Fiscus vs. pandhouder
Dient de positie van de ontvanger en/of de pandhouder in het Nederlandse faillissementsrecht te worden heroverwogen?
Naam: Marit Schipper Studentnummer: 10071490
Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk Scriptie: Financiering en zekerheid Scriptiebegeleider: mevrouw De Groot Datum: 30-7-2015
Inhoudsopgave
Inleiding...p. 3 Hoofdstuk 1: Recht van de pandhouder en de fiscus……….p. 6 Hoofdstuk 1.1: Rangorde……….p. 7 Hoofdstuk 1.2: Criteria bodemvoorrecht……….p. 8 Hoofdstuk 1.3: Effectuering van het bodemvoorrecht……….p. 9 Hoofdstuk 1.4: Criteria bodemrecht……….p.11 Hoofdstuk 1.5: Effectuering van het bodemrecht………p.11 Hoofdstuk 1.6: Constructies……….p.12 Hoofdstuk 1.7: Artikel 22bis IW 1990………...………..p.14 Hoofdstuk 2: Interne Rechtvaardiging... ...p.15
Hoofdstuk 2.1: Rechtvaardiging op basis van de parlementaire geschiedenis ……….……….p.15 Hoofdstuk 2.2: Rechtvaardiging op basis van rechtseconomische argumenten ………..………p.22 Hoofdstuk 2.2.1: Micro-economisch………....p.22 Hoofdstuk 2.2.2: Meso-economisch………..…...p.23 Hoofdstuk 2.2.3: Macro-economisch……...……….p.23 Hoofdstuk 2.3: Rechtvaardiging van artikel 22 bis IW 199 …....………....p.24 Hoofdstuk 2.4: Rechtvaardiging Wetgevingsprogramma Herijking
Faillissementsrecht………p.25 Hoofdstuk 3: Externe Kritiek op de rechtvaardiging………..………p.26 Hoofdstuk 3.1: Bodem(voor)recht...p.26 Hoofdstuk 3.2: Artikel 22bis IW 1990……….p.31 Hoofdstuk 4: Heroverweging……….p.39 Conclusie………..p.42 Bibliografie...p.45
Inleiding:
In 2013 is in Nederland het hoogste aantal faillissementen uitgesproken sinds de start van de waarneming door het Centraal Bureau voor de Statistiek.1 Het zware economische tij waarin Nederland sinds het begin van de economische crisis heeft verkeerd en de conjuncturele ontwikkelingen hebben bijgedragen aan liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen bij
ondernemingen.2 Ten gevolge hiervan is de aandacht in de politiek, evenals in de media, voor het faillissementsrecht toegenomen. Met name de wens tot het optimaliseren van het wettelijk kader van de Faillissementswet en het tegengaan van fraude hebben aanleiding gegeven tot het Programma Herijking Faillissementsrecht.3 Hierin wordt onderzocht of de
Faillissementswet zelf op onderdelen verbeterd kan worden. Volgens de Minister van Veiligheid en Justitie moet “(…) zoveel mogelijk worden voorkomen dat het wettelijk kader ertoe leidt dat bedrijven onnodig failliet gaan, met alle sociale en economische gevolgen van dien voor zowel de failliet als de betrokken werknemers en schuldeisers, of dat bedrijven zich louter om die reden elders in de Europese Unie gaan vestigen.” 4
Het programma rust op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en
fraudebestrijding. De eerste pijler strekt er onder meer toe de Faillissementswet meer in lijn te brengen met de hedendaagse technische ontwikkelingen en mogelijkheden, meer maatwerk bij de afwikkeling van een faillissement mogelijk te maken en een betere kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bewerkstelligen. Het versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven zou ertoe moeten leiden dat bedrijven niet onnodig failliet gaan, een doorstart vergemakkelijkt wordt, oplossingen buiten faillissement makkelijker gevonden kunnen worden en de faillissementsprocedure eenvoudiger wordt. Tot slot zou een integrale aanpak op het gebied van preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving ertoe moeten leiden dat minder fraude wordt gepleegd.5
Op Prinsjesdag 2012 is het wetsvoorstel ‘Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten’, oftewel het Belastingplan 2013 gepresenteerd.6
Vereenvoudiging van belastingheffing en fraude- en constructiebestrijding vormen belangrijke doelstellingen van
1
CBS, Conjunctuurbericht, 23 januari 2014
2
Smit, De mislukte redding van een vallende ster, AA 2014/12, p. 893 [online]
3 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74 4 Ibid, p. 2 5 Ibid, p. 2-4 6 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 2
het Belastingplan 2013.7 Het Belastingplan 2013 bevat onder andere een voorstel tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) met als doel het bodemrecht en bodemvoorrecht van de ontvanger constructiebestendig te maken, waardoor deze zijn verhaalsrechten effectiever kan gebruiken en minder afgeschreven hoeft te worden op openstaande belastingschulden.8 Deze wijziging bestaat uit het toevoegen van art. 22bis aan de Invorderingswet 1990, inhoudende een mededelingsplicht voor houders van pandrechten op bodemzaken en overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak. Voordat zij hun rechten op deze zaken mogen uitoefenen of andere handelingen verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert, zijn zij gehouden hiervan
mededeling te doen aan de ontvanger. Dit komt er in de praktijk op neer dat de fiscus een grotere kans heeft zijn vordering succesvol te innen. De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 20 november 2012 goedgekeurd.9 Op 17 december 2012 is het wetsvoorstel ook door de Eerste Kamer aangenomen.10 De wijziging is op 1 januari 2013 van kracht geworden.
