Aansprakelijkheid voor roboadvies in de
financiële sector.
Fouten maken is menselijk?
Naam : Thomas Douma
Begeleider: : E.J. van Praag
Studentnummer : 10575278
Mail : Thomas-douma@hotmail.com
Telefoonnummer : 06-46727421
Mastertrack : Privaatrecht (commerciële rechtspraktijk)
Abstract ... 4
Voorwoord ... 5
1. Introductie ... 6
1.1. Hoofdvraag ... 7
1.2. Opbouw ... 7
2. Welke vormen van roboadvies worden nu gebruikt door financiële ondernemingen en welke zijn naar verwachting binnen 5 jaar geïmplementeerd? .... 8
2.1. Wat is roboadvies? ... 8
2.2. Bestaande vormen van roboadvies ... 10
2.3. Binnenkort te verwachten vormen van roboadvies ... 13
2.4. Risico’s van roboadvies ... 13
3. Wat is het bestaand wettelijk kader voor menselijk advies en wat zijn de gronden en normen voor aansprakelijkheid voor financieel advies? ... 16
3.1. Publiekrecht: wettelijk kader ... 16
3.1.1. Verstrekken van informatie ... 16
3.1.2. Inwinnen van informatie ... 17
3.1.3. Oordeelsvorming ... 18
3.1.4. Uitvoering en nazorg ... 19
3.1.5. Algemene zorgplicht ... 19
3.2. Civiel: bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen ... 20
3.2.1. Grondslag van de bijzondere zorgplicht ... 20
3.2.1.1. Contractuele verhouding, artikel 7:401 BW ... 20
3.2.1.2. Onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW ... 21
3.2.1.3. Redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 BW ... 22
3.2.2. Relevante factoren ... 22
3.2.3. Omvang van de zorgplicht ... 23
3.2.4. Verhouding met publiekrechtelijke zorgplicht ... 26
3.3. Deelconclusie ... 26
4. Het wettelijk kader uit de vorige deelvraag toegepast op roboadvies, hoe kan een roboadviseur voldoen aan de publiekrechtelijke en civiele (bijzondere) zorgplicht en welke norm hanteert de rechter? ... 28
4.1.1. Verstrekken van informatie ... 28
4.1.2. Inwinnen van informatie ... 29
4.1.3. Oordeelsvorming ... 32 4.1.4. Uitvoering en nazorg ... 33 4.1.5. Algemene zorgplicht ... 34 4.1.6. Kritiek ... 34 4.2. Deelconclusie ... 35 4.3. Bijzondere civiele zorgplicht: welke norm zal de rechter hanteren? ... 36
4.3.1. Visie van de overheid ... 37
4.3.2. Andere innovaties ... 38
4.4. Deelconclusie ... 39
5. Wat zou een meer voor de hand liggende norm of regeling zijn? ... 41
5.1. Risicoaansprakelijkheid ... 41
5.2. De ‘redelijk denkend adviseur’ ... 42
5.2.1. Maatwerk voor roboadviseurs, een meer passende norm ... 42
5.2.2. Invloed via het kelderluik-arrest ... 45
5.2.3. Deelconclusie ... 46
5.3. Welke norm zou gebruikt moeten worden ... 47
5.3.1. Enkele bijzondere risico's nader beschouwd ... 47
5.3.2. Conclusie: wat is een betere norm? ... 48
Abstract
In deze scriptie ga ik in op de vraag wat de gronden en normen voor aansprakelijkheid voor (deels) geautomatiseerd financieel advies zijn. Om deze vraag te beantwoorden ga ik in deelvraag 2 in op de vraag wat roboadvies is, wat voor vormen van roboadvies er nu op de markt zijn en wat voor technologie op korte termijn verwacht wordt. Het is belangrijk een helder beeld van de stand van de techniek te hebben om het wettelijk kader te kunnen beoordelen.
In deelvraag 3 kijk ik naar de gronden en normen voor aansprakelijkheid voor financieel advies, ik ga zowel op publiek-, als privaatrecht in. In deelvraag 4 pas ik het wettelijk kader toe op roboadvies. Tot slot bespreek ik in deelvraag 5 welke norm ik het meest geschikt vind en geef ik een weergave van discussie hierover in de literatuur.
Mijn conclusie is dat binnen de huidige bijzondere zorgplicht ruimte is voor het toepassen van de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend algoritmeprogrammeur. Er worden voorts enkele aandachtspunten gegeven die de norm verder kunnen invullen. Dit in afwijking op de huidige norm van toepassing op advies gegeven door een menselijke adviseur, namelijk de redelijk bekwaam en redelijk denkend adviseur.
Mijn verwachting is dat de norm van de redelijk denkend en redelijk bekwaam adviseur onverkort van toepassing zal zijn op roboadvies, gezien het grote belang dat de staat aan consumentenbescherming hecht. Dit belemmert innovatie en doet geen recht aan de nuances van roboadvies.
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie, met het inleveren van deze scriptie sluit ik mijn
studententijd af. Ik heb mooie jaren gehad aan de Universiteit van Amsterdam waar ik met een tevreden gevoel op terugkijk.
De scriptie heb ik geschreven over een redelijk nieuw onderwerp, wat altijd zekere
moeilijkheden met zich meebrengt. Dit maakt het schrijven des te leerzamer, ik ben er dan ook van overtuigd dat deze scriptie bij heeft gedragen aan mijn begrip van de financiële wereld en het juridisch kader dat daarop van toepassing is.
Tijdens mijn onderzoek heb ik ook besloten zelf te beleggen bij een roboadviseur, dit heeft mij ten tijde van het schrijven van dit voorwoord 2.45% rendement opgeleverd.
Tot slot wil ik Emanuel van Praag bedanken voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie.
1. Introductie
Roboadvies1 is een actueel onderwerp voor partijen in de financiële wereld.2 Dat blijkt uit de exponentiele groei van de wijze van dienstverlening. In 2017 beheerden de grootste 4
roboadviseurs samen 128 miljard dollar, een toename van 88 miljard dollar (of 220%) ten opzichte van 2015.3 Ernst & Young verwacht dat de markt voor beleggingen via
roboadviseurs in 2020 een omvang van 2 triljoen dollar heeft.4 Volgens bronnen kan dit oplopen tot 3.7 triljoen dollar in 2020, en 16 triljoen dollar in 2025.5 Het wekt dan ook geen verbazing dat toezichthouders, financiële ondernemingen en consumentenorganisaties in het afgelopen jaar hun mening over roboadvies hebben gegeven of bezig zijn met de
ontwikkeling daarvan.6
In maart 2018 publiceerde de AFM het rapport ‘visie op roboadvies’ en de verwante
‘leidraad invulling van de zorgplicht bij (semi)automatisch vermogensbeheer’. Hierin zet de AFM haar visie op roboadvies uiteen en benoemt zij enkele aandachtspunten.7 De
Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) heeft inmiddels de eerste boetes aan een roboadviseur opgelegd.8
Voor financiële ondernemingen biedt roboadvies meerdere mogelijkheden. Zoals: een kwalitatief voordeel ten opzichte van de concurrentie, nieuwe clientèle uit segmenten voor wie financieel advies voorheen onhaalbaar was en kostenvoordeel door automatisering. Voor cliënten biedt roboadvies de mogelijkheid een hoge kwaliteit van dienstverlening te verkrijgen tegen lagere kosten. En omdat roboadvies digitaal wordt gegeven, ervaren consumenten het als meer toegankelijk.9
1 Lees: financieel advies gegeven door een algoritme, definitie volgt in 2.1 2 Roboadvies als nader gedefinieerd in deelvraag 2
3 Ernst & Young 2019 p. 2
4 Ernst & Young 2019, p. 6; in termen van assets under management 5 Deloitte 2016, p. 4
6 AFM 2018-I
7 AFM 2018-I; AFM 2018-II 8 SEC press release 2018, p. 1 9 AFM 2018-I, p, 7
1.1. Hoofdvraag
De markt voor Roboadvies groeit sterk, dat is aanleiding tot de hoofdvraag van deze scriptie: wat zijn de normen en gronden voor aansprakelijkheid voor roboadvies? Met andere
woorden, wanneer is een financiële onderneming aansprakelijk voor roboadvies en op welke wettelijke grondslag rust deze aansprakelijkheid? De Wft maakt immers geen onderscheid tussen advies gegeven door een algoritme of een mens. Ook de AFM zegt deze gevallen niet verschillend te behandelen.
De centrale vraag in deze scriptie is niet wie aansprakelijk is, immers ligt voor de hand dat degene die de roboadviseur op de markt brengt, gebruikt om een dienst te leveren en daarvan profiteert ook degene is die aansprakelijk is. Zoals ook in de literatuur opgemerkt behoort een financiële onderneming die zijn personeel van vlees en bloed vervangt door een algoritme, ook aansprakelijk te zijn voor dit algoritme zoals voor zijn personeel.10 Dit blijkt ook uit gedelegeerde verordening MiFiD II 2017/565.
