Masterscriptie Informatierecht
(Big) data als object van het
mededingingsrecht
Is het bestaande mededingingsrechtelijke kader geschikt om op te treden tegen misbruik van machtspositie door het gebruik van (big) data?
UvA Faculteit der Rechtsgeleerdheid Babette Dol
Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. N.A.N.M. (Nico) van Eijk Inleverdatum: 26-07-2019
Abstract
In deze masterscriptie is onderzocht of het bestaande mededingingsrechtelijke kader geschikt is om op te treden tegen misbruik van machtspositie door het gebruik van (big) data. Het bezit en gebruik van data lijkt immers een steeds belangrijkere rol te gaan spelen in de manier waarop ondernemingen concurreren. Daarbij komt dat er slechts enkele grote online platformen actief zijn die in de meeste gevallen een heel ‘ecosysteem’ aan diensten aanbieden, wat tot gevolg heeft dat er een grote variëteit aan data verzameld kan worden door een bepaalde onderneming. Geconcludeerd kan worden dat er geen eensluidende definitie van zowel ‘data’ als ‘big data’ is, maar enkel consensus bestaat over bepaalde kenmerken. Om data onderdeel te maken van de mededingingsanalyse verdient het daarom aanbeveling om op Europees niveau afspraken te maken over de definitie van (big) data. Uit de analyse van de verschillende onderdelen van de beoordeling van misbruik van machtspositie onder het mededingingsrecht is gebleken dat de huidige mededingingsregels in principe voldoende breed en flexibel genoeg zijn om ook op datagedreven ondernemingen te kunnen worden toegepast. Nodig is echter wel dat er een flexibele lezing moet zijn van bestaande concepten, zodat deze ook toepasbaar zijn op datagedreven ondernemingen. Zowel voor de marktafbakening als de beoordeling van economische machtspositie bij datagedreven ondernemingen is het aan te bevelen om nieuwe richtsnoeren op te stellen die handvatten geven over hoe data in de mededingingsanalyse kan worden meegenomen. Tot slot is geoordeeld is dat niet ieder instrument onder het huidige mededingingsrecht even geschikt of efficiënt is om machtsmisbruik door het gebruik van data tegen te gaan. In bepaalde gevallen verdient het aanbeveling om naast het generieke mededingingsrecht de mogelijkheid tot sectorspecifieke regulering te overwegen. Bovendien kunnen ook oplossingen buiten het mededingingsrecht worden gevonden, zoals bijvoorbeeld het verplichten van transparantie via de zeer recent gepubliceerde Verordening ter bevordering van billijkheid en transparantie. Juist de combinatie van een flexibele lezing van bestaande concepten in het mededingingsrecht en aanvullende instrumenten buiten het (generieke) mededingingsrecht kunnen de macht van datagedreven ondernemingen het hoofd bieden.
Inhoudsopgave
1. Introductie ... 5
1.1 Aanleiding en probleemstelling ... 5
1.2 Onderzoeksmethode en opzet ... 6
2. Het huidige mededingingsrechtelijke kader ... 9
2.1 Mededingingswetgeving op Europees en nationaal niveau ... 9
2.2 Verordeningen en richtsnoeren ... 10
2.3 Handhaving van mededingingsregels ... 10
2.4 Deelconclusie ... 11
3. De economische kenmerken van (big) data ... 12
3.1 Het definiëren van ‘data’ en ‘big data’ ... 12
3.2 Soorten data ... 13
3.3 De economische kenmerken van data ... 14
3.3.1 Rivaliteit en exclusiviteit ... 14
3.3.2 Substitueerbaarheid en complementariteit ... 16
3.4 Deelconclusie ... 17
4. Marktafbakening en beoordeling van economische machtspositie ... 18
4.1 Marktafbakening algemeen ... 18
4.2 De relevante productmarkt ... 19
4.3 De relevante geografische markt ... 20
4.4 Afbakening van de markt van datagedreven ondernemingen in de praktijk ... 21
4.5 Toepassing van de marktafbakeningsmethoden op de “datamarkt” ... 26
4.6 Beoordeling van een economische machtspositie ... 33
4.7 Deelconclusie ... 39
5. Het beoordelen van misbruik van machtspositie op de datamarkt ... 42
5.1 Het begrip misbruik ... 42
5.2 Uitsluitingsgedrag ten nadele van concurrenten ... 43
5.2.1 Leveringsweigering ... 43
5.2.2 Machtspositie verleggen naar een andere markt ... 45
5.3 Uitbuitingsgedrag ten nadele van klanten of eindgebruikers ... 46
5.3.1 Buitensporige prijzen ... 46
5.3.2 Oneerlijke contractvoorwaarden ... 47
6. Mededingingsrecht als instrument om datagedreven ondernemingen te reguleren ... 50
6.1 Boete, verbodsbesluit en dwangsom ... 50
6.2 Ingrijpen in de marktstructuur ... 54 6.3 Verplichte datadeling ... 55 6.4 Toezegging ... 61 6.5 Deelconclusie ... 63 7. Conclusie ... 65 8. Literatuurlijst ... 68
1. Introductie
1.1 Aanleiding en probleemstelling
Vandaag de dag maken we deel uit van een digitale economie waarin we dagelijks gebruikmaken van diensten als zoekmachines, sociale netwerken en vergelijkingssites. De ‘Big Five’, ook wel bekend als ‘GAFAM’: Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft, kunnen worden aangemerkt als de grootste en machtigste technologiebedrijven van deze tijd. Consumenten profiteren van de vaak gratis innovatieve diensten die deze online platformen aanbieden. Gratis zijn deze diensten echter helemaal niet. Ondanks dat consumenten wellicht geen geld hoeven te betalen, mogen zij in veel gevallen slechts gebruik maken van deze diensten in ruil voor data. Deze data wordt gebruikt voor de andere groep afnemers waar deze online platformen zich op richten: adverteerders. Hoewel de Big Five bedrijven zijn met verschillende activiteiten die op verschillende markten opereren, hebben zij dit belangrijke aspect in hun businessmodel gemeen: het verzamelen van en het beschikken over enorme hoeveelheden (big) data.1 Door middel van deze verzamelde data kunnen adverteerders gerichte advertenties en
persoonlijke aanbiedingen sturen naar de consument.
Het gebruik van dergelijke diensten levert enerzijds voordelen op: het biedt bedrijven waardevolle informatie die hen kan helpen bij het verbeteren van producten en diensten, terwijl consumenten toegang hebben tot meer en vaak zeer gerichte of op maat gemaakte informatie.2
Anderzijds leidt het tot zorgen rondom de macht van bedrijven die deze data in handen krijgen. Digitale platformen bieden hun diensten aan in ruil voor een bijna onbeperkte verzameling van data over hun klanten. De vraag rijst of het bezit van data zou kunnen leiden tot marktmacht. Deze macht van techgiganten de laatste jaren is een veelbesproken onderwerp in Europa. Er zijn dan ook al vanuit verschillende hoeken initiatieven opgezet of in ontwikkeling om deze machtige technologiebedrijven te reguleren. Zo is op 25 mei 2018 de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’) in werking getreden, die zich richt op de versterking en uitbreiding van privacyrechten van de consument.3 Bovendien wordt er in Europa door de
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (‘OESO’), waarin 36 landen
1 Ottervanger, M&M 2018/3, p. 137. 2 Ecorys 2017, p. 17.
samenwerken op het gebied van sociaal en economisch beleid, gesproken over de invoering van de digitaks, die moet voorzien in een eerlijke belastingheffing in de digitale economie.4
(Big) data lijkt echter ook een steeds belangrijkere rol te gaan spelen in de manier waarop bedrijven concurreren.5 Bovendien zijn het slechts enkele bedrijven die de markt voor online
platformen in handen lijken te hebben. Steeds meer klinkt het geluid dat deze machtige techgiganten de werking van de eerlijke markt kunnen belemmeren. De Europese mededingingsregels verbieden bedrijven om misbruik te maken van een economische machtspositie.6 Deze regels dateren echter van voor de opkomst van grote platformen als
Google en Facebook.7 De vraag rijst dan ook of het huidige mededingingsrecht voldoende
toegerust is om de macht van online platformen als de Big Five in toom te houden. Door de opkomst van online platformen wordt steeds meer afgevraagd of er een rol voor mededingingstoezichthouders is weggelegd om ervoor te zorgen dat deze online platformen geen misbruik maken van hun machtspositie door middel van de beschikking over enorme hoeveelheden data. Deze vraag staat centraal in mijn scriptie en uit zich in de volgende onderzoeksvraag:
“Is het bestaande mededingingsrechtelijke kader geschikt om op te treden tegen misbruik van machtspositie door het gebruik van (big) data?”
