Aansprakelijkheid van beroepsmatige opdrachtnemers : in hoeverre kan de beroepsmatige opdrachtnemer, in het bijzonder de fiscaal adviseur, civiel aansprakelijk worden gesteld voor een verkeerd gegeven advies, met name w

(1)

Aansprakelijkheid van

beroepsmatige opdrachtnemers

In hoeverre kan de beroepsmatige opdrachtnemer, in het bijzonder de fiscaal adviseur, civiel aansprakelijk worden gesteld voor een verkeerd gegeven advies,

met name wanneer deze werkt binnen een samenwerkingsverband?

Wouter van den Goorbergh Scriptiebegeleider: dr. G.J.P. de Vries

juli 2015

master: Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk studentnummer: 6062865

(2)

(3)

Inhoudsopgave

1 Inleiding en probleemstelling ... 4

1.1 Inleiding ... 4

1.2 Probleemstelling ... 4

1.3 Opzet van het onderzoek ... 4

2 Gronden voor aansprakelijkheid ... 6

2.1 Aansprakelijkheid op grond van wanprestatie ... 6

2.1.1 De overeenkomst van opdracht ... 6

2.1.2 De zorgplicht van de opdrachtnemer ... 7

2.1.3 Zorg ten aanzien waarvan? ... 7

2.1.4 Toetsingsmoment: ex-tunc ... 8

2.2 Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ... 8

2.2.1 De onrechtmatige daad valt samen met wanprestatie ... 8

2.2.2 De onrechtmatige daad valt niet samen met wanprestatie ... 9

2.3 Stelplicht en bewijslast ... 9

2.3.1 Ten aanzien van de tekortkoming ... 9

2.3.2 Ten aanzien van het causaal verband tussen tekortkoming en schade ... 11

2.4 Uitsluiting van aansprakelijkheid ... 12

2.4.1 Exoneratie op grond van algemene voorwaarden ... 12

2.4.2 Exoneratie in het algemeen ... 14

3 Invulling van de zorgplicht ... 15

3.1 Objectieve en subjectieve norm ... 15

3.2 Objectieve norm: bekwaamheid ... 15

3.2.1 Factoren van invloed op de vereiste mate van bekwaamheid ... 16

3.2.2 Minimaal vereiste bekwaamheid ... 16

3.2.3 Verplichting op de hoogte te zijn van de meest recente ontwikkelingen ... 17

3.3 Subjectieve norm: zorg in het concrete geval ... 18

3.3.1 Verplichting tot vooropstellen van het belang van de cliënt ... 18

3.3.2 Verplichting onnodige risico’s te vermijden ... 19

3.3.3 Plicht om aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen ... 19

3.3.4 Informatieplicht ... 20

3.3.5 Waarschuwingsplicht ... 21

3.3.6 Plicht om spontaan (ongevraagd) te handelen ... 22

(4)

4 Aansprakelijkheid en samenwerkingsverbanden ... 25

4.1 De hoedanigheid van opdrachtnemer ... 25

4.1.1 De rechtspersoon of de feitelijke beroepsbeoefenaar ... 25

4.1.2 De maatschap of de feitelijke beroepsbeoefenaar... 25

4.2 Persoonlijke uitvoering van de opdracht, aansprakelijkheid ... 26

4.2.1 Persoonlijke aansprakelijkheid ... 26

4.2.2 Inperking van persoonlijke aansprakelijkheid ... 28

4.3 Aansprakelijkheid van de (maten van een) maatschap ... 28

4.3.1 Aansprakelijkheid van de maatschap zelf ... 28

4.3.2 Aansprakelijkheid van de individuele maten ... 29

4.4 Tussenconclusie ... 30

5 Conclusie ... 31

5.1 Gronden voor aansprakelijkheid ... 31

5.2 Stelplicht en bewijslast ... 31

5.3 Uitsluiting van aansprakelijkheid ... 32

5.4 Invulling van de zorgvuldigheidsnorm ... 32

5.5 Aansprakelijkheid en samenwerkingsverbanden ... 33 6 Bibliografie ... 35 6.1 Literatuur ... 35 6.2 Jurisprudentie ... 37 6.2.1 Hoge Raad ... 37 6.2.2 Gerechtshoven... 39 6.2.3 Rechtbanken ... 39

(5)

1 Inleiding en probleemstelling

1. 1 In l e id in g

Belastingregelgeving is veranderlijk en complex.1 Veel ondernemers maken daarom tegenwoordig gebruik van een fiscaal adviseur, die hen helpt een weg te vinden in het fiscale landschap. De taak van een dergelijke adviseur kan zeer divers zijn, variërend van het verlenen van bijstand bij het doen van aangifte inkomsten- of vennootschapsbelasting, het begeleiden van fiscale controles door de

Belastingdienst, tot en met het geven van adviezen in het kader van ‘taxplanning’.2

Waar gehakt wordt vallen spaanders, en zo zal het ook bij fiscaal adviseurs voorkomen dat er fouten worden gemaakt. In een dergelijk geval kan de adviseur jegens zijn cliënt civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de

(vermogens)schade die die laatste heeft geleden. De cliënt heeft in beginsel keuze uit twee gronden waarop hij zijn schadevordering kan baseren: ten eerste kan de aansprakelijkheid gestoeld zijn op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst (wanprestatie). Een andere mogelijkheid is dat een vordering op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld.

De ontwikkeling van het beroepsaansprakelijkheidsrecht in het algemeen heeft de afgelopen jaren niet stilgestaan.3 Deze ontwikkeling, in combinatie met het feit dat veel fiscaal adviseurs binnen een samenwerkingsverband opereren, roept de vraag op hoe en bij welke (rechts)personen de cliënt die schade heeft geleden als gevolg van een verkeerd gegeven fiscaal advies, die schade kan verhalen.

1. 2 Pr o b leem ste l l in g

De hoofdvraag die dit onderzoek beoogt te beantwoorden is:

In hoeverre kan de beroepsmatige opdrachtnemer, in het bijzonder de fiscaal adviseur, civiel aansprakelijk worden gesteld voor een verkeerd gegeven advies, met name wanneer deze werkt binnen een

samenwerkingsverband?

1. 3 Op ze t van h et on d er zoe k

Om een antwoord te geven op de hoofdvraag, komen de volgende deelvragen aan de orde:

1) Op welke gronden kan aansprakelijkheid van een fiscaal adviseur jegens zijn cliënt berusten? (hoofdstuk 2)

2) Wie draagt in beroepsaansprakelijkheidszaken van een cliënt tegen zijn fiscaal adviseur stelplicht en bewijslast? (hoofdstuk 2.3)

1

Pieterse, ‘Kroniek van het belastingrecht’, NJB 2014/1831, p. 2341 [online].

2

Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 36 [online].

(6)

3) In hoeverre kan beroepsaansprakelijkheid contractueel worden uitgesloten? (hoofdstuk 2.4)

4) Hoe wordt de zorgvuldigheidsnorm van art. 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) ingekleurd in het kader van beroepsaansprakelijkheid? (hoofdstuk 3) 5) Welke partijen kunnen aansprakelijk worden gesteld indien de (formele)

opdrachtnemer een samenwerkingsverband is? (hoofdstuk 4)

Hoofdstuk 5 sluit het onderzoek af met een conclusie.

De normen die gelden voor beroepsaansprakelijkheid van de fiscaal adviseur zijn in beginsel niet specifiek voor deze beroepsgroep. Fiscaal adviseur is geen beschermd beroep, en dikwijls vormt het geven van fiscaal advies een onderdeel van het takenpakket van andere beroepsgroepen als advocaten, accountants en notarissen. Beroepsaansprakelijkheid van de fiscaal adviseur zal dus gebaseerd zijn op de algemene normen van het beroepsaansprakelijkheidsrecht. Hetzelfde geldt voor (beroeps)aansprakelijkheid binnen samenwerkingsverbanden van fiscaal adviseurs. De bevindingen in dit onderzoek zijn daarom grotendeels over een bredere linie toe te passen, maar worden steeds beschreven vanuit en waar mogelijk toegespitst op de positie van de fiscaal adviseur en de samenwerkingsverbanden waarbinnen die te werk gaat.

(7)

2 Gronden voor aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid van de fiscaal adviseur voor beroepsfouten kan naar Nederlands recht ontstaan op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst (hierna voor het gemak ook te noemen: wanprestatie) en op grond van een onrechtmatige daad.4

Omdat dit onderzoek zich richt op de aansprakelijkheid van de fiscaal adviseur als beroepsmatige opdrachtnemer, wordt de aansprakelijkheid op grond van wanprestatie als belangrijkste aansprakelijkheidsgrond eerst behandeld. Daarna wordt een kort woord gewijd aan de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, met de bedoeling de toegevoegde waarde van deze aansprakelijkheidsgrond te bepalen.