1.2. Opbouw
Om de hoofdvraag te beantwoorden kijk ik in deelvraag 2 naar bestaande en binnenkort te verwachten vormen van roboadvies. In deelvraag 3 bespreek ik de huidige normen en gronden voor aansprakelijkheid zoals die gelden voor menselijk advies. Deze deelvragen worden verenigd in deelvraag 4, wanneer ik de normen en gronden voor aansprakelijkheid toepas op roboadvies en de norm geef die (vanuit het onderzoek in de eerdere deelvragen) waarschijnlijk wordt toegepast. Tot slot bespreek ik in deelvraag 5 enkele alternatieve regelingen voor aansprakelijkheid en beantwoord ik de vraag wat een meer voor de hand liggende norm voor aansprakelijkheid voor roboadvies is.
10 Gedelegeerde verordening MiFiD II 2017/565, preambule overweging 86, en impliciet art. 31 lid 1 en art. 54 lid 1; Praag, van, TvCH 2019, p. 144
2. Welke vormen van roboadvies worden nu gebruikt door financiële ondernemingen en welke zijn naar verwachting binnen 5 jaar geïmplementeerd?
In deze deelvraag kijk ik naar bestaande vormen van roboadvies. Het antwoord op deze deelvraag heeft niet de pretentie volledig te zijn, het doel is een dusdanig volledig overzicht van roboadvies te geven dat de lezer een oordeel kan vormen over het wettelijk kader dat ik later bespreek. Allereerst bekijk ik de definitie van roboadvies.
2.1. Wat is roboadvies?
Roboadvies is een parapluterm voor verschillende soorten advies, waar in wisselende mate een deel van de dienstverlening wordt verricht door een algoritme of op andere wijze is gedigitaliseerd.
De Europese wetgever geeft geen definitie van roboadvies. Wel definieert hij
beleggingsadvies als ‘het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden’.11 In de gedelegeerde verordening MiFiD II 2017/565 wordt geen definitie gegeven, maar er wordt in de
preambule wel gesproken over ‘wanneer beleggingsadvies (..) geheel of gedeeltelijk via een geautomatiseerd systeem worden (sic) verricht’.12
De nationale wetgever definieert ‘advies’ als ‘het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten of een of meer specifieke overeenkomsten’.13 De regulatoire druk bij adviseren is hoger dan bij enkel informeren. De Europese toezichthouder, de European Securities and Markets Authority (ESMA) heeft roboadvies gedefinieerd in de richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFiD II-geschiktheidseisen. Hoewel de richtsnoeren slechts voor
11 Richtlijn 2014/65/EU art. 4 lid 4
12 Art. 54 lid 1 gedelegeerde verordening MiFiD II 2017/565 13 Art. 1:1 Wft
beleggingsdienstverlening gelden, zijn deze ook relevant omdat ze de algemene visie van de ESMA weergeven. Roboadvies wordt hierin gedefinieerd als ‘het verstrekken van
beleggingsadviezen of het verlenen van vermogensbeheerdiensten wanneer dit geheel of gedeeltelijk plaatsvindt door middel van een geautomatiseerd of semi-geautomatiseerd systeem dat met de cliënt in contact staat’.14
Enkele respondenten vroegen de ESMA om opheldering over een eventueel onderscheid tussen professional facing robo-advice en client-facing robo-advice. Bij professional facing
robo-advice gebruikt een menselijke adviseur digitale hulpmiddelen zoals (semi)
geautomatiseerde applicaties. Deze helpen de adviseur de behoeften en doelen van de cliënt te begrijpen, maar de adviseur heeft zelf contact met de cliënt en brengt het uiteindelijke advies uit. In het geval van client-facing robo-advice komt het advies tot stand door gebruik van geautomatiseerde applicaties zonder menselijke tussenkomst.15
De ESMA verduidelijkt dat de richtsnoeren gelden, ongeacht op welke wijze en in welke mate met de cliënt gecommuniceerd wordt. Wel zijn er andere knelpunten aangezien bij roboadvies minder (of geen) contact tussen personeel en de cliënten is.16
De European Supervisory Authorities (ESA) hebben ook gezamenlijk over roboadvies geschreven, in tegenstelling tot de voorgaande twee alinea’s gaat dit rapport over de hele financiële sector, met inbegrip kredietverlening en verzekeringsovereenkomsten.17 De ESA geven opdracht toezicht te houden op de markt voor roboadvies en daaraan verbonden risico’s.18
De AFM noemt vier verschillende typen roboadvies:
1. Volledig roboadvies: hierin neemt de roboadviseur het werk van de fysieke adviseur volledig over. De inventarisatie is gedigitaliseerd en het advies wordt volledig
14 ESMA 2018-II, p. 33 15 ESMA 2018-II, p. 15 16 ESMA 2018-II, par. 7, p. 33
17 Praag, van & van den Bergh, FRP 2018, p. 46 18 ESMA 2018-I, p. 14
geautomatiseerd geproduceerd en gecommuniceerd. De enige rol van de mens is het (door)ontwikkelen van het roboadvies en het eventuele oplossen van storingen in de ITsystemen.
2. Gedeeltelijk roboadvies: in basis is er sprake van volledig roboadvies, maar de fysieke adviseur is op de achtergrond beschikbaar om specifieke (advies)vragen te beantwoorden.
3. Hybride advies: roboadvies en mens versterken elkaar. De inventarisatie wordt bijvoorbeeld gedigitaliseerd, maar het advies wordt door de mens gegeven. De rol van de mens is groter dan bij gedeeltelijk roboadvies.
4. Volledig fysiek advies: het volledige adviestraject vindt offline plaats. Wel kan gebruik worden gemaakt van digitale hulpmiddelen, zoals het tonen van animaties.19 Uit voorgaande blijkt dat zowel de nationale als Europese toezichthouder een ruime definitie van roboadvies hanteert. Onder deze definitie valt bijvoorbeeld een geval waarin een
menselijke adviseur een digitaal hulpmiddel gebruikt om risico’s beter in te schatten. Wanneer een onderneming op enig moment gebruik maakt van een algoritme, kwalificeert deze waarschijnlijk als roboadviseur.20
2.2. Bestaande vormen van roboadvies
In deze paragraaf zal de nadruk liggen op wat de AFM definieert als ‘gedeeltelijk roboadvies’ en ‘volledig roboadvies’. Aangezien deze vormen van advies - zeker met betrekking tot communicatie met de cliënt - nieuw zijn. Het is voor deze vormen van advies eerder de vraag of het huidig juridisch kader voldoet dan bij hybride advies, waar
bijvoorbeeld enkel bepaalde berekeningen zijn geautomatiseerd maar een menselijke adviseur nog altijd een grote rol speelt.
De eerste roboadviseurs werden op de markt gebracht in 2008, een van de eerste succesvolle roboadviseurs is het in dat jaar opgerichte Betterment. Betterment lanceerde in 2010 en
19 AFM 2018-I, p. 5
fungeerde als een startschot voor de industrie.21 De financiële crisis vormde een prikkel voor cliënten om zelf de controle over hun financiën in handen te nemen, en droeg op deze
manier vermoedelijk bij aan de ontwikkeling van roboadvies. Al snel kreeg Betterment op de Amerikaanse markt concurrentie van start-ups als Wealthfront, terwijl ook gevestigde namen als Charles Schwab en Vanguard een roboadviseur op de markt brachten.22 Deze bedrijven werkten grotendeels op dezelfde manier: naar aanleiding van een online vragenlijst stellen zij een beleggingsportefeuille op.23 De vragen gaan onder andere over investeringsvoorkeuren, beleggingsdoelen en hoeveel risico de belegger wilt nemen. Sindsdien zijn vrijwel alle grote financiële ondernemingen bezig gegaan met de automatisering (van een deel) van hun adviespraktijk, ook in Europa.24
De ontwikkeling van algoritmes voor roboadvies loopt parallel met de ontwikkeling algoritmes voor automatisch vermogensbeheer. Het verschil tussen beide vormen van dienstverlening is dat bij advies de cliënt zelf bepaalt of hij dit advies volgt, terwijl bij vermogensbeheer de beheerder deze keuze maakt. In haar relatie tot de cliënt zijn deze vormen dus erg verschillend, maar de software die nodig is voor automatisering is hetzelfde. Consultancybureau Deloitte onderscheid vier fases in de evolutie van roboadvies, waarvan de belangrijkste kenmerken worden weergegeven in onderstaande tabel.25 Hoewel meer gericht op automatisch vermogensbeheer geldt deze tabel ook voor advies.