Ik heb gekozen voor een evaluerende onderzoeksvraag, omdat dit naar mijn mening het best passend is bij mijn onderzoek. Zo kan ik namelijk het huidige mededingingsrechtelijke kader evalueren en uitspraken doen over de invloed van het bezit van data op dit mededingingsrechtelijke kader. Beoogd is een multidisciplinair onderzoek tussen informatierecht en mededingingsrecht, om de samenloop tussen data en het mededingingsrecht nader te kunnen duiden.
1.2 Onderzoeksmethode en opzet
Klassieke leerstukken in het mededingingsrecht als het afbakenen van de relevante markt, beoordeling van een economische machtspositie en vormen van misbruik als buitensporige prijzen lijken zich in het eerste opzicht moeilijk te verhouden met het businessmodel van techbedrijven Google en Facebook, welke is gericht op het verzamelen van data. Anders dan
4 Europa-nu.nl 2018.
5 Stucke & Grunes, The Antitrust Source 2015, p. 1. 6 Artikel 102 VWEU.
‘klassieke’ bedrijven waarop het mededingingsrecht wordt toegepast. In deze scriptie zal worden onderzocht of het mededingingsrecht geschikt is om misbruik van machtspositie van grote datagedreven ondernemingen als de Big Five te reguleren.
Om dit te onderzoeken wordt in het eerste hoofdstuk ingegaan op het huidige mededingingsrechtelijke kader en de verhouding tussen Europese en nationale regelgeving. In het volgende hoofdstuk wordt uiteengezet wat ‘data’ en ‘big data’ daadwerkelijk is en wat data voor economische kenmerken heeft. In het vierde hoofdstuk wordt de marktafbakening bij datagedreven ondernemingen besproken en wordt ingegaan op de vraag of data tot marktmacht kan leiden. In het daaropvolgende hoofdstuk wordt ingegaan op misbruik van machtspositie onder het mededingingsrecht en de vraag op welke manieren een onderneming met data misbruik van haar machtspositie kan maken. Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk uitgelicht welke remedies er bestaan binnen het huidige mededingingsrechtelijke kader en wordt uitgewerkt of deze remedies geschikt zijn om de eventuele macht van online platformen met grote hoeveelheden data in te perken. Uiteindelijk wordt op basis van al het voorgaande een antwoord geformuleerd op de vraag of het huidige mededingingsrechtelijke kader geschikt is om op te treden tegen misbruik van machtspositie door het gebruik van (big) data.
Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen zal ik uitgebreid literatuuronderzoek doen, met behulp van relevante rechtswetenschappelijke literatuur, officiële publicaties en jurisprudentie, aangevuld met mijn eigen analyse. De verhouding tussen data en marktmacht krijgt de laatste tijd niet alleen bijna dagelijks aandacht in de media en onder wetenschappers, maar ook onder beleidsmakers en mededingingsautoriteiten, in zowel Nederland als het buitenland, is de aandacht hierop gevestigd. Om deze reden zal naast rechtswetenschappelijke literatuur dan ook veel gebruik worden gemaakt van rapporten van officiële instanties om de rol van data in het mededingingsrecht te belichten. Het aantal zaken waarin marktmacht op basis van data is vastgesteld is echter nog zeer beperkt. Toch heeft de Duitse mededingingsautoriteit (‘Bundeskartellamt’) begin 2019 een zeer interessant oordeel gedaan: zij oordeelde dat Facebook misbruik maakte van haar machtspositie door toegang tot het platform afhankelijk te maken van excessieve gegevensverzameling.8 Dit is de eerste keer dat
een mededingingsautoriteit zich heeft uitgelaten over de hoeveelheid data die een platform tot zijn beschikking heeft. Hoewel deze uitspraak enkel in Duitsland van toepassing is, geeft dit
wereldwijd grote inspiratie voor mededingingsautoriteiten. In mijn scriptie ga ik uitvoerig op deze zaak in. Andere zeer interessante zaken waar de verhouding tussen data en marktmacht wordt besproken, zijn de zaken van de Europese Commissie tegen Google en Facebook in de afgelopen jaren.9 Ook deze zaken komen tijdens verschillende onderdelen van het
mededingingsrechtelijke kader terug.
9 Europese Commissie 11 maart 2008, zaak COMP/M.4731 (Google/DoubleClick); Europese Commissie 3
oktober 2014, zaak COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp); Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740
2. Het huidige mededingingsrechtelijke kader
In dit hoofdstuk zal kort worden ingegaan op het huidige mededingingsrechtelijke kader en de verhouding tussen Europese en nationale regelgeving. Om te kijken naar de geschiktheid van het mededingingsrechtelijke kader, is het namelijk allereerst van belang om te schetsen wat dit kader is.
2.1 Mededingingswetgeving op Europees en nationaal niveau
De belangrijkste bron van mededingingswetgeving op Europees niveau is het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (‘VWEU’). Het VWEU bevat verschillende artikelen die het mededingingsrecht in de EU regelen. De artikelen 101 en 102 VWEU vormen de belangrijkste bepalingen van het Europese mededingingsrecht. Artikel 101 VWEU richt zich op het kartelverbod, wat inhoudt dat overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden niet toegestaan zijn. Artikel 102 VWEU regelt het verbod op misbruik van machtspositie van ondernemingen. In deze scriptie zal ik mij richten op de macht van bedrijven die in het bezit zijn van data en het mogelijk misbruik van deze macht, wat is geregeld in artikel 102 VWEU. Artikel 101 VWEU zal dan ook verder buiten beschouwing blijven.
De beoordeling van misbruik van machtspositie onder artikel 102 VWEU omvat twee belangrijke onderdelen, te weten (i) het vaststellen van een machtspositie en (ii) het vaststellen van misbruik van deze machtspositie. Het is van groot belang om deze twee onderdelen uit elkaar te houden, omdat enkel het hebben van een machtspositie niet verboden is onder het mededingingsrecht. Het verboden karakter ziet op het misbruik maken van een dergelijke machtspositie. In afzonderlijke hoofdstukken zal daarom worden ingegaan op het vaststellen van een machtspositie bij ondernemingen met data en het vaststellen van misbruik van deze machtspositie.
De Europese mededingingsregels staan niet op zichzelf. De lidstaten van de Europese Unie hebben namelijk zelf ook mededingingswetgeving aangenomen. In Nederland is dit de Mededingingswet, die geïnspireerd is op de Europese regels. Zo is het verbod op misbruik van machtspositie neergelegd in artikel 24 van de Mededingingswet (‘Mw’). Europese en nationale mededingingsregels zijn vaak nauw met elkaar verbonden en worden vaak parallel toegepast
met het Europese recht als doorslaggevende norm.10 Voor de toepassing van de Europese
mededingingsregels is echter het uitgangspunt dat de handel tussen lidstaten wordt beïnvloed. Indien een dergelijke invloed ontbreekt, is alleen het nationale mededingingsrecht van toepassing.11
2.2 Verordeningen en richtsnoeren
Het Recht van de Europese Unie bestaat omvat naast het primaire recht, zoals het VWEU, ook secundair recht.12 Het secundaire recht van de EU bestaat uit verordeningen, richtlijnen,
besluiten, aanbevelingen en adviezen.13 Belangrijk voor mijn scriptie is bijvoorbeeld de
Verordening betreffende de uitvoering van de mededingingsregels.14
Bovengenoemde vormen van secundair recht zijn bindende rechtsinstrumenten van de EU. Daarnaast bestaan er ook niet-bindende rechtsinstrumenten, zoals bijvoorbeeld richtsnoeren. De toepassing van de het mededingingsrecht op zowel Europees als nationaal niveau wordt nader vormgegeven door richtsnoeren.15 Richtsnoeren zijn bedoeld om het beleid van lidstaten
zoveel mogelijk op elkaar af te stemmen. Relevante richtsnoeren voor de uitlegging van mededingingsregels zijn bijvoorbeeld de richtsnoeren over de toepassing van artikel 102 VWEU16 of over marktafbakening17.
2.3 Handhaving van mededingingsregels
Handhaving van de mededingingsregels kan via twee wegen: de publiekrechtelijke weg of de privaatrechtelijke weg. In Europa gebeurt handhaving van mededingingsregels voornamelijk via de publiekrechtelijke weg, waarbij de Europese Commissie en nationale mededingingsautoriteiten toezien op de naleving van deze regels. In Nederland is de Autoriteit
10 Appeldoorn & Vedder 2019, p. 267, 268 & 269. 11 Appeldoorn & Vedder 2019, p. 233.
12 Hiërarchie van de normen van de Europese Unie, beschikbaar via: https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/norms_hierarchy.html?locale=nl.