2. 1 Aan sp r a ke l ij kh e id op gr o n d v an w an p r e sta ti e

Op grond van art. 6:74 BW verplicht een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar in beginsel de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden. Om van een dergelijke tekortkoming te kunnen spreken, zal er dus allereerst sprake moeten zijn van een verbintenis tussen de fiscaal adviseur en zijn cliënt.

In het algemeen zal die verbintenis voortvloeien uit een overeenkomst van opdracht tussen de fiscaal adviseur en diens cliënt.

2.1.1 De overeenkomst van opdracht

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten.5 De

opdracht omvat dus in beginsel alle overeenkomsten die strekken tot het verrichten van werkzaamheden.6 In het vervolg van de definitie van de overeenkomst van opdracht in art. 7:400, lid 1, BW zijn op deze regel alleen uitgezonderd de aannemingsovereenkomst, de bewaarnemingsovereenkomst, de

arbeidsovereenkomst, het auteurscontract (de ‘overeenkomst tot uitgifte van werken’) en de vervoersovereenkomst. Voor de totstandkoming van de

overeenkomst van opdracht gelden geen vormvereisten; de overeenkomst ontstaat dus door het bereiken van wilsovereenstemming tussen partijen.7

Het praktische probleem met opdrachtovereenkomsten in de fiscale adviespraktijk, is dat de reikwijdte ervan vaak niet gedetailleerd is omschreven. Met name in het geval dat sprake is van een langlopende relatie tussen de fiscaal adviseur en zijn cliënt, zullen de specifieke adviestaken niet in een als zodanig aangemerkte overeenkomst van opdracht zijn vastgelegd. In dat geval zal uit de geleverde

4

5_{Art. 7:400, lid 1, BW.} 6

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/34.

7

Art. 3:37, lid 1, BW;

(8)

diensten en de correspondentie tussen partijen moeten worden afgeleid welke opdracht precies (impliciet) is overeengekomen.8

2.1.2 De zorgplicht van de opdrachtnemer

Op grond van de artikelen 401 tot en met 404 van boek 7 BW heeft de

opdrachtnemer een vijftal verplichtingen. Dit zijn achtereenvolgens de zorgplicht, de verplichting tot het opvolgen van instructies betreffende de opdracht, de

informatieverplichting, de rekening- en verantwoordingsverplichting en de verplichting de opdracht persoonlijk uit te voeren.

In de praktijk is het met name de zorgplicht die tot aansprakelijkheid kan leiden.9 Volgens art. 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Het gaat om een open norm, waarvan de invulling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Ten aanzien van beroepsbeoefenaren wordt in de jurisprudentie de norm gehanteerd dat de beroepsbeoefenaar moet handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar in gelijke omstandigheden mag worden verwacht.10 De Hoge Raad hanteert dit criterium voor elke fiscale

rechtsbijstandverlener: de belastingadviseur,11 de notaris,12 de advocaat,13 en de accountant.14 Soms wordt de norm iets anders verwoord,15 maar het gaat steeds om variaties op dezelfde basisnorm.16

Deze jurisprudentiële norm is inhoudelijk dezelfde als die van art. 7:401 BW.17 Tjong Tjin Tai merkt echter in de Asser op dat de norm die in de jurisprudentie wordt gehanteerd de lat hoger legt, omdat zij de nadruk legt op de mogelijke

aanwezigheid van verplichtingen die voortvloeien uit het behoren tot een zekere beroepsgroep.18 Hoofdstuk 3 behandelt de nadere invulling van de besproken norm.

2.1.3 Zorg ten aanzien waarvan?

Art. 7:401 BW verplicht de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. Dit lijkt te impliceren dat de zorgplicht is beperkt tot de feitelijk door de opdrachtnemer uitgevoerde werkzaamheden. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat de opdracht ook méér kan omvatten dan waarom de opdrachtgever expliciet heeft verzocht (zie nader paragraaf 3.3.6). Art. 7:401 BW kan daarom beter zo worden gelezen dat het gaat om een zorgverplichting bij

8_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/83; HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5572, NJ 2012, 589 [online].} 9

10

11_{HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1558, NJ 2006, 245 [online].} 12

HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1976, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II) [online].

13_{HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000, 460 [online] en HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304, NJ 2003, 302}

(Expan beheer) [online].

14

HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8457, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts) [online] en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008, 528 (accountant Vie d'Or) [online].

15_{In HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0226, NJ 1991, 455 [online] en HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3762, NJ}

2008, 8 [online] spreekt de Hoge Raad bijvoorbeeld over een “over voldoende inzicht en ervaring beschikkende vakgenoot die zijn taak met inzet en nauwgezetheid vervult”.

16

Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 15.

17

Kamerstukken I 1992/93, 17 779, nr. 95b, p. 1 [online].

(9)

uitvoering van de opdracht. De werkzaamhedenheden die voor uitvoering van die opdracht vereist zijn vloeien dan weer uit die zorgverplichting voort.19

2.1.4 Toetsingsmoment: ex-tunc

Het handelen van de fiscaal adviseur dient te worden getoetst aan de geldende eisen op het moment dat het handelen plaatsvond, en in het licht van de

omstandigheden destijds. Dat achteraf blijkt dat het beter was geweest anders te handelen, maakt het handelen van een beroepsbeoefenaar nog niet onjuist.20

Gewaakt moet worden voor de zogenoemde hindsight bias, die optreedt wanneer met de wetenschap van nu wordt teruggekeken op een situatie in het verleden.21 Achteraf is het immers vaak gemakkelijk om aan te wijzen wat er destijds beter had gekund, en uit empirisch onderzoek blijkt dat mensen risico’s uit het verleden onbewust groter achten als ze weten dat die risico’s zich daadwerkelijk zullen verwezenlijken. Hoewel het risico op een dergelijk vooroordeel van rechters nooit helemaal kan worden uitgesloten, helpt het wellicht hen nadrukkelijk op dit risico te wijzen.22

2. 2 Aan sp r a ke l ij kh e id u it o n r ech tm a ti g e d a ad

Naast een mogelijke aansprakelijkheid van de fiscaal adviseur uit hoofde van wanprestatie, kan uit diens gedragingen ook aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 ev. BW voortvloeien. Dergelijke aansprakelijkheid ontstaat uiteraard pas als aan alle voorwaarden van art. 6:162 ev. is voldaan: onrechtmatigheid, schuld of toerekenbaarheid, schade, logisch causaal verband tussen de gedraging en de schade en relativiteit.

Er valt een onderscheid te maken tussen situaties waarin de onrechtmatige daad bestaat in de niet-nakoming van een obligatoire verbintenis, en situaties waarin dat niet het geval is.

2.2.1 De onrechtmatige daad valt samen met wanprestatie

De schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, pleegt daarmee op zichzelf nog geen onrechtmatige daad. Het criterium is dat zijn gedrag

zelfstandig, dat wil zeggen onafhankelijk van de schending van zijn contractuele verplichtingen, ook een onrechtmatige daad oplevert.23

In beroepsaansprakelijkheidszaken gaat de eisende partij dikwijls zowel voor het anker van de toerekenbare tekortkoming uit hoofde van de verstrekte opdracht liggen, als voor het anker van een op schending van de zorgplicht gegronde onrechtmatige daad.24 In het geval de onrechtmatige daadsvordering op dezelfde

19_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/96.}

20_{HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0226, NJ 1991, 455 (Benjaddi/Neve) [online];}

zie ook hoofdstuk 3 hierna.

21

Brunner waarschuwde al voor dit risico van ‘wijsheid achteraf’ in het beroemde Zwiepende Takarrest, HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996, 403 (Zwiepende Tak) [online], punt 3.

22

23_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/198; Van der Wal, Vertegenwoordiging en bĳstand in belastingzaken, 2005, p. 215 [online];}

Brunner, Beginselen van samenloop, 1984, p. 43;

HR 9 december 1955, NJ 1956, 157, m.nt. L.E.H. Rutten (Boogaard/Vesta) [online].

(10)

feiten is gebaseerd en tegen dezelfde partij is gericht als de vordering uit hoofde van wanprestatie, kan men zich afvragen wat de toegevoegde waarde van die eerste vordering is.