21
https://www.investors.com/etfs-and-funds/etfs/fund-industry-wakens-from-slumber-to-take-on-digital-advice-upstarts/
22https://www.barrons.com/articles/robo-advisors-take-on-wall-street-1432349473 23 Ernst & Young 2019, p. 3
24 O.a. https://www.nytimes.com/2015/11/21/your-money/fidelity-joins-growing-field-of-automated-financial-advice.html; https://www.businessinsider.com/nutmeg-robo-advisory-human-touch-2018-11?international=true&r=US&IR=T; https://www.investors.com/etfs-and-funds/etfs/fund-industry-wakens-from-slumber-to-take-on-digital-advice-upstarts/; https://www.investors.com/etfs-and-funds/etfs/fund-industry-wakens-from-slumber-to-take-on-digital-advice-upstarts/ 25 Deloitte 2016, p. 2
Aan de hand van deze tabel kijken wij naar de huidige stand van de markt voor roboadvies. De vroege roboadviseurs, zoals Betterment en Wealthfront, sluiten aan bij wat Deloitte als Roboadvies 1.0 kwalificeert. Bij roboadvies 2.0 worden cliënten op basis van eenvoudige vragen in vooraf gedefinieerde risicoprofielen ingedeeld, de profielen corresponderen met een bepaald advies zoals een aandeel. Een menselijke adviseur houdt toezicht en corrigeert waar nodig, het gaat dan ook om een vorm van hybride advies.
Een groot deel van de roboadviseurs die nu op de markt zijn vallen in de roboadvies 3.0 categorie, deze kenmerkt zich door het gebruik van algoritmes. Menselijke adviseurs
controleren het eindproduct maar zijn niet leidend in de advisering. Deze categorie adviseurs biedt ook direct de mogelijkheid naar het gegeven advies te handelen.26 Robofolio biedt een dienst die naast gepersonaliseerd roboadvies ook via een algoritme op veranderingen in de marktcondities anticipeert en op basis daarvan beleggingen voorstelt aan cliënten.27
Enkele voorbeelden van roboadviseurs die in de 3.0 categorie vallen zijn het Italiaanse Moneyfarm, Het Britse Nutmeg en het Nederlandse Pritle (inmiddels onderdeel van BinckBank). Alle drie stellen een portfolio samen op basis van een serie uiteenlopende vragen naar onder andere kennis, portfoliovoorkeuren, doelen en risicobereidheid. Het verschil tussen roboadviseurs in de huidige markt zit niet in technologische innovatie als
26 Deloitte 2017, p. 4
‘slimme’ algoritmes, maar in de doelgroep en beleggingscategorieën waar zij zich op richten. Zo is er een roboadviseur die zich richt op vrouwelijke beleggers en een roboadviseur die enkel maatschappelijk verantwoorde investeringen doet.28
2.3. Binnenkort te verwachten vormen van roboadvies
Roboadvies 4.0 is de technologie die binnenkort te verwachten is, volgens het rapport van Deloitte is deze technologie ‘at the ready’. In deze gevallen leidt een vragenlijst direct tot een investering, met tussenkomst van een zelflerend en intelligent algoritme. Het algoritme reageert op veranderende marktomstandigheden door te wisselen tussen verschillende beleggingscategorieën. Daarbij wordt rekening gehouden met individuele behoeftes van de investeerder zoals risicobereidheid en liquiditeit. Een voorbeeld hiervan is het bedrijf Novofina, dit bedrijf biedt een algoritme aan dat zonder menselijke tussenkomst posities opent op basis van een slim algoritme.29 Deze technologie is nog in ontwikkeling.
2.4. Risico’s van roboadvies
Bij roboadvies verschilt de aard van de fouten van fouten gemaakt door een menselijk adviseur. In deze paragraaf bespreek ik de risico’s die direct in het oog springen. Dit doe ik in de volgorde verstrekken van informatie, inwinnen van informatie, oordeelsvorming en risico’s met betrekking tot executie en nazorg.
Met betrekking tot verstrekking van informatie is belangrijk dat de cliënt niet direct om verduidelijking kan vragen, ook kan een roboadviseur minder makkelijk verifiëren of een cliënt de verstrekte informatie begrijpt.30 De verstrekte informatie mag niet misleidend zijn. Dit was wel het geval bij Hedgeable, dit bedrijf kreeg een boete van de Amerikaanse toezichthouder SEC na misleidende mededelingen over rendement.31
28 Respectievelijk https://www.ellevest.com/our-story en
https://www.earthfolio.net/about-us/
29 Deloitte, 2016 p. 3 30 AFM 2018-I, p. 13 31 SEC press release 2018
Het inwinnen van informatie wordt bemoeilijkt doordat er minder ruimte voor nuance is, antwoordmogelijkheden zijn vaak beperkt en vraagstelling kan voor de cliënt onduidelijk zijn. Dit kan tot gevolg hebben dat cruciale informatie niet wordt ingewonnen. Daardoor kan de cliënt in de verkeerde doelgroep en productgroep worden ingedeeld.32 Roboadviseurs zijn (nog) ongeschikt bepaalde factoren in hun oordeel te betrekken, zoals het detecteren van twijfel door lichaamstaal en andere non-verbale communicatie.33 Van Esch noemt het belang van terloopse opmerkingen voor het geven van financieel advies, bijvoorbeeld als een cliënt over diens vakantiehuis vertelt.34
Op de grens van informatie-inwinning en oordeelsvorming kan het herkennen van bepaalde (voor de cliënt nadelige) handelingen worden geschaard. Ik wijs in dit verband op de boete die roboadviseur Wealthfront LLC kreeg voor zogeheten wash sales, deze wash sales ondermijnden de fiscale strategie die Wealthfront aanbood.35 Het bedrijf had toegezegd dat zij handelingen die zorgen voor wash sales zouden herkennen, maar slaagde hier niet in. Fouten door onzorgvuldigheid in de oordeelsvorming komen minder vaak voor bij
roboadviseurs die immers een voorgeprogrammeerde ‘beslisboom’ hebben. Anderzijds is de kans op herhaling van fouten groter voor roboadviseurs. Als het algoritme vrij besteedbaar inkomen niet goed kan berekenen voor cliënt A, is dit waarschijnlijk voor cliënt B ook zo. Hetzelfde geldt als een roboadviseur verkeerde samenhang tussen ingewonnen elementen ziet of als een roboadviseur verkeerd omgaat met tegenstrijdige antwoorden.36 Het risico dat uit de vorige twee alinea’s voortvloeit is een verkeerd klantbeeld, als gevolg van gebrekkige informatie-inwinning of oordeelsvorming.
Het risico bestaat dat cliënten de beperkte geldigheid van roboadvies niet volledig begrijpt.37 Ook kan een cliënt moeilijker bewogen worden tot het updaten van zijn gegevens en
32 AFM, 2018-I p. 14
33 AFM 2018-I, p. 15
34 Esch, van, FR 2016, p. 169 35 SEC press release 2018 36 AFM – 2018-I, p. 17
doorgeven van gewijzigde omstandigheden. Een herinneringsmail die een cliënt vraagt gegevens te updaten wordt als minder dwingend ervaren dan een nazorggesprek.
Concluderend lijken de risico’s het voornaamst te zijn bij het verstrekken en inwinnen van informatie en de oordeelsvorming. Dus dat de verkeerde of onjuiste informatie wordt ingewonnen of de roboadviseur niet tot de goede conclusie komt. Ik sluit deze deelvraag af met een algemeen risico. Afhankelijkheid van geautomatiseerde systemen is niet zonder risico: doordat deze algoritmes op basis van voorgeprogrammeerde (vaak gelijkluidende) criteria beslissingen maken, kunnen zij elkaars werking versterken. Zo bleek tijdens de flash
crash van 2010. Investeerders zagen een triljoen dollar aan waarde verdwijnen in minuten.
Volgens toezichthouders was dit grotendeels te wijten aan de reactie van geautomatiseerde systemen.38
38 SEC & CFTC 2010, p. 35 - 38
3. Wat is het bestaand wettelijk kader voor menselijk advies en wat zijn de gronden en normen voor aansprakelijkheid voor financieel advies?
Om de beantwoording van deze deelvraag overzichtelijk te maken onderscheid ik publiekrecht en privaatrecht.
3.1. Publiekrecht: wettelijk kader
Publiekrechtelijke wetgeving over financieel advies vloeit deels voort uit Europese wetgeving. Veel Europese wetgeving is neergelegd in richtlijnen die zijn omgezet in nationale wetgeving. Voor advies over verzekeringen vloeit wetgeving voort uit de
Verzekeringsdistributierichtlijn, voor kredietverstrekking uit de hypothekenrichtlijn MCD39 en voor beleggingen uit MiFiD II.40 Omgezet naar definities in de Wft gelden de eerste twee richtlijnen voor beleggingsondernemingen en de laatste voor financiëledienstverleners.41 Op belegginsondernemingen en financiëledienstverleners zijn andere bepalingen inzake zorgplichten en informatieplichten in de Wft van toepassing.42 Zo gelden andere eisen voor classificatie van cliënten in categorieën voor belegginsondernemingen.43 De verschillen tussen deze financiële ondernemingen zijn voor roboadvies niet relevant. Daarom bespreek ik ze samen als financiële ondernemingen tenzij anders aangegeven. Ik bespreek het
wettelijk kader per fase in het productieproces. In de volgorde verstrekken van informatie, inwinnen van informatie, oordeelsvorming, uitvoering en nazorg en algemene zorgplicht.
