakoming door de schuldenaar is onder te verdelen in drie categorieën, namelijk vertragingsschade, gevolgschade en vervangingsschade, die achtereenvolgens in deze paragraaf behandeld zullen worden. Vergoeding van vertragingsschade en gevolgschade wordt dikwijls aangeduid als
62 Art. 6:237 sub f BW bepaalt dat een exoneratieclausule bij een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vermoed wordt
onredelijk bezwarend zijn. Een onredelijk bezwarend beding kan door de wederpartij vernietigd worden op grond van art. 6:233 aanhef en sub a BW. Een beroep doen op een exoneratiebeding kan voorts gezien het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW in sommige gevallen in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Voor een verdere behandeling van het exoneratiebeding als rechtsfiguur verwijs ik naar Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 169-174.
63
Jong, de 2017, par. 4. Vgl. Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 175.
64 Zie art. 6:81 jo. 6:82 BW.
65 Te weten: het verstrijken van een fatale termijn voor nakoming (sub a), het niet terstond nakomen van een verbintenis uit onrechtmatige
daad of wanprestatie (sub b) en wanneer uit de mededeling van de schuldenaar afgeleid kan worden dat hij zal tekortschieten (sub c). Op deze drie situaties wordt gezien de irrelevantie voor dit onderzoek verder niet ingegaan.
- 12 -
‘aanvullende schadevergoeding’, omdat zij, in tegenstelling tot vervangende schadevergoeding, niet dient ter vervanging van de oorspronkelijke prestatie. Opmerking verdient dat het niet altijd direct duidelijk is in welke categorie een bepaalde schadepost valt en dat de drie soorten schade naast elkaar kunnen bestaan.66
(a) Vertragingsschade
Vertragingsschade is, zoals de naam al doet vermoeden, schade die de schuldeiser lijdt doordat de schuldenaar te laat presteert. Hiervan kan ook sprake zijn wanneer de schuldenaar verkeerd presteert, bijvoorbeeld door een andere zaak te leveren dan was overeengekomen. Op grond van art. 6:85 BW bestaat de verplichting tot het betalen van vertragingsschade slechts over de tijd waarin de schuldenaar in verzuim is. Omdat bij deze soort schade nakoming nog mogelijk is, is een ingebrekestelling vereist.67
(b) Gevolgschade
In het arrest HR Kinheim/Pelders is gevolgschade gedefinieerd als ‘schade die de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen’.68
Bij deze vorm van schade wordt aangenomen dat een ingebrekestelling niet nodig is, aangezien de schade blijft bestaan ook wanneer de schuldenaar alsnog nakomt.69
(c) Vervangingsschade
Van vervangingsschade is sprake in het geval waarin de schuldeiser niet wil wachten op nakoming door de schuldenaar. Wanneer nakoming blijvend onmogelijk is, heeft de schuldeiser logischerwijs slechts de mogelijkheid om vervangende schadevergoeding te vorderen (en niet bijvoorbeeld nakoming). Aangezien op grond van art. 6:74 lid 2 BW in dat geval de eis van verzuim niet geldt, kan de schuldeiser direct vervangende schadevergoeding vorderen.70 Is er slechts sprake van vertraging en is de schuldenaar in verzuim, dan heeft de schuldeiser op grond van art. 6:87 lid 1 BW in beginsel de keuze tussen nakoming en schadevergoeding.71 Voorts dient de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk mede te delen dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming wenst.
Deze eventuele eis van een ingebrekestelling geldt niet voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, zodat een hierop gebaseerde vordering in zoverre gemakkelijker kan zijn.72,73
66 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 176. 67 Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 177.
68 HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders), r.o. 3.6. 69 Vgl. Jong, de 2017, par. 11.1.
70
Langbroek, in: GS Verbintenissenrecht, aant. 3.8.
71 Zie lid 2 van art. 6:87 BW waarin bepaald wordt dat de tekortkoming de omzetting van de verbintenis in vervangende
schadevergoeding moet rechtvaardigen.
72 Art. 6:83 aanhef en sub b BW is van toepassing op alle vorderingen uit onrechtmatige daad en niet slechts op schadevergoeding. Zie verder
bijvoorbeeld Jong, de, Krans & Wissink 2018, p. 185.
