aansprakelijkheidsrisico’s van functionarissen van niet-commerciële stichtingen
een onderzoek naar de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van stichtingen in de not-for-profit sector na invoering van het wetsvoorstel bestuur en toezicht
rechtspersonen (Kamerstukken II 2015/16, 34491)
Ted Broekhof
Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk
Begeleider: dr. J. Roest
28 december 2016
2 Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
1. Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen onder het huidige recht ... 6
1.1. Bestuur ... 6
1.1.1. Taak en verantwoordelijkheid ... 6
1.1.2. Interne aansprakelijkheid... 9
1.1.3. Aansprakelijkheid bij faillissement ... 14
1.2. Raad van Commissarissen ... 16
1.2.1. Taak en verantwoordelijkheid ... 16
1.2.2. Interne aansprakelijkheid... 17
1.2.3. Aansprakelijkheid bij faillissement ... 19
1.3. Meavita ... 20
2. Aansprakelijkheid van bestuurders van niet-commerciële stichtingen onder de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ... 23
2.1. Taak en verantwoordelijkheid ... 23
2.2. Interne aansprakelijkheid ... 25
2.3. Externe aansprakelijkheid bij faillissement ... 26
2.4. Tussenconclusie... 31
3. Aansprakelijkheid van commissarissen van niet-commerciële stichtingen onder de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ... 34
3.1. Taak en verantwoordelijkheid ... 34
3.2. Interne aansprakelijkheid ... 37
3.3. Externe aansprakelijkheid bij faillissement ... 38
3.4. Tussenconclusie... 39
Conclusie ... 41
3 Inleiding
De stichting kan grofweg in twee categorieën worden onderscheiden: de commerciële en de niet-commerciële stichting. De commerciële stichting drijft een onderneming en streeft naar winst, terwijl de niet-commerciële stichting een maatschappelijk of publiek belang beoogt te behartigen, zoals de goede doelenstichting en de semipublieke instelling.
Een goede doelenstichting is bijvoorbeeld de Algemeen Nut Beogende Instelling (“ANBI”). Als een instelling aan de voorwaarden van artikel 5b AWR jo. 1a en 1b UR AWR 1994 voldoet, dan kan de instelling als ANBI worden aangemerkt. Enkele voorwaarden zijn dat het doel en de feitelijke werkzaamheden van de instelling voor 90% of meer een algemeen belang moeten dienen, dat de instelling met het geheel van haar activiteiten geen winstoogmerk heeft en dat de beloning voor bestuurders is beperkt tot een onkostenvergoeding of minimale vacatiegelden. Goede doelenstichtingen worden in het bijzonder door het bedrijfsleven en particulieren gefinancierd.1
In het semipublieke domein zijn publieke taken opgedragen aan private instellingen. Semipublieke instellingen, zoals zorginstellingen, moeten een publiek belang dienen, waarbij in veel gevallen financiering afkomstig is van de overheid. Voor deze instellingen zijn al dan niet onder politieke druk sectorale regelgeving en gedragscodes opgesteld, waarin de taken en bevoegdheden van bestuurders en commissarissen (toezichthouders) zijn neergelegd.2
Vanwege de hoge regeldichtheid heeft de bestuurder van een niet-commerciële stichting vaak beperkte beleidsruimte. Bovendien kent de niet-commerciële stichting in beginsel meer stakeholders dan de commerciële stichting, zoals begunstigden van de goede doelenstichting of de overheid als financier en als behartiger van het publiek belang.3 Deze kenmerken van de niet-commerciële stichting zijn van belang voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsrisico’s van diens bestuurders en eventuele commissarissen, zoals uit het navolgende zal blijken.
Het huidige stichtingenrecht bevat weinig tot geen regels over de governance van stichtingen alsmede over rechtspersoonsrechtelijke onderwerpen als de instelling, taakomschrijving, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het toezichthoudend orgaan van de stichting,
1
Hendrikse 2009, p. 174-182.
2
De Boer & Schennink 2014, p. 26.
4
de raad van toezicht of raad van commissarissen (“RvC”). Onduidelijk is dus wat de verantwoordelijkheden van de commissarissen zijn en wanneer zij voor welke gedragingen aansprakelijk kunnen zijn. Het voorgaande geldt in mindere mate voor bestuurders en commissarissen (functionarissen) van semipublieke instellingen, omdat voormelde onderwerpen voor deze instellingen in alternatieve regelgeving zijn uitgewerkt, zoals hiervoor weergegeven.
Desondanks hebben recent verschillende schandalen in de semipublieke sector plaatsgevonden.4 Vaak was bij semipublieke instellingen sprake van een omstreden financieel beleid ten gevolge van forse tegenvallers of onnodige uitgaven en onvoldoende toezicht op dat beleid, zoals bij het faillissement van de zorgorganisatie Meavita Nederland.5
Naar aanleiding van deze schandalen heeft het kabinet in 2013 de zogenoemde ‘Commissie Behoorlijk Bestuur’ ingesteld. Deze commissie publiceerde in september 2013 haar rapport, genaamd ‘Een lastig gesprek’, dat een groot aantal aanbevelingen voor de politiek en de semipublieke sector bevat. Die omvatten onder meer dat in het Burgerlijk Wetboek (“BW”) voor stichtingen een dwingende taakomschrijving voor de commissarissen wordt opgenomen en dat de civiele aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen wordt aangescherpt.6 Mede op basis van het voormelde rapport van de Commissie Behoorlijk Bestuur heeft het kabinet in 2014 het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen (“WBTR”) ter consultatie neergelegd teneinde de wettelijke regels over bestuur en toezicht van rechtspersonen te uniformeren.7 In 2016 is ten gevolge van de reacties in de consultatiefase het aangepaste wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.
Deze wet zou blijkens de literatuur tot een aanscherping van de aansprakelijkheidsregels van bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen kunnen leiden.8 Voor deze bestuurders en commissarissen is daarom in het kader van hun functioneren relevant wat de risico’s van de WBTR kunnen zijn. Gezien de aanleiding van de WBTR is het ook het van belang om de vraag te stellen: is de nieuwe aansprakelijkheidsregelgeving geschikt ter voorkoming van toekomstige misstanden in de semipublieke sector.
4
De Kluiver & Barneveld 2016, p. 1015.
5
Hof Amsterdam 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, JOR 2016/61, m.nt. Van Schilfgaarde (Meavita).
6
De Kluiver 2014, p. 1029-1041; Commissie Behoorlijk Bestuur 2013, p. 24.
7
Ambtelijk voorontwerp MvT voorstel van WBTR 2014, p. 1.
5
De onderzoeksvraag van deze scriptie is zodoende:
“Wat zijn de aansprakelijkheidsrisico’s van de WBTR voor bestuurders en
commissarissen van niet-commerciële stichtingen en is de nieuwe
aansprakelijkheidsregelgeving passend?”
Teneinde de onderzoeksvraag te beantwoorden worden de aansprakelijkheidsrisico’s van functionarissen van niet-commerciële stichtingen onder het huidige stichtingenrecht door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek omschreven. Daarna volgt een analyse van de WBTR. Tot slot worden de aansprakelijkheidsrisico’s van het huidige recht met de aansprakelijkheidsrisico’s van de WBTR vergeleken.
De indeling van deze scriptie volgt uit de inhoudsopgave, zoals hiervoor weergegeven. Ik merk ten behoeve van de afbakening van de scriptie op dat de wijzigingen van de WBTR in het kader van de tegenstrijdig belang-regeling en het bestuurdersontslag niet worden behandeld.
6 1. Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van niet-commerciële
stichtingen onder het huidige recht
In het kader van de beantwoording van de probleemstelling wordt in dit hoofdstuk de civielrechtelijke aansprakelijkheid van functionarissen van stichtingen behandeld. Daarbij zal expliciet worden stilgestaan bij de risico’s en complicaties van het huidige aansprakelijkheidsregime voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen. Het hoofdstuk wordt besloten met een analyse van de recente Meavita-beschikking.