3.1.1. Verstrekken van informatie
Een financiële onderneming is verplicht haar cliënt bepaalde informatie te verstrekken. Zij moet voorafgaand aan advisering informatie verstrekken voor zover dit redelijkerwijs
39 Mortgage Credit Directive
40 Respectievelijk richtlijn 2014/17/EU; richtlijn 2014/65/EU & richtlijn 2016/97/EU 41 Art. 1:1 Wft; nadere definitie alinea’s hieronder
42 Bierman & van der Eerden 2018 43 Art. 4:18a Wft
relevant is voor een adequate beoordeling van de dienst.44 Als het provisieverbod geldt ten aanzien van de advisering, vermeldt de onderneming onder andere de wijze van beloning. Het commerciële oogmerk van de verstrekte informatie moet als zodanig herkenbaar zijn.45 Daarnaast moet alle verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend zijn.46 In een adviesrelatie mag bij beoordeling van de begrijpelijkheid niet van de gemiddelde cliënt worden uitgegaan, maar moet de onderneming de informatieverstrekking op de behoeftes en kennis van de cliënt afstemmen.47
Voor de invulling van het begrip ‘misleidend’ kan aansluiting gezocht worden bij de bepaling over misleidende reclame in het BW.48 Een voorbeeld van misleidende
mededelingen biedt het eerder aangehaalde Hedgeable, dat misleidende mededelingen over rendement deed om cliënten te werven.49
3.1.2. Inwinnen van informatie
Financiële ondernemingen zijn verplicht informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid van de cliënt.50 De vragen waarmee deze informatie wordt verzameld moeten zo helder en direct mogelijk worden geformuleerd. Zo moet er naar concrete doelstellingen worden gevraagd.51 Op basis hiervan wordt gekeken welke diensten en producten passend zijn. Het is cruciaal dat juiste en volledige informatie wordt ingewonnen als basis voor een goede oordeelsvorming.
44 Art. 4:20 Wft en vergelijkbaar: art. 4:23 45 Art. 4:19 lid 3
46 Art. 4:19 Wft lid 2
47 Art. 4:23; Dieben & ‘t Hart 2012 48 Art. 6:194 BW
49 SEC press release 2018
50 Art. 4:23 Wft jo 54 gedelegeerde verordening MiFiD II 2017/565 51 AFM 2018-I, p. 10
Voorts zijn beide soorten financiële onderneming verplicht na te gaan of ze met een professionele partij of consument te maken hebben.52 De hoedanigheid van de cliënt is belangrijk voor het klantbeeld en beïnvloedt andere Wft verplichtingen, zo is de hoeveelheid informatie die wordt verstrekt onder andere afhankelijk van het soort cliënt.53
Als te weinig informatie wordt ingewonnen moet dienstverlening worden geweigerd. Als advies wordt gegeven dan licht de financiële onderneming de gronden van het advies toe, en toetst de geschiktheid van het advies. Onder omstandigheden kan de financiële onderneming verplicht zijn de cliënt te waarschuwen.54
3.1.3. Oordeelsvorming
Het advies moet mede op de ingewonnen informatie gebaseerd worden, naast andere kenmerken zoals de kenmerken van de financiële instrumenten. De onderneming moet toelichten waarop het advies gebaseerd is.55
De financiële onderneming moet er redelijkerwijs van uit kunnen gaan dat het advies voldoet aan de beleggingsdoelstelling inclusief risicotolerantie van de cliënt. De cliënt moet de beleggingsrisico’s financieel kunnen dragen en de transactie moet van dien aard zijn dat de cliënt de nodige ervaring en kennis heeft om de risico’s te begrijpen.56 Alle gegevens moeten worden meegewogen om tot een goed oordeel te komen, dat past bij de doelen van de cliënt.
52 Art. 4:18 Wft; de beleggingsonderneming maakt ook onderscheid tussen professionele beleggers en de ‘in aanmerking komende tegenpartij’, meer hierover zie: Janssen O&R 2017 53 Art. 80c BGfo
54 Hoge Raad 24-12-2010, ECLI:NL:HR:2010:801799 (Fortis/Bourgonje); Dieben & ‘t Hart 2012, p. 100
55 Art. 4:24 lid 1 sub c
3.1.4. Uitvoering en nazorg
De verplichting tot nazorg wordt ook wel de voortdurende zorgplicht genoemd. De omvang van deze plicht hangt erg af van de omstandigheden van het geval. Zo kan gedacht worden aan de marginbewakingsplicht als een cliënt een positie in financiële instrumenten inneemt waar verplichtingen uit voortvloeien.57 Of de verplichting van kredietaanbieders om te kijken of de hoeveelheid verstrekt krediet nog passend is.
Het advies en de risico’s die daaraan verbonden zijn moeten worden uitgelegd. Een adviseur is verplicht de cliënt erop te attenderen dat de geldigheid van het advies beperkt is. Zowel persoonlijke omstandigheden en marktomstandigheden kunnen snel veranderen. Op een adviseur rust de plicht het klantbeeld op peil te houden.
3.1.5. Algemene zorgplicht
Voor zowel beleggingsondernemingen als financiëledienstverleners is een algemene
zorgplicht neergelegd in de Wft.58 Semantisch verschillen de bepalingen, maar qua strekking komen zij overeen. Ze verplichten de financiële onderneming billijk, zorgvuldig en eerlijk met de (gerechtvaardigde) belangen van de cliënt om te gaan. Een van de artikelen bepaalt dat bij advisering, meer nog dan bij andere vormen van dienstverlening, de belangen van de cliënt centraal staan.59
De open normen maken het artikel geschikt als vangnetbepaling.60 Al bij invoering van dit artikel werd in de literatuur opgemerkt dat de meeste gedragingen en omissies onder een van de specifieke plichten zal vallen.61 Toenmalig minister Dijsselbloem zei dat de bepaling met name doeltreffend is vanwege de preventieve werking die van het artikel uitgaat.62
57 Art. 4:25 Wft jo art. 86 BGfo 58 Art. 4:24a en art. 4:90 Wft 59 Art. 4:24a lid 2
60 Rijkels, T&C commentaar op 4:24a, p. 1
61 Lieverse, JONDR 2013, p. 111; Vré, de, Wetenschappelijke Bijdragen 2015, p. 290 62 Brief van de Minister van Financiën van 31 maart 2017, 2017- 0000058821
3.2. Civiel: bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen
Tjong Tjin Tai definieert een zorgplicht als ‘een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van een persoon of object’.63 Naast de publiekrechtelijke zorgplicht geldt voor financiële ondernemingen ook een civiele zorgplicht.64 In jurisprudentie van de Hoge Raad is de bijzondere zorgplicht ontwikkeld, deze wordt voor het eerst door de Hoge Raad genoemd in het arrest Rabobank/Everaars in 1997. In dat arrest bekrachtigde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat:
“Gelet op de mogelijk zeer grote risico's die de cliënt-belegger bij de handel in opties kan lopen, is de Bank — als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein — hier jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden. Het Hof heeft deze zorgplicht kennelijk afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding met cliënten als de onderhavige
meebrengen.”65
De ruimte die deze scriptie biedt, leent zich niet voor een volledige bespreking van de zorgplicht. Daarom geef ik slechts de hoofdlijnen weer, met name voor zover relevant voor adviesdienstverlening.
3.2.1. Grondslag van de bijzondere zorgplicht
De bijzondere zorgplicht wordt aangenomen op verschillende grondslagen. Deze bespreek ik hieronder.
3.2.1.1. Contractuele verhouding, artikel 7:401 BW
Een adviesrelatie is een contractuele relatie tussen financiële onderneming en cliënt. De civielrechtelijke rechtsverhouding die hieraan ten grondslag ligt is de overeenkomst van
63 Tjong Tjin Tai 2007, p. 97
64 Pijls, Erasmus 2011, p. 3; Tjong Tjin Tai 2007, p. 101
opdracht.66 De civielrechtelijke bijzondere zorgplicht kan worden gezien als uitwerking van de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Dit artikel verplicht de opdrachtnemer ‘de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen’.67
Daarbij geldt als maatstaf dat de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar in acht moet worden genomen. In een adviesrelatie is de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk voor haar beleggingsbeslissingen, de belegger is immers niet gehouden het advies te volgen en is gewezen op de risico’s. Als de onderneming een advies geeft dat niet strookt met het advies dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht, is de civielrechtelijke zorgplicht geschonden en daardoor onrechtmatig gehandeld.68
3.2.1.2. Onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW
Met name in de verhouding tussen een financiële onderneming en een derde is de grondslag ‘hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ uit art. 6:162 lid 2 BW, belangrijk. Er is dan immers geen contractuele verhouding om op terug te vallen.69 Ook in een adviesrelatie kunnen de belangen van derden een rol spelen, zoals in MeesPierson/ten Bos waar over het vermogen van twee minderjarige kinderen door de gevolmachtigde moeder werd geadviseerd, en de gevolmachtigde moeder de contractuele wederpartij was.70
Belangrijk is het kelderluik-arrest, de hierin gegeven criteria vullen de zorgplicht voor een belangrijk deel in. De vier criteria voor beoordeling of een gevaarlijke (en onrechtmatige) situatie in het leven is geroepen zijn (i) de waarschijnlijkheid van niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid, (ii) hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen
66 Neering 2013, p. 379; art. 7:400 BW 67 Neering 2013, p. 379; art. 7:401 BW
68 Neering 2013, p. 385; GC KiFiD 31 oktober 20120, nr 2012-310
69 Hoge Raad 9 januari 1998, NJ 1999, 288 (MeesPierson/Ten Bos c.s.), r.o. 3.6.2. 70 Hoge Raad 9 januari 1998, NJ 1999, 288 (MeesPierson/Ten Bos c.s.), r.o. 3.6.2.
ontstaan, (iii) hoe ernstig de gevolgen van verwezenlijking van het gevaar zijn en (iv) de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.71
3.2.1.3. Redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 BW
De dogmatische grondslag van de bijzondere zorgplicht is niet altijd even duidelijk.72 Wel wordt aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid ook als grondslag voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht kan dienen. In adviesrelaties is deze grondslag niet van belang en daarom bespreek ik deze niet verder.