13 Artikel 288 VWEU.
14 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
15 Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat M.C.G. Keijzer 2019, kamerstukken 27 879
en 26 643, nr. 71, p. 8.
16 Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij
de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Publicatieblad nr. C 45, 24 februari 2009.
17 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke
Consument en Markt (‘ACM’) belast met dit toezicht.18 Ook privaatrechtelijke handhaving is
mogelijk, hoewel de Verordening betreffende de uitvoering van de mededingingsregels19 hier
weinig mogelijkheden toe biedt. Benadeelde private partijen kunnen hoogstens een klacht indienen tegen een onderneming, waarna een publiekrechtelijke procedure wordt gestart. In deze scriptie ligt de nadruk op publiekrechtelijke handhaving, waarbij de vraag wordt gesteld of de Europese Commissie en de nationale toezichthouders voldoende instrumenten hebben om bedrijven in het bezit van big data te reguleren.
2.4 Deelconclusie
Geconcludeerd kan worden dat het VWEU de belangrijkste bron van mededingingswetgeving op Europees niveau is, maar dat lidstaten tevens nationale mededingingswetgeving hebben aangenomen. In Nederland is dit de Mededingingswet. In deze scriptie staan artikel 102 VWEU en 24 Mw, die beide misbruik van machtspositie regelen, centraal. Naast het primaire recht bestaan er zowel bindende rechtsinstrumenten, zoals verordeningen, en niet-bindende rechtsinstrumenten, zoals richtsnoeren, die nadere invulling geven aan de toepassing van de mededingingsregels.
18 Artikel 2 Mw.
19 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de
3. De economische kenmerken van (big) data
Om uitspraken te kunnen doen over data als object van het mededingingsrecht, dient allereerst te worden uitgelicht wat onder ‘(big) data’ moet worden verstaan. In dit hoofdstuk wordt achtereenvolgens ingegaan op hoe data gedefinieerd kan worden, welke soorten data we kunnen onderscheiden en wat de economische kenmerken van data zijn.
3.1 Het definiëren van ‘data’ en ‘big data’
Er bestaat geen eensluidende definitie van het begrip ‘data’. Het begrip data in brede zin wordt vaak gebruikt om te verwijzen naar enige vorm van informatie, of naar de weergave van dergelijke informatie, vaak in combinatie met het opslaan op een computer. 20 In het huidige
debat over data in de digitale economie en het mededingingsrecht wordt in plaats van ‘data’ vaak gesproken over ‘big data’. Big data brengt in de kern tot uitdrukking dat het gaat om een enorme hoeveelheid gegevens op internet alsmede daarbuiten die iedere seconde uitbreidt.21
Hoewel er geen algemene definitie van dit begrip gehanteerd wordt, bestaat er in de literatuur wel consensus over drie relevante kenmerken van big data die door Doug Laney zijn geïntroduceerd in 2001: volume, variety en velocity, ook bekend als ‘The Three V’s’.22 Het
kenmerk volume ziet op de grote hoeveelheid data, variety ziet op de verscheidenheid in het soort gegevens en velocity ziet op de snelheid waarmee deze grote verschillende hoeveelheden data wordt verwerkt.23 Enkele auteurs voegen hier nog een andere ‘V’ aan toe, namelijk value24,
waarmee wordt bedoeld dat de waarde van gegevens afhangt van het gebruik ervan25. Deze
vierde ‘V’ wordt door andere auteurs ook wel veracity genoemd.26 Ook zijn er andere auteurs
die nog meer ‘V’s’ toevoegen, zoals validity, wat er erop ziet dat de data correct en nauwkeurig moeten zijn en volatility, wat ziet op de relevantie van gegevens.27
Deze ‘V’s’ worden echter niet door alle auteurs erkend. Volgens Grimes bijvoorbeeld zijn de originele ‘Three V’s’ van Doug Laney de essentiële kenmerken van big data, de overige toegevoegde ‘V’s’ zijn slechts afgeleide eigenschappen hiervan.28 Door buitenlandse
20 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 4. 21 CLI 2014, p. 16.
22 Laney, META Group 2001. 23 CLI 2014, p. 17.
24 Stil, Meindertsma & van der Linden, Tijdschrift voor Toezicht 2018, nr. 2-3, p. 47; Stucke & Grunes, The
Antitrust Source 2015, p. 2.
25 Ecorys 2017, p. 22, 26 CLI 2014, p. 18.
27 Normandeau, insideBIGDATA 2013. 28 Grimes, Information Week 2013.
mededingingsautoriteiten worden ook voornamelijk de ‘Three V’s’ aangehaald, vaak met toevoeging van value als vierde ‘V’.29 Bovendien spreekt de OESO ook van de ‘Three V’s’
geïntroduceerd door Laney plus value als vierde ‘V’. Om deze reden ga ik in deze scriptie van deze vier kenmerken van big data uit. Dit zijn de kenmerken die ‘big data’ van ‘data’ onderscheiden. Gezien de grote hoeveelheid data, de verscheidenheid van deze gegevens en de snelheid waarmee deze data wordt verwerkt in de huidige digitale economie, zal deze scriptie voornamelijk zien op big data. Deze termen worden echter vaak door elkaar gebruikt, hetgeen ik in mijn scriptie ook zal doen.
3.2 Soorten data
De big data die online platformen van gebruikers verzamelen bestaat uit verschillende soorten data. Het eerste onderscheid wat kan worden gemaakt is het onderscheid tussen persoonlijke data, ook wel persoonsgegevens, en niet-persoonlijke data. Dit onderscheid is van belang omdat in de privacywetgeving bijzondere regels zijn opgesteld voor de verwerking van persoonsgegevens.30 De Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’) duidt
persoonsgegevens aan als ‘alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare
natuurlijke persoon’.31 Zodra informatie dus naar een natuurlijk persoon herleidbaar is en
derhalve als persoonlijke data kan worden aangemerkt is de AVG van toepassing. De huidige discussie over de samenloop tussen data en mededingingsrecht lijkt vooral gericht te zijn op het bezit van persoonlijke data door online platformen.32 Juist door het bezit van persoonlijke data
kunnen online platformen gemakkelijk inspelen op de voorkeuren van hun gebruikers en zo mogelijk concurrerende platformen verdrijven die niet over deze data beschikken.33 Toch dient
niet te worden vergeten dat ook niet-persoonlijke data zeer van belang is voor online platformen. Dit kan worden aangetoond door de verschillende manieren waarop een online platform als Google of Facebook data verzameld. Een eerste categorie data is de data die gebruikers zelf aanleveren in de vorm van profielinformatie, geüploade foto’s, lijsten met vrienden en zoekopdrachten. Dit wordt vrijwillige data genoemd. Daarnaast verkrijgen online platformen data over hun gebruikers door het gedrag en de gewoonten van gebruikers te analyseren bij gebruikmaking van de dienst. Deze vorm van het verzamelen van data wordt
29 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016; CMA 2015.
30 Stil, Meindertsma & van der Linden, Tijdschrift voor Toezicht 2018, nr. 2-3, p. 48. 31 Artikel 4 lid 1 Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
32 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 5. 33 Ecorys 2017, p. 17.
geobserveerde data genoemd. Dit wordt vaak gedaan aan de hand van cookies34. Tot slot
bestaan er nog de zogenoemde afgeleide gegevens, welke ook wel kunnen worden beschouwd als metadata: data die wordt afgeleid uit analyses van de vrijwillig gedeelde en de geobserveerde data.35 Lang niet al deze gegevens zijn persoonsgegevens, maar desalniettemin
zeer waardevol voor online platformen om informatie uit af te lezen en daarop in te spelen. De verzameling van data door online platformen omvat dus zowel persoonlijke data als niet-persoonlijke data.