73 Uit art. 6:83 aanhef en sub b BW volgt dat de schuldenaar die nalaat een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad te
- 13 - 3.5 Klachtplicht crediteur
Art. 6:89 BW bevat een onderzoeks- en klachtplicht voor alle verbintenissen, terwijl de onderzoeks- en klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW slechts geldt in het geval van
(consumenten)koop.74 De vervaltermijn in art. 7:23 lid 1 BW brengt voor de koper de plicht met zich mee om binnen bekwame tijd na ontdekking de verkoper van het gebrek in kennis te stellen.75 De koper die zijn klachtplicht schendt, kan geen vordering instellen die er feitelijk op gegrond is dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, ongeacht of dit een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad is.76 De klachtplicht dient ter bescherming van de verkoper tegen late en moeilijk te betwisten klachten.77
In het arrest HR Van de Steeg/Rabobank is bepaald dat de lengte van de in lid 1 bedoelde onderzoekstermijn afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en waarneembaarheid van het gebrek en de deskundigheid van de koper. De kennisgevingstermijn moet bepaald worden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Het hanteren van een vaste termijn is niet mogelijk. Voorts is bepaald dat het voorgaande ook geldt bij een beroep op art. 6:89 BW wanneer de prestatie in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak.78
In het geval waarin de eiser niet voldaan heeft aan de klachtplicht in art. 6:89 BW dan wel art. 7:23 lid 1 BW en hij de gedaagde dus niet kan aanspreken tot vergoeding van zijn schade op grond van een toerekenbare tekortkoming, kan hij laatstgenoemde slechts aanspreken op grond van onrechtmatige daad wanneer deze vordering feitelijk gegrond is op andere feiten dan het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst.79 Een vordering uit onrechtmatige daad zal daarom niet snel slagen en het instellen ervan biedt de schuldeiser die zijn klachtplicht geschonden heeft dus weinig tot geen meerwaarde.
3.6 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is een antwoord gezocht op de vraag of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad (in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis) zin heeft vanuit een oogpunt van vestigingseisen. Om de volgende redenen heeft een vordering uit onrechtmatige daad in geval van samenloop met wanprestatie voor een schuldeiser slechts beperkte meerwaarde.
Een onrechtmatige daad die, zoals meestal het geval is, bestaat in onbetamelijk handelen is lastiger te bewijzen dan een tekortkoming. Daarnaast moet de gedraging onafhankelijk van de
74 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I 2016/408. 75
Rossum, van, in: GS Bijzondere overeenkomsten, aant. 6.
76 Asser/Hijma 7-I 2019/799. 77
Zie o.a. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, RvdW 2007/634 (Amsing/Dijkstra), r.o. 3.4 waarin verwezen wordt naar de parlementaire geschiedenis van boek 7 BW. Verder wordt in deze rechtsoverweging overwogen dat art. 7:23 lid 1 BW ook geldt wanneer de verkoper de zaak aan de koper teruglevert na het verrichten van herstelwerkzaamheden.
78 Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, m.nt. J. Hijma (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.1-4.2.3. 79 Vgl. HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438, r.o. 3.3.2.
- 14 -
schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig zijn. De eiser moet voorts bewijzen dat de onrechtmatige gedraging de dader toegerekend kan worden, terwijl de toerekenbaarheid bij een tekortkoming wordt verondersteld. Een tekortkoming kan op meer gronden worden toegerekend dan een onrechtmatige daad. Daarentegen is een voordeel van een vordering uit onrechtmatige daad dat er geen ingebrekestelling vereist is. Ook kan een vordering uit onrechtmatige daad uitkomst bieden wanneer de schuldenaar zich expliciet geëxonereerd heeft voor schade ten gevolge van wanprestatie.
- 15 -
4. RECHTSGEVOLGEN
4.1 Inleidende opmerkingen
Het vorige hoofdstuk behandelde de vraag of het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad (in het geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis) zin heeft vanuit een oogpunt van vestigingseisen. In dit hoofdstuk wordt deze vraag behandeld vanuit het oogpunt van rechtsgevolgen.