De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid speelt wel een rol in adviesrelaties. Dit volgt onder andere uit het hierboven weergegeven citaat uit
Rabobank/Everaars. De Hoge Raad sprak hier over ‘hetgeen de eisen van redelijkheid en
billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding… … meebrengen’. 3.2.2. Relevante factoren
Of is gehandeld in strijd met civielrechtelijke zorgplicht is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. De standaardoverweging over de bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen is:73
“Op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener bij
beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid”
Uit deze overweging blijkt dat de informatie-asymmetrie tussen de professionele financiële onderneming en de belegger een belangrijke rol speelt. Dit brengt mij op de eerste factor, namelijk de deskundigheid van de cliënt en de dienstverlener. Bij een meer deskundige
71 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 103
72 Hoge Raad 5 november 1965, NJ 1966/136
cliënt of een professionele partij wordt een schending van de zorgplicht minder snel
aangenomen. In bovenstaand citaat is de adviserende onderneming een bank, op banken rust meer verantwoordelijkheid door hun kennis en rol in het maatschappelijk verkeer.74
Daarnaast is het type dienstverlening belangrijk voor het aannemen van schending van de zorgplicht. Het is evident dat de zorgplicht verder reikt bij advisering over een complex financieel product dan als dezelfde onderneming een execution only order voor de aanschaf van een aandeel uitvoert.75 Ook verschilt de omvang en reikwijdte van de zorgplicht
naargelang het om een derde of de contractuele wederpartij gaat. Dit heb ik hierboven al uiteengezet onder verwijzing naar het MeesPierson/ten Bos arrest.
Ook bij de overeenkomst gemoeide belangen en risico’s beïnvloeden de zorgplicht. Als het beoogde resultaat een groot belang vertegenwoordigt, is een hogere mate van
zorgvuldigheid vereist.76 Het gaat in zo’n geval om de relatieve waarde van de geadviseerde beleggingen ten opzichte van de portefeuille.77
3.2.3. Omvang van de zorgplicht
De omvang van de generieke of bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden. Uit de civiele zorgplicht kunnen verschillende plichten volgen. ik onderscheid (i) de
onderzoekplicht, (ii) de informatieplicht, (iii) de waarschuwingsplicht en (iv) de wegeringsplicht.
De onderzoekplicht houdt normaal gesproken in dat de adviseur naar behoren onderzoek doet naar (i) de inkomens- en vermogenspositie, (ii) de deskundigheid (kennis en ervaring) en (iii) de doelstellingen van de particuliere belegger.78
74 Tjong Tjin Tai 2007, p. 179 75 Luyn, van, & du Perron, p. 15 76 Tjong Tjin Tai 2007, p. 114 77 Neering 2013, p. 397
78 Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU4914 (coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht
Van groot belang is dat juiste en volledige informatie wordt ingewonnen. Hier moeten de vragen van de adviseur op afgestemd zijn en verstrekte informatie moet zo nodig
gecontroleerd worden. Als deze informatie niet volledig en helder is, zal het advies ook gebrekkig zijn. In jurisprudentie wordt het belang van onderzoeken, doorvragen en controleren teneinde een goed risicoprofiel op te bouwen daarom meermaals benadrukt.79 Nadat de adviseur ervoor zorgt dat hij over alle relevante gegevens beschikt om tot een zorgvuldig oordeel te kunnen komen, begint het proces van oordeelsvorming.
Roboadviseurs moeten zo worden ingericht dat aan de ingewonnen informatie het juiste gewicht wordt toegekend. Welk belang aan welk element moet worden toegekend verschilt per geval.
Jurisprudentie over gebrekkige oordeelsvorming is schaars en afhankelijk van de specifieke omstandigheden en het betreffende product, daarom is het moeilijk een algemene lijn te destilleren. De verhouding tussen de risico’s die het advies meebrengt en de doelstelling en andere verstrekte informatie moet steeds aan de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld.80
Een voorbeeld van schending van de onderzoekplicht biedt het arrest coöperatieve
Rabobank Vaart en Vecht UA/X, in deze zaak was de cliënt hevig geëmotioneerd wegens eerdere verliezen toen hij met de bankmedewerker sprak. De adviseur had in dit geval meer onderzoek moeten doen, ook gezien de andere omstandigheden van het geval.81
De omvang van de civielrechtelijke informatieplicht en sterk verwante waarschuwingsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.82 Daarom kan niet in algemene zin gezegd worden welke en hoeveel informatie vereist is. Bij een adviesrelatie is de
79 Hof den Bosch 7 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4799, r.o. 3.16; Hof den Bosch
26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:695, r.o. 3.5.11;
80 Hof Amsterdam, 18 oktober 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU907, r.o. 3.4
81 Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU4914 (coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht
UA/X), r.o. 3.3.4
informatieplicht het meest relevant. De cliënt moet na advies namelijk zelf kiezen of hij de belegging aankoopt. Ook zal hij in de regel niet bekend zijn met de belegging, waardoor een goede informatievoorziening van groot belang is.83
Hierbij moet een balans tussen te veel en te weinig informatie worden gevonden. Essentiele informatie mag niet achterwege blijven, maar de cliënt is ook niet gebaat bij een overdaad aan informatie waaruit hij zelf moet destilleren wat belangrijk is. De financiële onderneming moet zich er hierbij van vergewissen dat de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s.84
Het ondertekenen van een verklaring is niet voldoende om te voldoen aan de waarschuwingsplicht, de onderneming moet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane
bewoordingen haar cliënt indringend waarschuwen. Hier is niet makkelijk aan voldaan, de Hoge Raad stelt hoge eisen aan de waarschuwingsplicht.85 In ieder geval kan bij
adviesrelaties niet worden voldaan aan de civiele zorgplicht met het benoemen van
algemene risico’s in folders. Op basis van ingewonnen informatie moet gericht op specifieke risico’s worden gewaarschuwd.86 Dit roept de vraag op hoe een roboadviseur zich ervan vergewist dat een cliënt ‘daadwerkelijk bewust’ is van de risico’s.
Een weigeringsplicht wordt niet snel aangenomen in adviesrelaties, een advies zal dan eerder niet gegeven worden. Een uitzondering betreft de verplichting van de bank een optietransactie te weigeren als niet is voldaan aan de marginverplichting.87 Busch noemt het weigeren van de dienst als alternatief voor het proberen te voldoen aan de hoge eisen van de waarschuwingsplicht.88
83 Neering 2013, p. 394
84 Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU4914 (coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht
UA/X), r.o. 3.6.2
85 Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU4914 (coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht
UA/X), m. nt. Bosch Ars Aequi oktober 2012, p. 755; Ettema & Jansen, p. 85 86 Hof den Bosch, 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1216, r.o. 6.9.2 87 Hoge Raad 23 mei 1997 LJN AG7238 r.o. 4.3.2.3
88 Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BU4914 (coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht
3.2.4. Verhouding met publiekrechtelijke zorgplicht
Belangrijk om op te merken is dat schending van de civiele zorgplicht ook mogelijk is als aan alle publiekrechtelijke wetgeving is voldaan.89 Een onderneming kan voldoen aan de publiekrechtelijke waarschuwings-, en informatieplicht en tegelijkertijd niet aan de
waarschuwings-, en informatieplicht die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht. Voor de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht is namelijk niet de gemiddelde ‘maatman-consument’ het uitgangspunt. Maar moet worden gekeken naar de deskundigheid van de specifieke cliënt.90
3.3. Deelconclusie
Schending van de civiele zorgplicht wordt op twee wijzen aangenomen. Ten eerste kan worden geoordeeld dat een individuele medewerker anders had moeten adviseren, de norm hiervoor is of een redelijk denkend adviseur andere beleggingen had moeten adviseren.91 In andere zaken – bijvoorbeeld de effectenleasezaken – wordt geoordeeld dat een financiële onderneming door haar handelen een norm heeft geschonden zonder naar individuele medewerkers te kijken.92 In dit type zaak wordt een norm vastgesteld en bepaald of deze norm is geschonden. Onafhankelijk van de hoedanigheid van de normschender.93
Het inrichten van het proces van informatie-inwinning en de beoordeling daarvan lijkt het belangrijkste obstakel te zijn voor roboadviseurs om te voldoen aan de civiele zorgplicht. De beoordeling is erg afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Het niet kunnen interpreteren van non-verbale communicatie is een ander in het oog springend probleem voor een roboadviseur.