1.1. Bestuur
1.1.1. Taak en verantwoordelijkheid
Taak
De taak van het stichtingsbestuur volgt uit de wet. Volgens artikel 2:291 lid 1 BW is het stichtingsbestuur belast met het besturen van de stichting, behoudens beperkingen uit de statuten. Voornoemd besturen van de stichting betekent in elk geval het verwezenlijken van het doel van de stichting.9 Het doel van ANBI’s en semipublieke instellingen wordt in overwegende mate bepaald door het maatschappelijke of publieke belang dat deze stichtingen moeten behartigen.10 Daarnaast moet onder ‘het besturen van de stichting’ alles worden begrepen wat nodig is om de stichting, met het oog op haar doelstelling en haar activiteiten, in het maatschappelijk verkeer te doen functioneren.11 Ook is het bestuur op grond van artikel 2:10 BW gehouden tot bewaring en zorgvuldige administratie van de boekhouding, jaarlijkse balans en staat van baten en lasten van de rechtspersoon. Op grond van artikel 2:360 lid 3 BW is het bestuur van een niet-commerciële stichting niet gebonden aan het jaarrekeningenrecht van titel 9 boek 2 BW, bijvoorbeeld het openbaar maken van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW. Het jaarrekeningenrecht is slechts van toepassing op commerciële stichtingen.12 Bovendien zijn semipublieke instellingen veelal vrijgesteld van het jaarrekeningenrecht, omdat zij bij of krachtens de wet een met titel 9 boek 2 BW gelijkwaardige jaarrekening
9
Asser/Rensen 2-III* 2012/334; Rb. Amsterdam 11 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3599, JOR 2010/123 (Stichting Derdengelden).
10
Houwen 2016, p. 24-25.
11
Dijk & Van der Ploeg 2013, p. 185.
7
moeten opstellen.13 In dat kader verwijst de op de Wet toelating zorginstellingen (“WTZI”) gebaseerde artikel 2 Regeling WTZI naar de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 BW.14 Ook is het stichtingsbestuur op grond van artikel 2:292 BW verplicht de stichting te vertegenwoordigen, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Daarnaast is de taak van het stichtingsbestuur van semipublieke instellingen veelal uitgewerkt in een gedragscode, zoals hiervoor weergegeven. Uit deze codes blijkt dat het bestuur van een semipublieke instelling verantwoordelijk is voor het behartigen van publieke of algemene belangen, zoals de veiligheid en kwaliteit van de zorg blijkens de Zorgbrede Governance Code 2010 (“ZGc”).15
Een taakverdeling tussen bestuurders is op grond van artikel 2:9 lid 1 BW alleen statutair – al dan niet uitgewerkt in een reglement – mogelijk. Tot de taak van de bestuurder behoren blijkens artikel 2:9 lid 1 BW alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Hieruit volgt dat een taak op alle bestuurders rust indien deze niet bij of krachtens de wet of statuten aan individuele bestuurders zijn toebedeeld.16
Verantwoordelijkheid en richtsnoer
De wet gaat bij een meerhoofdig bestuur uit van het principe van collegiaal bestuur: elke bestuurder is verantwoordelijk voor de bestuurstaak. Het beginsel van collegiaal bestuur sluit niet uit dat uitoefening van bepaalde taken tussen individuele bestuurders kunnen worden verdeeld, zoals hiervoor weergegeven. Het bestuur blijft in zijn geheel verantwoordelijk voor de vervulling van een bepaalde bestuurstaak.17 Ongeacht een taakverdeling bij of krachtens de wet of statuten is elke bestuurder op grond van artikel 2:9 lid 2 BW verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. Blijkens de literatuur vallen daaronder het strategische en financiële beleid van de rechtspersoon, kwesties die samenhangen met het risicobeleid en overnames die voor de identiteit van de desbetreffende vennootschap van groot belang zijn.18 Artikel 2:9 lid 1 BW geeft een regel voor de individuele taakvervulling van bestuurders: elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn
13
De Boer & Schennink 2014, p. 28-29.
14
Kiersch, in: T&C Burgerlijk Wetboek art. 360 BW, aant. 4 (online, actueel tot en met 1 augustus 2016).
15
Zorgbrede Governancecode 2010, p. 3, 19.
16
Roest, in: T&C Burgerlijk Wetboek artikel 9 BW 2, aant. 2 (online, actueel tot en met 1 juli 2016); Schild & Timmerman 2014, p. 273.
17
Borrius 2012, p. 106.
18
Roest, in: T&C Burgerlijk Wetboek artikel 9 BW 2, aant. 2 (online, actueel tot en met 1 juli 2016); Schild & Timmerman 2014, p. 273.
8
taak.19 Deze verplichting kan in een loyaliteitsplicht en een zorgvuldigheidsplicht worden onderscheiden. De loyaliteitsplicht betekent dat de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak moet richten naar het belang van de stichting en de met haar verbonden onderneming. Dit belang wordt mede door het doel van de stichting bepaald.20 De zorgvuldigheidsplicht houdt in dat bestuurders hun beslissingen moeten voorbereiden, daarbij een belangenafweging moeten maken en deze kunnen motiveren. Ook omvat de zorgvuldigheidsplicht de naleving van wettelijke en statutaire verplichtingen. De zorgvuldigheidsplicht speelt een dominante rol in de semipublieke sector omdat bestuurders met een grote hoeveelheid aan voorschriften, statutaire of contractuele goedkeuringsrechten en belanghebbenden worden geconfronteerd.21 Governance modellen
Stichtingen kunnen statutair worden ingericht naar een bepaald governance model. Bij stichtingen komt het voor dat de dagelijkse leiding – al dan niet statutair – wordt gedelegeerd aan een directeur die geen statutair bestuurder is. Het bestuur blijft dan verantwoordelijk voor de vervulling van de bestuurstaak, ook voor het gedeelte van de bestuurstaak dat door de directeur wordt uitgeoefend. Dit brengt het nadeel met zich dat de bestuurders het handelen van de directeur nauw in de gaten moeten houden en moeten ingrijpen als er tekenen zijn dat de directeur zijn taak niet adequaat vervult, omdat zij voor gedragingen van de directeur hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn.22
Ook wordt de bestuurstaak bij een stichting regelmatig statutair verdeeld tussen een algemeen bestuur met een toezichthoudende taak en een dagelijks bestuur, dat met de dagelijkse leiding is belast. Als het algemeen bestuur en dagelijks bestuur deel uitmaken van één bestuursorgaan, dan is er feitelijk sprake van een one tier-board met niet-uitvoerende en uitvoerende bestuurders, ook wel een monistisch bestuurssysteem genoemd.23 In het stichtingenrecht ontbreekt de grondslag voor de instelling van een one tier-board, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt. In sectorspecifieke wet- en regelgeving wordt het monistisch bestuurssysteem veelal verboden en het raad van toezicht-model verplicht gesteld, zoals bij woningcorporaties en zorginstellingen.24 Een complicatie van het monistisch bestuurssysteem is de verantwoordelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders, die met
19
Huizink, in: GS Rechtspersonen, artikel 9 Boek 2 BW, aant. 5.1 (online, actueel tot 1 september 2016).
20 Overes 2015, p. 519-520. 21 Hendrikse 2009, p. 174-182. 22 Overes 2015, p. 519. 23
Visée & Van Uchelen-Schipper 2013, p. 23, 31.
9
toezichthoudende taken zijn belast. Ongeacht een taakverdeling blijven zij verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken binnen de stichting, zoals hiervoor weergegeven. Bovendien zijn zij verantwoordelijk voor alle overige bestuurstaken die niet aan individuele bestuurders zijn toebedeeld.25 Gelet op de verantwoordelijkheid van bestuurders en de bestuurdersaansprakelijkheid is het van belang om bij een one tier-board de taakverdeling statutair te regelen en in een reglement uit te werken.
In het raad van toezicht-model beschikken het bestuur en de RvC, die twee losse organen binnen de stichting zijn, over een eigen taak en eigen bevoegdheden. Dat betekent dat de RvC niet verantwoordelijk is voor de bestuurstaak: het besturen van de stichting.26 Onder paragraaf 1.2. wordt langer bij de RvC van de stichting stilgestaan.