Zoals gezegd in paragraaf 2.1.2 is de norm waaraan op grond van art. 7:401 BW wordt getoetst of de fiscaal adviseur zijn verplichtingen uit hoofde van de

opdrachtovereenkomst is nagekomen die van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Een vordering op grond van onrechtmatige daad zal moeten worden gegrond op strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in art. 6:162, lid 2 BW. De vereiste zorgvuldigheid voor het handelen van een vrije beroepsbeoefenaar is dezelfde, ongeacht of het gaat om vorderingen uit toerekenbare tekortkomingen of uit onrechtmatige daad. In de literatuur wordt dan ook betoogd dat een

(subsidiaire) vordering uit onrechtmatige daad in deze gevallen niets nuttigs toevoegt.25

2.2.2 De onrechtmatige daad valt niet samen met wanprestatie

Het is evenwel mogelijk dat de fiscaal adviseur een onrechtmatige daad pleegt jegens iemand waarmee hij geen contractuele relatie heeft. Te denken valt aan aansprakelijkheid jegens de vennootschap of bestuurder die schade heeft geleden doordat die (op grond van de Invorderingswet 1990) hoofdelijk aansprakelijk is voor belastingschulden van een door de fiscaal adviseur verkeerd geadviseerde cliënt, of aansprakelijkheid jegens de fiscus zelf.26

Ook is het mogelijk dat de persoon die het verkeerde advies feitelijk geeft, niet de opdrachtnemer is.27 In het geval dat de overeenkomst van opdracht bijvoorbeeld is gesloten tussen een vennootschap en de cliënt, is de werknemer die de

werkzaamheden heeft verricht mogelijk persoonlijk aansprakelijk uit onrechtmatige daad.

Omdat dit onderzoek zich richt op aansprakelijkheid van de beroepsmatige

opdrachtnemer jegens zijn cliënt, vallen genoemde situaties buiten de reikwijdte van

dit onderzoek en zullen zij verder onbesproken blijven.

2. 3 Ste lp l ich t en b e wi j sl a st

Het uitgangspunt is dat de schuldeiser het bestaan van de verbintenis, de tekortkoming, de schade en het causale verband tussen de tekortkoming en de schade moet stellen en zo nodig bewijzen.28 Dit op basis van de hoofdregel van art. 150 Rv.

2.3.1 Ten aanzien van de tekortkoming

Als de fiscaal adviseur door zijn cliënt aansprakelijk wordt gesteld, zal het die cliënt zijn die zich erop beroept dat zijn adviseur in diens zorgplicht tekort is geschoten. In

25

HR (Conclusie A-G Mok) 12 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5774, FED 2000, 501, r.o. 4.2.2.3 [online]; HR (Conclusie AG Spier) 7 januari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP0578, RvdW 2011, 264, r.o. 4.1. [online].

26

27

Zie hierover ook par. 4.1.

(11)

dat geval draagt de cliënt dus volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van dat feit.29

2.3.1.1 Resultaats- versus inspanningsverbintenis

De opdrachten tot uitvoering waarvan de fiscaal adviseur zich jegens zijn cliënt verbindt kunnen worden onderverdeeld in twee soorten: resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen.30 Het verschil tussen beide is met name van belang voor de tekortkoming die door de cliënt zal moeten worden bewezen.

Van een resultaatsverbintenis is sprake als opdrachtgever en opdrachtnemer een concreet resultaat zijn overeengekomen (bijvoorbeeld het indienen van een beroepsschrift of het voldoen van griffierechten). Blijft het overeengekomen resultaat uit, dan is de opdrachtnemer zijn deel van de verbintenis niet nagekomen en dient hij de daaruit voortvloeiende schade van de opdrachtgever in beginsel te vergoeden. De opdrachtgever hoeft in dat geval dus slechts te bewijzen dat het overeengekomen resultaat niet is bereikt, waarna de opdrachtnemer zal moeten aantonen dat hem ten aanzien daarvan geen verwijt kan worden gemaakt en de tekortkoming tevens niet krachtens de wet, een rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.31

Veelal zal het te bereiken resultaat echter niet zo scherp zijn geformuleerd, maar zal de opdrachtnemer (slechts) verplicht zijn zich op een bepaalde manier in te

spannen.32 Overeengekomen kan bijvoorbeeld worden dat de fiscaal adviseur zijn

cliënt bijstaat in al diens doorlopende fiscale aangelegenheden. Als het fiscale advies volgens de overeengekomen afspraken is gegeven maar het blijkt niet juist of niet volledig te zijn, zal de opdrachtgever die daardoor schade heeft geleden moeten stellen en bewijzen dat de opdrachtnemer zich onvoldoende heeft ingespannen; een veel lastiger opgave.

Of sprake is van een resultaats- dan wel van een inspanningsverbintenis, is (bij minder duidelijke gevallen) een kwestie van uitleg van de overeenkomst.33

Opgemerkt zij dat de hoofdregel van art. 150 Rv van toepassing is, ongeacht of sprake is van een inspannings- dan wel een resultaatsverbintenis. Hoewel het object van het bewijs anders is (bij een resultaatsverbintenis hoeft ‘slechts’ het uitblijven van het overeengekomen resultaat te worden bewezen, terwijl bij een

inspanningsverbintenis moet worden bewezen dat de adviseur zich niet voldoende heeft ingespannen, wat veelal lastiger zal zijn), doet dit aan de verdeling van de bewijslast niet af.34

2.3.1.2 Verzwaarde stelplicht

Juist omdat het voor de cliënt haast onoverkomelijk kan zijn te bewijzen dat zijn adviseur zich niet in voldoende mate heeft ingespannen, heeft de Hoge Raad het

29

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/205; HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007, 203 (Noordnederlands

Effektenkantoor/Mourik) [online].

30_{Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 37 [online].} 31

Art. 6:75 BW.

32_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/85.} 33

Vgl. HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6521, NJ 2006, 259 [online].

34

Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, p. 30; zie onder meer ook HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587, RvdW 2007, 585 [online].

(12)

leerstuk van de ‘verzwaarde stelplicht’ ontwikkeld. Deze verzwaarde stelplicht rust in sommige gevallen op de opdrachtnemer en wil zeggen dat hij de stelling dat hij in zijn zorg tekort is geschoten, gemotiveerd moet betwisten door nadere stellingen en bewijsmateriaal aan te dragen. Slaagt hij daar niet (voldoende) in, dan kan de rechter de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust (de cliënt) als onvoldoende betwist als vaststaand aannemen, of die stellingen voorshands bewezen achten.35 Omkering van de bewijslast vindt dus ook hier niet plaats: eiser is en blijft belast met het bewijs.36 In de jurisprudentie zijn voorbeelden waarin de verzwaarde stelplicht werd aangenomen vooral te vinden in het kader van de medische aansprakelijkheid.37 Ook daarbuiten zijn echter voorbeelden te vinden.38 Betreffende de fiscaal adviseur ben ik dergelijke voorbeelden echter niet

tegengekomen. In 2010 nog verwierp de Hoge Raad een beroep op de verzwaarde stelplicht van de fiscaal adviseur, en lijkt hij juist het uitgangspunt van art. 150 Rv te onderstrepen dat de partij die zich op een tekortkoming beroept, gehouden is zelf feiten en stellingen aan te voeren die die tekortkoming bewijzen.39

2.3.2 Ten aanzien van het causaal verband tussen tekortkoming en schade

Art. 6:74 BW vereist een conditio sine qua non-verband tussen de tekortkoming van de fiscaal adviseur en de geleden schade. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient ook dit causale verband te worden bewezen door de cliënt die stelt schade te hebben geleden.

In de praktijk speelt dit vereiste in beroepsaansprakelijkheidszaken dikwijls een belangrijke rol. Als in het geval dat er geen fout zou zijn gemaakt hetzelfde resultaat zou zijn bereikt, staat de fout niet in causaal verband tot enige schade vanwege een gemist resultaat. Voorbeelden zijn het ongebruikt laten verstrijken van een termijn in een procedure die toch geen kans van slagen had,40 of het niet voeren van verweren die geen kans van slagen hadden:41 als de fout niet was gemaakt was de (vermogens)positie van de gelaedeerde niet slechter geweest, waardoor geen sprake is van schade veroorzaakt door die fout.

Een uitzondering op de bewijslastverdeling kan worden gemaakt met toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Deze regel houdt in dat in geval van schending van een regel die strekt tot bescherming tegen het ontstaan van bepaalde schade, bij wege van vermoeden wordt aangenomen dat een conditio sine qua non-verband aanwezig is tussen de schending en de schade, behoudens tegenbewijs.42

Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het

35_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/205, HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007, 203 (Noordnederlands}

Effektenkantoor/Mourik) [online].

36

Vgl. Hoekstra & Van Rijckevorsel-Teeuwen, ‘Kroniek beroepsaansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2014/12, p. 79 [online].

37

Een overzicht is te vinden in Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 52.2 [online].

38_{HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999, 286 [online] (betreffende een notaris), Hof Arnhem 19 juni 2007,}

ECLI:NL:GHARN:2007:BA7786, NJF 2007, 546 [online] (betreffende een financieel adviseur).