4.2 Toerekening van schadegevolgen
Afdeling 6.1.10 regelt de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Aangezien de inhoud en omvang van de schadevergoeding door dezelfde regeling beheerst worden zijn sommige schrijvers van mening dat de verschillen tussen schadevergoeding uit wanprestatie en onrechtmatige daad niet bijzonder groot zijn. 80
Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, zo bepaalt art. 6:98 BW. Dit artikel biedt dus uitdrukkelijk de mogelijkheid om bij het toerekenen van schadegevolgen onderscheid te maken tussen aansprakelijkheid uit wanprestatie en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.81
Bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade komt betekenis toe aan de voorzienbaarheid van die schade.82 Wat betreft de onrechtmatige daad dient de voorzienbaarheid beoordeeld te worden op het moment van de onrechtmatige gedraging.83 Over het toetsingsmoment van de voorzienbaarheid bij de wanprestatie is echter geen volledige overeenstemming in de literatuur: Boonekamp84, Klaassen85 en Sieburgh86 zijn van mening dat het tijdstip van wanprestatie in beginsel beslissend is, terwijl Lindenbergh87 en Krans88 vinden dat de schuldenaar slechts aansprakelijk kan zijn voor op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst voorzienbare schade. Wanneer uitgegaan wordt van laatstgenoemde opvatting heeft een vordering uit onrechtmatige daad wel meerwaarde, omdat zo meer schade in aanmerking voor vergoeding kan komen dan bij een vordering uit wanprestatie.
80 Castermans & Krans 2019, p. 70. Vgl. Hartlief e.a. 2018, p. 5. 81 Lindenbergh 2014, par. 24.
82 Klaassen 2017, par. 34. Vgl. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214, NJ 2018/115, r.o. 4.1.2 en HR 25 maart 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BP2310, NJ 2011/139 (Hoogheemraadschap Rijnland, fraude waterschapsverkiezingen), r.o. 3.6.4.
83 Klaassen 2017, par. 35.1. 84
Boonekamp, in: GS Schadevergoeding, aant. 4.12.2.
85 Klaassen 2017, par. 35.1. 86 Asser/Sieburgh 6-II 2017/70. 87 Lindenbergh 2014, par. 24.
- 16 - 4.3 Verjaring
De bevrijdende (of extinctieve) verjaring is geregeld in Titel 11 van Boek 3 van het BW (Rechtsvorderingen). Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voor vorderingen tot vergoeding van schade dat deze verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Lid 5 van het artikel bevat een afwijkende verjaringstermijn voor schade door letsel of overlijden. De ruime omschrijving van de bepalingen zorgt er onder andere voor dat onduidelijkheid bij bijvoorbeeld samenloop van wanprestatie of onrechtmatige daad voorkomen wordt.89 Het vereiste van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van vijf jaar moet subjectief worden opgevat. Het slachtoffer dient dus daadwerkelijk met deze informatie bekend te zijn.90
Art. 7:23 lid 2 BW bevat een van art. 3:310 lid 1 BW afwijkende verjaringstermijn van twee jaar voor de koper die een beroep wil doen op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen wanneer de koper mededeling van de non-conformiteit aan de verkoper doet, waardoor de koper ook bij gebreken die zich naar hun aard pas na enige tijd manifesteren een vordering kan instellen, zelfs wanneer sinds de aflevering van de zaak al meer dan twee jaar verstreken zijn.91 Wanneer de verkoper na het klagen de zaak herstelt of vervangt, begint de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 opnieuw te lopen.92
In het arrest HR Inno/Gemeente Sluis oordeelde de Hoge Raad dat art. 7:23 lid 2 BW, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en het feit dat zij mede strekt tot bescherming van de verkoper, geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.93 De schuldeiser kan de kortere verjaringstermijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW dus niet omzeilen door een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen (waarop in beginsel de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is), tenzij de vordering uit onrechtmatige daad feitelijk is gegrond op andere feiten dan het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. De koper zal dan méér en andere feiten moeten aanvoeren dan de feiten die de non-conformiteit opleveren.94
Nu de relatieve en absolute verjaringstermijnen uit art. 3:310 lid 1 BW zowel van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad, maakt het wat betreft de regels omtrent bevrijdende verjaring dus niet uit welke van de twee
89 Koopmann, in: GS Vermogensrecht, aant. 3.1. 90
Asser/Sieburgh 6-II 2017/415. Vgl. Koopmann, in: GS Vermogensrecht, aant. 4.3.