1.1.2. Interne aansprakelijkheid
Als een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is elke bestuurder jegens de stichting voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk in de zin van artikel 2:9 BW.27 Uit het Staleman/Van de Ven-arrest volgt dat bij de beoordeling van een ernstig verwijt alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Hieronder vallen in elk geval de aard van de door rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.28 Bovendien blijkt uit het Berghuizer Papierfabriek-arrest dat als een zwaarwegende omstandigheid die de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt, behoudens tegenbewijs, moet worden aangemerkt de omstandigheid dat een bestuurder handelt in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen.29 Voorbeelden van deze statutaire bepalingen zijn volgens de literatuur en rechtspraak de doelomschrijving, statutaire bepalingen die voor
25
Huizink, in: GS Rechtspersonen, artikel 9 Boek 2 BW, aant. 7.2 (online, actueel tot 1 september 2016).
26
Overes 2011, p. 69.
27 Hamers & Renssen 2015, p. 165. 28
HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, m.nt. Maeijer (Staleman/Van de Ven).
29
Overes 2015, p. 521; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, Ondernemingsrecht 2003/18, m.nt. Wezeman (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).
10
bepaalde rechtshandelingen de goedkeuring van het toezichthoudend orgaan voorschrijven en een statutaire tegenstrijdig belangregeling.30
De loyaliteits- en zorgvuldigheidsplicht, zoals hiervoor weergegeven, vergroten het risico op interne aansprakelijkheid van bestuurders van niet-commerciële stichtingen omdat zij hogere eisen aan de taakvervulling van deze bestuurders dan aan bestuurders van een (gewone) vennootschap stellen.31 Gezien de publieke taak van niet-commerciële stichtingen hebben bestuurders te maken met een grotere groep stakeholders wiens belangen zij moeten respecteren. Bovendien noopt het omgaan met publiek geld tot een zwaardere zorgvuldigheidsnorm en is er minder beleidsvrijheid, mede door de hoeveelheid aan sectorale regelgeving, terwijl winstbejag niet als rechtvaardiging voor de aanvaarding van ondernemingsrisico geldt.32
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders zijn het doel en het financiële beleid van de stichting belangrijke omstandigheden. Volgens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2009 treft de bestuurder van een stichting derdengelden, waarvan het doel is het tijdelijke beheer en betaling van derdengelden aan rechthebbende(n), een ernstig verwijt indien hij de betalingen aan en door de stichting niet controleerde.33 Bovendien volgt uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 april 2014 dat elke bestuurder van stichting Daidalos, een goede doelenstichting die op grond van sectorale regelgeving verplicht was een jaarrekening op te maken, een ernstig verwijt kan worden gemaakt als deze verplichting of de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 2:10 BW niet wordt nagekomen.34
Ook de bij de stichting betrokken belangen van derden spelen een belangrijke rol bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van bestuurders. Uit de rechtspraak volgt dat de gemeente Veenendaal na een riskante belegging van de woningbouwcorporatie Freule Lauta van Aysma moest instaan voor diens financiële verplichtingen. Deze kosten worden in beginsel op de maatschappij afgewenteld. Het hof overwoog:
30
Overes 2015, p. 521; Hof Amsterdam 30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4036 (Stichting ATAL); Rb. Oost-Brabant 20 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6455, JOR 2014/90, m.nt. Borrius (Woningstichting
Servatius I); Rb. Den Haag 24 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9375, RO 2013/49 (Stichting IJshal Leiden).
31
Hendrikse 2009, p. 174-182; Klaassen 2010, p. 598-607.
32
De Boer & Schennink 2014, p. 27.
33 Overes 2015, p. 521; Rb. Amsterdam 11 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3599, JOR 2010/123
(Stichting Derdengelden).
34
Overes 2015, p. 521; Rb. Midden-Nederland 30 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1506, JOR 2014/291, m.nt. Van Andel (Stichting Daidalos).
11 “Gelet op het doel van de stichting en de bij de aflossing van de financiering betrokken belangen van derden, met name de bewoners van de flats en de gemeente die borg stond voor de aflossing van de lening, acht het hof een zorgvuldig voeren van het financiële beleid van de stichting een essentieel onderdeel van de taak van het bestuur. Het lopen van (grote) risico’s met het geleende geld is daarmee niet verenigbaar.”35
Deze benadering van het hof betekent dat bestuurders van semipublieke instellingen in het kader van hun taakvervulling minder speelruimte hebben dan bestuurders van commerciële rechtspersonen. Gelet op de zorgvuldigheidsplicht zullen bestuurders van semipublieke instellingen minder snel financiële risico’s kunnen nemen, zoals hiervoor weergegeven.36
Bestuurders die in strijd handelen met een ministeriële aanwijzing, die is gegeven met het oog op een verantwoorde uitvoering van de wettelijke maatschappelijke taak van een semipublieke instelling, vallen onder de reikwijdte van de voormelde Berghuizer Papierfabriek-regel (“BP-regel”). Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 november 2013 volgt dat het in strijd met de ministeriële aanwijzing afgeven van garanties door een bestuurder van stichting Servatius, waarvan het doel is de bouw, verhuur en beheer van sociale huurwoningen en het daaraan verbonden vastgoed, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die de aansprakelijkheid van de bestuurder in beginsel vestigt. De rechtbank rechtvaardigt de uitbreiding van de BP-regel door te overwegen dat dat het (publieke) belang, dat de minister met de aanwijzing beoogt te dienen, samenvalt met het belang van de stichting.37 In de literatuur is verontwaardigd gereageerd op deze uitbreiding van de BP-regel, omdat de ministeriële aanwijzing zou zijn gegeven ter bescherming van het publieke belang en niet ter bescherming van het instellingsbelang. Het publieke belang zou zijn verweven met het doel van de stichting maar daarmee niet samenvallen.38 De toepassing van de BP-regel is in deze zaak terecht, omdat de maatschappelijke functie, verantwoordelijkheid en taakopdracht van semipublieke instellingen met zich brengen dat publieke belangen rechtstreeks in het instellingsbelang doorwerken.39
35
Overes 2015, p. 521; Hof Amsterdam 21 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929, JOR 2011/40, m.nt. Wezeman (Stichting Freule Lauta van Aysma).
36
Lennarts 2011, p. 144-145; Wezeman in zijn noot onder hof Amsterdam 21 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929, JOR 2011/40 (Stichting Freule Lauta van Aysma).
37 Overes 2015, p. 521; Rb. Oost-Brabant 20 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6455, JOR 2014/90, m.nt.
Borrius (Woningstichting Servatius I).
38
Overes 2015, p. 521.
12
Daarnaast is de BP-regel van toepassing op bestuurders die in strijd handelen met bepaalde sectorspecifieke wet- en regelgeving. Uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 december 2014 volgt dat de bestuurder van stichting Rentree, met de doelomschrijving de sociale woningbouw te stimuleren, die besluit om in strijd met het op de Woningwet en Huurprijzenwet woonruimte gebaseerde voorschrift in de circulaire dat grondspeculatie niet is toegestaan een perceel ver boven de marktwaarde te kopen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.40 Deze zaak, de hiervoor weergegeven Servatius I-zaak en de stichting Freule Lauta van Aysma-zaak tonen aan dat bestuurders van semipublieke instellingen door de zorgvuldigheidsplicht een verhoogd risico op interne aansprakelijkheid lopen, omdat zij worden geconfronteerd met vele voorschriften die het publieke belang en het rechtspersoonlijk belang beogen te beschermen en zij rekening moeten houden met veel belanghebbenden.
Ten slotte zou blijkens de literatuur de BP-regel ook moeten gelden voor sommige bepalingen uit de ZGc. Volgens Lennarts zou – in navolging van de Corporate Governance Code – de onderstaande bepaling van de ZGc nadere uitwerking in de statuten behoeven en derhalve onder de reikwijdte van de BP-regel vallen41:
“De raad van bestuur verantwoordelijk is voor het beheersen van de risico’s verbonden aan de activiteiten van de zorgorganisatie en voor de financiering van de zorgorganisatie. De raad van bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van toezicht.”42
Naar mijn mening zou de van toepassing verklaring van de BP-regel op bepalingen van de ZGc de rechtszekerheid niet ten goede komen, omdat niet altijd duidelijk zal zijn welke bepaling van de ZGc uitwerking in de statuten behoeft. Eerder ben ik het met De Vlieger eens om de bepalingen in de ZGc als richtlijnen in de zin van het Staleman/Van de Ven-arrest aan te merken, die bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van bestuurders een rol kunnen spelen.43
Onduidelijk is in hoeverre onbezoldigde taakvervulling bij de beoordeling van aansprakelijkheid een rol speelt.44 Allereerst wordt blijkens de jurisprudentie van een
40
Overes 2015, p. 522; Rb. Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6573 (Woningstichting
Rentree). 41 Lennarts 2011, p. 145-146. 42 Zorgbrede Governancecode 2010, p. 19. 43 De Vlieger 2015, p. 29. 44 Overes 2016, p. 96.