3.3 De economische kenmerken van data 3.3.1 Rivaliteit en exclusiviteit
Volgens Brynjolfsson en McAfee is de digitale economie niet de economie van schaarste, maar van overvloed.36 Data kan namelijk worden aangemerkt als een niet-rivaliserend goed. Of zoals
Brynjolfsson en McAfee het vrij vertaald zeggen: 'informatie raakt niet op, ook al is het
verbruikt’.37 Data is niet-rivaliserend in die zin dat toegang tot data door de een, niet verhindert
dat dezelfde data wordt gebruikt door anderen, of dat nu concurrenten zijn of niet.38 Het is
mogelijk en zelfs gebruikelijk dat er sprake is van gelijktijdig gebruik van dezelfde data. De browsegeschiedenis van een gebruiker kan bijvoorbeeld door een aantal verschillende cookies worden verzameld en zo bij verschillende bedrijven terechtkomen, die deze data voor afzonderlijke doeleinden kunnen gebruiken.39
Sokol en Comerford betogen dat data overal aanwezig, goedkoop en gemakkelijk te verzamelen is. Dankzij het toegenomen internet- en smartphonegebruik zijn gebruikers voortdurend bezig met het creëren van data. Gebruikelijk onder consumenten is ‘multi-homing’, waarbij de consument van meerdere platformen naast elkaar gebruikmaakt. Door de vele alternatieve manieren waarop bedrijven data van gebruikers kunnen verzamelen, laten gebruikers dan ook op meer dan een enkel platform of bedrijf hun data achter. Zo wordt dezelfde data dus met meerdere providers en/of diensten gedeeld.40 Vanwege de toegankelijkheid van data, is het
moeilijk om anderen uit te sluiten van het gebruik ervan. Dit maakt data naast niet-rivaliserend
34 Bij het plaatsen van cookies wordt de informatie over de interesses en voorkeuren van de gebruiker door de
webbrowser opgeslagen in een tekstbestand dat elke keer dat de gebruiker een serverpagina opent via dezelfde webbrowser naar de server wordt verzonden.
35 Graef, World Competition 2015, nr. 4, p. 3. 36 Brynjolfsson & McAfee 2011, p. 46. 37 Brynjolfsson & McAfee 2011, p. 46.
38 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 36. 39 CMA 2015, p. 75.
ook niet-exclusief. Dit ligt echter anders als data wordt beschermd door intellectueel eigendomsrechten, zoals een octrooi of auteursrecht.41
Het feit dat data niet-rivaliserend en niet-exclusief is, betekent echter niet dat alle data voor alle concurrerende bedrijven toegankelijk is. Gebleken is dat ondanks dat data niet-rivaliserend en niet-exclusief zijn, de barrières om aan bepaalde data te komen groot kunnen zijn: partijen kunnen praktisch of juridisch worden uitgesloten van de toegang tot data. Een voorbeeld van een praktische uitsluiting zijn de kosten die bedrijven moeten maken om toegang tot data te krijgen. Waar grote gevestigde bedrijven enorme datacenters vol reeds verzamelde data tot hun bezit hebben, zullen nieuwe bedrijven aanzienlijke investeringen moeten doen om een vergelijkbare set aan data te verzamelen.42
Een punt dat hierbij aansluit zijn de netwerkeffecten van reeds gevestigde online platformen. Veel van deze platformen zijn actief op zogenoemde ‘meerzijdige markten’, die zich kenmerken door het samenbrengen van meer dan één groep gebruikers.43 In de
platformeconomie is er vaak sprake van een tweezijdige markt. Volgens de literatuur is een tweezijdige markt een markt waarin een bedrijf fungeert als een platform: het verkoopt twee verschillende producten aan twee groepen consumenten, terwijl de vraag van de ene groep consumenten afhangt van de vraag van de andere groep en omgekeerd.44 Dit is bijvoorbeeld het
geval bij zoekmachines en sociale netwerken. De mededinging tussen meerzijdige platforms blijkt voornamelijk te worden bepaald door (directe en indirecte) netwerkeffecten.45 De term
netwerkeffecten verwijst naar hoe het gebruik van een product of dienst door een gebruiker de waarde van dat product of dienst voor andere gebruikers beïnvloedt.46 Een direct netwerkeffect
houdt in dat het platform aantrekkelijker is indien er meer gebruikers aan dezelfde zijde van de markt zijn, zoals bij een sociaal netwerk. Een indirect netwerkeffect ziet er juist op dat een platform aantrekkelijker is voor gebruikers aan de ene zijde (consumenten) als er meer gebruikers aan de andere zijde (aanbieders) van het platform zijn.47 Zo wordt ditzelfde sociale
netwerk meer waard voor adverteerders naarmate er meer gebruikers zijn, omdat ze zo een
41 Ecorys 2017, p. 20. 42 Ecorys 2017, p. 11 & 20.
43 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 27. 44 TILEC & Howrey LLP 2010, p. 13.
45 Van der Beek, Computerrecht 2008/7, p. 28.
46 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 27.
47 ACM ‘Grote platforms, grote problemen? Een beschouwing van online platforms vanuit
groter aantal potentiële kopers kunnen bereiken.48 Gebruikers zullen uiteindelijk kiezen voor
het systeem waarbij de meeste consumenten en bedrijven zijn aangesloten.49 Dergelijke
netwerkeffecten kunnen dus worden gezien als potentiële toetredingsdrempel voor nieuwkomers, die een zelfde soort platform moeten creëren dat in staat is een voldoende groot aantal gebruikers aan te trekken om dezelfde hoeveelheid data in bezit te krijgen. Gezien de netwerkeffecten van reeds bestaande platformen, is het opbouwen van een platform met een net zo groot klantenbestand niet eenvoudig, juist omdat de kwaliteit van de aangeboden service afhangt van de omvang van het klantenbestand.50
Bovendien kunnen ook wettelijke of contractuele bepalingen de mogelijkheid op (onbeperkte) toegang tot data beperken. Bij wettelijke beperkingen dienen we hierbij voornamelijk te denken aan privacywetgeving. Mocht een bedrijf in bezit komen van persoonlijke gegevens van gebruikers, dan mag zij deze data niet zomaar aan derden verstrekken zonder hun toestemming of zonder gerechtvaardigd belang.51 Veel ophef ontstond dan ook over het Facebook–
Cambridge Analytica schandaal dat begin 2018 aan het licht kwam, waarbij de persoonlijke gegevens van miljoenen gebruikers zonder hun toestemming verkocht werden en onder andere gebruikt werden voor de Amerikaanse verkiezingscampagne. Over privacy als rechtvaardigingsgrond om toegang tot data te weigeren, zal ik verder ingaan in paragraaf 6.3. Geconcludeerd kan worden dat ondanks de niet-rivaliserende en niet-exclusieve economische kenmerken van data, het bezit van data tot mededingingsvraagstukken kan leiden. Meerzijdige markten waarop online platformen doorgaans actief zijn worden namelijk gekenmerkt door directe netwerkeffecten en hoge toetredingsbarrières. Ondanks de in beginsel niet-rivaliserende en niet-exclusieve kenmerken van data, is het voor nieuwe platformen gezien deze netwerkeffecten en toetredingsbarrières in veel gevallen moeilijk zo niet onmogelijk om een vergelijkbare set aan data te verzamelen. Of dit ook betekent dat data tot marktmacht kan leiden, zal ik uitlichten in paragraaf 4.6.
3.3.2 Substitueerbaarheid en complementariteit
Een ander onderscheid die kan worden gemaakt bij het bepalen van de economische kenmerken van data is de vraag of we te maken hebben met substitueerbare goederen of complementaire
48 Graef, World Competition 2015, nr. 4, p. 4. 49 Van der Beek, Computerrecht 2008/7, p. 28.
50 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 38. 51 Autorité de la Concurrence & Bundeskartellamt 2016, p. 41.
goederen. Een substitutiegoed wordt in de economische literatuur geduid als een goed dat geheel of gedeeltelijk als vervanging van een ander product kan dienen. Complementaire goederen daarentegen zijn goederen die elkaar aanvullen.52
Verschillende soorten data kunnen tegelijkertijd substitutiegoederen als een complementaire goederen zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld bij het ontwikkelen van een marketingpropositie gegevens over zoekgedrag substitueerbaar zijn voor gegevens over koopgedrag. In theorie zouden de gegevens over zoekgedrag de gegevens over koopgedrag geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, waardoor zij kunnen worden aangemerkt als substitueerbaar. Aan de andere kant kunnen deze gegevens over zoekgedrag en gegevens over koopgedrag ook complementaire goederen zijn, omdat juist de combinatie van deze gegevens leidt tot het kunnen ontwikkelen van een sterke marketingpropositie.53
Bovendien kan de ene soort data kan niet alleen een substitutiegoed of complementair goed zijn ten opzichte van een andere soort data, maar kan het ook een complementair goed of zelfs substitutiegoed zijn ten opzichte van meer traditionele vormen van bijvoorbeeld het meten van economische activiteit.54
3.4 Deelconclusie
Uit dit hoofdstuk blijkt dat voor zowel ‘data’ als ‘big data’ geen eensluidende definitie is. Gezien de enorme hoeveelheid data die wordt verwerkt in de huidige digitale economie wordt vooral gesproken van big data. Er heerst consensus over vier relevante kenmerken van big data:
volume, wat ziet op de grote hoeveelheid data, variety wat ziet op de verscheidenheid in het
soort gegevens, velocity wat ziet op de snelheid waarmee deze grote verschillende hoeveelheden data wordt verwerkt en value, wat erop ziet dat de waarde van gegevens afhangt van het gebruik ervan. Vervolgens heb ik de economische kenmerken van data geanalyseerd. Concluderend kan worden gezegd dat data niet-rivaliserend en niet-exclusief is. Dit betekent echter niet dat alle data voor iedereen toegankelijk is. Wegens aanzienlijke investeringen of netwerkeffecten kunnen de barrières om aan bepaalde data te komen groot zijn. Tot slot blijkt uit dit hoofdstuk gebleken dat data zowel substitutiegoed als complementair goed kan zijn ten opzichte van andere data.