89 Neering 2013, p. 388 met verwijzing naar Lieverse 90 Busch 2013, p. 22 & 23
91 Hof den Haag 18 maart 2014, r.o. 44 e.v., JOR 2014/136; Hoge Raad (A-G) 22 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:267, r.o. 3.5.1
92 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 105 93 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 105
In deze deelvraag bleek dat voldoen aan de bijzondere zorgplicht niet eenvoudig is. De vaststelling of sprake is van een schending van de bijzondere zorgplicht is erg casueel, en afhankelijk van een veelvoud aan factoren.
4. Het wettelijk kader uit de vorige deelvraag toegepast op roboadvies, hoe kan een roboadviseur voldoen aan de publiekrechtelijke en civiele (bijzondere) zorgplicht en welke norm hanteert de rechter?
In deze deelvraag pas ik het wettelijk kader dat ik uiteenzette in de vorige deelvraag, toe op roboadvies. Ook hier maak ik onderscheid tussen publiekrecht en civiel recht.
4.1. Publiek: wettelijk kader Wft
Ik pas het publiekrechtelijk wettelijk kader toe per fase in het productieproces van financieel advies. Logischerwijs is er overlap tussen deze processen. Zo bespreek ik het risico
overhaast een besluit te nemen in het kader van de informatieplicht, maar speelt het ook een rol in de plicht informatie in te winnen.
4.1.1. Verstrekken van informatie
Een financiële onderneming is verplicht haar cliënt informatie te verstrekken, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het advies. De zwaktes van roboadvies zijn goed zichtbaar bij invulling van de informatieplicht. De plicht tot het
verstrekken van informatie speelt een grotere rol omdat een cliënt door emoties, verdovende middelen of kortzichtigheid eerder een lichtzinnig en overhaast besluit kan maken.94 Het ‘risico op overijling’ zoals van Esch het noemt, is voor een algoritme moeilijk te
herkennen.95 Dit wordt versterkt doordat een algoritme 24 uur per dag om advies gevraagd kan worden en het uiteindelijke advies met minder nuance overgebracht kan worden.96
De AFM schrijft dat het voor een roboadviseur des te belangrijker is de informatie in heldere taal over te brengen, omdat de cliënt niet direct aan een menselijke adviseur om
verduidelijking kan vragen. Controlevragen kunnen helpen om te onderzoeken of de toelichting voldoende duidelijk is geweest.97 De AFM stelt daarnaast dat de cliënt vooraf
94 Esch, van, FR 2018, p. 171 95 Esch, van, FR 2018, p. 170
96 Bijvoorbeeld door gebruik van intonatie/gezichtsuitdrukking 97 AFM 2018-I, p. 13
duidelijk moet worden gemaakt om wat voor soort dienstverlening het gaat, en de voor- en nadelen daarvan.98
Controle moet plaatsvinden via vragen die controleren of de informatie helder is
overgekomen, dus niet ‘heeft u dit begrepen?’ maar een vraag die dit controleert zoals een proefwerk dat zou doen. Ook kunnen dynamische vragenlijsten en het onderzoeken van klik-, en surfgedrag om twijfel te detecteren uitkomst bieden. Dit neemt de zwakke punten van roboadvies niet weg.99
De AFM ziet ook kansen: het verschil tussen een annuïteitenhypotheek en een lineaire hypotheek kan bijvoorbeeld duidelijker worden uitgelegd door een animatie dan tekstueel. Bij gebreke van een menselijke adviseur is een taalkundig heldere uitleg hier cruciaal, er moet zo min mogelijk ruimte tot interpretatie worden gelaten. Eventueel kan met behulp van een ‘extra informatie’ button meer informatie worden gegeven. Als zo’n button veel kliks krijg is de initiële informatie kennelijk niet helder genoeg.100 Roboadvies moet
gepersonaliseerd worden uitgelegd, bijvoorbeeld door grafieken die rekening houden met de kennis en ervaring van de cliënt.101
4.1.2. Inwinnen van informatie
Een financieel adviseur is verplicht vast te stellen of zijn cliënt een consument is. Daarnaast moet informatie ingewonnen worden over zijn financiële positie, kennis, ervaring,
doelstelling en risicobereidheid. Het advies moet mede op deze informatie worden gebaseerd.
De AFM heeft een leidraad en handboek gepubliceerd waarin zij nader ingaan op (online) cliënt inventarisatie. Zij erkennen dat een foutief geprogrammeerd algoritme grote gevolgen
98 AFM 2013, p. 27
99 AFM 2018-I, p. 13 - 17 100 AFM 2018-I, p. 16 101 AFM 2018-I, p. 17
kan hebben, omdat in korte tijd veel foutieve adviezen worden gegeven.102 Mede daarom geven zij enkele concrete aanwijzingen.
Vragen die roboadviseurs gebruiken om informatie in te winnen moeten eenduidig en helder geformuleerd zijn. Dit is nog belangrijker voor roboadviseurs omdat niet direct
verduidelijking gegeven kan worden als de adviseur merkt dat de cliënt de informatie niet begrijpt. Ook een grondig klantonderzoek kan helpen de vragen en antwoordcategorieën zo te laten overkomen als ze bedoeld zijn. De AFM verwacht dat de onderneming duidelijk maakt welke informatie wordt ingewonnen om een eenduidige interpretatie van de vraag te bewerkstelligen.103 De interpretatie van de vragen en antwoordmogelijkheden door de cliënt kan niet door een adviseur worden gecorrigeerd.
De AFM geeft ook meer concrete aanwijzingen, bijvoorbeeld controleren of het door de cliënt opgegeven inkomen waarschijnlijk is. Een ander voorbeeld is controleren of opgegeven uitgaven met de Nibud-normen overeenkomen en bij te grote afwijking doorvragen.104 Ook moet de cliënt genoeg tijd krijgen om te antwoorden, nudging moet zorgvuldig worden gebruikt en inconsistente antwoorden dienen te worden gefilterd.105 Een te sturende of ingewikkelde vraagstelling moet worden aangepast.106
Voor inventarisatie van de risicobereidheid adviseert de AFM een dynamische vragenlijst, die steeds verder inzoomt op basis van de gegeven antwoorden. De AFM erkent dat het zonder adviesgesprek moeilijk is concrete doelstellingen te achterhalen, evenals de menselijke adviseur moet de roboadviseur doorvragen.107 Tegenstrijdige antwoorden en twijfel moeten door het algoritme worden gesignaleerd en door vervolgvragen moet
opheldering worden gevraagd. Ook dringt de AFM erop aan enkel roboadvies aan te bieden
102 AFM 2018-I, p. 21
103 AFM 2018-I, p. 9 104 AFM 2018-I, p. 11 105 AFM 2013, p. 16 - 17
106 Praag, van & van den Bergh, FRP 2018, p. 43 107 AFM 2018-I, p. 12
aan cliënten voor wie dit geschikt is. Aan het begin van de inventarisatie moet worden onderzocht of de cliënt niet meer gebaat is bij menselijk advies.108
Van Esch wijst op een drietal voordelen van menselijke adviseurs. Zij kunnen (i) op basis van een gezichtsuitdrukking constateren dat de cliënt niet alle kenmerken van een product begrijpt en nadere uitleg geven, (ii) toetsen of de cliënt een vraag goed heeft begrepen door een of meer additionele vragen te stellen en (iii) naar aanleiding van een terloopse
opmerking van een cliënt extra informatie vragen. Hij concludeert dat een menselijke adviseur meer geschikt is voor complexe producten en stelt dat de waarde van de roboadviseur met name in de informationele functie gezocht moet worden.109
Van Esch wijst terecht op de zwaktes van roboadviseurs. Wel moet worden opgemerkt dat deze risico’s gemitigeerd kunnen worden, althans deels. Zo kunnen controlevragen worden gesteld, wanneer uit het (klik)gedrag van de cliënt twijfel of onbegrip blijkt.110 Daarnaast zijn de voordelen die een menselijk adviseur biedt niet betaalbaar voor iedereen. Voor die mensen kan een roboadviseur uitkomst bieden.
Meer dan van Esch zien de AFM en andere auteurs ook voordelen. In dat kader noemt de AFM de mogelijkheden van grafische weergaven als grafieken om kosten en veranderingen inzichtelijk te maken. Bijvoorbeeld een interactieve grafiek die laat zien waar
arbeidsongeschiktheid toe leidt qua kosten ingeval van advisering over een arbeidsongeschiktheidsverzekering.111
Goed roboadvies is consistent en combineert diverse bronnen van klantinformatie.
