Vertrouwen in toezicht, of toezicht in vertrouwen? : De Bankenunie als antwoord op de verklaring van geen bezwaar problematiek?

(1)

Vertrouwen in toezicht, of toezicht

in vertrouwen?

De Bankenunie als antwoord op de verklaring van geen bezwaar

problematiek?

Ammer Moser Augustus 2014

(2)

2

Vertrouwen in toezicht, of toezicht

in vertrouwen?

De Bankenunie als antwoord op de verklaring van geen bezwaar

problematiek?

Titel: Vertrouwen in toezicht, of toezicht in vertrouwen?

Ondertitel: De Bankenunie als antwoord op de verklaring van geen bezwaar problematiek?

Scriptiebegeleider: Dhr. prof. dr. mr. E.P.M. (Bart) Joosen

Naam: Ammer Moser

Studentnummer: 5928702

(3)

3 "If past history is all there was to the game, the

richest people would be librarians"

(4)

4

Inhoudsopgave

Inleiding ... 5

Hoofdstuk 1: Toezicht op banken van verleden tot heden ... 7

1.1 Inleiding ... 7

1.2 Opkomst van toezicht ... 7

1.3 Wet toezicht credietwezen 1952 ... 8

1.4 Teixeira de Mattos: de noodzaak van strikter toezicht ... 9

1.5 Opkomst Europese regelgeving ...10

1.6 Bankenunie ...11

1.7 SSM Verordening ...12

1.8 Conclusie ...14

Hoofdstuk 2: Artikel 3:95 en 3:96 Wft ...16

2.1 Inleiding ...16

2.2 Het Twin Peaks model ...16

2.3 Afdeling 3.3.11 Wft ...17

2.4 Artikel 3:95 Wft ...18

2.5 Artikel 3:96 Wft ...19

2.6 Artikel 3:104 Wft: ...21

2.7 Conclusie ...21

Hoofdstuk 3: De vereisten voor verlening van een vvgb ...22

3.1 Inleiding ...22 3.2 Artikel 3:101 Wft ...22 3.3 Artikel 3:101 sub a Wft ...22 3.4 Artikel 3:101 sub b Wft ...23 3.5 Artikel 3:101 sub c Wft ...25 3.6 Conclusie ...26

Hoofdstuk 4: Bankenunie versus artikel 3:96 Wft ...27

4.1 Inleiding ...27

4.2 Vvgb onder de SSM Verordening ...27

4.3 Juridische grondslag SSM Verordening ...27

4.4 Meroni arrest ...29

4.5 Conclusie ...30

Hoofdstuk 5: Conclusie ...31

(5)

5

Inleiding

In januari 2014 verscheen het rapport van de evaluatiecommissie inzake de

nationalisatie van SNS Reaal. De heren Hoekstra en Frijns waren hierin uitermate kritisch over het optreden van De Nederlandse Bank (hierna: DNB) als toezichthouder, meer specifiek over de verleende verklaring van geen bezwaar voor de overname van

Bouwfonds Property Finance door SNS Reaal in 2006. Het rapport stelt letterlijk in haar conclusie: "De verklaringen van geen bezwaar voor de overname van Property Finance

door SNS Reaal hadden niet mogen worden verstrekt." Een dure inschattingsfout, gezien

de enorme kosten die de Nederlandse Staat gemaakt heeft bij de nationalisatie van SNS Reaal als systeembank, om zodoende de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en de daaraan deelnemende financiële instellingen te waarborgen. Dit maakt dat de conclusie niet geheel onverwacht, maar daarom niet direct terecht, mag worden genoemd.

Gezien het enorme belang van banken speelt het (financieel) toezicht op deze banken een sleutelrol bij het in stand houden van het gehele financiële systeem. In Nederland is het grootse gedeelte van de regels op het gebied van financieel toezicht neergelegd in de Wet op het financiële toezicht (hierna: Wft). Door de bepalingen in de Wft is er sprake van structuurtoezicht op banken. Dit houdt in dat er in de Wft bepalingen zijn

opgenomen met betrekking tot het toezicht op gekwalificeerde deelnemingen in banken en beleggingsondernemingen en het toezicht op gekwalificeerde deelnemingen van banken. Zo voorziet de Wft in een verbod voor een ieder zonder hiervoor over een verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) te beschikken een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een bank of

beleggingsonderneming (art 3:95 lid 1 Wft). Een dergelijke vvgb moet worden verkregen van De Nederlandse Bank (hierna: DNB). Gezien de belangrijke functie van banken in het gehele financiële systeem, is in aanvulling op het bepaalde in artikel 3:95 Wft besloten om gekwalificeerde deelnemingen door banken verder te reguleren. Dit gebeurt in artikel 3:96 Wft.

De drie beoordelingscriteria waarop een aanvraag van een vvgb op grond van artikel 3:96 Wft wordt beoordeeld, zijn neergelegd in artikel 3:101 Wft. Deze

beoordelingscriteria laten veel ruimte voor de toezichthouder. In het verleden heeft DNB deze beoordelingsruimte benut om een beleid te voeren met een hoofdzakelijk

nationalistische focus. Indien een bank door het verlenen van een vvgb haar (internationale) positie kon uitbreiden of verstevigen werd deze relatief makkelijk afgegeven. Een toezichthouder moet sterk in zijn schoenen staan om anderszins te beslissen, zeker als dit ingaat tegen de huidige lijn van toezicht en de publieke opinie. Van deze coulante houding was tevens sprake bij de verlening van een vvgb aan SNS Reaal voor de overname van Property Finance. Door de komst van Bankenunie krijgt de ECB een belangrijke rol in het prudentiële toezicht. Om te onderzoeken wat deze rol betekent voor de bevoegdheid tot het verlenen van een vvgb, staat in deze scriptie de volgende probleemstelling centraal:

Wat zijn de gevolgen van inwerkingtreding van de Bankenunie voor wat betreft de bevoegdheid van DNB tot het verlenen van een verklaring van geen bezwaar?

(6)

6

Om deze vraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 1 het toezicht op banken van verleden tot heden centraal staan. Tevens wordt vooruitgeblikt op de Bankenunie. Het Twin Peaks model en afdeling 3.3.11 Wft worden besproken in hoofdstuk 2. Daarin zal tevens

worden ingegaan op de artikelen 3:95 Wft en 3:96 Wft. De analyse van de vereisten voor een verlening van een vvgb als bedoeld in artikel 3:96 Wft is te vinden in hoofdstuk 3. Met name het derde vereiste, en de ruime beoordeling die deze bepaling laat, wordt uitgebreid besproken. Wat de Bankenunie en de rol van de ECB specifiek betekent voor artikel 3:96 Wft, is te lezen in hoofdstuk 4. Hierin zal ik tevens beargumenteren waarom mijns inziens de rol van DNB minder zal worden ingeperkt met betrekking tot de

verlening van een vvgb als algemeen aangenomen. De afsluitende conclusie staat centraal in hoofdstuk 5.

(7)

7

Hoofdstuk 1: Toezicht op banken van verleden tot heden

1.1 Inleiding

Het bankentoezicht is in Nederland neergelegd in de Wet op het financiële toezicht (hierna: Wft). Deze relatief nieuwe wet is in 2007 ingevoerd. In dit hoofdstuk zal de opkomst van het bankentoezicht in Nederland centraal staan. Het geeft een essentieel inzicht in de totstandkoming van de Wft. Vanaf november treedt de Bankenunie in werking. De bevoegdheden die DNB op grond van de bepalingen in de Wft zijn

toegekend, zullen hierdoor aan verandering onderhevig zijn. In het tweede gedeelte van dit hoofdstuk zal de totstandkoming en inrichting van de Bankenunie worden besproken. 1.2 Opkomst van toezicht

Reeds enkele eeuwen spelen banken een cruciale rol in de maatschappij. Banken hebben als kerntaak het verzorgen van de verdeling van geld van partijen met een overschot aan geld, naar partijen met een tekort aan geld. Een bank trekt gelden van spaarders aan om deze vervolgens in de vorm van kredieten uit te zetten naar leningnemers.1

Nederland, inclusief haar staatkundige voorouders, is altijd een handelsnatie geweest. Zo groeide in de 17e en 18e eeuw de Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) uit tot één van de bekendste en machtigste Nederlandse handelsondernemingen ooit.2_{De VOC is}

inmiddels lang verleden tijd, maar nog steeds spelen Nederlandse ondernemingen, met Shell als grootste bedrijf ter wereld, (met een omzet van 334 miljard in 20133₎

wereldwijd een belangrijke rol van betekenis. Op plaatsen waar veel handel wordt gedreven, ontstaan tevens vaak nieuwe innovatieve manieren van financiering. Het is daarom niet verwonderlijk, dat juist in Nederland, in 1602 de eerste aandelen aan het publiek op een openbare markt werden uitgegeven en verhandeld.4

Toch was er lange tijd geen nationale bank, laat staan centraal geregeld toezicht op de financiële markt(en) in Nederland. Dit veranderde in 1814, toen op initiatief van koning Willem I, De Nederlandse Bank (hierna DNB) werd opgericht. Deze oprichting had als doel de kredietverlening aan de handelsondernemingen te bevorderen, wat, onder meer, werd nagestreefd door een monopolie op de uitgifte van bankbiljetten. Dit zorgde er voor dat DNB een circulatiebank werd.5_{Met de wijdverbreide acceptatie van het bankbiljet als}

wettig betaalmiddel groeide de DNB meer toe naar haar huidige rol als bank van banken. Door het beschikbaar stellen van extra kredieten was zij beter in staat om in tijden van een financiële crisis te kunnen interveniëren. Dit deed zich na het uitbreken van de eerste wereldoorlog voor het eerst voor. Door het verlies van het vertrouwen in de waarde van de Nederlandse munt en de sluiting van de Amsterdamse aandelenbeurs in verband met extreme koersdalingen, was er een reële kans op het totaal ineenstorten van het financiële systeem. Door de verstrekking van een noodkrediet van 200 miljoen

1

B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, Amsterdam: Kluwer 2013, p. 29.