52 Houthoofd 2006, p. 45 en 46. 53 Ecorys 2017, p. 21, 22.
4. Marktafbakening en beoordeling van economische machtspositie
Zoals reeds in het eerste hoofdstuk is uitgelicht, omvat de beoordeling van misbruik van machtspositie twee belangrijke onderdelen, te weten (i) het vaststellen van een machtspositie en (ii) het vaststellen van misbruik van deze machtspositie. Het is van groot belang om deze twee onderdelen uit elkaar te houden, omdat enkel het hebben van een machtspositie niet verboden is onder het mededingingsrecht. Het verboden karakter ziet op het misbruik maken van een dergelijke machtspositie. In dit hoofdstuk zal daarom allereerst worden ingegaan op de beoordeling van een economische machtspositie van een datagedreven onderneming, waarin de vraag centraal staat of het bezit van data kan leiden tot marktmacht.
4.1 Marktafbakening algemeen
Een gedegen analyse van het beoordelen van een economische machtspositie moet beginnen met de marktafbakening. Het belangrijkste doel van het afbakenen van de relevante markt is het identificeren van de producten en/of diensten die in zodanige mate substitueerbaar voor elkaar zijn dat de ondernemingen die deze producten en diensten leveren als concurrenten van elkaar kunnen worden beschouwd.55 Er worden twee vormen van substitutie onderscheiden:
vraag- en aanbodsubstitutie. Bij vraagsubstitutie wordt gekeken naar alternatieve producten die de consument zal kiezen indien de prijs van een bepaald product stijgt.56 Bij aanbodsubstitutie
speelt de vraag of andere bedrijven die nu andere typen producten of diensten aanbieden, in staat en bereid zijn om op korte termijn, en tegen lage investeringen, dezelfde producten of diensten ook aan te bieden.57 De afbakening van de markt is cruciaal. Een te ruime
marktdefinitie onderschat de mate van marktmacht, terwijl bij een te smalle definitie een bedrijf onterecht als dominant gezien kan worden.58
Er zijn twee aspecten van een markt die dienen te worden afgebakend, namelijk de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. In de volgende paragrafen zal achtereenvolgens worden besproken hoe de relevante productmarkt en de relevante geografische markt onder het huidige mededingingsrechtelijke kader kunnen worden gedefinieerd. Aansluitend wordt gekeken naar hoe de mededingingsautoriteiten de markt voor datagedreven ondernemingen afbakenen in de praktijk. Vervolgens wordt gepoogd de huidige
55 ACM ‘Grote platforms, grote problemen? Een beschouwing van online platforms vanuit
mededingings-perspectief’, 2016, p. 17.
56 Europese Commissie 1997, par. 15-19. 57 Europese Commissie 1997, par. 20-23. 58 Haan & Overvest, ESB 2018/103, p. 90.
mededingingsrechtelijke instrumenten toe te passen om de markt van datagedreven ondernemingen, de datamarkt, te definiëren. Dit hoofdstuk sluit af met het vervolg op de marktafbakening, namelijk de beoordeling van een economische machtspositie op deze betreffende markt.
4.2 De relevante productmarkt
De relevante productmarkt omvat alle producten of diensten die door consumenten op basis van hun kenmerken, prijzen en beoogd gebruik als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.59 Een in het mededingingsrecht gebruikelijke methode om dit vast te
stellen is de SSNIP-test.60 SSNIP staat voor small but significant, non-transitory increase in
price, ook wel de HM-test genoemd (hypothetische monopolisttest). Deze methode voor
marktafbakening is een gedachte-experiment waarbij de gevolgen van een hypothetische prijsstijging tussen de vijf en tien procent voor een product worden onderzocht. Indien deze prijsverhoging niet winstgevend is, bijvoorbeeld omdat afnemers overstappen naar een ander product, dan horen die andere producten tot de relevante markt. Vervolgens wordt de test met dezelfde prijswijziging opnieuw gedaan op een grotere markt. Als deze hypothetische monopolist de verhoging van de prijs kan doorvoeren die winstgevend blijkt, dus zonder dat consumenten overstappen, dan is dit de relevante marktafbakening.61 De relevante markt wordt
dus bepaald als de kleinst mogelijke markt waarop een hypothetische monopolist winstgevend zijn prijzen significant en duurzaam kan verhogen.
Zoals aangehaald in paragraaf 3.3.1 kunnen bedrijven die actief zijn naar meer dan één groep gebruikers, zoals zoekmachines en sociale netwerken, worden aangemerkt als actief op meerzijdige markten. De marktafbakening van meerzijdige markten is anders dan bij eenzijdige markten. Bij de uitvoering van de SSNIP-test in een meerzijdige markt dient namelijk rekening te worden gehouden met alle zijden van de markt.62 Het bekijken van de gevolgen van de
fictieve prijsverhoging aan slechts een zijde van de markt, kan leiden tot een verkeerde marktafbakening. Van belang is dus om te kijken naar de winstgevendheid van een prijsstijging op alle zijden van een markt.
59 Europese Commissie 1997, par. 7; Graef, World Competition 2015, nr. 4, p. 14. 60 Appeldoorn & Vedder 2010, p. 9.
61 Hensgens e.a., ESB 2018/103, p. 76.
De manier waarop de SSNIP-test bij een meerzijdige markt kan worden uitgevoerd, hangt af van het type meerzijdige markt. Er zijn namelijk twee types meerzijdige markten te onderscheiden: transactiemarkten en non-transactiemarkten. Er wordt gesproken van een transactiemarkt indien er een directe financiële verbinding tussen de verschillende marktzijden is. Dit is bijvoorbeeld het geval bij creditcardmaatschappijen en digitale boekingsplatformen zoals Booking.com. Bij een non-transactiemarkt is er, ondanks de indirecte netwerkeffecten, geen sprake van een rechtstreekse verbinding tussen de verschillende marktzijden. Een voorbeeld hiervan is de zoekmachine van Google, waarbij de gebruikers van de zoekmachine en de adverteerders op dit platform geen rechtstreekse verbinding met elkaar aangaan.63
In het geval van een transactiemarkt volstaat het om één relevante markt af te bakenen die beide zijden van het platform omvat. Een transactiemarkt is feitelijk gezien namelijk één markt waar door de transactie de beide zijden van de markt onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. In het geval van een transactiemarkt is het platform namelijk actief aan beide zijden van de markt of in het geheel niet.64 Om te beoordelen of een bepaald product of dienst tot de relevante markt
hoort, dient bij een transactiemarkt de SSNIP-test te worden uitgevoerd op basis van de som van de prijzen aan beide zijden.
Bij niet-transactiemarkten daarentegen moeten meerdere (onderling gerelateerde) markten worden gedefinieerd. In het geval van een non-transactiemarkt biedt een platform namelijk aan elke zijden verschillende producten of diensten voor een verschillende prijs aan verschillende soorten afnemers aan.65 Om deze reden is het van belang om aan de verschillende zijden van
het platform afzonderlijk de relevante markt af te bakenen door middel van de SSNIP-test.66
4.3 De relevante geografische markt
Bij de afbakening van de markt speelt niet alleen de vraag welke producten met elkaar concurreren, maar ook de vraag waar deze producten met elkaar concurreren. Dit is de vraag die wordt beantwoord bij de beoordeling van de relevante geografische markt. De geografische markt wordt door de Europese Commissie gedefinieerd als ‘het gebied waarin de betrokken
ondernemingen betrokken zijn bij de levering en de weigering van producten of diensten, waarin de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en die van aangrenzende