13
bestuurder die op vrijwillige basis opereert het inzicht en de zorgvuldigheid verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.45 Daarbij wordt in de literatuur gesteld dat van een onbezoldigde bestuurder niet de inzet en beschikbaarheid van een bezoldigd bestuurder kan worden geëist, zodat onbezoldigde bestuurders minder snel een ernstig verwijt valt te treffen.46 Gelet op de casuïstische aard van de rechtspraak over de rol van onbezoldigde taakvervulling bij de beoordeling van aansprakelijkheid van bestuurders ben ik het met Boschma e.a. eens dat het zal afhangen van de ernst van het onbehoorlijk bestuur of de onbezoldigde taakvervulling als een omstandigheid moet worden meegewogen bij de beoordeling van aansprakelijkheid.47 De onbezoldigde taakvervulling speelt wel degelijk een rol bij de beoordeling van een disculpatieverweer of kan een reden zijn om het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld te matigen.48
Bestuurders kunnen zichzelf adequaat tegen aansprakelijkheidsrisico’s beschermen door het nemen van een zogenoemde Directors & Officers liability-verzekering
(“D&O-verzekering”). De D&O-verzekering dekt allereerst aanspraken tegen een bestuurder of
commissaris tot vergoeding van schade die door zijn handelen of nalaten in de hoedanigheid als bestuurder of commissaris is veroorzaakt. Daarbij kan het gaan om een claim van de rechtspersoon tegen de bestuurder waar de bestuurder werkzaam is of werkzaam is geweest (artikel 2:9 BW). Bovendien is er dekking voor claims van derden, zoals een curator op grond van artikel 2:138/2:248 BW. De te betalen schadevergoeding die uit dergelijke aanspraken van de rechtspersoon of derden kunnen voortvloeien en de verweerkosten vallen onder de dekking. Voornamelijk het laatste is een belangrijk component, aangezien veel schadeclaims tegen bestuurders uiteindelijk niet tot schadevergoeding leiden. De kosten van de premie van een D&O-verzekering voor stichtingen is gemiddeld € 250,-, waarbij de dekking € 1 miljoen is.49 Het is van belang dat niet-commerciële stichtingen een D&O-verzekering afsluiten, omdat de eventuele kosten van verweer dan niet voor rekening van de maatschappij komen, maar door de verzekeraar worden vergoed.
45
Overes 2015, p. 523; Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1192, JOR 2012/348 (Vereniging
NRK).
46
Overes 2015, p. 524; Hendrikse 2009, p. 179-180.
47
Overes 2015, p. 524; Boschma e.a. 2014, p. 169.
48
Overes 2016, p. 96; Hof Amsterdam 21 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929, JOR 2011/40, m.nt. Wezeman (Stichting Freule Lauta van Aysma); hof ‘s-Hertogenbosch 20 december 2011,
ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9066, JOR 2012/103, m.nt. Borrius (Stichting Pragmat); Rb. Rotterdam 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX3434, RO 2012/72 (Stichting Restaurant PAN).
14
Een bestuurder is volgens artikel 2:9 lid 2 BW niet aansprakelijk indien hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een bestuurder zal zich niet zonder meer met succes op een statutair vastgelegde of onderlinge overeengekomen taakverdeling kunnen beroepen. Ongeacht een taakverdeling blijft elke bestuurder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken van de stichting, zoals hiervoor weergegeven.50 Ook bij disculpatie moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.51 Een penningmeester, die een bijzondere verantwoordelijkheid ten aanzien van de financiën heeft, zal zich niet snel kunnen disculperen voor tekortkomingen die op het financieel beleid betrekking hebben.52
1.1.3. Aansprakelijkheid bij faillissement
Op grond van artikel 2:300a BW worden enkele bepalingen die gelden voor de NV en BV van overeenkomstige toepassing verklaard op vennootschapsbelastingplichtige stichtingen. Voor bestuurders van stichtingen is de overeenkomstige van toepassing verklaring van artikel 2:138 BW van belang, omdat dit artikel een externe aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de boedel met zich brengt, die alleen de curator in het faillissement van de rechtspersoon kan instellen.
De toepassing van artikel 2:138 BW op stichtingsbestuurders is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de stichting vennootschapsbelastingplichtig (“vbp”) is in de zin van artikel 2:300a BW. De inspecteur vennootschapsbelasting moet daarover oordelen op grond van artikel 2 tot en met 6 Wet Vennootschapsbelasting 1969. Normaal gesproken kan deze vraag worden beantwoord door na te gaan of vaststaande aanslagen vennootschapsbelasting in de bedrijfsadministratie of Belastingdienst kunnen worden gevonden.53 Volgens de rechtspraak schept het niet opleggen van aanslagen het vermoeden dat de stichting niet vbp is.54 Dit is echter niet van doorslaggevend belang blijkens het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juni
50
Wezeman in zijn noot onder hof Amsterdam 21 september 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929, JOR 2011/40 (Stichting Freule Lauta van Aysma).
51
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/202; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, Ondernemingsrecht
2003/18, m.nt. Wezeman (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).
52
Overes 2015, p. 522.
53 Overes, in: GS Rechtspersonen, artikel 300a Boek 2 BW, aant. 1 (online, actueel tot 3 augustus 2012);
Kamerstukken II 1985/86, 16631, 27b, p. 23.
54
Overes, in: GS Rechtspersonen, artikel 300a Boek 2 BW, aant. 1 (online, actueel tot 3 augustus 2012); Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AM1916, JOR 1996/99 (Stichting SEEB).
15
200455, omdat het er voor de toepassing van artikel 2:300a BW om gaat dat de stichting vbp is en niet of van de stichting daadwerkelijk vennootschapsbelasting wordt geheven. Met Overes ben ik van mening dat niet-commerciële stichtingen in beginsel niet-vennootschapsbelastingplichtig zijn omdat de behartiging van het algemeen maatschappelijk belang bij deze stichtingen op de voorgrond staat en het streven naar winst geheel ontbreekt of van bijkomstige betekenis is. Dit standpunt sluit ook aan bij de redenering van de wetgever, dat misbruik zich vooral zou manifesteren bij kapitaalvennootschappen en de toepassing van artikel 2:138 BW op niet-commerciële rechtspersonen op veel verzet stuit vanwege het feit dat bestuurders van deze rechtspersonen hun functie onbezoldigd uitoefenen.56
De aansprakelijkheid uit artikel 2:138 BW kan voor alle stichtingen ook voortvloeien uit artikel 6:162 BW.57 Uit de rechtspraak volgt dat de faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen en dat onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW tegen een derde (bestuurder) die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is.58 Een nadeel van de voormelde zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering is dat de curator niet ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers de vordering kan instellen, maar slechts ten behoeve van alle schuldeisers.59
Het voorgaande moet met het oog op de semipublieke sector enigszins worden gerelativeerd. Een faillissement in het semipublieke domein is niet altijd het sluitstuk van falend bestuur en toezicht. Vanwege de continuïteit van een semipublieke taak treedt de overheid of de sector veelal zelf op als financier van de instelling in slecht weer. Als er geen faillissement volgt, dan komt er ook geen curator om bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Het instrument van de interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW) is dus voor de stichting in de semipublieke sector belangrijker dan dat van de externe aansprakelijkheid op grond van artikel 2:300a jo. 2:138 BW. Probleem is nu dat een dechargebesluit een barrière kan opwerpen tegen een claim van de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW. Dit
55
Overes, in: GS Rechtspersonen, artikel 300a Boek 2 BW, aant. 1 (online, actueel tot 3 augustus 2012); Rb. Utrecht 9 juni 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AP1506, JOR 2004/227 (Stichting Befra).
56
Overes 2015, p. 524-525; Overes, in: GS Rechtspersonen, artikel 300a Boek 2 BW, aant. 1 (online, actueel tot 3 augustus 2012); Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 1, 2.