39_{HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1128, NJ 2010, 512, (BHR/Loyens & Loeff) [online].} 40

HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7407, NJ 2008, 245 [online].

41

Hof Amsterdam 8 juni 2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:AF0470, NJ 2002, 520 [online].

(13)

concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.43 In beroepsaansprakelijkheidszaken betreft het verwijt meestal nu juist schending van een algemene zorgvuldigheidsnorm, waarbij een dergelijk specifiek gevaar niet is aan te wijzen. Waar de zorgvuldigheidsnorm een informatieplicht inhoudt, strekt deze er bijvoorbeeld niet toe de cliënt te beschermen tegen risico's, maar die cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.44 Omdat het ‘gevaar’ waartegen de zorgvuldigheidsnorm bescherming beoogt te bieden dus niet eenduidig is, is de omkeringsregel in

beroepsaansprakelijkheidszaken doorgaans niet van toepassing.45 Vanuit deze zienswijze lijkt een geslaagd beroep op de omkeringsregel in een

beroepsaansprakelijkheidszaak tegen een fiscaal adviseur ondenkbaar.

2. 4 U its lu it in g van a an sp r a kel i jkh eid

Het risico op beroepsaansprakelijkheid neemt toe. Dat geldt niet alleen voor de fiscale rechtsbijstandverlener, maar meer in het algemeen voor de beoefenaar van het vrije beroep. In de literatuur worden als mogelijke oorzaken aangewezen de algemene maatschappelijke tendens dat men steeds meer geneigd is anderen aan te spreken voor schade in plaats van die voor eigen rekening te nemen

(zogenoemde claimmindedness), het steeds ingewikkelder worden van (fiscale) regelgeving en de omstandigheid dat men steeds beter op de hoogte is van het feit dat vrijwel alle beroepsbeoefenaren tot op zekere hoogte tegen

beroepsaansprakelijkheid zijn verzekerd.46

Het lijkt daarom niet vreemd dat beroepsbeoefenaren aansprakelijkheid voor beroepsfouten zo veel mogelijk contractueel proberen uit te sluiten dan wel te beperken. Nu titel 7 van boek 7 BW in beginsel van regelend recht is, is het voor de opdrachtnemer mogelijk aansprakelijkheid voor wanprestatie uit te sluiten.47 De mogelijkheid om aansprakelijkheid ‘weg te contracteren’ zijn voor

beroepsbeoefenaars echter niet onbegrensd.

2.4.1 Exoneratie op grond van algemene voorwaarden

In de algemene voorwaarden van de NOB, die door veel belastingadvieskantoren (als basis) worden gebruikt, wordt ten aanzien van beroepsaansprakelijkheid bepaald dat de opdrachtnemer (de fiscale rechtsbijstandverlener) jegens de opdrachtgever (de cliënt) aansprakelijk is voor een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht voor zover de tekortkoming bestaat in het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid en deskundigheid waarop bij de uitvoering van de opdracht mag worden vertrouwd.48 Deze aansprakelijkheid (en overigens ook die op grond van onrechtmatige daad) wordt beperkt tot driemaal het bedrag dat de cliënt als honorarium heeft betaald of moet betalen ter zake van de werkzaamheden waarop

43_{HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264, NJ 2012, 669 (Beroepsfout gynaecoloog), r.o. 3.7 [online].} 44

HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, NJ 2002, 386 (betreffende medische aansprakelijkheid) [online].

45

Hoekstra & Van Rijckevorsel-Teeuwen, ‘Kroniek beroepsaansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2014/12, p. 79 [online];

Giesen & Maes, 'Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van het causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten',

NTFR 2014/27 [online] nemen zelfs aan dat de omkeringsregel alleen van toepassing kan zijn bij schending van verkeers- en

veiligheidsnormen.

46

Van der Wal, Vertegenwoordiging en bĳstand in belastingzaken, 2005, p. 228 [online].

47

Vgl. art. 7:413 BW, ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/211.

(14)

de schadeveroorzakende gebeurtenisbetrekking heeft of waarmee deze verband houdt, met een maximum van €300.000.49 Aansprakelijkheid wordt overigens niet uitgesloten voor zover de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de fiscale rechtsbijstandverlener.50

Art. 7:404 en 7:407 lid 2 BW worden terzijde gesteld,51 en alle bedingen in de algemene voorwaarden moeten geacht worden mede te zijn gemaakt ten behoeve van al degenen die voor de opdrachtnemer werkzaam zijn.52

Zowel de omvang van de aansprakelijkheid als de kring van aansprakelijke personen wordt dus op grond van deze algemene voorwaarden beperkt.53 De vraag rijst in hoeverre een dergelijke beperking van aansprakelijkheid is toegestaan.

Allereerst geldt ten opzichte van consumenten op grond van art. 6:237 onder f BW (de ‘grijze lijst’) het (weerlegbare) bewijsvermoeden dat een via algemene

voorwaarden bedongen exoneratie onredelijk bezwarend is. Ook kan worden betoogd dat ten aanzien van particuliere cliënten sprake is van het vermoeden van een onredelijk bezwarend beding dat de inhoud van de verplichtingen van de fiscale rechtsbijstandverlener mogelijk wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de cliënt zonder dat beding mocht verwachten, op grond van art. 6:237 onder b BW.54 Bij de weerlegging van deze bewijsvermoedens komt, ten voordele van de adviseur, betekenis toe aan het feit dat exoneraties bij beroepsbeoefenaren op zich gangbaar zijn.55

Bedrijven komt een dergelijk bewijsvermoeden niet toe, al heeft de grijze lijst wel een zekere reflexwerking en kunnen zij mogelijk een beroep doen op art. 6:233 onder a BW, dat bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend mag zijn. Grotere bedrijven komt een beroep op deze bepalingen in het geheel niet toe; voor hen rest alleen een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:248 lid 2 BW.56

Art. 6:233 en 6:237 BW hebben alleen betrekking op bedingen die in algemene voorwaarden zijn overeengekomen en hebben dus (zelfs ten aanzien van consumenten) geen werking als de exoneratieclausule niet als algemene

voorwaarde is te kwalificeren. Nu alle bedingen die zijn opgesteld om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen op grond van art. 6:231 onder a BW in beginsel algemene voorwaarden zijn, zal de exoneratieclausule in de praktijk vrijwel altijd onder deze definitie vallen.57

49

Ibid, art. 14.2.

50_{Ibid, art. 14.3.}

51_{Ibid, art. 1.2, zie over de gebruikelijke werking van deze artikelen hoofdstuk 4.} 52

Ibid, art. 1.3.

53

54_{Van der Wal, Vertegenwoordiging en bĳstand in belastingzaken, 2005, p. 236 [online].} 55

56_{Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 6.} 57

Het feit dat de clausule in de ‘hoofdovereenkomst’ is opgenomen doet daaraan niet af, vgl. Rb. ’s-Hertogenbosch 10 april 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC9287 [online]; Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:231 BW, aant. 8 [online].

(15)

2.4.2 Exoneratie in het algemeen

Bovenstaande betekent echter niet dat een beroep op een exoneratieclausule altijd moet worden gehonoreerd als de grijze lijst, al dan niet via de reflexwerking, niet van toepassing is.

Allereerst kan de aansprakelijkheid niet worden uitgesloten voor opzet of bewuste roekeloosheid.58 Zoals besproken wordt dit ook met zo veel woorden onderkend in de algemene voorwaarden van de NOB. Overigens zal niet snel worden

aangenomen dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is.59 Ook kan men zich niet op een exoneratiebeding beroepen als er een garantie is gegeven voor een bepaald resultaat,60 waarvan in de fiscale praktijk bijvoorbeeld sprake zou kunnen zijn bij een opdracht tot het tijdig instellen van bezwaar of beroep.61 In de literatuur wordt wel betoogd dat ook een algemene uitsluiting van aansprakelijkheid tot een lager bedrag dan dat waarvoor de opdrachtnemer is gehouden zich te verzekeren op grond van diens beroepsregels niet is toegelaten.62 In de jurisprudentie heb ik dit niet als algemene regel (voor alle beroepsbeoefenaren dan wel opdrachtnemers) kunnen terugvinden. Het standpunt vindt evenwel steun in het feit dat ten aanzien van het notariaat de wetgever expliciet heeft overwogen dat “[o]ntoelaatbaar is in ieder geval uitsluiting van aansprakelijkheid beneden het bedrag dat door de verzekering is gedekt dan wel – bij het ontbreken van een (redelijke)

verzekeringsdekking – het bedrag dat verzekerbaar (i.e. dekking die tegen een redelijke premie te verkrijgen) is.”63 Ook in de advocatuur kan aansprakelijkheid tot het verzekerde bedrag niet worden uitgesloten op grond van (het sinds 1 januari 2015 geldende) art. 6.26 Verordening op de advocatuur.