2

A.J.H. Moser, Short selling en Credit Default Swaps, soldiers of an evil empire ontwapend?, UvA 2012, p. 4.

3_{http://beurs.fd.nl/noteringen/210964/royal-dutch-shell-a/algemeen.} 4

A.J.H. Moser, Short selling en Credit Default Swaps, soldiers of an evil empire ontwapend?, UvA 2012, p. 4.

5

(8)

8

gulden aan het Nederlands bankwezen kon dit grotendeels door DNB worden voorkomen.6

Na de eerste wereldoorlog speelde het girale betalingsverkeer in West-Europa en de Verenigde staten een steeds belangrijkere rol. Aangezien girale tegoeden in de vorm van contant geld konden worden opgenomen, ontstond voor de banken een noodzaak een kasreserve aan te houden bij DNB om zeker te stellen dat banken voortdurend aan de vraag kunnen voldoen. Als gevolg hiervan ontstond de eerste vorm van, vrijwillige, toezicht op banken. Deze samenwerking tussen commerciële banken en DNB leidde ertoe, dat de voornaamste handelsbanken elk kwartaal bij DNB gedetailleerde staten met betrekking tot de positie van hun bedrijf en tweemaal per jaar gegevens over de door hen verstrekte kredieten indienden. DNB had hierbij het recht om, indien hij minder gewenste ontwikkelingen bij een individuele bank signaleerde, deze met de

desbetreffende bank te bespreken en eventueel aan te dringen op een verandering van het door de bank gevoerde beleid.7_{Naar aanleiding van het faillissement van de bekende}

bank Mendelssohn & Co in 1939 werd de rol van DNB uitgebreid en groeide DNB met kleine stappen toe naar de rol als onafhankelijke toezichthouder.

1.3 Wet toezicht credietwezen 1952

Omdat tussen de twee wereldoorlogen het belang van banken voor de Nederlandse economie verder toenam, kwam ook het debat in de politiek over de eventuele noodzaak van grip van de overheid op het bankwezen op gang, met gevolg dat in 1948 de Staat de eigenaar werd van alle aandelen van DNB. De Bankwet van 1948 gaf DNB de formele taak van toezichthouder op Nederlandse kredietinstellingen, de Wet toezicht

credietwezen 1952 (hierna: Wtk-1952) leverde de hiervoor benodigde handvaten. Deze wet maakte onderscheid tussen het monetaire toezicht gericht op ondersteuning van het monetaire beleid, bedrijfseconomisch toezicht (het latere prudentiële toezicht) gericht op het bewaken van de financiële gezondheid van de individuele instellingen, en het

structuurtoezicht gericht op het scheppen van voorwaarden voor een gezonde structuur van de sector als geheel.8_{De Wtk-1952 had daarmee, volgens Minister Lieftinck, naast}

crediteurenbescherming tevens het oogmerk om grote financiële machtsconcentraties tegen te gaan.9_{In eerste instantie had de Wtk-1952 een beperkte geldigheidsduur, maar}

nadat 'Den Haag' inzag dat toezicht op banken een permanent karakter moest krijgen, werd in 1956 alsnog een herziene versie van deze wet aangenomen.

De eerste jaren 60 van de vorige eeuw kenmerkte zich door een sterk stijgende welvaart voor de gehele bevolking en snelle technologische ontwikkelingen. Nieuwe technologieën vroegen om grote investeringen, waardoor banken fuseerden om aan deze

schaalvergroting te kunnen voldoen. Hierdoor verdween ook langzaam het tot dan toe traditionele onderscheid tussen hypotheekbanken, spaarbanken, commerciële banken en landbouwbanken.

6

A. van der Zwet, Toezicht op banken, Serie Bank- en effectenbedrijf nr. 43, Amsterdam: NIBE 1999, p. 11.

7_{A. van der Zwet, Toezicht op banken, Serie Bank- en effectenbedrijf nr. 43, Amsterdam: NIBE 1999, p. 12.} 8

H. Prast, "Een halve eeuw bankentoezicht", DNB magazine, nr. 6 2002, p. 23.

9

(9)

9

1.4 Teixeira de Mattos: de noodzaak van strikter toezicht

De ingewikkelde taak van DNB als toezichthouder werd voor het eerst duidelijk bij het grootste bankfaillissement in Nederland in de twintigste eeuw, de ondergang van Teixeira de Mattos in 1966. Teixeira de Mattos was door de DNB al meerdere keren

gewaarschuwd dat haar financiële basis te wankel was. Teixeira had tien zeer grote en vele kleine rekeninghouders.10_{Toen na een dubieuze investering Unilever, Philips en de}

Utrechtse bank Vlaer en Kol hun deposito's kort op elkaar besloten terug te trekken, en daarmee feitelijk de "bankrun" in Nederland introduceerden, was de bank gezien haar wankele financiële basis niet in staat om aan haar verplichtingen te voldoen.11_Volgens

critici was dit een blamage voor DNB, omdat het toezicht gefaald zou hebben.

Tegenstanders meenden, dat derde bankpartijen de situatie hadden verergerd door niet financieel bij te springen en in sommige gevallen zelfs actief klanten van Teixeira te werven, waardoor de situatie zelfs verslechterde. Feit bleef, dat gedupeerden veel geld verloren en het vertrouwen in de bankensector een eerste grote deuk had gekregen. Deze casus zorgde voor een baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad over oneigenlijke vermenging12_{en de opmaat naar de regelingen van de Wet giraal effectenverkeer.}

De ondergang van deze bank was een voornaamste reden voor de invoering van de Wtk-1978. Of zoals DNB stelde: "de groei van het bankwezen, de belangrijkere plaats ervan in de economie en de vervaging van onderscheid tussen typen banken vereisten

uitvoeriger bedrijfseconomisch toezicht".13_{Dit uitvoeriger toezicht kwam onder meer tot}

uiting door verruiming van de definitie van kredietinstelling, waardoor ook

hypotheekbanken onder toezicht van DNB kwamen te vallen. Tevens werd voor het eerst gekeken naar de internationale ontwikkelingen. Zo werd voor het eerst Europese

regelgeving geïmplementeerd, namelijk de eerste EG-richtlijn betreffende het

bankentoezicht.14_{Daarnaast werden voor het eerst eisen gesteld aan de deskundigheid}

en betrouwbaarheid van de bankleiding. Het vier ogen principe werd geïntroduceerd: de dagelijkse leiding van een bank moest tenminste uit twee personen bestaan. Tenslotte werd het begrip 'bank' beschermd, alleen wie een vergunning van DNB kreeg mocht zich zo noemen. De grootste vernieuwing was de invoering van een collectieve

garantieregeling; dit was een depositoverzekering die garandeerde, dat rekeninghouders in het geval dat hun bank failliet zou gaan, hun tegoeden tot een zeker maximum zouden terug krijgen.15

Ook het "structuurtoezicht" kreeg in de Wtk 1978 een belangrijkere plaats. Gesteld werd dat het van bijzonder belang was om een te grote vervlechting tussen het bankwezen en het overige bedrijfsleven te voorkomen, mede gelet op het belang van een gezonde bancaire bedrijfsvoering.16_{Gezien het feit dat de gevolgen van een fusie van banken of}

deelneming door banken zeer verstrekkend kunnen zijn, werd het noodzakelijk geacht dat de overheid indien nodig, preventief dan wel corrigerend kon optreden, waarbij onder

10

11_{Roel Janssen, “Niet zo trots op Nederland: een geschiedenis van financiële schandalen en speculaties”, Me}

Judice, 12 april 2011.