63 Hensgens e.a., ESB 2018/103, p. 78.
64 Filistrucchi e.a., Journal of Competition Law & Economics 2014, 10(2), p. 301, 302. 65 Hensgens e.a., ESB 2018/103, p. 78
gebieden kunnen worden onderscheiden omdat de concurrentievoorwaarden aanzienlijk verschillen in dat gebied.’67 Hierbij wordt rekening gehouden met een groot aantal factoren,
zoals handelsbarrières, transportkosten en de duurzaamheid van de producten.68
Bij de uitvoering van de SSNIP-test wordt geen onderscheid gemaakt tussen de product- en geografische markt. De gevolgen van een hypothetische prijswijziging kunnen namelijk zowel zijn gelegen in het overstappen naar een ander product als naar hetzelfde product in een ander geografisch gebied.69 Een andere methode die bij het afbakenen van de geografische markt
wordt gebruikt, is de Elzinga-Hogarty-test. Daarbij wordt de consumptie en productie in een bepaald gebied vergeleken met het gebied eromheen door middel van twee criteria: LIFO (little
in from outside) en LOFI (little out from inside).70 Deze methode is in het leven geroepen om
fysieke goederenstromen te meten.71 Een geografische markt is afgebakend als de omvang van
goederenstromen in en uit het gebied minder dan 10 procent bedraagt.72 Dit houdt in dat het
grootste deel van de consumptie van een specifiek product in een gebied geproduceerd wordt en tevens het grootste deel van de productie van dat gebied ook in dat gebied geconsumeerd wordt.73
4.4 Afbakening van de markt van datagedreven ondernemingen in de praktijk
Alvorens in te gaan op de geschiktheid van het huidige mededingingsrechtelijke kader om de relevante markten van datagedreven ondernemingen te definiëren, zal eerst worden bekeken hoe mededingingsautoriteiten omgaan met de marktafbakening bij datagedreven ondernemingen in de praktijk. Zo heeft de Europese Commissie Google in de laatste jaren drie keer een aanzienlijke boete opgelegd wegens misbruik van machtspositie en diende zij om tot deze besluiten te komen de relevante markten af te bakenen waarop Google opereerde.74 Ook
het Duitse Bundeskartellamt heeft de markt van datagedreven onderneming Facebook begin 2019 moeten afbakenen om misbruik van machtspositie te concluderen.75 In deze paragraaf zal
ik ingaan op hoe de markt is afgebakend in deze zaken.
67 Europese Commissie 1997, par. 8.
68 Haffner, Tijdschrift voor Politieke Ekonomie 1997, 20(2), p. 222. 69 Hensgens e.a., ESB 2018/103, p. 76.
70 Appeldoorn & Vedder 2010, p. 11.
71 Haffner, Tijdschrift voor Politieke Ekonomie 1997, 20(2), p. 227. 72 Appeldoorn & Vedder 2010, p. 12.
73 Haffner, Tijdschrift voor Politieke Ekonomie 1997, 20(2), p. 227.
74 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)); Europese Commissie 18 juli
2018, zaak AT.40099 (Google/Android); Europese Commissie 20 maart 2019, zaak AT.40411 (Google Search
(AdSense)).
Google Search (Shopping)
De eerste boete door de Europese Commissie aan Google werd opgelegd in 2017, waarin Google een boete van 2,4 miljard euro kreeg omdat het zijn eigen prijsvergelijkingsdienst Google Shopping voortrok ten opzichte van concurrenten in de zoekresultaten.76 De Commissie
erkent in deze zaak dat Google opereert op een meerzijdige markt, een non-transactiemarkt, zoals uitgewerkt in paragraaf 4.2. Om deze reden heeft de Commissie meerdere markten gedefinieerd, omdat Google immers verschillende soorten diensten aan verschillende soorten afnemers aanbiedt. De Commissie is tot de marktafbakening gekomen door te kijken naar het bestaan van een economische activiteit, de mate van substitutie aan de vraagzijde en de mate van substitutie aan de aanbodzijde.77 De Europese Commissie heeft in deze zaak geoordeeld
dat de relevante productmarkt bestaat uit de markt voor algemene zoekdiensten en de markt voor prijsvergelijkingsdiensten.78 De vergelijkingsdienst werd als afzonderlijke zelfstandige
dienst beschouwt ten opzichte van Google’s algemene zoekdienst.79 Google voerde bij
afbakening van de markt van prijsvergelijkingsdiensten aan dat deze niet afzonderlijk moeten worden overwogen, maar samen met de diensten die worden aangeboden door handelsplatforms zoals Amazon en eBay. De Commissie oordeelde echter dat prijsvergelijkingsdiensten en handelsplatformen tot afzonderlijke markten behoren.80 Wat
betreft de relevante geografische markt is de Commissie van mening dat de markt voor algemene zoekdiensten en vergelijkingsdiensten nationaal van aard zijn.81 Van belang werd
hier voornamelijk geacht dat zoekdiensten en vergelijkingsdiensten vaak lokale websites laten zien in de taal van het betreffende land.82
Opvallend aan deze zaak is dat de Europese Commissie zeer expliciet aangeeft dat het feit dat een product of dienst ‘gratis’ wordt verstrekt, niet belet dat het aanbieden van een dergelijke dienst een economische activiteit vormt in de zin van de mededingingsregels onder het
76 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)); Europese Commissie,
‘Antitrust: Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping’, IP/17/1784, 27 juni 2017, p. 1.
77 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 156; zie voor een
onderscheid tussen de verschillende soorten substitutie paragraaf 4.1.
78 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 154. 79 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 172.
80 European Commission, ‘Antitrust: Commission takes further steps in investigations alleging Google's
comparison shopping and advertising-related practices breach EU rules’, IP/16/2532, 14 juli 2016, p. 1.
81 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 251. 82 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 251-263.
VWEU.83 Volgens de Commissie vormt dit slechts een factor waarmee rekening moet worden
gehouden bij het beoordelen van marktmacht.84 Ook interessant is dat de Europese Commissie
oordeelt dat zij niet verplicht is de SSNIP-test uit te voeren om de relevante markt te bepalen. Ten eerste omdat de SSNIP-test niet de enige beschikbare methode voor de Commissie is bij het bepalen van de relevante markt, ten tweede omdat er geen hiërarchie bestaat tussen verschillende soorten bewijsmateriaal waaruit de Commissie kan opmaken wat onder de relevante markt valt en ten derde omdat de SSNIP-test in het onderhavige geval niet geschikt zou zijn geweest omdat Google zijn zoekdiensten gratis aan gebruikers aanbiedt.85 De Europese
Commissie gaat in deze zaak dus in op de mogelijke moeilijkheden bij marktafbakening van datagedreven ondernemingen. Aan de ene kant wuift zij de moeilijkheid van het bestaan van een gratis dienst voor een juiste marktafbakening weg, omdat zij aangeeft dat ook een dergelijke dienst als economische activiteit kan worden aangemerkt. Aan de andere kant erkent de Commissie de moeilijkheid wat betreft de toepassing van een klassiek metingsinstrument als de SSNIP-test. Deze test is moeilijk toepasbaar is bij datagedreven ondernemingen die gratis diensten aanbieden, omdat hierbij de gevolgen van een hypothetische prijswijziging niet gemeten kunnen worden.
Google/Android
Op 18 juli 2018 legde de Europese Commissie Google nogmaals een buitengewoon hoge boete op, ditmaal van bijna het dubbele dan het jaar ervoor: namelijk 4,34 miljard euro.86 De Europese
Commissie legde deze boete op wegens het opleggen van illegale beperkingen aan fabrikanten van Android-apparaten en exploitanten van mobiele netwerken.87 Zo werden
telefoonfabrikanten die Android wilden gebruiken gedwongen om de Google zoekmachine en andere Google-apps te installeren.88 Dit zorgt er op zijn beurt weer voor dat Google meer data
kon verzamelen om op basis hiervan vervolgens gerichte advertenties aan te bieden. Ondanks dat er nog geen publieke versie van de zaak beschikbaar is, kan uit de onderzoeken en de
83 Toch is het zijn van een economische activiteit, ondanks dat een product of dienst ‘gratis’ wordt verstrekt, niet
nieuw. Het aanbieden van een ‘gratis’ product in de ruil voor aandacht van adverteerders bestaat al jaren. Een goed voorbeeld hiervan is de omroepsector. Ook hier werden ‘gratis’ programma’s aangeboden aan de kijkers, zodat adverteerders advertenties konden plaatsen tussen deze uitzendingen door.
84 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 152; Op de beoordeling
van marktmacht en de wijze waarop de Commissie dit beoordeelde in deze zaak tegenover Google zal ik op ingaan in paragraaf 4.2.
85 Europese Commissie 27 juni 2017, zaak AT.39740 (Google Search (Shopping)), ov. 242-245. 86 Europese Commissie 18 juli 2018, zaak AT.40099 (Google/Android).
87 Europese Commissie, ‘Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding
Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine’, IP/18/4581, 18 juli 2018, p. 1.