58_{HR 14 april 1950, ECLI:NL:HR:1950:AG1970, NJ 1951, 17 [online].}

59_{Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 7, vgl. Hof Den Haag 15 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BY8263}

[online], waarin een door een fiscaal adviseur gedaan beroep op exoneratie werd gehonoreerd, omdat de vastgestelde fouten nog geen opzet of bewuste roekeloosheid inhielden, vgl. ook Hof ‘s-Hertogenbosch 15 januari 2013,

ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9649 [online], betreffende een accountant.

60

HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287, ECLI:NL:HR:1992:ZC0708 (Steendijkpolder) [online], meer recent: Hof 's-Hertogenbosch 30 augustus 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1953, RCR 2011, 96 [online].

61

62

(16)

3 Invulling van de zorgplicht

3. 1 Ob j ect ie ve en su b j ect ie ve n or m

Zoals behandeld in paragraaf 2.1.2 is aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in de praktijk meestal gebaseerd op schending van de in art. 7:401 BW verankerde zorgplicht. In gevallen van beroepsaansprakelijkheid wordt het handelen van de beroepsbeoefenaar getoetst aan de norm van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar’.

De norm van redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar is te ontleden in twee delen:64 enerzijds dient de beroepsbeoefenaar in het algemeen te beschikken over de deskundigheid die redelijkerwijs van hem mag worden

verwacht. Het gaat hierbij om de vraag wat van een zich als professioneel presenterend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, gelet op wat andere vakgenoten weten, kunnen en doen,65 een vraag naar de kennis en kunde van de beroepsbeoefenaar in het algemeen, onafhankelijk van de concrete situatie. Wel moet de beroepsbeoefenaar voor deze toets worden vergeleken met vakgenoten die vergelijkbaar zijn, waarover nader paragraaf 3.2.1.

Anderzijds moet het handelen van de beroepsbeoefenaar ook gezien de omstandigheden van het geval toereikend zijn: dit betreft de vraag naar de

innerlijke gesteldheid van de beroepsbeoefenaar, zijn aandacht en zorg voor zijn

cliënt, zijn bereidheid zich in diens problemen te verdiepen en naar een oplossing te zoeken.66

Een ouder wordende belastingadviseur die zijn cliënten met aandacht blijft behandelen, maar niet meer in staat is de snelle ontwikkeling van zijn vakgebied bij te houden, zal kunnen worden verweten dat hij niet langer voldoende bekwaam is. Is zijn vakkennis echter juist helemaal actueel, maar maakt hij een fout in een advies dat door tijdsgebrek te haastig in elkaar is gedraaid, dan zal de mogelijke schending van zijn zorgverplichting juist zijn gelegen in het niet redelijk handelen in het concrete geval.67

De volgende paragrafen werken deze twee onderscheidenlijke aspecten verder uit.

3. 2 Ob j ect ie ve n or m : b ekw aam h e id

Zoals gezegd betreft de eis van bekwaamheid de vraag naar wat (in objectieve zin) van de beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. In het geval van de fiscaal adviseur gaat het hierbij dus om diens kennis van en inzicht in de fiscale wetgeving en actualiteiten, en ook over de vaardigheden waarover hij beschikt.68 Dit betekent echter niet dat van alle fiscaal adviseurs dezelfde mate van bekwaamheid op

64_{I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam spreekt van zorg op het objectieve en zorg op het subjectieve moment, Michiels van}

Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 26.

Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 26.

67

(17)

hetzelfde gebied wordt verwacht: het gaat om de bekwaamheid van een redelijk bekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden.69 De norm van de vereiste bekwaamheid wordt dus geconcretiseerd in het licht van de omstandigheden van het geval.70 De verschillende factoren die van invloed zijn op de vereiste mate van bekwaamheid worden hierna behandeld.

3.2.1 Factoren van invloed op de vereiste mate van bekwaamheid

De vereiste mate van bekwaamheid wordt allereerst bepaald door hetgeen partijen in een overeenkomst hebben afgesproken (eventueel aangevuld met nadere instructies op grond van art 7:402 BW). Daarnaast zullen de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever van invloed zijn.71

Ook de persoon van de cliënt en de persoon van de fiscaal adviseur spelen een belangrijke rol. Van de adviseur die zich profileert als specialist op een bepaald onderdeel van het fiscale recht, zal bijvoorbeeld op dat gebied een hogere mate van bekwaamheid mag worden verwacht dan van een generalist.72

Het tarief dat de fiscaal adviseur hanteert, is onderdeel van de manier waarop die zich profileert. Als een (relatief) hoog tarief in rekening wordt gebracht, zal de te verwachten bekwaamheid daarmee hoger liggen.73 Het omgekeerde lijkt echter niet het geval: een tarief dat relatief laag ligt, ontslaat een professioneel dienstverlener niet van zijn plicht zich redelijk bekwaam te tonen.74

Ook het feit dat een fiscaal adviseur zelf aanbiedt een bepaalde dienst te verlenen, kan de verwachting rechtvaardigen dat hij een bijzondere deskundigheid bezit ten aanzien van die dienst.75 Van der Wal noemt in deze context het voorbeeld van de fiscaal adviseur die zijn cliënt opbelt met de mededeling dat hij zonder heffing geld uit zijn BV zou kunnen halen, terwijl dit achteraf niet het geval blijkt te zijn. Het feit dat de adviseur initiatief heeft genomen, verzwaart in zo’n geval zijn

zorgverplichting.76

3.2.2 Minimaal vereiste bekwaamheid

De mate van bekwaamheid die van een fiscaal adviseur mag worden verwacht, is dus van verschillende factoren afhankelijk. De vraag is welke mate van

bekwaamheid, ervan uitgaande dat de omstandigheden gelijk zijn, ten minste mag

69

Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 27.

72

Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:174 [online], waarin het hof oordeelde dat de maatschappelijke positie en bijzondere deskundigheid van de financieel dienstverlener (een assurantietussenpersoon) een bijzondere zorgplicht jegens de opdrachtgever scheppen. In vergelijkbare zin Hof Leeuwarden 7 mei 2008,

ECLI:NL:GHLEE:2008:BD1512, NJF 2008, 312 [online], waarin het hof oordeelde dat van een letselschadespecialist meer dan gemiddelde kennis over de fiscale behandeling van schadevergoedingen mag worden verwacht;

Vgl. fiscaal: Rb. Arnhem 10 oktober 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB6853 [online], waarin de rechtbank oordeelde dat bepalend was of de fiscaal adviseur handelde overeenkomstig hetgeen men mocht verwachten op grond van de wijze waarop hij zich gepresenteerd had.

73

Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 42 [online], Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 25.

74_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/98;}

Vgl. wel HR 5 januari 1969, ECLI:NL:HR:1968:AB6963, NJ 1968, 102 (Zentvelt/Generali) [online], waarin de Hoge Raad oordeelde dat de geringe hoogte van de door de schuldenaar genoten tegenprestatie in verhouding tot de schade mee kan brengen dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid dat de schuldenaar die schade zou moeten dragen.

75

(18)

worden verwacht. Een voorbeeld: btw-specialist A adviseert zijn cliënt op een bepaalde manier te handelen, teneinde een belastingbesparing te realiseren. Een andere, gelijksoortige btw-specialist B, die werkt tegen dezelfde tarieven als A, had een grotere belastingbesparing kunnen bereiken langs een weg die A niet aan zijn cliënt heeft voorgelegd. Betekent dit nu dat A zich niet redelijk bekwaam heeft getoond?