12

HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274.

13

14_{Richtlijn 77/780/EEG, PbEG 1977 L322/30, blz. 30.} 15

16

(10)

10

meer door middel van het stellen van voorwaarden de ongewenste effecten van een fusie of deelneming zoveel mogelijk konden worden beperkt.17

Al snel bleek dat door de steeds toenemende internationalisering en vervaging van het onderscheid tussen verschillende financiële instellingen en producten, de Wtk-1978 meerdere malen moest worden aangepast. Een van de belangrijkste veranderingen was de intrekking van het verbod tot het gecombineerd uitoefenen van banken

verzekeringsbedrijf.18_{Dit maakte het ontstaan van grote financiële conglomeraten}

mogelijk.

1.5 Opkomst Europese regelgeving

De steeds verdere harmonisatie van toezicht binnen de Europese Unie (hierna: EU) leidde tot de inwerkingtreding van de Wtk-1992 op 1 januari 1993.19_{De grootste vernieuwing in}

de Wtk-1992 was de invoering van het "home state control" beginsel. Op basis van dit beginsel vallen bijkantoren in Nederland van de in lidstaten van de EU gevestigde kredietinstellingen uitsluitend onder het solvabiliteitstoezicht van de toezichthoudende autoriteit in het land van herkomst. Tevens hebben zij uitsluitend van die autoriteit een vergunning nodig.20

In de Wtk-1992 werd ook het structuurtoezicht verder uitgewerkt. Waar in de Wtk 1978 slechts één artikel werd gewijd aan structuurtoezicht, werd in de Wtk 1992 de wettelijke basis voor dit toezicht in vier artikelen neergelegd.21_{Deze uitbreiding was noodzakelijk}

gezien de implementatie van de Tweede coördinatierichtlijn en de tot dan toe reeds opgedane toezichtpraktijk.22_{Voor zowel deelnemingen van kredietinstellingen als}

deelnemingen in kredietinstellingen werden regels opgenomen.23_{Er werd gekozen om}

het toezicht niet geheel bij DNB neer te leggen, met als argument, dat fusies binnen en mét de bankensector niet slechts een bedrijfseconomisch, maar ook een algemeen economische betekenis hadden. Dergelijke fusies werden ook een bredere politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Financiën geacht en niet uitsluitend een aan DNB opgedragen toezichthoudende verantwoordelijkheid.24_{De bevoegdheid om een}

verklaring van geen bezwaar af te geven, berustte hierdoor in beginsel bij de Minster van Financiën. In de wet was echter wel opgenomen, dat een gedeelte van deze verklaringen door DNB namens de minister kan worden afgegeven.25

Nederland kende, ook na de invoering van de Wtk-1992, financiële toezichtwetgeving met een sectorale inrichting. Voor kredietinstellingen gold de Wtk-1992, voor de verzekeraars de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) en de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (hierna: Wtn), voor effecteninstellingen gold

17

Kamerstukken II 1975/76, 11 068, 9.

18

19_{Stb. 1992, 722.} 20 Handboek Wtk, januari 2002, 3001/1, p. 9. 21 Artikelen 22, 23, 24 en 25 Wtk 1992, Kamerstukken II 1991/92, 22 665, 3. 22 Kamerstukken II 1991/92, 22 665, 3. 23_{Artikelen 23 tot 27 Wtk-1992.} 24 Kamerstukken II 1991/92, 22 665, B. 25 Handboek Wtk, januari 2002, 3001/1, p. 10.

(11)

11

de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) en voor beleggingsinstellingen de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb).26

Ook na de invoering van de Wtk-1992 ging de eerder besproken vervlechting van ondernemingen en producten door de immer toenemende internationalisering op de financiële markten verder. De sectorale inrichting van toezicht werkte beperkend voor financiële ondernemingen die sectoroverstijgend werkten. In 2002 is daarom besloten tot herziening van het toezicht op de financiële markten. Er is gekozen om van een sectoraal toezicht over te gaan op een systeem van functioneel toezicht. Dit functionele toezicht wordt vormgegeven door het Twin Peaks model. In dit model voert DNB het prudentiële toezicht uit, terwijl de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) belast is met het gedragstoezicht. De herziening van het toezicht op de financiële markten werd afgerond met de invoering op 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), die de zeven bestaande sectorale wetten bundelde tot één wet.27

1.6 Bankenunie

In het eerste deel van dit hoofdstuk hebben we gezien, dat DNB op grond van de Wft tot exclusieve toezichthouder is benoemd. Dit maakt, dat zij een sleutelpositie heeft in het verlenen en beheren van een vvgb. Door de komst van de Bankenunie is deze rol vanaf november 201428_{echter aan een significante wijziging onderhevig. In de volgende}

paragrafen staat de vraag centraal wat dit betekent voor de rol van DNB.

Systeemrelevante banken in problemen worden in beginsel gered door haar eigen lidstaat, aangezien een eventueel bankroet van een dergelijke bank de financiële

stabiliteit en economie van de betreffende lidstaat bedreigt. Een dergelijke redding drukt een zware last op de financiële positie van deze lidstaat, die hierdoor verslechtert.

Hierdoor neemt het risico, dat de lidstaat zijn schulden niet kan aflossen toe. Dit heeft tot gevolg, dat zij tegen een steeds hogere rente kapitaal dient aan te trekken, wat de nationale economie verslechtert en daarmee de positie van de banken in de lidstaat. In de zomer van 2012 werd dit pijnlijk zichtbaar in Spanje en Italië, waar de

economische situatie aanzienlijk was verslechterd, waardoor zij onhoudbare rentes op hun staatsschuld betaalden.29_{Om deze problemen op te lossen en tevens te voorkomen,}

dat economische onrust op andere lidstaten zou overslaan, waren drastische maatregelen nodig. De Europese Raad besloot om de koppeling tussen private en publieke schulden los te laten met behulp van het Europees Stabiliteitsmechanisme (hierna: ESM). Het ESM was in 2010 opgericht om financiële steun te verstrekken ten behoeve van lidstaten, die ernstige financieringsproblemen ondervinden of dreigen te ondervinden met als doel de financiële stabiliteit van de eurozone in haar geheel te vrijwaren.30_{Door toe te staan, dat}

het Europese noodfonds ESM rechtstreeks onder druk staande banken helpt, waardoor de

26

De samenwerking tussen DNB en AFM op basis van de Wft, Twin-peaks in de praktijk, Instituut voor Onderzoek van Overheidsuitgaven, Zoetermeer 11 juni 2010, p. 13.

27

Stb. 2006, 475.

28

http://www.dnb.nl/toezichtprofessioneel/bankenunie.

29

W.H. Bovenschen e.a., Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven, NtEr

2013/10, p. 364.

30

(12)

12

lidstaat buiten de schuldlening aan de banken komt te staan, wordt een negatieve spiraal met onhoudbare rentes op staatsschulden tot gevolg doorbroken.

Wie betaalt wil echter tevens een mogelijkheid hebben om mee te regeren. De

regeringsleiders stelden voor rechtstreekse ESM steun daarom als voorwaarde, dat er effectief Europees bankentoezicht moest zijn. Om dit te realiseren zal een Europese Bankenunie worden opgericht, met als doel het vertrouwen in de banken en de euro te herstellen. De Bankenunie zal bestaan uit drie pijlers:31_{(1) Europees toezicht op banken,}

(2) een Europese aanpak voor banken in nood en (3) een Europees

depositogarantiestelsel. Aan het optuigen van de eerste pijler, het Europees

bankentoezicht, wordt sinds de zomer van 2012 hard gewerkt. Al op 15 oktober 2013 werd een verordening, die de Europese Centrale Bank (hierna: ECB) vergaande bevoegdheden toekent, aangenomen.32

Dat de verordening zo snel tot stand kon komen, had te maken met het feit, dat door regeringsleiders in de zomer van 2012 werd gekozen om aan te sluiten bij bestaande structuren en grondslagen zonder het EU-Werkingsverdrag (hierna: VWEU) te wijzigen.33

In een verklaring na afloop van deze Eurozone top verklaarden zij: 'Wij bevestigen, dat de vicieuze cirkel tussen de banken en de overheden absoluut moet worden doorbroken. De Commissie zal binnenkort voorstellen formuleren voor één enkel toezichtmechanisme. (…) Wanneer er een doelmatig enkelvoudig toezichtmechanisme, waarbij ook de ECB is betrokken, voor banken in de eurozone is ingevoerd, zou het ESM op grond van een reguliere beslissing de mogelijkheid kunnen hebben banken rechtstreeks te

herkapitaliseren.'34

Dit enkelvoudig toezichtmechanisme wordt in het Engels Single Supervisory Mechanism genoemd, waardoor de verordening, ook in deze scriptie, als SSM Verordening wordt aangeduid.