57
Van Uchelen-Schipper & Visee 2013, p. 27.
58 Huizink, in: GS Rechtspersonen, artikel 138 Boek 2 BW, aant. 36 (online, actueel tot 1 februari 2016); HR 14
januari 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4521, NJ 1983/597, m.nt. Wachter (Peeters/Gatzen).
59
Van Thiel 2016, p. 219; HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, JOR 2006/52, m.nt. SCJJK (De
16
betekent dat een stichting die zijn (oud-)bestuurders wil aanspreken, gedwongen wordt om eerst het dechargebesluit te vernietigen, waarbij de vordering moet worden ingesteld binnen de vervaltermijn van artikel 2:15 lid 5 BW. Daarvoor is het vaak te laat. Het dechargebesluit vormt dus in de praktijk dikwijls een effectieve barrière voor het persoonlijk aanspreken van de bestuurders voor de schade die zij de instelling hebben toegebracht.60
1.2. Raad van Commissarissen 1.2.1. Taak en verantwoordelijkheid
Het huidige stichtingenrecht bevat geen grondslag voor de (vrijwillige) instelling van een raad van toezicht of raad van commissarissen (RvC), zoals onder subparagraaf 1.1.1. weergegeven. In de praktijk wordt het voormelde toezichthoudende orgaan regelmatig bij de statuten van de stichting ingesteld.61 In de semipublieke sector is de instelling van een raad van commissarissen op grond van sectorale regelgeving veelal verplicht gesteld, zoals in de zorg op basis van artikel 6 lid 1 aanhef en onder a Uitvoeringsbesluit WTZI.62
Taak
De taakomschrijving van de stichtingscommissarissen is niet wettelijk geregeld. De statuten zullen daarom aan de taak van de RvC invulling moeten geven. Het ligt voor de hand om in de statuten aan te haken bij de wettelijke taakomschrijving van een BV of NV in de zin van artikel 2:140/250 lid 2 BW:63
“De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad terzijde.”
Volgens de literatuur betekent het bovenstaande ‘toezichthouden’ – naast toezicht op de naleving van wet- en regelgeving – onder meer dat toezicht wordt gehouden op de realisatie van statutaire en andere doelstellingen, op de financiële verslaglegging, op het beheersen van risico’s, eventueel op de strategie en op de manier waarop het bestuur met belanghebbenden omgaat. Meer concrete taken en bevoegdheden van de RvC kunnen in de statuten worden opgenomen, zoals het goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten, en in
60 Bartman e.a. 2016, p. 5 61 Overes 2011, p. 74. 62 Houwen 2014, p. 138-139. 63 Asser/Rensen 2012 2-III* 2012/345,
17
een reglement worden uitgewerkt. De RvC heeft ook recht op de voor de taakuitoefening noodzakelijk gegevens van het bestuur.64
De RvC mag in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en uitgaan van de volledigheid en de juistheid van deze informatie. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 mei 2016 volgt dat de RvC de door het bestuur verstrekte informatie moet toetsen door bijvoorbeeld nadere vragen te stellen, indien de raad over aanwijzingen beschikt op grond waarvan aan de volledigheid of juistheid van die informatie moet worden getwijfeld. Bovendien moet de RvC zelf juiste informatie inwinnen – de haalplicht – indien hij over aanwijzingen beschikt dat de informatie onvolledig of onjuist is.65
In het huidige stichtingenrecht is er geen regel over de taakverdeling van commissarissen. Een taakverdeling kan in een toezichthoudend orgaan, zeker bij stichtingen in de semipublieke sector, gerechtvaardigd en aangewezen zijn gelet op het belang van effectief toezicht.66
Verantwoordelijkheid en richtsnoer
Elke commissaris is verantwoordelijk voor de toezichthoudende taak. Van commissarissen wordt verwacht dat zij toezicht houden op taken die in het bijzonder aan één van hen zijn toebedeeld. Dit wordt aangeduid met de term ‘collegiaal toezicht’. Onder dit toezicht valt de wijze waarop de taak is toebedeeld (structuur en organisatie) en de wijze waarop de taak feitelijk wordt uitgevoerd (inhoudelijk toezicht). Een commissaris draagt zo verantwoordelijkheid voor zijn eigen toezichtfunctie en voor het gezamenlijke toezicht.67 Het richtsnoer bij de taakvervulling van commissarissen ontbreekt onder het huidige stichtingenrecht. In de statuten van de stichting kan bij het richtsnoer dat geldt voor commissarissen van de NV of BV worden aangesloten (artikel 2:140/250 lid 2 BW):68
“Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming”.
1.2.2. Interne aansprakelijkheid
De aansprakelijkheidsregel uit artikel 2:9 BW is slechts van toepassing op de RvC als de stichting vennootschapsbelastingplichtig is en in staat van faillissement verkeert in de zin van
64
Van Uchelen-Schipper 2015, p. 255-256.
65 Rb. Den Haag 25 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5872 (Stichting MC). 66
Houthoff Buruma 2014, p. 6.
67
Borrius 2012, p. 106.
18
artikel 2:300a jo. 2:149 BW. Met De Boer en Schennink ben ik van mening dat toepassing van artikel 2:9 BW op niet-commerciële stichtingen lastig is, omdat deze stichtingen niet vennootschapsbelastingplichtig zijn.69
De aansprakelijkheidsregel van artikel 2:9 BW wordt wel eens op grond van sectorale wet- en regelgeving van overeenkomstige toepassing verklaard op de RvC van bepaalde semipublieke instellingen, zoals woningcorporaties op basis van artikel 31 van de Woningwet. Dit bevordert niet de consistentie en transparantie van de interne governance van semipublieke instellingen, omdat artikel 2:9 BW niet in het hele semipublieke domein van overeenkomstige toepassing op de RvC wordt verklaard.70
In de literatuur is tevergeefs betoogd dat artikel 2:9 BW analoog op de RvC van toepassing moet worden verklaard. Volgens Overes zou op de commissaris de verantwoordelijkheid moeten rusten om zijn taak tegenover de rechtspersoon behoorlijk te vervullen, als hij aanvaardt om lid te worden van de RvC. Wanneer de commissarissen in hun taakvervulling ernstig tekort zouden schieten met schade voor de rechtspersoon als gevolg, dan zouden zij daarvoor aansprakelijk moeten worden gesteld.71 Hoewel ik deze gedachtegang begrijp, volgt uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2008 dat het bepaalde in artikel 2:9 BW bij gebreke van een wettelijke grondslag niet van toepassing is op het toezichthoudend orgaan van stichting Hestia.72
Het bovenstaande betekent niet dat er geen grondslag voor aansprakelijkheid van commissarissen bestaat. Allereerst volgt uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 februari 2014 dat het bepaalde in artikel 2:9 BW doorwerkt in de wijze waarop artikel 6:162 BW moet worden toegepast. Dit betekent dat een commissaris persoonlijk aansprakelijk is als hij zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval. Dit is het geval als de commissaris bij de uitoefening van zijn adviserende en controlerende taak heeft gehandeld zoals geen redelijk handelend commissaris in de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld. In deze zaak was de enkele omstandigheid dat de RvC in strijd met de ministeriële aanwijzing zijn goedkeuring aan de afgifte van een garantstelling verleende volgens de rechtbank onvoldoende om aansprakelijkheid van de RvC aan te nemen, omdat de
69
De Boer & Schennink 2014, p. 27-28.
70 Houwen 2014, p. 146. 71
Overes 2013, p. 1038-1048.
72
De Boer & Schennink 2014, p. 28; Rb. Amsterdam 26 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8599, JOR 2008/126 (Stichting Hestia).