88 Europese Commissie, ‘Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding
persberichten van de Europese Commissie over deze zaak wel enigszins worden afgeleid hoe de Commissie de relevante markt heeft afgebakend. De Europese Commissie heeft de markten in deze zaak als volgt afgebakend: de markt voor algemene internetzoekdiensten, de markt voor licentieerbare slimme mobiele besturingssystemen en de markt voor app stores voor het Android mobiele besturingssysteem. Ook hier heeft de Commissie er dus rekening gehouden dat Google opereert op een meerzijdige non-transactiemarkt en er dus verschillende markten gedefinieerd moeten worden. Google was echter van mening dat zij genoodzaakt was om de Google-apps te koppelen aan het gebruik van Android om de investering in Android terug te verdienen. De Europese Commissie vond dit argument ongegrond en oordeelde dat Google miljarden dollars aan jaarlijkse inkomsten behaalt met alleen al de Google Play Store, Google veel data verzamelt die waardevol is voor het plaatsen van advertenties en ook zonder deze beperkingen zou hebben geprofiteerd van een aanzienlijke stroom inkomsten uit zoekadvertenties.89 Hoewel de Europese Commissie in deze zaak dus erkent dat Google grote
hoeveelheden data verzameld en deze beperkingen wellicht zelfs worden opgelegd om meer data te kunnen verzamelen, neemt zij dit niet expliciet mee in de afbakening van de relevante markten.
Google Search (AdSense)
Zeer recent is de derde boete door de Europese Commissie opgelegd aan Google. Na de twee eerder boetes legde de Europese Commissie in maart 2019 nogmaals 1,49 miljard euro op aan Google wegens misbruik van machtspositie.90 Dit keer misbruikte Google haar machtspositie
op de markt voor bemiddeling van online zoekadvertenties. Google maakte gebruik van exclusiviteitsclausules in contracten met websites van derden waardoor de concurrenten van Google hun zoekadvertenties niet op deze websites konden plaatsen en de Commissie merkte ook dit aan als misbruik van machtspositie.
Niet alleen door de Europese Commissie, maar ook bij nationale mededingingsautoriteiten wordt steeds meer aandacht gevestigd op het mededingingsrecht om datagedreven ondernemingen te reguleren. Zo heeft in februari 2019 het Bundeskartellamt in Duitsland geoordeeld dat Facebook misbruik maakte van haar machtspositie door toegang tot het platform
89 Europese Commissie, ‘Antitrust: Commission fines Google €4.34 billion for illegal practices regarding
Android mobile devices to strengthen dominance of Google's search engine’, IP/18/4581, 18 juli 2018, p. 3.
afhankelijk te maken van excessieve gegevensverzameling.91 Hoewel de officiële zaak ten tijde
van het schrijven van deze scriptie nog niet gepubliceerd is en enkel een Engelse samenvatting, achtergronddocument en persbericht voorhanden is, kunnen toch enkele relevante opvattingen van het Bundeskartellamt uit bovengenoemde stukken worden afgeleid. Volgens het Bundeskartellamt opereert Facebook op een meerzijdige markt, waarbij privé-gebruikers die Facebook.com gebruiken zonder het betalen van een monetaire prijs aan de ene kant en adverteerders die gerichte advertenties aanbieden aan de andere kant staan.92 Daarnaast oordeelt
het Bundeskartellamt dat ook uitgevers en ontwikkelaars een kant van de markt vertegenwoordigen.93 Als relevante geografische markt wordt Duitsland aangemerkt, gezien
het gegeven dat gebruikers van Facebook vooral interactie hebben met gebruikers uit eigen land.94 Het Bundeskartellamt is van mening dat diensten zoals Snapchat, Youtube of Twitter,
maar ook professionele netwerken zoals LinkedIn en Xing, slechts een deel van de diensten van een sociaal netwerk als Facebook aanbieden en daarom niet in de relevante markt moeten worden opgenomen. Daarbij vermeldt het Bundeskartellamt dat zelfs indien deze diensten wel in de relevante markt van Facebook opgenomen worden, de Facebookgroep inclusief haar dochterondernemingen Instagram en Whatsapp een hoog marktaandeel behalen die indicatief zijn voor een monopoliepositie.95 Het Bundeskartellamt concludeert bovendien aan de hand
van eerdere zaken zoals de die van Facebook/Whatsapp en Microsoft/Linkedin dat er een aparte markt bestaat voor sociale netwerken die voldoen aan specifieke vereisten, welke verschillen van andere sociale media.96 Om deze reden heeft het Bundeskartellamt alle diensten zoals
hierboven genoemd niet opgenomen in de relevante markt van Facebook, maar is zij uitgegaan van een marktafbakening die kan worden aangemerkt als N=1, wat inhoudt dat het sociale netwerk Facebook een eigen productmarkt vormt. Facebook heeft hoger beroep tegen deze beslissing ingesteld, wat betekent dat er een vervolg zal komen op deze uitspraak.
Conclusie van marktafbakening in de praktijk
Zowel de Europese Commissie als het Duitse Bundeskartellamt leggen bij de marktafbakening sterke focus op het relevante kenmerken van datagedreven ondernemingen, namelijk dat zij opereren op een meerzijdige non-transactie markt. In het geval van een non-transactiemarkt
91 Bundeskartellamt, 6 februari 2019, zaak B6-22/16 (Facebook).
92 Zie voor een nadere toelichting van online platformen als meerzijdige markten paragraaf 3.3.1. 93 Bundeskartellamt 15 februari 2019, Case summary, zaak B6-22/16 (Facebook), p. 4.
94 Bundeskartellamt 15 februari 2019, Case summary, zaak B6-22/16 (Facebook), p. 5.
95 Bundeskartellamt 15 februari 2019, Case summary, zaak B6-22/16 (Facebook), p. 5; Bundeskartellamt,
‘Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources’, 7 februari 2019, p. 2.
biedt een platform aan meerdere zijden van een markt verschillende producten of diensten voor aan verschillende soorten afnemers aan. Om deze reden is het van belang om aan de verschillende zijden van het platform afzonderlijk de relevante markt af te bakenen, wat inhoudt dat er meerdere markten gedefinieerd worden.
Bovendien erkende de Europese Commissie al bij de oplegging van de eerste boete van Google in 2017 dat klassieke mededingingsinstrumenten als een SSNIP-test niet echt geschikt zijn om de markt af te bakenen bij ondernemingen die hun diensten niet aanbieden in ruil voor geld, maar in ruil voor data. De Europese Commissie benadrukt echter juist ook dat het feit dat diensten gratis aangeboden worden, niet afdoet aan het zijn van een economische activiteit onder de mededingingsregels. Opvallend aan de zaak van het Bundeskartellamt tegen Facebook vind ik dat deze nationale mededingingsautoriteit van oordeel is dat sociale netwerken een eigen productmarkt kunnen vormen, als zij maar enkele specifieke verschillen hebben ten opzichte van andere sociale netwerken. Concluderend kan uit deze zaken worden afgeleid dat zowel de Europese Commissie als het Duitse Bundeskartellamt de focus leggen op de meerzijdigheid van een online platform en afhankelijk van de mate van substitutie aan zowel de aanbod- als de vraagzijde bepalen wat de relevante markten zijn waarop deze online platformen opereren.
4.5 Toepassing van de marktafbakeningsmethoden op de “datamarkt”
Mededingingsautoriteiten hebben een algemeen economisch geaccepteerd instrumentarium tot hun beschikking voor het afbakenen van de markt.97 Dat dit instrumentarium ook toepasbaar is
op internet- en technologiebedrijven, blijkt uit de hierboven besproken zaken van de Europese Commissie tegen Google en die van het Bundeskartellamt tegen Facebook.98 Toch zou er meer
helderheid kunnen worden gecreëerd ten aanzien van de toepassing van de mededingingsregels bij online platformen.99 Bij het definiëren van de relevante markt bij ondernemingen die
beschikken over ‘big data’ lopen we namelijk tegen verschillende moeilijkheden aan.
Bij de marktafbakening van een onderneming met data dient allereerst rekening te worden gehouden met de snelheid van de ontwikkelingen op technologisch gebied. Technologische ontwikkelingen kunnen ervoor zorgen dat producten of diensten die aanvankelijk
97 Initiatiefnota van het lid Verhoeven over mededinging in de digitale economie 2019, kamerstuk 35 134, nr. 2,
p. 7.
98 Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat M.C.G. Keijzer 2019, kamerstuk 35 134, nr.
3, p. 2 & 3.