1.7 SSM Verordening

De SSM verordening maakt de ECB exclusief bevoegd met betrekking tot markttoegang van en het prudentieel toezicht op banken in participerende lidstaten.35_{Het prudentiële}

toezicht in de SSM verordening wordt toegekend aan de ECB op basis van artikel 127 lid 6 VWEU.36_{De ECB krijgt tevens taken in verband met het geconsolideerde toezicht op}

(gemengde) financiële holdings en het aanvullend toezicht op financiële conglomeraten.37

Door middel van het Single Supervisory Mechanism model worden de taken met

31

http://www.dnb.nl/toezichtprofessioneel/bankenunie, download: Veelgestelde Vragen en Antwoorden (Q&A) .

32

Verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, Pb. EU 2013 , L 287/63-89.

33

2013/10, p. 365.

34

Verklaring van de top van de eurozone, Brussel, 29 juni 2012 (publicatie: 10 juli 2012).

35

N.B. Spoor, B.H.M. Fleuren, De Bankenunie - Rechtsbescherming bij het Single Supervisory Mechanism, TvFR, 2013/7&8, p. 233.

36

De Raad kan volgens een bijzondere wetgevingsprocedure bij verordening, na raadpleging van het Europees Parlement en de Europese Centrale Bank, met eenparigheid van stemmen besluiten aan de Europese Centrale Bank specifieke taken op te dragen betreffende het beleid op het gebied van het bedrijfseconomische toezicht op kredietinstellingen, met uitzondering van verzekeringsondernemingen.

37

(13)

13

betrekking tot het bankentoezicht verdeeld over de ECB en de nationale toezichthouders. Hoewel de verordening vele deelgebieden kent, zal ik mij slechts beperken tot de voor deze scriptie relevante bepalingen

Ondanks het feit, dat het uitgangspunt in de SSM Verordening is dat de ECB exclusief bevoegd is met betrekking tot markttoegang en het prudentieel toezicht binnen de participerende lidstaten,38_{oefent de ECB dit toezicht uit in samenwerking met de}

nationale toezichthouders.39_{Hierin wordt een belangrijk onderscheid gemaakt tussen de}

meest significante en minder significante banken.

De ECB oefent rechtstreeks toezicht uit op de meest significante banken40_{in de}

participerende lidstaten. Of een bank tot de meest significante behoort wordt beoordeeld aan de hand van haar omvang, haar belang voor de economie en de omvang van haar grensoverschrijdende activiteiten.41_{Hiervan is in ieder geval sprake indien:}42_{(1) het}

balanstotaal van de bank meer dan Euro 30 miljard bedraagt; (2) het balanstotaal van de bank meer dan 20% van het BNP van de participerende lidstaat bedraagt, tenzij het balanstotaal kleiner is dan Euro 5 miljard, of; (3) de bank direct of indirect steun heeft ontvangen van het ESM of de European Financial Stability Facility (hierna: EFSF). Bij het toezicht houden op deze banken maakt de ECB gebruik van de assistentie van de

nationale toezichthouders. Deze nationale toezichthouders dienen de ECB van alle relevante informatie te voorzien, de ECB te assisteren met de voorbereiding en implementatie van besluiten en hebben de verplichting instructies van de ECB uit te voeren.43

Indien een bank niet tot de meest significante in zijn soort behoort, is zij automatisch een minder significante bank. Het toezicht op de minder significante banken wordt in beginsel uitgevoerd door de nationale toezichthouder onder verantwoordelijkheid en toezicht van de ECB. De nationale toezichthouders kunnen zelfstandige besluiten nemen ten aanzien van deze banken, zonder dat zij eerst toestemming van de ECB nodig

hebben.44_{Daarnaast krijgt de ECB ook ten aanzien van de minder significante banken de}

mogelijkheid om te allen tijde zelf haar bevoegdheden uit te oefenen.45

Het instrumentarium om haar toezichtstaken uit te oefenen verkrijgt de ECB op twee verschillende manieren. Indirect; door instructies te geven aan de nationale

toezichthouder en direct door zelf al het relevante Unierecht, dat zij nodig acht toe te passen. Dit directe instrumentarium is haar toegekend op grond van artikel 4 lid 3 van de SSM verordening, dat stelt: 'Voor het vervullen van de haar bij deze verordening

opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtnormen past de ECB alle

38_{Artikel 4 SSM Verordening.} 39

Artikel 5 lid 2 SSM Verordening.

40

Voor Nederland zijn dit: ING Bank, ABN Amro, Rabobank, SNS Bank, NWB, BNG en RBS. Nieuwsbericht DNB - ECB onderzoek significante banken, 12 december 2013. Te raadplegen op:

http://www.dnb.nl/publicatie/publicaties-dnb/nieuwsbrieven/nieuwsbrief-banken/nieuwsbrief-banken-december-2013/index.jsp.

41_{Artikel 6 sub 4 SSM Verordening.} 42

Artikel 6 sub 4 SSM Verordening.

43

44_{N.B. Spoor, B.H.M. Fleuren, De Bankenunie - Rechtsbescherming bij het Single Supervisory Mechanism, TvFR,}

2013/7&8, p. 234.

45

(14)

14

toepasselijke Uniewetgeving toe en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarin die richtlijnen zijn omgezet.' De grootste noviteit van de verordening staat verscholen in de laatste zin van deze bepaling: de ECB mag nationaal recht toepassen!

Dat de ECB nationaal recht mag gaan toepassen roept enkele interessante vragen op met betrekking tot wat de plaats is die zij gaat innemen in de Nederlandse rechtsorde. De ECB gaat haar bevoegdheden niet alleen uitoefenen op basis van rechtstreeks werkend Unierecht, maar ook op grond van het Unierecht zoals dat in de Wft is geïmplementeerd. Het gezag waarmee zij zal zijn bekleed, is dus dat van de Wft, wat maakt dat de ECB mogelijk als bestuursorgaan in de zin van de Awb moet worden aangemerkt.46

Indien de ECB als bestuursorgaan zoals bedoeld in de Awb moet worden aangemerkt, is de vraag of een nationaalrechtelijke rechtshandeling onder Nederlandse- of de Europese rechtsmacht valt. Bepleit kan worden, dat een nationale wetgever van alle

bijzonderheden van het nationale rechtsstelsel op de hoogte is en daardoor de

implementatie van EU-wetgeving op de beste manier kan realiseren. Het toepassen van deze geïmplementeerde wetgeving kan dientengevolge wellicht het best door de

nationale rechter gebeuren. Anderzijds kan worden gesteld, dat gezien het grote belang van de SSM verordening en de nieuwe verantwoordelijkheden die aan de ECB worden toegekend, het essentieel is dat een uniforme toepassing van EU-wetgeving wordt gerealiseerd. Een kwart eeuw geleden heeft het Hof van Justitie in het Foto-Frost arrest47

reeds gewaarschuwd voor de gevaren van rechtsongelijkheid in Europees verband.48

Hiervan zou sprake kunnen zijn als in de ene lidstaat een handeling van de ECB indirect gebaseerd op een richtlijn ongeldig wordt verklaard, terwijl dat in een andere lidstaat niet het geval is. In de beperkte literatuur, die reeds over dit onderwerp is verschenen, is hier nog geen eenduidig antwoord op geformuleerd. Helaas is deze scriptie ook niet de plaats om hier verder op in te gaan en verwezen wordt naar gespecialiseerde literatuur.

1.8 Conclusie

In dit hoofdstuk staat de opkomst van toezicht op banken centraal. Twee eeuwen geleden kreeg DNB een spilfunctie in dit toezicht toegewezen en groeide uit tot de nationale toezichthouder. Door de stijgende welvaart, vervlechting van ondernemingen en producten en de immer toenemende internationalisering op de financiële markten bleek dit niet altijd een gemakkelijke taak. Om DNB te faciliteren in het uitvoeren van haar toezichttaken, volgde de financiële toezichtwetgeving zich in hoog tempo op. Begin deze eeuw werd besloten om van sectoraal toezicht over te gaan op een systeem van functioneel toezicht. Dit resulteerde uiteindelijk in de invoering van Wft.

De rol van DNB verschuift door de invoering van de Bankenunie voor een belangrijk deel van een uitvoerende toezichthouder naar een ondersteunende toezichthouder. DNB bereid aanvragen en adviezen voor en stuurt een conceptbesluit met haar oordeel aan de

46_{N.B. Spoor, B.H.M. Fleuren, De Bankenunie - Rechtsbescherming bij het Single Supervisory Mechanism, TvFR,}

2013/7&8, p. 236.

47

HvJ EG 22 oktober 1987, nr. C-314/85 (Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost).

48

'Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten over de geldigheid van gemeenschapshandelingen zouden de eenheid van de communautaire rechtsorde zelfs in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het fundamentele vereiste van rechtszekerheid.' Overwegingen 11-20 Foto-Frost arrest, HvJ EG 22 oktober 1987, nr. C-314/85 (Foto-Frost/Hauptzollamt Lübeck-Ost).