19
commissarissen op een serieuze wijze uitvoering aan hun taak hebben gegeven door extern advies in te winnen, kritische vragen aan de bestuurder te stellen, zorgen over het project te uiten, op juridisch afdwingbare contracten te hameren en tot slot door voorwaarden aan de voortgang van het project te binden.73
Bovendien kunnen commissarissen tegenover de stichting aansprakelijk zijn op grond wanprestatie in de zin van artikel 6:74 e.v. jo. artikel 7:401 e.v. BW. Daarvoor is een verbintenis tussen de commissaris en de stichting vereist, die volgens de literatuur vaak in de vorm van een overeenkomst tot opdracht met de stichting terugkomt.74 Verder moet er op basis van voormelde grondslag sprake zijn van een tekortkoming van een commissaris die hem kan worden toegerekend en een causaal verband tussen de tekortkoming en de ontstane schade bestaan.75
Ten slotte kunnen commissarissen een beroep op disculpatie doen als zij aansprakelijk worden gehouden. In de Servatius II-zaak hebben twee commissarissen zich succesvol op formele gronden weten te disculperen, omdat zij ten tijde van het onbehoorlijk handelen van de bestuurder geen zitting meer hadden in het toezichthoudend orgaan.76 Onduidelijk blijft wat de rol van een taakverdeling binnen een RvC is ten aanzien van een disculpatieverweer. Naar mijn mening moet een dergelijke taakverdeling gelet op de rol van taakverdeling bij het bestuur ook van invloed zijn op het disculpatieverweer van commissarissen.
1.2.3. Aansprakelijkheid bij faillissement
De faillissementsaansprakelijkheid is van overeenkomstige toepassing op leden van de RvC van een stichting die vennootschapsbelastingplichtig is in de zin van artikel 2:300a jo. 2:149 jo. 2:138 BW. Niet-commerciële stichtingen vallen niet onder de reikwijdte van artikel 2:300a BW, zoals weergegeven onder subparagraaf 1.1.3. De toepassing van deze regel is daarom lastig op de RvC van een niet-commerciële stichting.
Het bovenstaande laat onverlet dat leden van een RvC van een stichting aansprakelijk kunnen zijn uit hoofde van een onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW.77 De faillissementscurator kan namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering gebaseerd op
73
Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:866, JOR 2014/126, m.nt. Verboom (Stichting
Servatius II).
74
Oostwouder & Scholten 2016, p. 27.
75 Olthof, in: T&C Burgerlijk Wetboek artikel 74 BW 6 (online, actueel tot en met 15 februari 2015). 76
Rb. Oost-Brabant 26 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:866, JOR 2014/126, m.nt. Verboom (Stichting
Servatius II).
20
artikel 6:162 BW geldend maken tegen een derde (commissaris) die bij de benadeling van de schuldeiser betrokken is, zoals in subparagraaf 1.1.3. weergegeven.
1.3. Meavita
De beschikking van de Ondernemingskamer (“OK”) van 2 november 2015, waarin werd geoordeeld dat bestuurders en toezichthoudende organen schuldig waren aan wanbeleid bij de gefailleerde zorgorganisatie stichting Meavita Nederland, is relevant voor de duiding van verantwoordelijkheden van bestuurders en commissarissen van semipublieke instellingen.78 De beschikking van de OK is in een recente uitspraak van de HR vernietigd, omdat de tekst van de beschikking niet is vastgesteld door een wettelijk vereist aantal rechters. De omvangrijke zaak moet dus volledig opnieuw worden beoordeeld.79 Ondanks de vernietiging van de beschikking worden de belangrijkste thema’s van de Meavita-beschikking in het navolgende behandeld, opdat kan worden bezien wat in ieder geval van een bestuurder en commissaris van een semipublieke instelling in de huidige tijd wordt verwacht.
Bestuurders en commissarissen van de fusiepartners zijn verantwoordelijk voor de voorbereiding en uitvoering van de fusie. Volgens de OK is het bij een operatie met een grote omvang van doorslaggevend belang dat bestuurders en commissarissen zorgvuldige keuzes maken. Bovendien zijn elk van de leden van de RvB en van de toezichthoudende organen verantwoordelijk voor het niet opstellen van de profielen voor de functies met daarin de gewenste competenties en ervaring van de leden van de nieuwe RvB en RvC.
Voorts is elk van de leden van de RvC verantwoordelijk voor het niet houden van functionerings- of beoordelingsgesprekken. Opmerkelijk is het oordeel van de OK dat het bestaan van bepalingen uit de ZGc, die de RvC verplichten om functionerings- en beoordelingsgesprekken te houden, geen doorslaggevende betekenis voor het hier gegeven oordeel hebben gehad. Volgens de OK zou het hierboven gegeven oordeel niet anders luiden indien die normen niet waren vastgelegd. Ook dan geldt dat – gelet op alle omstandigheden – niet kan worden aanvaard dat bestuurders worden benoemd en hun taak kunnen blijven vervullen zonder een reflectie en beoordeling van die taken, aldus de OK. Naar mijn mening volgt uit deze overwegingen dat de OK bepalingen uit governance codes als algemene beginselen van bestuur of toezicht opvat, waar het bestuur of de RvC voor de naleving verantwoordelijk is ongeacht of deze beginselen in een code zijn neergelegd. Daarmee is de
78
Hof Amsterdam 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, JOR 2016/61, m.nt. Van Schilfgaarde (Stichting Meavita).
21
redenering van de OK in lijn met de hiervoor weergegeven stelling van De Vlieger, dat bepalingen uit de ZGc als richtlijnen in de zin van het Staleman/Van de Ven-arrest moeten worden aangemerkt.
Verder is van belang dat de RvC verantwoordelijk is voor de omvang en samenstelling van de RvB, in dit geval het benoemen van een CFO in de RvB. De leden van de RvC zijn ook verantwoordelijk voor een behoorlijk geïnformeerde RvC. Het is onaanvaardbaar dat leden van de RvC hun medecommissarissen belangrijke interne en externe signalen over het (dis)functioneren van een lid van de RvB onthielden. Ook zijn de huidige leden van de RvC verantwoordelijk voor een adequate informatievoorziening aan nieuwe leden van de RvC.
De RvB is verantwoordelijk voor tijdige reorganisatie in verband met de invoering van de Wet Maatschappelijk Ondernemen, aldus de OK. Ruim voor de invoering van een wet moet duidelijk zijn wanneer deze daadwerkelijk in werking zou treden en wat de effecten daarvan voor de organisatie zijn. Ook zijn de leden van de RvB en de RvC verantwoordelijk voor het besteden van voldoende aandacht aan de invoering en werking van het nieuwe project Vita Plaza. Volgens de OK is er in de eerste maanden van de invoering van Vita Plaza, een joint venture die zich zou gaan richten op onder meer de administratie van de Meavitagroep, geen duidelijke analyse geweest van de resultaten van de werkzaamheden van Vita Plaza noch is een onderwerp over dit project geagendeerd of genotuleerd in de vergaderingen van de RvB en de RvC. Het project werd binnen korte tijd stopgezet en de schade bedroeg € 3,4 miljoen.
Elk van de leden van de RvC is verantwoordelijk voor het confronteren van de RvB met het overtreden van de medezeggenschapsregels, zoals de interne regels, de Wet op de Ondernemingsraad (“WOR”) en de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (“WMCZ”). Bij het door de overheid gesubsidieerde omvangrijke project TVfoon, waarmee werd beoogd “zorg op afstand” door middel van videocommunicatie met kastjes te leveren, werden door leden van de RvB meerdere malen zonder verplichte goedkeuring van de RvC of advies van medezeggenschapsorganen overeenkomsten van meer dan € 5 miljoen gesloten. Nu het om een omvangrijk en ingrijpend project ging, waarbij grote aantallen medewerkers en cliënten waren betrokken alsmede grote financiële investeringen waren gemoeid, had het op de weg van de RvC gelegen de RvB met de overtredingen, nadat deze voor hun bekend waren of hadden kunnen worden, te confronteren.
Ten slotte kunnen de veranderende (markt)omstandigheden mogelijk een verklaring vormen voor de minder gunstige ontwikkelingen in of slechte resultaten van een onderneming. Zij
22
kunnen echter geen rechtvaardiging vormen voor de vastgestelde tekortkomingen. Deze omstandigheden vergden extra aandacht en extra zorgvuldigheid van bestuurders en commissarissen, omdat zij de omstandigheden kenden of konden zien aankomen, aldus de OK. Hiermee geeft de OK mijns inziens een juiste invulling aan de zorgvuldigheidsplicht, die gelet op de betrokken belangen en de veelheid aan sectorale wet- en regelgeving hoge eisen aan de taakvervulling bestuurders en commissarissen van semipublieke instellingen stelt.80
80
anders: Hof ’s-Hertogenbosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4963, RO 2016/16 (Stichting Bureau
23 2. Aansprakelijkheid van bestuurders van niet-commerciële stichtingen onder de
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen
Dit hoofdstuk geeft de risico’s en complicaties weer van de WBTR voor de aansprakelijkheid van bestuurders van niet-commerciële stichtingen. In overeenstemming met de nieuwe wetssystematiek worden achtereen de taak, verantwoordelijkheid, interne aansprakelijkheid en externe aansprakelijkheid bij faillissement van bestuurders behandeld, waarna het hoofdstuk met een tussenconclusie wordt besloten.