De wens van de overheid om de Invorderingswet 1990 constructiebestendig te maken lijkt op het eerste gezicht in overeenstemming met de pijler fraudebestrijding van het Programma Herijking Faillissementsrecht. Echter kan betoogd worden dat de invoering van art. 22bis IW 1990 op gespannen voet staat met de tweede pijler van dit Programma, te weten het
voorkomen van onnodige faillissementen. De Raad van State onderschrijft in zijn advies betreffende het Belastingplan 2013 de strekking van het wetsvoorstel maar merkt tevens op dat nadelige maatschappelijke gevolgen zich (mogelijk) zullen voordoen. Hij vreest dat de thans gebruikelijke voorbehouden en zekerheden vrijwel illusoir worden, nu de maatregel het bodem(voor)recht van de fiscus aanmerkelijk versterkt ten koste van bijvoorbeeld pandrecht, eigendomsvoorbehoud, huurkoop en leasing. In alle sectoren van het bedrijfsleven kan dit ertoe leiden dat bijvoorbeeld toeleveranciers niet meer onder eigendomsvoorbehoud willen leveren, maar contante betaling zullen eisen. Ook zal het versterken van de positie van de ontvanger negatieve gevolgen hebben voor de kredietverlening door financiële instellingen. Dit zal in de praktijk financieringsproblemen opleveren waardoor ondernemingen in een slechtere positie komen te verkeren en de kans op faillissementen toeneemt.11
7 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 3, p. 2 8 Ibid, p. 5 9 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 24 10 Kamerstukken I 2012/13, 33 402, nr. 12 11 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 4, p. 3
Aldus lijkt er sprake te zijn van een tegenstrijdigheid binnen het overheidsbeleid ten aanzien van faillissementen. Deze spanning tussen het Programma Herijking Faillissementsrecht en art. 22bis IW 1990 uit het Belastingplan 2013 staat centraal in deze scriptie. Onderzocht zal worden of de positie van de betrokken partijen, te weten de ontvanger enerzijds en de
pandhouder anderzijds, heroverwogen dient te worden. Wegens de beperkte omvang van deze scriptie is gekozen om uitsluitend de pandhouder als wederpartij van de fiscus te behandelen en niet tevens overige derden.