99 Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat M.C.G. Keijzer 2019, kamerstuk 35 134, nr.
complementair aan elkaar waren, inmiddels substituten van elkaar zijn.100 We kunnen hier
spreken van een dynamische markt die snel veranderlijk is naarmate de tijd. Het is immers niet of nauwelijks mogelijk om te voorspellen wat voor inventieve nieuwe producten of diensten er in korte tijd zullen zijn ontwikkeld die daadwerkelijke concurrentie kunnen opleveren. Bij de afbakening van de relevante productmarkt dient daarom rekening te worden gehouden met een tijdshorizon van drie jaar.101 Zelfs een periode van drie jaar zou tegenwoordig betwist kunnen
worden. Gezien de ontwikkelingen die de huidige digitale samenleving doormaakt en steeds meer geavanceerde tools om data te verzamelen, zou anno 2019 zelfs kunnen beargumenteerd dat we eerder rekening zouden moeten houden met een tijdshorizon van bijvoorbeeld anderhalf of twee jaar. Big data wordt immers gekenmerkt door de snelheid waarmee grote verschillende hoeveelheden data worden verwerkt.102 De technieken om data te verzamelen en daaruit
relevante informatie uit te extraheren blijven zich ontwikkelen, wat kan betekenen dat diensten die nooit met elkaar concurreerden in de nabije toekomst substituten van elkaar zijn.103
Bovendien kan de relevante geografische markt bij een onderneming met data ongrijpbaar zijn, aangezien veel producten of diensten in de digitale economie niet beperkt zijn tot een bepaald gebied of bepaalde staat, maar eerder overal beschikbaar zijn in de wereldwijde onlineomgeving.104
Daarnaast vereist volgens de huidige mededingingsrechtelijke normen een correcte marktdefinitie het bestaan van vraag en aanbod van een product of dienst.105 In de meeste
gevallen wordt de data die online platforms verzamelen niet doorverkocht of verhandeld, maar slechts intern gebruikt ter verbetering van eigen product of dienst of voor het aanbieden van gepersonaliseerde advertenties. Indien data slechts wordt gebruikt als input voor een eigen product of dienst kan geen relevante productmarkt worden geïdentificeerd, omdat een productmarkt veronderstelt dat een product of dienst beschikbaar is voor klanten. De relevante markt bepaalt immers welke goederen of diensten potentieel concurreren.106 Alleen wanneer
data aan klanten worden verkocht, zou deze data mogelijk een relevante markt kunnen vormen. Ook de Europese Commissie dacht er zo over bij de overname van Whatsapp door Facebook
100 EDPS 2014, p. 28.
101 Kuipers & Kohlen, M&M 2010/1, p. 4.
102 Dit kenmerk van big data wordt in de literatuur ook wel aangemerkt als velocity, zie ook paragraaf 3.1. 103 Voor een nader onderscheid tussen substitueerbaarheid en complementariteit verwijs ik terug naar paragraaf
3.3.2, waar in plaats van de substitueerbaarheid van diensten de substitueerbaarheid van data wordt besproken.
104 EDPS 2014, p. 28.
105 Graef, World Competition 2015, nr. 4, p. 15. 106 Sokol & Comerford 2017, p. 1155.
in 2014, waar de Commissie weigerde een markt voor big data te definiëren, aangezien geen van beide partijen actief was in het verstrekken van gegevens aan derden.107 WhatsApp
verzamelde namelijk op dat moment geen persoonlijke gegevens en Facebook gebruikte de informatie over haar gebruikers slechts voor het aanbieden van persoonlijke advertenties. Omdat Facebook de data slechts gebruikte als input voor haar eigen diensten en er geen data werd verkocht aan derden, zag de Europese Commissie geen reden om een markt voor data te definiëren.108 De Europese Commissie oordeelde dan ook dat de transactie slechts betrekking
had op drie relevante markten: communicatiediensten, sociale netwerkdiensten en online reclamediensten. Zij zag geen bezwaar voor de overname op de drie relevante markten en oordeelde daarom dat de overname tot stand mocht komen.109
Data dat door een bedrijf wordt verzameld maar niet aan klanten wordt verkocht, kan dus moeilijk worden onderworpen aan de SSNIP-test of de Elzinga-Hogarty-test: er is geen verkoop, geen klanten en geen productsubstitutie.110 Zelfs als dit wel het geval zou zijn, blijft
het toepassen van deze testen complex, nu deze vaak afhankelijk zijn van prijsmechanismes.111
Juist ondernemingen die grote hoeveelheden data in bezit hebben, bieden vaak ‘gratis’ diensten aan in ruil voor gegevens. Daarom is het voor het identificeren van een meerzijdige markt niet voldoende om te kijken naar geldtransacties; het is even belangrijk om te kijken naar gegevensstromen die op de markt kunnen worden waargenomen.112
Een platform als Google biedt bijvoorbeeld onder meer een gratis zoekmachine, vertaaldienst, navigatiedienst en een video-uploading platform aan. De inkomsten ontstaan uit de advertenties die zij plaatst op deze platformen. Om deze reden kan het bijzonder moeilijk zijn om de verschillende zijden van een markt te identificeren wanneer digitale platforms niet-monetaire transacties uitvoeren in ruil voor gegevens. Een van de eerste mededingingszaken waarin deze moeilijkheid aan het licht kwam, was de Google/DoubleClick zaak.113 Hoewel de Europese
Commissie de tweezijdige aard van Google identificeerde114, definieerde zij slechts de
relevante markten voor online advertentieruimte, bemiddeling bij online adverteren en de
107 Europese Commissie 3 oktober 2014, zaak COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ov. 70-72. 108 Europese Commissie 3 oktober 2014, zaak COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ov. 72.
109 Europese Commissie 3 oktober 2014, zaak COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ov. 142, 163, 190 & 191. 110 Tucker & Wellford, The Antitrust Source 2014, p. 4.
111 Tucker & Wellford, The Antitrust Source 2014, p. 4. 112 OESO 2016, p. 15.
113 Europese Commissie 11 maart 2008, zaak COMP/M.4731 (Google/DoubleClick). 114 Europese Commissie 11 maart 2008, zaak COMP/M.4731 (Google/DoubleClick), ov. 20.
voorziening van technologie voor online advertentieweergave (ook wel ‘ad serving tools’).115
Zij nam hierbij echter niet in aanmerking dat Google ook opereerde op andere tweezijdige markten, zoals die van videostreamingsplatforms via Youtube en navigatiediensten via GoogleMaps. Hierdoor werd over het hoofd gezien dat de overname van DoubleClick de positie van Google niet alleen op de advertentiemarkt zou versterken, maar ook op andere relevante markten.116 De overname van DoubleClick door Google gaf Google namelijk toegang tot de
hele dataset van DoubleClick. Google kon deze data gebruiken om nog betere gepersonaliseerde advertenties aan te bieden, ook voor de andere platformen van Google. Hiermee werd de aantrekkelijkheid voor adverteerders op alle platformen waarop Google actief is vergroot. Ook deze markten hadden gedefinieerd moeten worden om de daadwerkelijke gevolgen van de overname van DoubleClick te kunnen overzien. Aangezien online platformen vaak concurreren door nieuwe bedrijfsmodellen te ontwikkelen en zo de grenzen van een markt continu herdefiniëren of nieuwe markten creëren, kan het bepalen van de verschillende relevante markten waarop een online platform daadwerkelijk actief is een grote uitdaging zijn.117
Enkele auteurs zijn van mening dat het mededingingsrecht niet geschikt is om het bezit van (big) data te reguleren, onder andere vanwege de moeilijkheid van marktafbakening bij datagedreven ondernemingen.118 Andere privacytoezichthouders en auteurs pleiten juist voor
het definiëren van een markt voor data, ongeacht of deze data aan klanten wordt aangeboden.119
Deze discussie werd aangewakkerd door de voormalig commissaris van de Amerikaanse mededingingsautoriteit (Federal Trade Commission (‘FTC’)) Pamela Jones Harbour. In haar
dissenting statement bij de Google/DoubleClick zaak uitte zij haar zorgen over de combinatie
van de datasets van de twee bedrijven.120 Vervolgens pleit zij in een later artikel samen met
Koslov voor een eigen productmarkt voor data, naast die van de markt(en) voor de eindproducten of -diensten die worden gedreven door deze data. Volgens Harbour en Koslov zou deze benadering van marktafbakening in overeenstemming zijn met de realiteit op de markt: bedrijven halen vaak veel waarde uit gebruikersgegevens, veel meer dan de
115 Europese Commissie 11 maart 2008, zaak COMP/M.4731 (Google/DoubleClick), ov. 56, 68 & 81. 116 Van Gorp & Batura 2015, p. 54.
117 Van Gorp & Batura 2015, p. 50.
118 Sokol & Comerford 2017, p. 1155; Tucker & Wellford, The Antitrust Source 2014, p. 6. 119 Graef, World Competition 2015, nr. 4, p. 17.
120 Dissenting Statement of Commissioner Pamela Jones Harbour, (Google/DoubleClick), FTC File nr.