2.1. Taak en verantwoordelijkheid
Taak
De taak van het bestuur van alle rechtspersonen wordt in artikel 2:9 lid 1 BW geregeld. Deze taakomschrijving die nu nog per rechtspersoon in verschillende titels van boek 2 BW is geregeld, zoals hiervoor weergegeven voor de stichting op grond van artikel 2:291 lid 1 BW, wordt samengevoegd waardoor de afzonderlijke bepalingen komen te vervallen. Inhoudelijk wordt de taakomschrijving van de bestuurder niet veranderd.
In sectorale wet- en regelgeving kunnen aanvullende regels worden gesteld en zo nodig van de algemene basisregels worden afgeweken, volgens de Memorie van Toelichting (“MvT”).81 Hoewel deze aanvullende of afwijkende regels in sectorale wet- of regelgeving de uniformering van het rechtspersonenrecht niet ten goede komt, zijn deze regels mijns inziens wel noodzakelijk gelet op de specifieke publieke belangen die bestuurders van semipublieke instellingen moeten behartigen.
In artikel 2:9 lid 2 BW wordt de regeling over de taakverdeling neergelegd. Ook deze regel wordt niet inhoudelijk veranderd. De taakverdeling wordt slechts om wetssystematische redenen naar lid 2 verplaatst, omdat het blijkens de MvT voor de hand ligt om eerst te bepalen wat de taak van het bestuur is en om pas daarna een regeling te geven omtrent de taakverdeling door het bestuur.82
81
Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 2.
24 Verantwoordelijkheid en richtsnoer
In artikel 2:9 lid 3 BW wordt de regel over behoorlijke taakvervulling en het richtsnoer daarbij van bestuurders gegeven:
“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De bestuurders richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.”
Evenals bij de taakverdeling wordt de regel over behoorlijke taakvervulling, die nu in artikel 2:9 lid 1 BW is vervat, vanwege de wetssystematiek naar lid 3 verplaatst. Inhoudelijk wordt de regel niet veranderd. Nieuw is de neerlegging in titel 1 boek 2 BW van het richtsnoer bij de taakvervulling, die voor bestuurders van de naamloze vennootschap (“NV”) en besloten vennootschap (“BV”) al op grond van artikel 2:129 lid 5 BW respectievelijk artikel 2:239 lid 5 BW geldt. Dit richtsnoer is in de consultatiefase van de WBTR onderwerp van discussie geweest. In de consultatiefase is naar voren gekomen dat het gelet op het specifieke karakter van de stichting als non-corporatieve rechtsvorm die gericht is op het verwezenlijken van een doelstelling, aanbeveling verdient om in de MvT tot uitdrukking te brengen dat het belang van de stichting in overwegende mate door de statutaire doelomschrijving wordt bepaald.83 Voornoemde aanbeveling is door de wetgever overgenomen en met zoveel woorden in de tekst van de MvT geplaatst.84 De wetgever bevestigt hiermee dat het rechtspersoonlijk belang met het doel van de stichting samenvalt, zoals ook uit de hiervoor behandelde Stichting Servatius I-zaak volgt. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van bestuurders van semipublieke instellingen behoudens tegenbewijs komt vast te staan, als deze bestuurders in strijd handelen met (statutaire) bepalingen die het sectorspecifieke publieke belang, dat in de doelomschrijving van de stichting is omschreven, of het stichtingsrechtelijke belang beogen te beschermen.
Monistisch bestuurssysteem
In artikel 2:9a BW is een grondslag geboden voor de instelling van een one tier-board en is de taakomschrijving van niet-uitvoerende bestuurders gegeven:
“Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet-uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders. De taak toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan
83
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht 2014, p. 5.
25 uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan de uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. Niet-uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen.”
Met deze nieuwe regel wordt een einde gemaakt aan de rechtsonzekerheid over de instelling van een one tier-board bij stichtingen, zoals weergegeven onder subparagraaf 1.1.1., en tegemoet gekomen aan verzoeken in de consultatiefase om het monistisch bestuurssysteem van een wettelijke grondslag te voorzien.85 Voorts worden in de tweede en derde volzin van artikel 2:9a lid 1 BW de taken van de niet-uitvoerende bestuurders gegeven: zij zijn belast met het houden van toezicht op de uitvoerende bestuurders, het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders. Bovendien moeten niet-uitvoerende bestuurders natuurlijke personen zijn.
2.2. Interne aansprakelijkheid
De regel voor interne aansprakelijkheid en disculpatie van bestuurders wordt in het nieuwe artikel 2:9b lid 1 BW gegeven. De norm en het toepassingsbereik van de aansprakelijkheidsregel en disculpatieregel blijft ongewijzigd. In de wettekst wordt wel toegevoegd dat elke bestuurder aansprakelijk is “jegens de rechtspersoon” om te benadrukken dat het om een interne aansprakelijkheid gaat. De huidige regel is in artikel 2:9 lid 2 BW vastgelegd. Volgens de MvT is de reden voor verplaatsing om een meer overzichtelijke regeling te geven met afzonderlijke bepalingen over het bestuur en over bestuurdersaansprakelijkheid.86
Problematisch is een dechargebesluit, dat in de praktijk een effectieve barrière vormt voor het persoonlijk aanspreken van bestuurders voor de schade die zij de instelling hebben toegebracht, zoals onder subparagraaf 1.1.3. weergegeven. In de literatuur is voorgesteld om de WBTR aan te vullen met de volgende bepaling:
“Een besluit van de rechtspersoon dat strekt tot ontslag van bestuurders of commissarissen tegenover de rechtspersoon wegens het door hen gevoerde beleid, respectievelijk het door hen verrichte toezicht, heeft geen rechtsgevolg indien en zolang het overheidsorgaan dat de rechtspersoon in belangrijke mate financiert daarmee niet schriftelijk heeft ingestemd.”
85
Houthoff Buruma 2014, p. 3.
26
Deze bepaling zou de dechargeproblematiek in belangrijke mate oplossen indien het verantwoordelijke overheidsorgaan diens beslissing om in te stemmen met het dechargebesluit op basis van voldoende adequate informatie en op basis van eigen gedegen onderzoek neemt.87 De voorgestelde bepaling zou wel een aanzienlijke lastenverzwaring voor de overheid met zich brengen. Bestuurders en commissarissen van rechtspersonen worden in beginsel elk jaar, bijvoorbeeld ter afsluiting van het boekjaar, voor het door hun gevoerde beleid gedechargeerd. Gelet op de bijna dan 40.000 werkzame personen functionarissen in de publieke en semipublieke sector in 2015 zal een gedegen en persoonlijk onderzoek veel tijd kosten.88 Bovendien brengt een dergelijk onderzoek kosten met zich, welke kosten waarschijnlijk op de samenleving zouden worden afgewenteld. Mede om deze redenen vrees ik dat de voorgestelde bepaling niet in de uiteindelijke wettekst zal worden opgenomen.
2.3. Externe aansprakelijkheid bij faillissement
In artikel 2:9c BW wordt een algemene regeling gegeven voor aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement van de rechtspersoon. Vanwege het belang van deze regel voor bestuurders van niet-commerciële stichtingen worden de voor de aansprakelijkheid meest in het oog springende drie leden van het artikel in het navolgende behandeld.
Lid 1 – aansprakelijkheidsnorm en reikwijdte
De aansprakelijkheidsregel voor bestuurders in geval van faillissement van de rechtspersoon wordt in het nieuwe artikel 2:9c lid 1 BW vervat:
“In geval van faillissement van een rechtspersoon is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.”