(15)

15

ECB. De ECB bepaald vervolgens of zij dit oordeel volgt of haar eigen besluit neemt. Dit geldt structureel voor de meest significante banken, waar bijna de gehele Nederlandse bancaire markt onder valt. Voor de minder significante banken ligt deze bevoegdheid in principe bij de nationale toezichthouder, echter heeft de ECB te allen tijde de

mogelijkheid deze bevoegdheid naar zich toe te trekken. In het volgende hoofdstuk zal worden gekeken hoe binnen de Wft een verklaring van geen bezwaar met betrekking tot het houden van een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming kan worden verkregen.

(16)

16

Hoofdstuk 2: Artikel 3:95 en 3:96 Wft

2.1 Inleiding

In Nederland is het financieel toezicht neergelegd in de Wft. In dit hoofdstuk zal worden gekeken wat de bepalingen van de Wft betekenen voor het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar met betrekking tot het houden van een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming. Om deze vraag te beantwoorden zal eerst naar de opbouw van het functioneel toezichtmodel worden gekeken. Vervolgens zullen de artikelen 3:95 Wft en 3:96 Wft worden geanalyseerd.

2.2 Het Twin Peaks model

Zoals eerder beschreven, is het financieel toezicht in Nederland gebaseerd op een functioneel toezichtmodel: het Twin Peaks model. Dit toezicht ziet enerzijds op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector, het prudentieel toezicht, anderzijds ziet dit toezicht toe op het gedrag van instellingen, die zich op de financiële markten begeven: het gedragstoezicht.49

De wettelijke kaders voor het functionele toezichtmodel zijn neergelegd in de Wft. In artikel 1:24 Wft is het prudentieel toezicht neergelegd. DNB is de toezichthouder, die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht. Dit toezicht is gericht op soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële markten. Zo beslist DNB over de toegang van banken tot de Nederlandse markt en houdt zij toezicht op de financiële draagkracht van banken.50

Artikel 1:25 Wft vormt de basis voor het gedragstoezicht. De AFM is verantwoordelijk voor het gedragstoezicht. Dit toezicht is gericht op ordelijke en transparante

marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten en beleggers.51_{Hierbij wordt voornamelijk gekeken naar het gedrag}

van financiële ondernemingen tegenover eenieder die zich op de financiële markten begeeft.

Een goede samenwerking en een duidelijke afbakening van taken en bevoegdheden tussen beide toezichthouders is van essentieel belang voor een goede werking van het Twin Peaks model. Een situatie waarin beide toezichthouders van mening zijn dat juist de andere toezichthouder bevoegdheid heeft, kan leiden tot het geheel ontbreken van toezicht. Daarbij opereren de twee toezichthouders ook verschillend. Uit onderzoek blijkt dat DNB er vaak voor kiest om problemen achter de schermen op te lossen, terwijl de AFM eerder openheid zoekt.52

49

50_{B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, Amsterdam: Kluwer 2013, p. 7.} 51

52

(17)

17

2.3 Afdeling 3.3.11 Wft

In deze scriptie zal een in de literatuur tot dusver weinig belicht deel van het stelsel van verklaringen van geen bezwaar (hierna: vvgb), zoals neergelegd in afdeling 3.3.11 Wft, centraal staan. Hierdoor zal de nadruk liggen op bepalingen uit de Wft. Voor de precieze invulling van de hierna gehanteerde begrippen, verwijs ik naar de definitie die artikel 1:1 Wft hieraan verbindt.

Afdeling 3.3.11 Wft bevat het stelsel van de verklaring van geen bezwaar met betrekking tot het houden van een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming. Er zijn regels, die van toepassing zijn op eenieder; daarnaast zijn er aanvullende regels voor banken neergelegd in artikel 3:96 Wft. Het stelsel van de vvgb is door de wetgever aangemerkt als prudentieel en daardoor opgenomen in deel 3 van de Wft. Dit maakt DNB tot de exclusieve verantwoordelijke toezichthouder voor het vvgb-stelsel.

De bepalingen in afdeling 3.3.11 Wft zijn relevant bij markttoetreding van banken, beheerders van een instelling voor collectieve belegging in effecten (hierna: icbe) beleggingsondernemingen, entiteiten voor risico acceptatie, verzekeraars en

elektronische geldinstellingen.53_{In dit hoofdstuk zullen de artikelen 3:95 Wft en 3:96 Wft}

centraal staan, waarin hoofdzakelijk zal worden gekeken naar de specifieke eisen gesteld aan banken.

Een sleutelbegrip in deze twee artikelen is de definitie van gekwalificeerde deelneming. Dit is het uitgangspunt bij de beoordeling wanneer een vvgb dient te worden

aangevraagd. Deze definitie wordt ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 1:1 Wft.54_{Dit artikel stelt als definitie: het rechtstreeks of middellijk houden van:}

o tien procent of meer van het geplaatste kapitaal in een onderneming; of o tien procent of meer van de stemrechten in een onderneming; of

o een hiermee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming.

Bij het vaststellen van het aantal stemrechten dat een (rechts)persoon heeft, worden ook stemrechten meegeteld, die een (rechts)persoon niet zelf heeft, maar die op grond van de situatie aan hem kunnen worden toegerekend op grond van artikel 5:45 Wft.55_Dit

houdt in, dat niet alleen naar de eigen aandelen dient te worden gekeken, maar

bijvoorbeeld ook naar aandelen van derden waarmee een duurzame stemovereenkomst bestaat.56

53

Artikel 3:108a Wft.

54

Artikel 1:1 Wft. Gekwalificeerde deelneming: een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste tien procent van het geplaatste kapitaal van een onderneming of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste tien procent van de stemrechten in een onderneming, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming, waarbij bij het bepalen van het aantal stemrechten dat iemand in een onderneming heeft, tot diens stemrechten mede worden gerekend de stemmen waarover hij beschikt of geacht wordt te beschikken op grond van artikel 5:45 Wft.

55

56

(18)

18

2.4 Artikel 3:95 Wft

Artikel 3:95 Wft heeft als uitgangspunt een verbod op het houden, verwerven of

vergroten van een gekwalificeerde deelneming, tenzij DNB een vvgb heeft verleend. Dit maakt dat de toezichthouder op twee belangrijke momenten betrokken is bij de toets op de eigendomrelaties ten aanzien van de betreffende ondernemingen. Ten eerste bij de gelegenheid van de aanvraag van de vvgb, daarna gedurende het doorlopende toezicht. Het onthouden van een vvgb bij de aanvraag zoals neergelegd in artikel 3:95 Wft kan hiermee een krachtig instrument zijn om ongewenste eigendomrelaties in financiële ondernemingen tegen te houden.57

Het is van belang, dat DNB de vvgb heeft verleend voordat de betreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon de gekwalificeerde deelneming houdt, verwerft of vergroot. Indien de houder van een gekwalificeerde deelneming niet over een vvgb beschikt, of de bij de verlening van een vvgb gestelde beperkingen niet in acht zijn genomen, zijn de besluiten van de rechtspersoon waarin de gekwalificeerde deelneming wordt gehouden vernietigbaar, voor zover die besluiten (mede) tot stand zijn gekomen door diens

zeggenschap.58_{De vordering tot vernietiging kan enkel door DNB worden ingeroepen bij}

de rechtbank in het arrondissement waar de financiële onderneming haar zetel heeft. Voorwaarde voor het laten slagen van de vordering tot vernietiging is dat moet vaststaan dat het besluit anders zou hebben geluid, of niet zou zijn genomen zonder de onbevoegd uitgeoefende zeggenschap.59_{De rechtbank bepaalt wat de gevolgen van de vernietiging}

zullen zijn.60

De gegevens, die bij de aanvraag voor een vvgb moeten worden ingediend, zijn opgenomen in artikel 138 van het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr). De betrouwbaarheidstoetsing, zoals neergelegd in artikel 3:99 Wft, speelt hierbij een belangrijke rol. Deze betrouwbaarheidstoetsing dient te gebeuren voor alle houders van de gekwalificeerde deelneming. Voor een rechtspersoon strekt dit voorschrift zich uit tot alle medebeleidsbepalers en zij, die het beleid61_{mede zouden kunnen bepalen.}62_{In de}

eerste categorie vallen dagelijks beleidsbepalers, de personen die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op de beleids- en besluitvorming gericht op de langtermijnstrategie en de personen die onderdeel uitmaken van een toezichthoudend orgaan, zoals leden van de raad van commissarissen of de raad van toezicht.63_{De tweede categorie bestaat uit}

personen die deze mogelijkheid wordt geboden op grond van statuten, reglementen of interne afspraken.64_{Ook bestuurders van aandeelhouders die beschikken over een}

gekwalificeerde deelneming vallen in deze categorie.65

57_{Groene Serie Toezicht Financiële markten, 6 behandeling kernproblematiek bij: Wet op het financiële}

toezicht, artikel 3:9, paragraaf 6.4.