91 Vgl. Loos 2019, p. 11 en 12.
92 Rossum, van, in: GS Bijzondere overeenkomsten, aant. 11.
93 HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582, NJ 2006/272 (Inno/Gemeente Sluis), r.o. 4.3.
- 17 -
vorderingen de schuldeiser kiest. Het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad heeft voorts bij koop weinig meerwaarde, aangezien in het arrest HR Inno/Gemeente Sluis bepaald is dat de verjaringstermijn van twee jaar uit art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is op iedere rechtsvordering van de koper die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak. Een vordering uit onrechtmatige daad kan de koper slechts meerwaarde bieden als hij meer en andere feiten weet aan te voeren dan de feiten die de non-conformiteit opleveren.
4.4 Deelconclusie
Art. 6:98 BW biedt expliciet de mogelijkheid om bij toerekening van de schadegevolgen belang te hechten aan de aard van de aansprakelijkheid. De voorzienbaarheid wordt bij een vordering uit onrechtmatige daad beoordeeld op het moment waarop de gedraging plaatsvindt. Over het toetsingsmoment van de voorzienbaarheid is geen overeenstemming in de literatuur. Sommige schrijvers vinden dat het tijdstip van de wanprestatie beslissend is, terwijl anderen het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst als toetsingsmoment aanwijzen. Wanneer uitgegaan wordt van het moment van contractsluiting is het vanuit een oogpunt van toerekening van schadegevolgen voor de schuldeiser zeker zinvol een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen, omdat dan meer schade in aanmerking voor vergoeding kan komen.
Nu de relatieve en absolute verjaringstermijnen zoals geregeld in art. 3:310 lid 1 BW zowel van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad en in het arrest HR Gemeente Inno/Sluis is geoordeeld dat de kortere verjaringstermijn van twee jaar geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die feitelijk is gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst, maakt het voor wat betreft de regels omtrent verjaring weinig verschil welke van de twee vorderingen de schuldeiser kiest. Het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad heeft gezien het bovenstaande in geval van samenloop met wanprestatie vanuit een oogpunt van verjaring voor de schuldeiser dus weinig meerwaarde, namelijk slechts wanneer hij meer en andere feiten weet aan te voeren dan de feiten die de non-conformiteit opleveren.
- 18 -
5. KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID (AFD.6.3.2BW)
5.1 Inleidende opmerkingen
Dit laatste hoofdstuk zal ingaan op de vraag of kwalitatieve aansprakelijkheid (afd. 6.3.2 BW) het antwoord op de voorgaande deelvragen verandert.
De bepalingen in afd. 6.3.2 verbinden aansprakelijkheid aan een bepaalde kwaliteit of hoedanigheid van iemand, m.a.w. de verhouding waarin die persoon tot een ander of een bepaalde zaak staat.95 De vraag of er risicoaansprakelijkheid in de zin van afd. 6.3.2 BW bestaat dient los beantwoord van de vraag of al dan niet aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW bestaat.96 Kwalitatieve aansprakelijkheid in de zin van afd. 6.3.2, voor zover relevant voor de beantwoording van de in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag97,98, kan ontstaan voor ondergeschikten (art. 6:170 BW), niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW), vertegenwoordigers (art. 6:172 BW), gebrekkige roerende zaken (art. 6:173 BW), gebrekkige opstallen (art. 6:174 BW), gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW), stortplaatsen (art. 6:176 BW), mijnbouwwerken (art. 6:177 BW) en dieren (art. 6:179 BW). Achtereenvolgens komen in dit hoofdstuk aan bod de aansprakelijkheid voor personen (artt. 6:170 t/m 172 BW) en die voor zaken en dieren (artt. 6:173 t/m 6:179 BW).