Deze regel, die op grond van artikel 2:300a jo. 2:138 BW al van toepassing is op stichtingen die aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen, zoals in subparagraaf 1.1.3. weergegeven, wordt inhoudelijk niet gewijzigd maar komt door plaatsing in titel 1 van boek 2 BW wel te gelden voor bestuurders van niet-commerciële stichtingen. Dit is van belang omdat het ook bij niet-commerciële stichtingen voorkomt dat bestuurders zich schuldig maken aan fraude of andere vormen van ernstig taakverzuim, zodat de curator dan adequate middelen moet hebben om de geleden schade te geleden schade te verhalen op de bestuurders die hun taken ernstig
87
Bartman e.a. 2016, p. 5.
27
hebben verzuimd.89 Op basis van artikel 2:9c wordt iedere bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk voor het tekort, indien sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur binnen de driejaarstermijn en het aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Volgens de rechtspraak kan slechts van kennelijk onbehoorlijk taakvervulling worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder aldus gehandeld zou hebben.90 De curator moet het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maken.91
De wetgever heeft mede naar aanleiding van reacties in de consultatiefase gekozen om de faillissementsaansprakelijkheid in titel 1 boek 2 BW te plaatsen, terwijl deze aansprakelijkheid eerst in de Faillissementswet zou worden neergelegd.92 De reden voor plaatsing van de faillissementsaansprakelijkheid in boek 2 BW en niet in de Faillissementswet is om de inhoudelijke samenhang met de normen voor bestuur en aansprakelijkheid te benadrukken. Volgens de wetgever wijkt de normstelling die ten grondslag ligt aan de regeling voor aansprakelijkheid in geval van faillissement niet af van de algemene normen voor het handelen van bestuurders.93 Terecht geeft De Ruijter aan dat het voornoemde interessant is, omdat de wetgever duidelijkheid schept over de samenloop van de normen in de zin van artikel 2:9 BW en de faillissementsaansprakelijkheid van artikel 2:138 BW. Alhoewel Huizink aangeeft dat de vorderingen ex artikel 2:9 en 2:138 BW niet één pot nat zijn94, wordt de stelling van onder meer Westenbroek dat geen sprake is van een onderscheid tussen deze normen hiermee bevestigd.95
In de MvT wordt aangegeven dat niet wordt verwacht dat de voorgestelde regeling van invloed zal zijn op de verzekerbaarheid van eventuele aansprakelijkheid van bestuurders.96 Met De Ruijter stel ik vraagtekens hierbij, omdat er sprake is van een uitbreiding van de faillissementsaansprakelijkheid naar bestuurders van niet-commerciële stichtingen. Zij lopen dus meer risico om aansprakelijk te zijn. Als dit verhoogde aansprakelijkheidsrisico leidt tot een toename van het aantal toegewezen claims, dan kunnen de premies van de
89
Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 6.
90
Lennarts, in: T&C Burgerlijk Wetboek artikel 138 BW 2, aant. 2-5 (online, actueel tot en met 1 september 2016); HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Ondernemingsrecht 2001/42, m.nt. Wezeman (Panmo).
91
HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer (Van Schilt).
92
VNO-NCW & MKB-Nederland 2014, p. 8.
93 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 7. 94
De Ruijter 2016, p. 9; Huizink 2009, p. 113.
95
Westenbroek 2016, p. 179; Asser/Maeijer 2-III* 2000/328.
28
verzekering hoger of te hoog worden voor bestuurders van kleine niet-commerciële stichtingen.97 Het is van belang dat bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen een D&O-verzekering afsluiten omdat kosten van verweer op de maatschappij kunnen worden afgewenteld, zoals in subparagraaf 1.1.2. weergegeven.
Lid 2 – bewijsvermoedens en onbezoldigde bestuurder
De bewijsvermoedens bij faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders worden in het nieuwe artikel 2:9c lid 2 BW geregeld:
“Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…) Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Dit lid is niet van toepassing op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (…).”
Met de bovenstaande regel komen de bewijsvermoedens, die via artikel 2:300a jo. 2:138 BW al van toepassing waren op bestuurders van vennootschapsbelastingplichtige stichtingen, in beginsel ook te gelden voor bestuurders van niet-commerciële stichtingen. De bewijsvermoedens houden in dat wanneer een bestuurder niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW of aan de jaarrekeningenplicht van artikel 2:394 BW, onweerlegbaar wordt vermoed dat sprake is van onbehoorlijk taakvervulling en weerlegbaar wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder zal vervolgens anders dan zijn onbehoorlijk bestuur feiten of omstandigheden aannemelijk moeten maken die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.98 Het bewijsvermoeden van artikel 2:394 BW is in beginsel niet van toepassing op niet-commerciële stichtingen, zoals weergegeven onder subparagraaf 1.1.1. De van toepassing verklaring van de bewijsvermoedens op bestuurders van niet-commerciële stichtingen brengt een verhoogd risico op aansprakelijkheid in geval van faillissement van de stichting met zich. Uit de praktijk blijkt immers dat veelvuldig en met succes een beroep wordt gedaan op de bewijsvermoedens van lid 2.99
Ingevolge de vierde volzin van lid 2 worden de bewijsvermoedens niet van toepassing verklaard op onbezoldigde bestuurders van niet-vennootschapsbelastingplichtige stichtingen, dat zijn bestuurders die voor hun werkzaamheden geen vergoeding of enkel een
97
De Ruijter 2016, p. 9-10.
98
HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer (Van Schilt).
29
onkostenvergoeding ontvangen (de “beschermingsregel”).100 Dit is mede het gevolg van reacties in de consultatiefase, waarin onder meer werd gesteld dat de toepassing van de faillissementsaansprakelijkheid niet proportioneel is ten aanzien van bestuurders van kleine niet-commerciële stichtingen.101 Door de beschermingsregel van lid 2 krijgen onbezoldigde bestuurders van niet-commerciële stichtingen een adequate bescherming tegen de externe faillissementsaansprakelijkheid, omdat een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor deze bestuurders komt te gelden. De beschermingsregel voorkomt dat vrijwilligers aan vergaande aansprakelijkheidsrisico’s komen bloot te staan, waardoor zij worden weerhouden om een bestuursfunctie te bekleden.
Ik heb mijn bedenkingen bij de reikwijdte van de bovengenoemde beschermingsregel. Volgens de MvT beoogt de beschermingsregel onbezoldigde bestuurders van niet-commerciële stichtingen tegen faillissementsaansprakelijkheid te beschermen, zoals een buurtvereniging of een kleine sportvereniging.102 De beschermingsregel lijkt aldus voor ‘kleine’ niet-commerciële stichtingen te zijn bedoeld, die het doel hebben een individueel belang te dienen. Naar mijn mening vallen ook ‘grote’ niet-commerciële stichtingen onder deze regel, zoals semipublieke instellingen en ANBI’s, die een maatschappelijk of publiek belang moeten behartigen. Semipublieke instellingen en ANBI’s zijn in beginsel niet-vennootschapsbelastingplichtig, zoals weergegeven onder subparagraaf 1.1.3. Bestuurders van ANBI’s vervullen hun functie onbezoldigd op grond van artikel 1a lid 1 onder e UR AWR, zoals weergegeven bij de inleiding. Ook bestuurders van semipublieke instellingen vervullen hun functie soms onbezoldigd, zoals blijkt uit de Wet Normering Topinkomens (“WNT”) jaarrapportage 2014: een jaaranalyse en overzicht van de bezoldiging van topfunctionarissen in de (semi)publieke sector onder de WNT. Uit deze rapportage volgt dat bijna de helft van de gemelde functionarissen (14.648) zijn functie onbezoldigd en/of op vrijwillige basis heeft vervuld, met name de toezichthoudende topfunctionarissen (11.249). Daarbij moet wel worden opgemerkt dat onbezoldigde taakvervulling in de zin van de WNT jaarrapportage 2014 betekent dat de topfunctionaris een vergoeding van minder dan € 1.500,- ontvangt, dat is een andere normering van onbezoldigde taakvervulling dan die in de zin van artikel 2:9c lid 3 BW.103
100 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 17. 101
Commissie Vennootschapsrecht 2015, p. 3; Instituut voor ondernemingsrecht RUG, p. 9-10.
102
Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3 (MvT), p. 6.