58

Artikel 3:104 lid 2 Wft.

59_{Artikel 3:104 lid 2 Wft.} 60

Artikel 3:104 lid 2 Wft laatste volzin.

61

Onder beleid wordt verstaan de beleids- en besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie. Onder 'bepalen van beleid' wordt mede verstaan het vaststellen van het dagelijks beleid. Kamerstukken II, 2004/05, 29 708, 10, p. 239

62

Groene Serie Toezicht Financiële markten, 6 behandeling kernproblematiek bij: Wet op het financiële

toezicht, artikel 3:9, paragraaf 6.6.

Kamerstukken II, 2004/05, 29 708, 10, p. 239.

65

(19)

19

Gezien het feit dat DNB de betreffende toezichthouder is, dient de aanvraag voor een vvgb bij haar te worden ingediend. Binnen 60 werkdagen na het versturen van de ontvangstbevestiging dient DNB een beslissing te nemen op de aanvraag van de vvgb,66

tenzij de uitzonderingen neergelegd in artikel 1:106c van toepassing zijn.

De toetsingscriteria welke DNB hanteert bij een vvgb aanvraag als bedoeld in artikel 3:95 Wft, zijn limitatief opgenomen in artikel 3:100 Wft. Door de implementatie van de

Antonveneta richtlijn, welke later wordt besproken, is een Uniebreed kader met

prudentiële beoordelingscriteria ontstaan waaraan een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming dient te worden getoetst. Het gesloten karakter van deze lijst met prudentiële beoordelingscriteria zorgt er voor, dat in alle EU lidstaten dezelfde

inhoudelijke toets wordt verricht.67_{De Nederlandse wetgever heeft deze}

beoordelingscriteria neergelegd in artikel 3:100 Wft.

Op grond van artikel 3:104 lid 1 Wft kan DNB een vvgb afgeven waaraan beperkingen en voorschriften zijn verbonden. Dit betreft veelal technische voorwaarden die er op gericht zijn een zo optimale borging van de soliditeit van de betrokken ondernemingen te bewerkstelligen. Hierbij kan worden gedacht aan een aanvullende kapitaaleis of het stellen van eisen aan de governance structuur door DNB.68

Gezien de belangrijke functie van banken in het gehele financiële systeem, is in aanvulling op het bepaalde in art 3:95 Wft besloten om gekwalificeerde deelnemingen door banken verder te reguleren. Dit gebeurt in artikel 3:96 Wft. Dit artikel bepaalt dat, specifiek met het oog op de solvabiliteit, banken met een zetel in Nederland voor het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in een andere onderneming of instelling, dan wel bij bepaalde andere genoemde gevallen, een vvgb dienen te verkrijgen.69

De in dit artikel opgenomen bepalingen gelden uitsluitend voor banken met zetel in Nederland. Het artikel kent geen oorsprong in Europese regelgeving en is uniek voor het toezicht op banken in de Europese Unie.70_{Het artikel is naar inhoud gelijk aan artikel 23}

lid 1 en lid 6 van de Wtk 1992.71_{In het eerste lid van artikel 3:96 Wft zijn in sub a tot en}

met sub g zeven situaties opgenomen waarin een vvgb vereist is.

De eerste (sub a) betreft vermindering van het eigen vermogen of een uitkering ten laste van de post voor algemene bankenrisico's. Het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in bepaalde financiële ondernemingen wordt geregeld in sub b. Het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in niet-financiële ondernemingen in sub c. Het doen van activa-passivatransacties in sub d. Het

66_{Artikel 1:106b lid 2 Wft.} 67

S.J. Roelofs, Commentaar Financieel Recht - Deel I/II Wft en AMvB's, Wet op het financieel toezicht artikel 3:95 t/m 3:109, SDU 2012, p. 7.

68_{Kamerstukken II 2010/11, 32 292, 10.} 69

70

B.P.M. Joosen, Groene Serie Toezicht financiële Markten, commentaar op artikel 3:96 Wft, aantekening. 5.

71_{Op grond van artikel 23 lid 1 van de Wtk 1992 dient een bank een vvgb van DNB of de Minister van Financiën}

te hebben verkregen alvorens de in het artikel genoemde handelingen mogen worden verricht. Kamerstukken

(20)

20

aangaan van fusies in sub e. Het doen van een financiële of juridische reorganisatie, geregeld in sub f, of het doen toetreden van een beherend vennoot tot de bank, zoals neergelegd in sub g.72

Sub b en c van artikel 3:96 lid 1 Wft, zijn als artikel 23 lid 1 sub b en c door de Wet vereenvoudiging vvgb-stelsel in 2004 in de Wtk 1992 ingevoegd.73_{Het doel van de Wet}

vereenvoudiging vvgb-stelsel is, zoals de naam reeds doet vermoeden, gericht op het vereenvoudigen en efficiënter maken van het vvgb-stelsel.

Met de invoering van de Wet vereenvoudiging vvgb-stelsel werd tevens de

éénprocentdrempel geïmplementeerd. Hiermee werd beoogd het aantal gevallen waarin een vvgb van artikel 3:96 Wft diende te worden aangevraagd te verminderen. Alleen in gevallen waarin sprake is van significante bedrijfseconomische risico's voor de

deelnemende bank geldt een vvgb plicht.74_{Deze éénprocentdrempel komt terug in sub b,}

c, d en e van artikel 3:96 Wft.

Bij een financiële reorganisatie, zoals neergelegd in sub f, kan worden gedacht aan de situatie dat een bank wijzigingen aanbrengt in de vermogensrechtelijke structuur doordat zij bepaalde risico's van zich afscheidt door bijvoorbeeld een activa/passiva transactie. Bij een vennootschappelijke reorganisatie noemde de wetgever als voorbeeld de situatie dat een bank van rechtsvorm verandert of de situatie waarin de activiteiten worden

ondergebracht in een nieuwe vennootschappelijke structuur waarvan de bank deel uitmaakt.75

De in artikel 3:96 lid 4 Wft bedoelde nadere regels met betrekking tot de invulling van het bepaalde in artikel 3:96 lid 1 sub c, worden uitgewerkt in artikel 140 Bpr.

Lid 5 van artikel 3:96 Wft was ten tijde van de implementatie van de Wft nieuw. Het stelt regels met betrekking tot het stemrecht van aandelen bij verpanding. In beginsel geldt dat bij het vestigen van een pandrecht op een aandeel het stemrecht verbonden aan het aandeel toekomt aan de pandgever en niet aan de pandhouder, de bank.76_{Dit kan in}

bepaalde gevallen echter anders zijn, waardoor het stemrecht wel aan de pandhouder toekomt. Om te voorkomen dat, als de drempel van tien procent van de rechtstreeks of middellijk stemrechten werd bereikt, een vvgb dient te worden aangevraagd, is bepaald dat onder het begrip gekwalificeerde deelneming niet de stemrechten op de aandelen waarop de bank een pandrecht heeft vallen.77_{Dit geldt tevens voor de stemrechten op}

aandelen die bewaarnemers van aandelen niet naar eigen goeddunken kunnen uitbrengen.78_{Hiermee wordt aangesloten op het bepaalde in artikel 5:46 Wft.}

Gezien het feit dat artikel 3:96 Wft als aanvulling op artikel 3:95 Wft kan worden beschouwd, gelden voor de aanvraag en de te volgen procedure dezelfde vereisten als reeds besproken bij artikel 3:95 Wft. De toetsingscriteria van artikel 3:96 Wft zijn neergelegd in artikel 3:101 Wft en zullen in hoofdstuk 3 worden besproken.

72

B.P.M. Joosen, Groene Serie Toezicht financiële Markten, commentaar op artikel 3:96 Wft, aantekening. 5.

73_{Kamerstukken II 2003/04, 29 708, 10.} 74

Kamerstukken II 2003/04, 29 708, 10.

75

S.J. Roelofs, Commentaar Financieel Recht - Deel I/II Wft en AMvB's, Wet op het financieel toezicht artikel 3:95 t/m 3:109, SDU 2012. 76_{Kamerstukken II 2003/04, 29 708, 10.} 77 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, 10. 78 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, 34.

(21)

21

2.6 Artikel 3:104 Wft:

Indien DNB op grond van artikel 3:95 Wft of 3:96 Wft besluit tot het verlenen van een vvgb, is zij op grond van artikel 3:104 Wft gemachtigd hieraan eventueel beperkingen dan wel voorschriften te verbinden met het oog op de belangen die de artikelen 3:100 Wft en 3:101 Wft beogen te beschermen. De oorsprong van dit artikel is te vinden in de artikel 16 van de Wte 1995 en artikel 24 van de Wtv 1993.