5.2 Vestigingseisen
De vestigingseisen die gelden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad99 bestaan uiteraard niet in gelijke zin voor de kwalitatieve aansprakelijkheden in de zin van afd. 6.3.2 BW. Zoals uitgebreider zal worden behandeld in de volgende paragraaf vereisen de artt. 6:170 t/m 6:172 BW steeds dat de persoon, voor wie de aldaar aangewezen persoon aansprakelijk is, zelf een – door het slachtoffer te bewijzen – onrechtmatige daad (‘fout’) gepleegd heeft. Om die reden lijkt de aansprakelijkheid voor personen zoals geregeld in afdeling 6.3.2 wat betreft de vestigingseisen niet meer te bieden dan de onrechtmatige daad-regeling zelf (en dus ook niet beduidend meer dan een vordering uit wanprestatie zoals geconcludeerd in hoofdstuk 3).
Zoals behandeld in par. 3.3 is voor de aansprakelijkheid voor personen en zaken relevant dat contractuele aansprakelijkheid op grond van artt. 6:76 BW en 6:77 BW ziet op respectievelijk alle hulppersonen en alle falende hulpzaken die de schuldenaar inschakelt dan wel inzet bij de uitvoering van zijn verbintenis. Daarentegen vestigen artt. 6:170 t/m 6:174 en 6:179 BW kwalitatieve aansprakelijkheid voor respectievelijk ondergeschikten, niet-ondergeschikten, vertegenwoordigers, roerende zaken, opstallen en dieren. Laatstgenoemde artikelen bieden de schuldeiser echter wel een uitkomst wanneer niet gezegd (of niet bewezen) kan worden dat de
95 Vgl. Bauw 2015, par. 1.
96 De risicoaansprakelijkheden vormen immers zelfstandige gronden voor aansprakelijkheid. Vgl. Verheij 2019, p. 102.
97 De aansprakelijkheid voor kinderen op grond van art. 6:169 BW is mijns inziens in dit verband niet relevant, nu kinderen niet zo geregeld
worden ingezet ter uitvoering van een verbintenis als ondergeschikten, niet-ondergeschikten en vertegenwoordigers.
98 Kwalitatieve aansprakelijkheid kan ook ontstaan voor motorrijtuigen (art. 185 WVW) en gebrekkige producten (art. 6:185 BW e.v.). Deze
regelingen blijven echter verder buiten beschouwing.
99 Ter herhaling: onrechtmatige gedraging, toerekenbaarheid, schade, causaal verband tussen de ontstane schade en onrechtmatige
- 19 -
hulp van de (niet-)ondergeschikte of vertegenwoordiger ingeschakeld is bij de uitvoering bij de verbintenis, dan wel dat de (gebrekkige) roerende zaak of opstal of het dier bij de uitvoering van de verbintenis gebruikt werd. 100
5.3 Aansprakelijkheid voor personen (artt. 6:170 t/m 172 BW)
De veroorzaker van de schade en de door de wet aangewezen daarvoor aansprakelijke persoon zijn in beginsel hoofdelijk verbonden en kunnen dus ieder aansprakelijk gesteld worden voor de gehele schade.101 De persoon die stelt schade geleden te hebben heeft gezien de beperkte financiële draagkracht van de dader op die manier meer zekerheid dat hij die schade daadwerkelijk vergoed krijgt.102
Voor toepasselijkheid van de artt. 6:170 t/m 6:172 BW is steeds vereist dat de persoon voor wie de aansprakelijke persoon aansprakelijk is zelf een fout begaan heeft. Om te kunnen spreken van een fout dient de gedraging onrechtmatig en toerekenbaar in de zin van art. 6:162 lid 3 BW te zijn.103 Ook voor de kwalitatieve aansprakelijkheden geldt dat de pleger van de daad die een beroep op een rechtvaardigingsgrond kan doen niet onrechtmatig handelt. Aansprakelijkheid blijft voorts achterwege wanneer de pleger een beroep op een schulduitsluitingsgrond kan doen en de gedraging ook niet krachtens wet of verkeersopvattingen toerekenbaar is.104
Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen, zo bepaalt art. 6:170 lid 1 BW. Uit alle relevante omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de kans op de fout is vergroot door de opdracht en of de werkgever (juridische) zeggenschap heeft over de gedragingen die de fout opleveren (functioneel verband).105
Wanneer we art. 6:170 BW toepassen op de casus van het in par. 3.3 behandelde arrest HR Geldnet/Kwantum106 komen we tot de conclusie dat Geldnet waarschijnlijk wel aansprakelijk zou zijn voor de schade van Kwantum op grond van dit artikel. Dit artikel vereist, in tegenstelling tot art. 6:76 BW, namelijk niet dat de hulp van de ondergeschikte die de schade veroorzaakt heeft, werd ingeschakeld bij de uitvoering van de verbintenis tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Aangezien de rovende medewerker, zoals de Hoge Raad