Naar analogie van art. 6:28 BW zou kunnen worden gezegd dat de dienstverlening van A niet beneden een ‘goede gemiddelde kwaliteit’ mag liggen. Deze norm verwijst niet naar een daadwerkelijk (statistisch) gemiddelde, maar drukt uit dat van de fiscaal adviseur enerzijds niet het beste mag worden verwacht, maar de cliënt anderzijds met het slechtste geen genoegen hoeft te nemen.77 Niet de ‘gemiddelde’ vakgenoot is maatgevend, maar de ‘normale’ vakgenoot.78

De rechter toetst dus marginaal: hij zal niet nagaan of er een beter alternatief voor handen was, maar slechts toetsten of het handelen van de fiscaal adviseur als ‘voldoende’ kan worden gekwalificeerd, waarbij nipt voldoende óók voldoende is.79 Voorop staat daarbij dat de fiscaal adviseur binnen de kaders van de hem gegeven opdracht in beginsel vrij is zijn handelswijze te kiezen.80

Als sprake is van een duidelijke fout van de fiscaal adviseur, zoals het onjuist toepassen of over het hoofd zien van een bepaalde rechtsregel waardoor het resultaat anders is dan voorspeld, is evenwel sprake van een schending van de zorgverplichting.81

3.2.3 Verplichting op de hoogte te zijn van de meest recente ontwikkelingen

Het vereiste van bekwaamheid vergt van de fiscaal adviseur dat hij op de hoogte is van de relevante informatie binnen zijn vakgebied.82 Dit betekent niet dat hij alles moet lezen wat er dagelijks gepubliceerd wordt, maar wel dat hij binnen een termijn van enige weken kennis heeft van de belangrijkste opvattingen en ontwikkelingen.83 De vraag voor wiens rekening een gebrek aan kennis van de fiscaal adviseur van publicaties binnen die termijn van enige weken komt, heb ik in de jurisprudentie en literatuur niet expliciet beantwoord gezien. Denkbaar is mijns inziens dat dit gebrek aan kennis, ook al is het de adviseur niet verwijtbaar, alsnog aan hem zou worden toegerekend omdat het niet redelijk is dat de gelaedeerde cliënt daarvoor anders opdraait. Aan de andere kant is deze consequentie niet meer dan de uitwerking van

77

Vgl. Koot, GS Verbintenissenrecht, art. 6:28 BW, aant. 3 [online]; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/236.

78_{Vgl. Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 39 [online];}

Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 25; in het kader van medische aansprakelijkheid: HR 14 april 1950, ECLI:NL:HR:1950:AG1970, NJ 1951, 17 [online].

79_{Vgl. Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV7320 [online], waarin het handelen van een advocaat volgens de}

rechtbank ‘zeker niet de schoonheidsprijs’ verdiende, maar er desondanks geen sprake was van een beroepsfout.

80_{Hof Arnhem 13 december 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BU8232 [online] betreffende de werkwijze van een advocaat in een}

incassoprocedure.

81

Vgl. HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7848 [online] (en daarop volgend Hof Amsterdam 6 september 2011,

ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0694, NJ 2012, 13 [online]) en de uitspraak van de Raad van Beroep NOB van 18 augustus 2003, waarin de tuchtrechter oordeelde dat een belastingadviseur handelde in strijd met zijn zorgplicht omdat hij slechts een deel van de fiscale gevolgen van een aandelentransactie in zijn advies had beschreven.

82_{Vgl. HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983, 367 (Smael/Moszkovicz) [online], betreffende de advocaat; recenter en}

betreffende een belastingadviseur Rb. Amsterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ2303 (DCE/KPMG) [online].

83

Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 26; Van der Wal, Vertegenwoordiging en bĳstand in belastingzaken, 2005, p. 191-192 [online].

(19)

de hoofdregel dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een bijzondere reden is om die schade af te wentelen op een derde.84

Soms vergt de zorgvuldigheid ook anticipatie op toekomstige ontwikkelingen, hoewel dit niet steeds van de fiscaal adviseur kan worden verlangd.85 In de praktijk zal het er voor de vraag in hoeverre de fiscaal adviseur in een concreet geval nieuwe ontwikkelingen had moeten voorzien en hij die ontwikkelingen in zijn advies had moeten betrekken op neerkomen hoe veel ruchtbaarheid aan deze ontwikkelingen is gegeven en hoe voorzienbaar het was dat die ontwikkelingen daadwerkelijk geïncorporeerd zouden worden.86

3. 3 Su b j ect ie ve n or m : z or g in h e t con cr ete ge v a l

De vraag of een fiscaal adviseur aan zijn subjectieve zorgplicht heeft voldaan, betreft de vraag of hij de vereiste zorg heeft betracht jegens zijn cliënt. I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam heef de eisen die op dit punt kunnen worden gesteld in 1995 neergelegd in vijf ‘regels’,87 die (al dan niet expliciet) ook steeds in latere literatuur terugkomen.88 De volgende paragrafen zetten de handvatten voor de invulling van de subjectieve zorgplicht uiteen die in de hedendaagse praktijk te onderscheiden zijn.

3.3.1 Verplichting tot vooropstellen van het belang van de cliënt

Algemeen geldt dat de opdracht direct of indirect is gericht op een zeker belang, meestal van de opdrachtgever. Daaruit volgt de algemene eis dat (binnen het bestek van de uitvoering van de opdracht) de opdrachtnemer zijn eigen belangen

ondergeschikt moet maken aan die van de opdrachtgever.89

Dit betekent echter niet dat er op de opdrachtnemer een verplichting rust om zich te onthouden van dienstverlening aan concurrerende opdrachtgevers. Er is in beginsel niets op tegen dat een fiscaal adviseur voor twee concurrerende bedrijven advieswerkzaamheden verricht. Een uitzondering op deze hoofdregel is aan de orde als de opdrachtnemer zich jegens twee opdrachtgevers verbindt hun

(concurrerende) belangen in het algemeen het naar beste inzicht te behartigen of te bevorderen (het ‘dienen van twee heren’).90 Het Reglement Beroepsuitoefening NOB merkt hierover op dat het “ongewenst” is dat een lid optreedt als fiscale belangenbehartiger van twee partijen die met elkaar in onderhandeling zijn. Een lid

84

Verbintenissen uit de wet en Schadevergoedingen (Van Maanen), nr. 2.

85_{Fiscaal voorbeeld: Rb. Amsterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ2303 (DCE/KPMG) [online].} 86

87_{Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 29-30; De door haar geformuleerde regels luiden kort gezegd: 1)}

De deskundige moet voldoende informatie verwerven, 2) De deskundige moet zijn cliënt voldoende informatie geven, 3) De informatie die wordt verstrekt, moet zijn afgestemd op de concrete wederpartij, 4) De deskundige moet zijn cliënt wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan het opvolgen van zijn advies, 5) De deskundige heeft een waarschuwingsplicht maar hij heeft niet tot taak te voorkomen dat zijn cliënt domme dingen doet.

88

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/99-111;

Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 42-46 [online]; Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 26-34.

89

(20)

dat twee partijen dient zal voorts in ieder stadium van het adviseringstraject volledige openheid van zaken moeten geven aan beide cliënten.91

Deze benadering in het Reglement Beroepsuitoefening NOB doet erg denken aan de bepalingen inzake lastgeving van art. 7:416-418 BW. Ook los van dat reglement wordt in de literatuur aangenomen dat er reden kan zijn voor analoge toepassing van art. 7:416-418 BW op adviseur-cliëntrelaties die geen lastgeving behelzen: de enkele aanwezigheid van een tegenstrijdig belang hoeft niet per se verboden te zijn, maar in het algemeen zal er wel mededeling van moeten worden gedaan indien er verborgen tegenstrijdige belangen aanwezig zijn. Als dit niet gebeurt, schendt de adviseur zijn verplichting het belang van de cliënt voorop te stellen.92

3.3.2 Verplichting onnodige risico’s te vermijden

Hoewel de fiscaal adviseur een zekere mate van beleidsvrijheid heeft, is deze vrijheid in de jurisprudentie begrensd bij het onnodig scheppen van vermijdbare risico’s.93 Dit betekent bijvoorbeeld dat hij bij het opsturen van stukken een

verzendingswijze moet kiezen die een voldoende gering risico met zich brengt, gelet op het van hem te verwachten niveau van zorg.94 Ook kan deze verplichting

inhouden dat de adviseur gehouden is schriftelijke zekerheid te vragen aan de fiscus over de voorgenomen fiscale behandeling van een transactie.95

Als gekozen kan worden uit alternatieven, zal de adviseur in beginsel de meest veilige route moeten kiezen of adviseren, tenzij aan een minder veilige route dusdanige voordelen (als bijvoorbeeld lagere kosten) verbonden zijn dat de ‘extra’ risico’s daar tegenop wegen.96

Niet alle risico’s hoeven dus te allen tijde vermeden te worden. Het gaat erom dat de adviseur waakt voor risico’s die redelijkerwijs vermijdbaar zijn. Hij is dan ook niet aansprakelijk voor de verwezenlijking van risico’s die ook bij zeer zorgvuldig

handelen niet vermijdbaar waren,97 of die het gevolg zijn van een keuze die de cliënt zelf heeft gemaakt op basis van verschillende alternatieven die door de adviseur zijn aangeboden.98

3.3.3 Plicht om aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen

Art. 7:402 lid 1 BW verplicht de opdrachtnemer, dus ook de fiscaal adviseur, gevolg te geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht.