Artikel 3:104 Wft is een uitwerking van het feit, dat op grond van richtlijnen toezichthouders, indien zij constateren, dat een houder van een gekwalificeerde deelneming een prudente en gezonde bedrijfsvoering van een financiële onderneming zou kunnen belemmeren, passende maatregelen kunnen treffen om een einde aan die toestand te maken.79_{De betekenis van de bepaling is, dat DNB beperkingen kan stellen}

dan wel voorschriften verbinden aan een vvgb. Het betreft dan veelal technische voorwaarden die erop gericht zijn een optimale borging van de soliditeit van de betrokken onderneming te bewerkstelligen.80_{Deze voorwaarden kunnen een zeer}

verscheidend karakter hebben. Zo is het mogelijk, dat DNB een aanvullende kapitaaleis stelt, of eisen aan de governance structuur.

2.7 Conclusie

Het Twin Peaks model maakt DNB tot exclusieve verantwoordelijke toezichthouder voor het vvgb stelsel zoals neergelegd in afdeling 3.3.11 Wft. De definitie van het begrip gekwalificeerde deelneming speelt een cruciale rol in de beoordeling of een vvgb vereist is. Artikel 3:95 Wft heeft als uitgangspunt een verbod op het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming, tenzij DNB een vvgb heeft verleend. In aanvulling op het bepaalde in 3:95 Wft is besloten om gekwalificeerde deelnemingen door banken verder te reguleren in artikel 3:96 Wft. Tevens kan DNB op grond van artikel 3:104 Wft beperkingen dan wel voorschriften verbinden aan het verlenen van een vvgb. In het volgende hoofdstuk zullen de vereisten voor een vvgb verklaring, zoals neergelegd in artikel 3:101 Wft, verder worden uitgewerkt.

79

Kamerstukken II 2005/06, 29 708, 10.

80

(22)

22

Hoofdstuk 3: De vereisten voor verlening van een vvgb

3.1 Inleiding

Zoals in hoofdstuk twee aan de orde is gekomen, is gezien de belangrijke functie van banken in het gehele financiële systeem, in aanvulling op het bepaalde in artikel 3:95 Wft, besloten om gekwalificeerde deelnemingen door banken verder te reguleren. Dit gebeurt in artikel 3:96 Wft.

De vereisten voor verlening van een vvgb door DNB voor een handeling als bedoeld in artikel 3:96 Wft worden uitgewerkt in artikel 3:101 Wft. In dit hoofdstuk zullen de drie vereisten uit dit artikel nader worden beschouwd.

Artikel 3:101 Wft is de opvolger van artikel 23, tweede lid van de Wtk 1992. Uitsluitend de formulering wijkt iets af.

Het huidige artikel luidt: DNB verleent een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in artikel 3:96 Wft, tenzij:

3.3 Artikel 3:101 sub a Wft

a. de handeling in strijd zou komen of zou zijn met hetgeen voor de betrokken bank ingevolge artikel 3:57 Wft, eerste en tweede lid, is bepaald met betrekking tot solvabiliteit;

Bij toetsing aan dit criterium wordt gekeken of de bank, na uitvoering van de rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:96 Wft, nog zal kunnen voldoen aan de

solvabiliteitsvereisten van artikel 3:57 Wft.81_{Dientengevolge kan van de aanvragende}

bank een proefberekening worden geëist, om de effecten op de solvabiliteit in kaart te brengen.

In het berekenen van de solvabiliteit speelt het toetsingsvermogen een cruciale rol. Het aanwezige toetsingsvermogen van een bank dient bij een aanvraag, als bedoeld in artikel 3:96 Wft, tenminste gelijk te zijn aan de voorgeschreven minimumomvang van het toetsingsvermogen.82_{De bestandsdelen van het aanwezige toetsingsvermogen zijn: (1)}

het kernkapitaal, of Tier 1 kapitaal; (2) het hoger en lager aanvullend kapitaal, of Tier 2 kapitaal; (3) het overige kapitaal, of Tier 3 kapitaal.

In welke categorie van het toetsingsvermogen een vermogensbestanddeel zit, wordt bepaald door de mate waarin het vermogensbestanddeel verliezen kan absorberen.83_Nu

begin deze maand, na de nodige vertraging, de richtlijn Europese Capitol Requirement Directive IV (hierna: CRD IV) inwerking is getreden, is de samenstelling en berekening van deze bestandsdelen substantieel gewijzigd.84

81

B.P.M. Joosen, Groene Serie Toezicht financiële Markten, commentaar op artikel 3:101Wft, aantekening 6.2.

82

B.P.M. Joosen, Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementatie, TvFR, 2014/3, p. 63.

(23)

23

In de CRD IV worden de bestaande verplichtingen, voortvloeiend uit Bazel I en II en het reeds bestaande Europese raamwerk, herzien. Daarnaast worden de nieuwe Bazel III eisen geïmplementeerd in de Europese regelgeving, waardoor deze verder wordt geharmoniseerd.85_{Belangrijke wijzigingen zijn de aangescherpte eisen met betrekking}

tot de invulling van het begrip kapitaal. Daarnaast dient een groter deel van de

kapitaalbuffer uit kwalitatief hoogstaand materiaal te bestaan. Het Tier 1 kernkapitaal, moet nu tenminste 4,5 procent bedragen.86_{Helaas is deze scriptie niet de plaats om hier}

verder op in te gaan en verwezen wordt naar gespecialiseerde literatuur.

De voorgeschreven minimumomvang van het toetsingsvermogen is de som van de bedragen die een bank minimaal moet aanhouden ter afdekking van risico's waaraan de bank blootstaat.87_{Deze risico's kunnen worden onderverdeeld in: (1) kredietrisico's, het}

risico dat debiteuren hun schulden niet meer kunnen voldoen; (2) marktrisico's, alle risico's betreffende de handelsportefeuille van een bank; (3) operationeel risico, het risico dat een bank verliezen leidt als gevolg van falende interne systemen of externe calamiteiten.

Samenvattend kan worden gesteld, dat bij toepassing van dit criterium niet enkel de activazijde van de bankbalans, maar ook de passivazijde aan toezicht onderhevig is.88

Dit criterium is dermate voor de hand liggend, dat een aanvraag voor een vvgb die niet voldoet aan de gestelde eisen nooit zal worden ingediend. Dit maakt de effectiviteit van dit criterium uitermate hoog.

3.4 Artikel 3:101 sub b Wft

b. de handeling anderszins in strijd zou kunnen komen of zou zijn met een gezonde en prudente bedrijfsuitoefening;

Of de gezonde en prudente bedrijfsuitoefening in gevaar komt, wordt hoofdzakelijk beoordeeld op basis van de vereisten die zijn neergelegd in artikel 3:10 Wft en 3:17 Wft. Daarnaast wordt gekeken naar de uitbesteding van bedrijfsprocessen, het

beloningsbeleid en het productontwikkelingsproces.

In artikel 3:10 Wft zijn voornamelijk integriteitsaspecten neergelegd. Bij de invoering Wet Actualisering en Harmonisatie89_{is integriteit als toezichtdoelstelling in de huidige}

regelgeving geëxpliciteerd.90_{Om dit te realiseren zijn in de toezichtregelgeving}

bepalingen opgenomen die financiële ondernemingen verplichten een op integriteit gericht beleid te voeren en dit beleid te implementeren in hun bedrijfsvoering.91_Dit

beleid zal moeten voorzien in bewustwording, de bevordering en handhaving van integer handelen binnen alle lagen van de financiële onderneming.92_{Hierbij moet bijvoorbeeld,}

maar niet uitsluitend, worden gedacht aan het tegengaan van belangenverstrengeling, voorschriften stellen ten aanzien van de betrouwbaarheid en adequate

85 http://www.toezicht.dnb.nl/4/1/50-203938.jsp 86 http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/content/20130412BKG07195/html/EU-Bank-Capital-Requirements-Regulation-and-Directive 87

88

B.P.M. Joosen, Groene Serie Toezicht financiële Markten, commentaar op artikel 3:101Wft, aantekening 6.2.

89 Stb. 2003, 55. 90_{Kamerstukken II 2004/05 28 373, 3, paragraaf. 3.1 en 3.2.} 91 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, 10. 92 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, 10.

(24)

24

beroepskwalificaties van leidinggevende posities.93_{Tevens dient te worden voorkomen}

dat door toedoen van de cliënt het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad. Hierbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld fraude en witwas praktijken.94

Het staat de financiële onderneming in beginsel vrij om haar eigen invulling aan dit beleid te geven. Echter bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen kaders

vastgesteld worden.