Informatie die de cliënt verstrekt wordt vergeleken met aanvullende bronnen. Hoe accurater de ingewonnen informatie, hoe accurater het advies.112
108 AFM 2018-I, p. 14 109 Esch, van, FR 2016, p. 169 110 AFM, 2018-I, p. 16 111 AFM, 2018-I, p. 12 112 AFM 2018-I, p. 9
4.1.3. Oordeelsvorming
Impliciet blijkt uit de leidraad van de AFM dat zij duidelijke parameters verwachten bij oordeelsvorming. Eerst wordt gekeken of roboadvies wel geschikt is voor de cliënt. Vervolgens wordt de productgroep afgebakend, bijvoorbeeld hypotheken of aandelen. De producten die worden meegenomen in het roboadvies moeten passen bij de doelgroep.113 De roboadviseur moet zijn advies baseren op de ingewonnen elementen. Er moet niet alleen worden gekeken naar de afzonderlijk ingewonnen elementen, maar ook naar de samenhang daartussen.114 Welk gewicht aan welk element moet worden toegekend verschilt per geval. Het is naar de huidige stand van de techniek niet eenvoudig een algoritme zo te
programmeren dat hij dit per geval goed beoordeeld. Daarom zijn roboadviseurs wat meer op algemene risicoprofielen gericht dan op advies toegesneden op de specifieke cliënt.115 Van Praag haalt het voorbeeld van ZestFinance aan. Door bronnen van informatie te
combineren beoordeelde ZestFinance de kredietwaardigheid van de cliënt nauwkeuriger dan voorspellingen gebaseerd op de traditionele manier. ZestFinance gebruikte echter
aantoonbaar onjuiste informatie, op basis van de data was 10% van de leningnemers al overleden. In zijn geheel was de voorspelling efficiënter en nauwkeuriger, in individuele gevallen echter aantoonbaar onjuist. Reden hiervoor is dat het algoritme niet naar causaliteit, maar naar correlatie kijkt.116
Zulke analyses zijn naar geldend recht niet mogelijk. De Wft schrijft dwingend voor op welke informatie het advies gebaseerd moet worden. Partijen mogen niet louter op basis van indirecte informatie een beeld vormen van een cliënt en aannames over de cliënt moeten altijd aan hem of haar worden voorgelegd.117 In een zaak waarin een financiële onderneming het standpunt innam geen onderzoek te hoeven doen naar de cliënt omdat de beroepsgroep
113 AFM 2018-I, p. 15
114 AFM 2018-I, p. 14
115 Zoals wij zagen in 2.2 en 2.3
116 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 104 117 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 104
militairen homogeen is, oordeelde de rechtbank Rotterdam dat ook onderzoek naar een kennelijk homogene groep als militairen niet zomaar achterwege kan blijven.118
“Die specifieke informatievergaring kan derhalve niet achterwege blijven in gevallen waarin een product ‘vrijwel steeds’ aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoetkomt, noch als aangenomen kan worden dat bepaalde omstandigheden zich bij hen ‘gewoonlijk’ voordoen”
Van Praag stelt dat deze benadering innovatie hindert, ook merkt hij op dat individuele informatievergaring zo duur kan zijn dat de cliënt van elk advies verstoken blijft.119 Een koppeling aan prijs is gewenst, de cliënt past zijn verwachtingspatroon aan naargelang de kosten van het advies. Een (bijna) gratis advies moet mede gebaseerd kunnen worden op externe data, ook als die data wat minder verfijnd is. De aannames voorleggen aan de cliënt is in zulke gevallen qua kostprijs niet haalbaar.
Er zijn ook mogelijkheden die wel benut kunnen worden. Zo schrijft de AFM dat de kansen die doelgroepaannames bieden door een roboadviseur op andere wijze benut kunnen
worden. Een voorbeeld hiervan is een algoritme dat weet dat starters vaak na enkele jaren verhuizen en dus naar een verhuisregeling vraagt in het kader van een hypotheekadvies.120
4.1.4. Uitvoering en nazorg
Bij uitvoering en nazorg is allereerst een zorgvuldige uitleg van het advies en de kenmerken van de geadviseerde producten vereist, begrijpelijkheid van de informatie is essentieel en dient vooraf te worden getest. Volgens de AFM bestaat hier een reëel risico dat de cliënt niet alle tekst doorneemt of met vragen achterblijft.121 Er is geen overleg tussen adviseur en cliënt zoals bij menselijk advies, dit is een reden afwijkingen van het advies te beperken.
118 Rb. Rotterdam 19 december 2008, JOR 2009/43 (Burgthuys/AFM)
119 Praag, van, Ondernemingsrecht 2016, p. 105; Praag, van, TvCH 2018, p. 144 120 AFM 2018-I, p. 15
Om te voorkomen dat een consument bijvoorbeeld een uitgekleed product met een lagere maandlast kiest, moeten afwijkingen van het advies worden ingekaderd.122
De AFM verwacht ook bij roboadvies adequate nazorg: mails, herinneringsmails en eventueel een telefoongesprek moeten de cliënt bewegen zijn gegevens te actualiseren.123
4.1.5. Algemene zorgplicht
Zoals ik besprak bestaat voor beide soorten financiële ondernemingen een algemene zorgplicht. De bepaling maakt het voor de toezichthouder mogelijk in te grijpen. De AFM als deskundige partij is beter in staat sectorale trends te signaleren, zeker over een
ingewikkeld en technisch onderwerp als roboadvies.
Voor de algemene zorgplicht voor beleggingsondernemingen moet het gaan om een ‘evidente schending’, de aanvullende eis werpt een extra drempel voor gebruik van de bepaling op. Het belang van de algemene zorgplicht is gelegen in de preventieve werking of de functie als vangnetbepaling. Bij gebreke van jurisprudentie of besluiten van AFM is verdere bespreking van deze norm niet zinvol.
4.1.6. Kritiek
Volgens du Marchie Sarvaas is de grootste belemmering voor innovatie gelegen in het onderscheid tussen verschillende beleggingsdiensten. Het onderscheid tussen execution only, advies en vermogensbeheer is vervaagd en moeilijk vast te stellen.124 Hij pleit voor meer aandacht voor de handelingen die dienstverleners verrichten in verhouding tot wat ze
beloven, en minder aandacht voor hoe dat kwalificeert. Dit kan bijvoorbeeld door meer open normen. Volgens hem wordt de innovatie van beleggingsdienstverlening belemmerd door het wettelijk kader. Een financiële butler zou bijvoorbeeld al snel tegen een
122 AFM 2018-I, p. 18
123 AFM 2018-I, p. 19
vergunningsplicht aanlopen omdat maatwerk wordt geleverd, dit levert een onwenselijke prikkel op om geen maatwerk te leveren.125
De innovatie van roboadvies in het bijzonder wordt ook in de weg gezeten, volgens du Marchie Sarvaas. Hij noemt het voorbeeld van een roboadviseur die geen ondersteuning heeft van een medewerker in een bankkantoor, deze kan zich niet doorontwikkelen. Het wettelijk kader belemmert volgens hem elk persoonlijk maatwerk van de roboadviseur, en daardoor de ontwikkeling van roboadviseurs. Vermoedelijk doelt du Marchie Sarvaas op de vergunningsplicht en de verplichtingen in de Wft waar volgens hem een roboadviseur niet aan kan voldoen.126
4.2. Deelconclusie
Met een tweetal verwante leidraden heeft de AFM geprobeerd de onzekerheid die de open normen van de Wft meebrengen weg te nemen.127 Met gebruik van de leidraad ‘Visie op de zorgplicht’ is het mogelijk om te voldoen aan de publiekrechtelijke zorgplicht. Roboadvies kent zwaktes in het herkennen van emoties en non-verbale communicatie. Door middel van controlevragen en het monitoren van twijfel door surf-, en klikgedrag kunnen deze zwaktes worden ondervangen. Vraagt een cliënt om 3 uur in de nacht om financieel advies is dat bijvoorbeeld reden om extra te onderzoeken hoe helder deze persoon is. Zulke analyses worden eenvoudiger uitvoerbaar naarmate algoritmes zich verder ontwikkelen.
Van Esch stelt dat roboadvies geschikt is voor niet complexe financiële producten, ook volgens de AFM dient ook de situatie van de cliënt niet complex te zijn.128 Ik erken dat roboadvies zich verder moet ontwikkelen om de menselijke adviseur te vervangen. Maar een roboadviseur zou door data van verschillende bronnen te combineren al advies over
complexe situaties kunnen geven en waarschijnlijk zelfs verbanden zien die voor een
125 Marchie Sarvaas, du & van Klaarbergen, FRP 2017, p. 189 126 Marchie Sarvaas, du & van Klaarbergen, FRP 2017, p. 190 127 AFM 2018-II, p. 3
menselijke adviseur niet voor de hand liggen. Deze innovatie wordt gehinderd door de verplichting advies op bepaalde informatie te baseren.129
De wens consumenten te beschermen tegen onjuist advies op basis van big data is
begrijpelijk. Maar dit kan ook door de cliënt duidelijk te maken dat het om een algemeen advies gaat, en dat hij het advies verder kan personaliseren door wel met een (robo)adviseur te ‘spreken’ (tegen betaling). De verplichting tot informatievergaring en het advies op die informatie te baseren lijkt de grootste horde voor roboadviseurs te zijn om te voldoen aan de publiekrechtelijke zorgplicht.