Uitgangspunt bij de opdracht is dat deze strekt tot behartiging van de belangen van de opdrachtgever. Hieruit vloeit voort dat de opdrachtgever ook nadere

aanwijzingen kan geven over de wijze waarop zijns inziens deze belangen het beste

91_{Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (versie 15 juni 2011), toelichting op art. 2.2; zie over}

de juridische status van dit reglement nader par. 3.4.

92

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/66 en 124.

93

HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983, 367 (Smael/Moszkovicz) [online].

94_{HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2694, NJ 1998, 828 [online].} 95

HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2000, NJ 1996, 395 [online].

96_{Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 31; Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 30,}

HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304, NJ 2003, 302 (Expan beheer) [online].

97

HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2021, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk) [online].

(21)

worden gediend; de opdrachtnemer zal deze aanwijzingen in beginsel hebben op te volgen.99

De ‘tegenhanger’ van de verplichting van de opdrachtnemer om aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen, is de verplichting van de opdrachtnemer om de opdrachtgever te waarschuwen indien diens aanwijzingen niet verantwoord zijn of indien de gegeven aanwijzingen niet tot het beoogde resultaat dreigen te leiden. De opdrachtnemer zal dus niet kunnen volstaan met het ‘blind’ uitvoeren van

instructies.100 Hij zal na moeten gaan of hij de instructie wel heeft geïnterpreteerd zoals deze bedoeld was,101 en ook als de instructie wel duidelijk is mag de adviseur deze niet klakkeloos opvolgen maar is hij in het algemeen verplicht zijn

deskundigheid in zodanig geval in te zetten door de opdrachtgever te waarschuwen voor de risico’s.102 Op de adviseur rust dus een waarschuwingsplicht, waarover meer in paragraaf 3.3.5 hierna.

Dit laatste neemt niet weg dat de adviseur die een instructie krijgt die weliswaar ongelukkig lijkt maar waarvan niet kan worden gezegd dat zij onverantwoord is, in beginsel verplicht is deze uit te voeren op grond van art. 7:402 BW.103 De hoofdregel is hierbij dat de adviseur voldoende overleg heeft gepleegd met zijn cliënt over de instructie, en dat hij zich ervan heeft verzekerd dat zijn cliënt van de risico’s op de hoogte was.104 Gezegd wordt wel dat de adviseur weliswaar de plicht heeft zijn cliënt te waarschuwen, maar niet de plicht heeft te voorkomen dat die laatste domme dingen doet.105

Als de opdrachtnemer op redelijke gronden niet bereid is een bepaalde instructie op te volgen, heeft hij het recht de opdracht terug te geven.106 Soms is hij daartoe zelfs verplicht, bijvoorbeeld omdat het uitvoeren van de instructie in strijd zou zijn met een wettelijke bepaling of met de toepasselijke beroeps- of gedragsregels.107 Zegt de opdrachtnemer de overeenkomst op, dan zal hij de opdracht wel zo moeten afwikkelen dat de opdrachtgever er geen grote nadelen van ondervindt, zoals het verstrijken van een beroepstermijn.108

3.3.4 Informatieplicht

Uit de algemene regel dat de opdracht in het algemeen strekt tot het bevorderen van een zeker belang van de opdrachtgever volgt dat op de opdrachtnemer informatie- en mededelingsplichten rusten.109 Deze verplichting van de

opdrachtnemer is vastgelegd in art. 7:403 lid 1 BW: hij moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht. Genoemd wetsartikel legt naar de letter van de wet slechts een verplichting op tot

tussentijdse informatieverschaffing. De informatieplicht behelst echter meer dan

101_{HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4723, NJ 2009, 274 [online] betreffende een notaris.} 102_{Hof Arnhem 19 juni 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA7786, NJF 2007, 546 [online].} 103

104

Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 41 [online], Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/104.

105

106_{Art. 7:402 lid 2 BW.} 107

108

(22)

dat, zoals hierna zal worden besproken. Voor zover art. 7:403 lid 1 BW strikt moet worden geïnterpreteerd volgen andere informatieverplichtingen uit de algemene zorgplicht, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel uit de strekking van de overeenkomst.110

De opdrachtnemer zal waar nodig moeten navragen of de werkzaamheden die hij verricht heeft of wil verrichten, in overeenstemming zijn met wat de opdrachtgever verlangt.111 Een fiscaal adviseur zal dus tot op zekere hoogte ook zelf moeten doorvragen naar relevante feiten, aangezien de cliënt hem de opdracht zal hebben verleend juist met het oog op zijn specifieke deskundigheid en het idee dat juist hij kan beoordelen welke feiten rechtens van belang zijn.112

Het gaat erom dat de wederpartij in staat wordt gesteld om goed geïnformeerd een beslissing te nemen; informeren strekt er dus toe dat de ander een weloverwogen beslissing kan nemen met inachtneming van alle kansen en risico’s.113 Voor de fiscaal adviseur betekent dat onder andere dat de informatie die hij verstrekt moet zijn afgestemd op zijn cliënt. Een standaardadvies is onvoldoende als over de toepasbaarheid daarvan in de concrete situatie niet is nagedacht. Ook moet de informatie zijn afgestemd op het kennis- en ontwikkelingsniveau van de cliënt. Een particulier zal in de regel minder fiscale kennis hebben dan de tax director van een internationaal opererend concern, en daarmee moet bij de advisering rekening worden gehouden.114

3.3.5 Waarschuwingsplicht

Wat ‘zwaarder’ dan de informatieplicht is de plicht van de adviseur om zijn cliënt te waarschuwen indien diens aanwijzingen niet verantwoord zijn of indien de beoogde uitvoering van de opdracht niet tot het beoogde resultaat dreigt te leiden.115

Zoals besproken in paragraaf 3.3.3 mag de adviseur niet blindvaren op de instructies die hij van zijn cliënt krijgt, maar heeft hij een zekere eigen verantwoordelijkheid. De waarschuwingsplicht is echter niet beperkt tot het wijzen op risico’s van door de cliënt gegeven instructies. In het algemeen kan worden gezegd dat in het geval dat de mogelijke risico’s voor de cliënt (kenbaar) niet duidelijk zijn, de fiscaal adviseur die eerste vooraf over de verschillende mogelijkheden en de bijbehorende risico’s zal moeten inlichten. Het verschil tussen de hiervoor behandelde, meer neutrale informatieplicht en de meer dwingende waarschuwingsplicht is daarbij vloeibaar: waar “informeren” ertoe strekt dat de ander een weloverwogen beslissing kan nemen met inachtneming van alle kansen en risico’s, is “waarschuwen” het

opmerkzaam maken van een specifiek risico dat eventueel vermeden kan worden.116 In opdrachten strekkende tot het geven van advies kan de ‘algemene’

110

111_{Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/108.}

112_{Vgl. Van der Wal, 'De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt', O&F 2006/71, p. 43}

[online], zie ook par. 3.3.6.

113

Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 28; HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3963, NJ 2002, 387 (Informed consent) [online].

114

Bijv. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010, 622 [online], waarin de Hoge Raad oordeelde dat van een consument met beleggingservaring eerder mag worden verwacht dat hij een financieel product zelf doorgrondt dan van iemand die niet over die ervaring beschikt.

115

(23)

waarschuwingsplicht zelfs ‘overlopen’ in de plicht spontaan te adviseren, waarover par. 3.3.6.

Een waarschuwingsplicht wordt echter niet altijd aangenomen.117 Bij de vraag of in het concrete geval een waarschuwingsplicht bestaat, speelt ook de eigen kennis en kunde van de opdrachtgever een rol.118 Dit lijkt in lijn met het feit dat de adviseur verplicht is de informatie die hij geeft af te stemmen op de cliënt die hij voor zich heeft, zoals behandeld in par. 3.3.4.

3.3.6 Plicht om spontaan (ongevraagd) te handelen

Een fiscaal adviseur zal zijn taak in de regel verrichten vanuit een taakomschrijving. In het feit dat een dergelijke taakomschrijving een bepaalde inhoud of strekking heeft, ligt een beperking besloten.119 Zo oordeelde het Hof Amsterdam in 2013 dat, ook in een vaste adviesrelatie, niet mag worden aangenomen dat op een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant dan wel belastingadviseur zonder meer de verplichting rust tot het verstrekken van ongevraagd advies om aan de fiscale afdrachtverplichtingen te voldoen.120

Gezien de deskundigheid van de fiscaal adviseur zal de inhoud van zijn taak echter niet steeds alleen bepaald worden door de gegeven opdracht of gestelde vraag.121 Van beroepsbeoefenaars wordt verwacht dat zij zich een zelfstandig oordeel vormen over de voorliggende kwestie en over hetgeen voor die kwestie van betekenis kan zijn.122 Dat brengt onder meer mee dat de beroepsbeoefenaar het werk van zijn eventuele voorganger(s) kritisch moet bekijken.123 Ook heeft de beroepsbeoefenaar soms de plicht door te vragen, en geen genoegen te nemen met de informatie die hem wordt aangereikt.124

Een randvoorwaarde voor het aannemen van een plicht om ongevraagd te adviseren is wel dat de beroepsbeoefenaar bekend is of redelijkerwijs had kunnen zijn met de voor die advisering relevante feiten.125 De opdrachtgever moet de beroepsbeoefenaar dus wel correct voorlichten.126

Waar de onderzoeksplicht van de fiscaal adviseur ophoudt en de mededelingsplicht van de cliënt begint, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.127 Uit de

117_{Bijv. HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1074, NJ 1994, 227 [online].} 118

HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2705, NJ 1998/818 (KPI/Leba) [online].