100 Vgl. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/11.
101 Eerstgenoemde op grond van art. 6:162 BW en laatstgenoemde op grond van een van de in par. 5.1 genoemde artikelen. 102 Vgl. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/171-172.
103
De vereisten voor het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad zijn behandeld in hoofdstuk 1 en de paragrafen 3.2 en 3.3 van deze scriptie.
104
Hartlief e.a. 2018, p. 86.
105 Hartlief e.a. 2018, p. 93.
106 Voor het betoog ga ik er gemakshalve vanuit dat artt. 8:1081 jo. 8:362 BW, op grond waarvan Geldnet jegens Kwantum niet verder
aansprakelijk is dan zij dit was op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van goederenvervoer is, niet van toepassing zijn op de casus.
- 20 -
overwoog, toegang had tot het depot van Geldnet uit hoofde van zijn functie bij Geldnet, kan gezegd worden dat Geldnet als werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen en dat de kans op de fout door de opdracht is vergroot. Uiteraard is het aan Kwantum om te bewijzen dat het gedrag van de medewerker aan te merken is als een ‘fout’ in de zin van art. 6:170 BW, maar dat zal mijns inziens gezien de ernst van de feiten geen grote problemen moeten opleveren.
Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten in de zin van art. 6:171 BW bestaat slechts voor zover de niet-ondergeschikte werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf verrichtte en laatstgenoemde bij die werkzaamheden een fout begaan heeft. De benadeelde mag er in die situatie van uitgaan dat ontstane schade verhaalbaar is op de opdrachtgever, die immers profiteert van het inschakelen van andere personen, ongeacht de precieze juridische verhouding tussen de opdrachtgever en de onderaannemer.107 Wanneer de wet voorziet in een limitering van de aansprakelijkheid van de niet-ondergeschikte reikt de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer niet verder dan die van de door hem ingeschakelde persoon.108
De vertegenwoordigde is op grond van art. 6:172 BW naast de vertegenwoordiger aansprakelijk voor fouten die de vertegenwoordiger begaat in de uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Irrelevant is of sprake is van een wettelijke (denk bijvoorbeeld aan een curator of voogd) of een contractuele vertegenwoordiger. De bepaling ziet niet op pseudovertegenwoordiging, maar op daadwerkelijke bevoegdheden die binnen de taakvervulling op foutieve wijze zijn uitgeoefend. Dit criterium is dus beperkter dan dat van art. 6:170 lid 1 en 6:171 BW.109
5.4 Aansprakelijkheid voor zaken en dieren (artt. 6:173, 174 en 179 BW)
Art. 6:173 lid 1 BW regelt de aansprakelijkheid voor bezitters van gebrekkige roerende zaken. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de schade veroorzaakt is doordat de zaak gebrekkig is (ofwel niet voldoet aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen). Van gebrekkigheid is slechts sprake wanneer de zaak eigenschappen heeft die afwijken van het normale. Een inherent aan de zaak klevend gevaar maakt deze dus niet gebrekkig.110 Voorts moet ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis bekend zijn dat de zaak vanwege het gebrek een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert. Zuivere vermogensschade kan echter ook in aanmerking voor vergoeding komen, mits zij het gevolg is van zaak- of letselschade.111 De bezitter is, zo volgt uit de ‘tenzij’-regel van art. 6:173 lid 1 BW, echter niet aansprakelijk wanneer aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend, m.a.w. wanneer hij ook niet aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad indien hij het gebrek wel had gekend.
107
Verheij 2019, p. 134.
108 Zie HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1557, NJ 2001/631, m.nt. K.F. Haak (EMO/Witchin), r.o. 3.9. 109 Asser/Sieburgh 6-IV 2019/202.