4.3. Bijzondere civiele zorgplicht: welke norm zal de rechter hanteren?
Centraal in deze deelvraag staat welke norm de rechter voor aansprakelijkheid van roboadviseurs zal hanteren.
Eerder stelde ik dat schending van de civiele zorgplicht kan worden aangenomen op twee manieren. Door te oordelen dat een financiële onderneming anders had moeten oordelen. Dan wordt een norm vastgesteld die de onderneming heeft geschonden, bijvoorbeeld bepaalde producteisen. Het is irrelevant of de onderneming door roboadvies of menselijke beslissing tot de normschending komt.130 Ten tweede kan gekeken worden naar de
individuele adviseur. Het gaat dan om de norm van de redelijk bekwaam en redelijk denkend adviseur, had deze anders moeten adviseren.131
Belangrijk verschil tussen beiden is dat in het laatste geval naar het individu wordt gekeken. Met gebruik van de norm van de redelijk bekwaam en redelijk denkend adviseur, deze norm is (impliciet) geschreven met het oog op menselijke adviseurs. De discussie in de literatuur over deze norm geef ik in de volgende deelvraag weer.
129 Praag, van, TvCH 2018, p. 149 130 Praag, van, TvCH 2018, p. 146 131 Praag, van, TvCH 2018, p. 146
Bij gebreke van jurisprudentie over aansprakelijkheid voor roboadvies blijft het gissen welke norm en grond de rechter (of KIFID) zal gebruiken. Er zijn wel aanknopingspunten zoals wat (Europese) overheidsinstanties over roboadvies hebben geschreven en hoe is omgegaan met eerdere innovaties.
4.3.1. Visie van de overheid
In de leidraad van toezichthouder AFM is benadrukt dat de lat voor invulling van de zorgplicht bij roboadvies niet verschilt van die voor menselijk advies. De aandachtspunten uit eerdere leidraden over bijvoorbeeld hypotheken, gelden onverminderd. Daarnaast komt de AFM met enkele specifieke punten.132 De AFM gaat in op de invulling van de zorgplicht zonder iets over de norm te zeggen, duidelijk is dat zij kiezen voor een technologie neutrale aanpak. In Duitsland, de VS en het Verenigd Koninkrijk wordt ook voor een technologie neutrale aanpak gekozen.133 Dit is begrijpelijk omdat de AFM wil dat consumenten in dezelfde mate beschermd worden als bij menselijk advies.
In een brief aan de tweede kamer schrijft de minister over geautomatiseerd advies dat hij voornemens is de vakbekwaamheidseisen bij volledig geautomatiseerd advies samen met de AFM verder uit te werken. Dit doet hij na gesprekken met de AFM en marktpartijen over de risico’s van roboadvies, die volgens hem grotendeels hetzelfde zijn als de risico’s voor menselijk advies.134 Uit het feit dat de minister enkel op dit punt de wetgeving wil wijzigen kan worden afgeleid dat volgens hem de bestaande (publiekrechtelijk) regelgeving
voldoende is. Ook de Europese wetgever heeft aangegeven voorlopig geen nieuw wetsvoorstel voor roboadvies te doen.135
Hoewel de AFM en de Minister de publiekrechtelijke zorgplicht bespraken, zijn hun uitspraken een aanwijzing dat (delen van) de uitvoerende en wetgevende macht vinden dat de huidige wet-, en regelgeving voldoende is. Het gaat te ver deze houding te extrapoleren
132 AFM 2018-1, p. 10
133 Maume 2018, p. 718; Deloitte 2016, p. 9
134 Brief van de Minister van Financiën van 15 januari 2019, 2018-0000220860 135 ESMA 2018-1, p. 18
naar de rechter en te concluderen dat ook hij dezelfde norm zal hanteren. Wel is duidelijk dat op korte termijn een risicoaansprakelijkheid, in de wet verankerd bewijsvermoeden of een afkoelingsperiode onwaarschijnlijk is. De overheid lijkt ontwikkelingen op de markt af te wachten.
4.3.2. Andere innovaties
Daarnaast kan een relevante aanwijzing zijn hoe de Europese en nationale wetgevers om zijn gegaan met aansprakelijkheid voor andere innovaties, zoals zelfrijdende auto’s en drones. Hierbij merk ik direct op dat dit naar hun aard erg verschillende producten zijn en het denkbaar is dat de wetgever op de ene innovatie anders reageert dan de andere. Het doel van deze paragraaf is een algemene gedachtegang te destilleren aan de hand van omgang met andere innovaties, niet om een sluitend beeld van overheidsbeleid te geven.
Voor zelfrijdende auto’s en drones is aansprakelijkheid gebaseerd op art. 6:185 inzake producentenaansprakelijkheid en art. 6:173 BW voor roerende zaken.136 Volgens Tjong Tjin Tai is ook hier aansprakelijkheid afhankelijk van hantering van een strenge of soepelere norm (invulling van art. 6:173 BW).137 Algoritmes vallen buiten de reikwijdte van beide bepalingen, robots niet. Voor zowel drones als zelfrijdende auto’s wordt de
aansprakelijkheid ingepast in het wettelijk kader en besloot de wetgever in afwachting van verdere ontwikkeling geen specifieke wet te implementeren.138
Ten aanzien van Uber bepaalde het Hof van Justitie dat zij aan dezelfde regels moeten voldoen als andere taxibedrijven, terwijl Uber toch een wezenlijk andere wijze van dienstverlening is en zichzelf niet zag als taxibedrijf.139 De Europese wetgever is ervan bewust dat voor producten verschillende regels gelden, terwijl het in essentie om hetzelfde product gaat. Hij onderneemt geen actie om dit tegen te gaan.
136 Lavrijssen, Computerrecht 2018 p. 4; Tjong Tjin Tai & Boesten, NJB 2016, p. 496 - 499 137 Tjong Tjin Tai & Boesten, NJB 2016, p. 498
138 Custers, MvV 2018, p. 239
Loos schrijft dat slimme koelkasten en zelfrijdende auto’s voor hun functioneren met name afhankelijk zijn van de bijgeleverde software. De richtlijn digitale inhoud is echter niet van toepassing op deze zaken, blijkens de preambule moeten zulke vraagstukken gerelateerd aan het internet of things afzonderlijk geregeld worden.140 Ook hier divergeren regelingen voor in essentie hetzelfde product.
De nadruk op roerende zaken zorgt voor een arbitrair onderscheid tussen algoritmes en algoritmes in het ‘jasje’ van een robot benoemd. Volgens Loos is ook onduidelijk wanneer de richtlijn digitale inhoud van toepassing is op embedded software. Hoewel Loos begrip toont voor de wens pas te reguleren als het onderwerp voldoende is uitgekristalliseerd, concludeert hij dat juridische regelgeving achter de ontwikkelingen aan hobbelt.141 Geconcludeerd kan worden dat de (Europese) wetgever zich terughoudend opstelt en innovatie zoveel mogelijk probeert in te passen in bestaande wetgeving.142
4.4. Deelconclusie
Op basis van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de rechter de norm van de redelijk bekwaam en redelijk denkend adviseur zal toepassen. Volgens andere
overheidsinstanties voldoet huidige wetgeving. Uit de omgang met andere nieuwe technologie blijkt dat de overheid terughoudend is met het aanpassen van wet-, en
regelgeving en in het verlengde daarvan normen voor aansprakelijkheid. Zeker als dat tot minder bescherming van consumenten kan leiden. Ook is het verdedigbaar dat deze norm, omdat zij zo open is, invulling krijgt op zo'n manier dat zij een groot deel van de
uitdagingen die roboadvies meebrengt het hoofd kan bieden.
Het betoog van Loos toont overeenkomsten met de mening van du Marchie Sarvaas over de publiekrechtelijke wetgeving over advies in het algemeen. Volgens du Marchie Sarvaas moeten dienstverleners getoetst worden op wat zij werkelijk doen in verhouding tot wat zij beloven. En niet op hoe die dienst gekwalificeerd moet worden, te weten vermogensbeheer,
140 Loos, TvC 2018, p. 175 141 Loos, TvC 2018, p. 175 142 Loos, TvC 2018, p. 176
advies of execution only.143 Iets vergelijkbaars lijkt aan de orde in het civiele recht blijkens het betoog van Loos. Niet de interne werking van de software, maar of deze software wel of niet in een roerende zaak zit is doorslaggevend voor welke aansprakelijkheidsregime wordt toegepast. Ook hier kan het geen kwaad meer aandacht te besteden aan de kwaliteit van de geleverde dienst dan de kwalificatie daarvan.
Volgens Riekerk zijn de juridische risico’s verbonden aan roboadvies hoog, voor financiële ondernemingen vormt dit een barrière. Dit komt door de hoge eisen die de wet stelt,
namelijk dezelfde als voor menselijk adviseur. Schending brengt enerzijds risico op handhavingsmaatregelen door de AFM en anderzijds aansprakelijkheidsstelling door de cliënt mee.144 Dit hindert innovatie en vormt een goed argument voor een meer op roboadvies toegesneden norm.
143 Marchie Sarvaas, du & van Klaarbergen, FRP 2017, p. 191 144 Riekerk, TvC 2017, p. 85