Artikel 3:17 Wft kan worden beschouwd als een verdere uitwerking van het bepaalde in artikel 3:10 Wft. Het artikel stelt, dat een bank met een zetel in Nederland haar

bedrijfsuitvoering zodanig dient in te richten, dat een beheerste en integere uitoefening is gewaarborgd. Dit wordt vormgegeven door het tweede lid van dit artikel, dat stelt, dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld die betrekking hebben op het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico's. Daarnaast worden deze gesteld op het gebied van integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van

belangenverstrengeling, het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers, die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden.

Dit geldt tevens voor relaties met cliënten die ditzelfde tot gevolg kunnen hebben, of andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in de maatschappelijk verkeer betaamt. Het derde sub ziet toe op de soliditeit van de financiële onderneming. Hieronder wordt verstaan: het beheersen van de financiële risico's, het beheersen van andere risico's welke de soliditeit van de financiële onderneming kunnen aantasten, het zorg dragen voor instandhouding van de vereiste financiële waarborgen en andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen. In het laatste sub van dit artikel is neergelegd, dat banken en de andere genoemde ondernemingen hun administratie dusdanig op orde moeten hebben, dat in geval dat het depositogarantiestelsel of

beleggerscompensatiestelsel van toepassing wordt, dit geen belemmering vormt voor de uitbetaling van deze bovengenoemde regelingen.

Steeds complexer wordende bedrijfsprocessen hebben geleid tot het feit dat steeds meer ondernemingen een deel van deze bedrijfsprocessen aan andere bedrijven uitbesteden. Uitbesteding door een bank wordt gedefinieerd als het verlenen van een opdracht aan een derde om werkzaamheden te verrichten die deel uitmaken of voortvloeien uit het uitoefenen van het bancaire bedrijf, of die deel uitmaken van de wezenlijke

bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan.95_{Bij uitbesteding van werkzaamheden aan}

een derde dient de bank zorg te dragen dat de deze derde de regels uit Deel 3 en Deel 4 van de Wft naleeft.96_{Een bank mag geen werkzaamheden uitbesteden als dit een}

belemmering zou kunnen vormen een adequaat toezicht op de naleving van de prudentiële regels die van toepassing zijn op de bank.97

Sinds de afgelopen jaren steeds meer banken met publiek geld dienden te worden ondersteund, ligt het beloningsbeleid van banken meer dan ooit onder een vergrootglas.

93 Kamerstukken II 2006/07, 31 131, 3. 94 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, 10. 95_{Artikel 1:1 Wft.} 96 Artikel 3:18 lid 1 Wft en 4:16 Wft. 97 Artikel 27 Bpr.

(25)

25

Een bank is op grond van de beloningsregels zoals neergelegd in de CRD IV richtlijn, verplicht een beloningsbeleid te hanteren dat werknemers niet aanmoedigt tot het nemen van grotere risico's dan voor de bank aanvaardbaar is. Tevens dient dit beleid te

voorkomen dat de beloning leidt tot onzorgvuldige behandeling van cliënten van de bank.98_{Daarnaast valt ook het bonusbeleid voor de dagelijks beleidsbepalers onder het}

beheerst beloningsbeleid.

Afsluitend zijn banken wettelijk verplicht een productontwikkelingsproces te hanteren. Dit behelst adequate procedures en maatregelen die waarborgen dat financiële producten op een evenwichtige wijze rekening houden met de belangen van de consument, cliënt of begunstigde van het product. 99_{Door middel van het productontwikkelingsproces wordt}

beoogd dat banken diverse stappen dienen te nemen voor zij een financieel product op de markt brengen. Hierbij moet worden gedacht aan het afbakenen van de doelgroep van het financiële product, het testen van de werking van het financiële product in

verschillende situaties en productinformatie afstemmen op de doekgroep.100

3.5 Artikel 3:101 sub c Wft

c. de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een ongewenste ontwikkeling van de financiële sector.

Bij het criterium ongewenste ontwikkeling van de financiële sector wordt getoetst of door de gekwalificeerde deelneming geen financiële groep ontstaat, die qua structuur en activiteiten een te groot potentieel risico vormt voor de stabiliteit van de financiële

sector.101_{Als de twee grootste risico's in dit kader worden aangemerkt: de verstoring van}

de economische ontwikkeling bij een faillissement van betreffende instelling zelf en de mogelijkheid, dat problemen bij de financiële onderneming zich uitbreiden tot of

gevolgen hebben voor andere ondernemingen.102_{Hierbij worden vooral de interbancaire}

markt en het betalingsverkeer als de twee grootste risicogebieden gezien.

Bij de beoordeling van deze punten kunnen de volgende factoren een rol spelen: de aard van de activiteiten van de betrokken financiële ondernemingen, de absolute omvang, het belang daarvan voor het functioneren van de financiële markten, de aanwezigheid van noodscenario's en de omvang van exposures op de interbancaire markt en in het betalingsverkeer.103

Dit zou betekenen, dat in Nederland een vvgb geweigerd zou kunnen worden indien door de deelneming een conglomeraat ontstaat met een zodanig risicoprofiel, dat

redelijkerwijs voor de stabiliteit van de sector gevreesd moet worden bij een faillissement van dat betreffende conglomeraat104_{, bijvoorbeeld doordat een domino effect ontstaat, of}

omdat in de markt te weinig capaciteit overblijft.

98

99

Artikel 4:15 lid 3 Wft juncto artikel 4:15 lid 2 sub Wft juncto artikel 32 BGfo.

Kamerstukken II 2005/06, 29708 en 28985, 39, p. 15.

102

103_{Kamerstukken II 2005/06, 29708 en 28985, 39, p. 15.} 104

J.Borgesius, Een controversieel wetsontwerp, Over gewijzigd toezicht op deelnemingen in verzekeringsmaatschappijen, Het Verzekerings-Archief 2-2010, p. 86.

(26)

26

Naast het uitoefen van toezicht op individuele instellingen, dient DNB ook te kijken naar de stabiliteit van het financiële stelsel en dit te bevorderen.105_{Ook dit kan een gegronde}

reden zijn om de aanvraag van een vvgb af te wijzen. Solide financiële instellingen bieden geen garantie dat het systeem als geheel ook stabiel is. Hierin speelt

macroprudentieel toezicht expliciet gericht op systeemrisico's een belangrijke rol. Dit beleid richt zich niet op de solvabiliteit van een afzonderlijke bank, maar heeft als doel de schokbestendigheid van het financiële systeem als geheel te bevorderen en de opbouw van risico's tegen te gaan.106_{Door toepassing van macroprudentieel beleid kunnen}

bijvoorbeeld criteria voor kredietverstrekking sectorbreed worden aangescherpt. Daarbij is de reikwijdte van macroprudentieel beleid breder dan alleen financiële instellingen die onder toezicht staan, daar het zich richt op het gehele financiële systeem.107

Financiële stabiliteitsrisico's zijn staartrisico's, de kans dat het plaatsvindt is gering, maar als het plaatsvindt is de schade zeer groot. De toezichthouder moet daarom sterk in zijn schoenen staan en impopulaire maatregelen durven te nemen die, zeker op de korte termijn, op veel weerstand kunnen stuiten, aangezien het resultaat niet altijd zichtbaar zal zijn. Het verleden heeft immers geleerd dat marktdeelnemers zonder regulering onvoldoende prikkels ervaren om, ter reductie van het systeemrisico, minder risico te nemen.

Macroprudentieel toezicht expliciet gericht op systeemrisico's geeft DNB verdere

handvaten om haar beslissing omtrent de aanvraag van een vvgb aan op te hangen. In plaats van het weigeren van een vvgb kunnen bijvoorbeeld kapitaaleisen gesteld worden aan de betreffende bank.

3.6 Conclusie

In artikel 3:101 Wft zijn vereisten voor verlening van een vvgb voor een handeling als bedoeld in artikel 3:96 Wft neergelegd. De eerste twee vereisten zijn gericht op de solvabiliteit en gezonde prudente bedrijfsuitoefening. Het derde vereiste, dat de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een ongewenste ontwikkeling van de financiële sector, biedt de meeste en interessantste beoordelingsruimte. Hierbij kan onder andere, maar niet uitsluitend, een vvgb geweigerd worden indien door de deelneming een conglomeraat ontstaat met een dusdanig risicoprofiel, dat bij

redelijkerwijs voor de stabiliteit van de sector gevreesd moet worden bij een faillissement van dat betreffende conglomeraat.

Door de inwerkingtreding van de Bankenunie in november dit jaar, is de rol van DNB aan grote verandering onderhevig. In het volgende hoofdstuk zal worden bekeken wat dit specifiek betekent voor de bevoegdheid tot verlenen van een vvgb.

105_{Artikel 4 onderdelen c en d Bankenwet 1998.} 106

De Nederlandsche Bank, Nederland moet werk maken van macroprudentieel beleid, 2 februari 2012.

107