119

120_{Hof Amsterdam 10 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3836 (BDO/Van Lanschot), r.o. 3.15 [online].} 121

122

HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8175, NJ 2002, 270 (Van den Veer/maatschap S) [online].

123_{HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998, 508 [online], in welke casus vier elkaar opvolgende advocaten nalieten}

de wettelijke rente aan te zeggen. Deze zaak heeft overigens recentelijk een vervolg gekregen in Rb. Midden-Nederland 28 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3983 [online].

124_{HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2805, NJ 1999, 650 [online], waarin de HR over een assurantietussenpersoon}

oordeelde dat die uit zichzelf bij zijn cliënt naar gegevens (omtrent diens strafrechtelijk verleden) dient te informeren waarvan hij kon verwachten dat zijn cliënt die gegevens niet zelf zou vermelden.

125_{HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9766, RvdW 2001, 46 (S/Vonk) [online].} 126

Bijv. Hof Arnhem 19 februari 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BD1306 [online].

127

In Hof Amsterdam 5 november 1992, ECLI:NL:GHAMS:1992:BI9442, FED 1992, 935 [online] oordeelde het hof bijvoorbeeld dat een fiscaal adviseur tekortgeschoten was in zijn onderzoeksplicht, omdat hij bij zijn advies over een lijfrenteconstructie dieper onderzoek had moeten doen naar de persoon van de lijfrentegenietster en de vraag of de lijfrentetermijnen daadwerkelijk in haar vermogen zouden vallen;

Meer recent ook HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1558, NJ 2006, 245 [online], waarin werd geoordeeld dat de fiscaal adviseur onder omstandigheden gehouden kan zijn spontaan te adviseren over een relevante aankomende wetswijziging in het belastingstelsel voor zover dit in het kader van het verzochte advies redelijkerwijs voor de hand ligt, gelet op wat de adviseur

(24)

jurisprudentie blijkt wel duidelijk dat over evidente risico’s niet hoeft te worden geadviseerd. Dit geldt ook voor risico’s waarvan men mag veronderstellen dat de cliënt daarvan al op de hoogte was.128

Tjong Tjin Tai merkt op dat het evenwel mogelijk is vooraf af te spreken dat de opdracht zich zal beperken (bijvoorbeeld uit budgettaire overwegingen), en dat een onderzoek naar mogelijk relevante risico’s buiten de opdracht blijft. De

opdrachtnemer zal de opdrachtgever dan wel vooraf op de hoogte moeten stellen van de gevaren van een dergelijke werkwijze.129

3. 4 B eteke n i s van h et tu ch t r ech t

Wanneer een beroepsbeoefenaar een fout heeft gemaakt, stapt de gelaedeerde niet zelden naar de tuchtrechter. Regelmatig spannen klagers na een uitspraak van de tuchtrechter ook nog een civiele procedure aan om schadevergoeding van de beroepsbeoefenaar te krijgen.130 De vraag die opkomt, is welke betekenis een uitspraak van de tuchtrechter over het gewraakte handelen heeft in die civiele procedure.

Van belang is op te merken dat het tuchtrecht primair een ander doel dient dan het civiele recht: een tuchtprocedure dient ter bevordering van een goede wijze van beroepsuitoefening en is dus in het algemeen belang, terwijl een civiele procedure erop gericht is een schadevergoeding te verkrijgen en dus primair het belang van de gelaedeerde zelf dient.131 Vanuit dat uitgangspunt heeft de Hoge Raad dan ook bepaald dat tuchtrechtelijke uitspraken geen bindende betekenis hebben voor de aan de civiele rechter overgelaten vraag of sprake is van wanprestatie en/of onrechtmatig gedrag.132 Wel zal de rechter, als hij afwijkt van het tuchtrechtelijk oordeel over de beroepsmatige kwaliteit van het handelen van de

beroepsbeoefenaar,133 moeten motiveren waarom hij tot een afwijkend oordeel komt.134

In dit kader is het van belang onderscheid te maken tussen tuchtrecht in eigenlijke en tuchtrecht in oneigenlijke zin. Onder tuchtrecht in eigenlijke zin wordt verstaan het op een wettelijke grondslag gebaseerde tuchtrecht dat geldt voor de

beoefenaars van beschermde beroepen zoals advocaten, artsen, deurwaarders en notarissen.135 Hierbij is sprake van toetsing aan op de wet gebaseerde gedragsregels

wist van de situatie van de cliënt; In HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2624, NJ 2009, 256 [online] oordeelde de HR dat een belastingadviseur zich in mag beperken tot het geven van een advies waarin de in het specifieke geval in aanmerking komende fiscale mogelijkheden zijn omschreven en dat hij niet behoeft te wijzen op fiscale faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn doch waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen (r.o. 5.1.2.).

128

Bijv. HR 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0557, NJ 1993, 188 (Meijer/S) [online], recenter Rb. Zwolle 8 april 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI3406 [online].

129

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/74 en 99.

130_{Uhlenbroek & Mooibroek, 'De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel voor de beroepsaansprakelijkheid overschat?', AV&S}

2013/24 [online], die ook statistische gegevens noemen.

131

Hendriksen & Rammeloo, ‘Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen’, WPNR 2008/6778, p. 952 [online]; vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/117.

132_{HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2197, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paardekooper & Hoffman) [online].} 133

Nadrukkelijk zij overigens gezegd dat de tuchtrechter niet oordeelt over andere zaken dan die ‘beroepsmatige kwaliteit van het handelen’ die in een civiele procedure aan de orde komen, zoals causaal verband, schade, eigen schuld, etc.

134

HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1532, NJ 2003, 151 [online] (betreffende de aansprakelijkheid van een arts na een mislukte herniaoperatie).

(25)

die gelden voor alle beoefenaars van het betreffende beroep en bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van sancties.136 Van dit op de wet gebaseerde tuchtrecht moet worden onderscheiden de toetsing van het handelen aan eigen regels die door beroepsorganisaties aan hun leden worden opgelegd.

Van dit laatste is sprake in het geval van de fiscaal adviseur. Het gaat hier niet om een door de wet beschermde beroepsgroep. De leden van een vereniging, zoals de diverse beroepsorganisaties voor belastingadviseurs, hebben zich door hun vrijwillige lidmaatschap onderworpen aan de tuchtrechtelijke bepalingen in de statuten en de reglementen van de organisatie waarbij zij zijn aangesloten. Zowel de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB), de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs (NFB) als het College Belastingadviseurs (CB) hebben in hun statuten en reglementen tuchtrechtelijke regels opgenomen, hoewel daartoe geen wettelijke verplichting bestaat.137

De vraag of het oordeel van een dergelijke ‘pseudotuchtrechter’ dezelfde betekenis toekomt als dat van een ‘echte’ tuchtrechter, is niet eenduidig te beantwoorden. In de literatuur wordt opgemerkt dat voor het antwoord relevant is welk aandeel van de beroepsgroep bij de brancheorganisatie is aangesloten, en in hoeverre

lidmaatschap van overheidswege wordt geadviseerd of vereist is.138 In de praktijk is het voor beroepsbeoefenaren vaak, hoewel formeel niet verplicht, haast

noodzakelijk om lid te worden van een bepaalde beroepsorganisatie om naar de buitenwereld toe voldoende betrouwbaar over te komen.139

Duidelijk lijkt dat het oordeel van de tuchtrechter over de toelaatbaarheid van het handelen van een fiscaal adviseur in de praktijk (met name in lagere rechtspraak) wel richtinggevend is voor de invulling van de civiele zorgvuldigheidsnorm.140

136

137_{Röben & Woeltjes, ‘Tuchtrecht voor de belastingadviseur’, WFR 2007/578 [online].} 138

Van Emden & De Haan, Beroepsaansprakelijkheid, 2014, p. 125, Hoekstra & Van Rijckevorsel-Teeuwen, ‘Kroniek

beroepsaansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2014/12, p. 78 [online], Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, p. 49.