110 Vgl. Bauw 2015, par. 14. 111 Hartlief e.a. 2018, p. 102.
- 21 -
In het in par. 3.3 behandelde arrest HR Fokker/Zentveld oordeelde de Hoge Raad dat de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid kunnen meebrengen dat de schuldenaar die erin slaagt aan te tonen dat het falen van de hulpzaak voor hem onvoorzienbaar was en hem verder geen verwijt te maken valt, niet aansprakelijk is voor de door het falen ontstane schade. Art. 6:173 BW noemt deze drie uitzonderingen niet en bij toepassing van dit artikel op de casus zou Zentveld (hoogstwaarschijnlijk) aansprakelijk geweest zijn voor de schade van Fokker. De kraan levert immers duidelijk een gevaar op voor zaken (namelijk in ieder geval voor de vliegtuigvleugel) en dit gevaar verwezenlijkt zich ook. Als Zentveld tijdens de uitvoering van zijn verbintenis bekend was geweest met het feit dat de (bout in de) kraan gebrekkig was en hij de kraan toch gebruikt had, bestaat er geen tot weinig ruimte om tot een andere conclusie te komen dan dat hij aansprakelijk was geweest in de zin van art. 6:162 BW. De ‘tenzij’-regel van art. 6:173 BW zou Zentveld dus niet hebben gered.
Het hierboven over art. 6:173 lid 1 BW overwogene geldt grotendeels ook voor art. 6:174 lid 1 BW, zij het dat het laatstgenoemde artikel de aansprakelijkheid voor bezitters van gebrekkig opstallen112 regelt. In het arrest HR Dijkdoorbraak Wilnis is over het gebreksbegrip bepaald dat ook een opstal die in het algemeen voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften onder omstandigheden gebrekkig kan zijn. De vraag of een opstal gebrekkig is dient beantwoord te worden aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij onder meer113 betekenis toekomt aan het te verwachten gebruik of de bestemming ervan.114 Een beroep op de ‘tenzij’-zinsnede is dus beperkt mogelijk. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het in het arrest bepaalde ook geldt voor art. 6:173 lid 1 BW.115
De aansprakelijkheid voor dieren is geregeld in art. 6:179 BW. De bezitter van een dier is aansprakelijk voor de door het dier veroorzaakte schade, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij de gedraging van het dier waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad. De verplichting tot schadevergoeding wordt hier dus ook begrensd door een ‘tenzij’-clausule die grotendeels identiek is aan die van art. 6:173 lid 1 en 6:174 lid 1 BW en bestaat slechts voor zover de bezitter die, indien hij de gedragingen van het dier in zijn macht (of onder controle) had gehad – en aldus bewust zou hebben toegelaten – niet naar de gewone regels betreffende onrechtmatige daad aansprakelijk was geweest.116 Keirse noemt het voorbeeld van een hond die spontaan een gewapende inbreker aanvalt en verwondt; had de bezitter de hond zelf tot die aanval aangezet, dan was hij hoogstwaarschijnlijk aan aansprakelijkheid ontsnapt met een beroep op noodweer(exces).117 In het arrest HR Bunink/Manege Nieuw Amstelland, dat ging over iemand die ten val kwam tijdens een paardrijles, overwoog de Hoge Raad dat wanneer iemand die het paard van een ander berijdt schade lijdt ten gevolge van onberekenbaar gedrag van het paard, het enkele feit dat de benadeelde het paard uit vrije wil en met toestemming van de eigenaar (dus krachtens overeenkomst) onvoldoende is om de conclusie te
112
Zie lid 4 van art. 6:174 BW voor een definitie van het begrip ‘opstal’.
113 De Kelderluikfactoren, zie HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136, m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik), kunnen
een rol spelen. Vgl. Oldenhuis, in: GS: Onrechtmatige daad, aant. 5.13.2.
114 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (Dijkdoorbraak Wilnis), r.o. 4.4.3 en 4.4.4. 115 Vgl. Verheij 2019, p. 123 en 124, Hartlief e.a. 2018, p. 112, Oldenhuis, in: GS: Onrechtmatige daad, aant. 5.13.2 en Bauw 2015, par. 14. 116 HR 24 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4766, NJ 1984/415, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Bardoel/Swinkels), r.o. 3.2.