Het pandrecht en het bodem(voor)recht verschillen in praktijk veel van elkaar. Zo zijn
belastingopbrengsten in ieders belang maar streeft de pandhouder slechts zijn eigen belang na. Ook het karakter van de vordering verschilt. Een belastingschuld ontstaat op basis van de wet terwijl een pandrechtovereenkomst vrijwillig tussen partijen wordt aangegaan. Desondanks delen het pandrecht en het bodem(voor)recht een gemeenschappelijke basis. In beide gevallen is sprake van een schuldeiser die een bevoorrechte positie toekomt ten opzichte van andere schudeisers. In zoverre zijn het dus vergelijkbare rechten. Aangezien schaarste inherent is aan het insolventierecht is het zeer goed mogelijk dat het pandrecht botst met het
bodem(voor)recht. Vanaf dat moment zal een afweging moeten worden gemaakt om tot een verdeling te komen. Om te kunnen beoordelen of heroverweging van de huidige verdeling tussen de fiscus en de pandhouder dient plaatst te vinden zal in hoofdstuk 1 nader worden onderzocht welke rechten de pandhouder en de fiscus hebben, hoe deze rechten in de praktijk uitwerken en wat de verhouding is tussen beiden. Vervolgens worden de constructies
omschreven die aanleiding hebben gegeven tot invoering van de mededelingsplicht. Het nieuwe art. 22bis IW 1990 wordt nader uitgewerkt om zo de status quo van het recht te
verduidelijken. In hoofdstuk 2 komt de interne rechtvaardiging aan de orde die heeft geleid tot de invoering en eventuele aanpassingen van de betrokken wetsbepalingen. Het doel hiervan is om helder in kaart te brengen wat de overwegingen zijn die ten grondslag liggen aan de positie van de ontvanger en de pandhouder. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan de externe kritiek op de positie van de fiscus en de pandhouder. Dit zal bijdragen aan de conclusie of en in welke mate de huidige praktijk nog aansluit bij de gevonden
rechtvaardigingen en of deze toereikend is. In hoofdstuk 4 wordt ter afronding besproken of de huidige praktijk dient te worden voortgezet of dat de positie van de ontvanger en/of de pandhouder heroverwogen dient te worden, eventueel om deze meer in overeenstemming te brengen met de achterliggende rechtvaardiging. De conclusie bevat het antwoord op de vraag
of de positie van de fiscus en/of die van de pandhouder in het Nederlandse faillissementsrecht heroverwogen dient te worden.
Hoofdstuk 1: Recht van de pandhouder en de fiscus
Doorgaans is de opbrengst van het vermogen van een gefailleerde ontoereikend om alle vorderingen van schuldeisers te voldoen. Dit leidt tot de vraag wat de positie is van de
betrokken schuldeisers ten opzichte van elkaar. In beginsel hebben schuldeisers op grond van art. 3:277 Burgerlijk Wetboek (BW) een gelijk recht, ongeacht het moment waarop ieders vordering is ontstaan. Dit beginsel wordt de paritas creditorum genoemd. Art. 3:277 BW bepaalt dat deze gelijkheid kan worden doorbroken op basis van door de wet erkende redenen van voorrang.
Een dergelijke voorrangspositie is in art. 3:278 lid 1 BW toegekend aan pandhouders. Dit in de praktijk erg belangrijke, zelf te verkrijgen recht van voorrang is volgens art. 3:227 BW een recht strekkende om een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen op de daaraan onderworpen goederen (andere dan registergoederen). Pandhouders hebben het recht van parate executie wat inhoudt dat zij tot verkoop van het goed waarop het zekerheidsrecht rust kunnen overgaan, zonder dat hen vooraf door de rechter een executoriale titel moet worden verleend.12 Pandhouders hebben dus een bijzondere positie; zij zijn separatisten. Dat wil zeggen dat dergelijke schuldeisers hun rechten kunnen uitoefenen zonder een eventueel faillissement tegen zich te hoeven laten gelden. Dit is bepaald in art. 57 Faillissementswet (Fw).
Naast het voorrangsrecht van pandhouders bepaalt art. 3:278 BW dat voorrang voorts
voortvloeit uit hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden. De voorrechten zijn limitatief in de wet opgesomd; in de artt. 3:284-287 BW vindt men de bijzondere
voorrechten, in de artt. 3:288-289 BW de algemene voorrechten. Er zijn echter ook andere wetten waaraan schuldeisers voorrechten kunnen ontlenen. Zo noemt bijvoorbeeld art. 21 IW 1990 een voorrecht waar de fiscus aanspraak op kan maken.13 Dit recht wordt omschreven als
12
Art. 3:248 BW
13
Van Buchem-Spapens & Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 61
het bodemvoorrecht. Terwijl de bijzondere voorrechten betrekking hebben op specifiek bepaalde goederen, beslaan de algemene voorrechten alle tot het vermogen van de
schuldenaar behorende goederen. Uit de bewoording van art. 21 IW 1990 blijkt dat dit een algemeen voorrecht is omdat het de fiscus de mogelijkheid biedt zijn vordering bij voorrang te verhalen op alle goederen van de belastingschuldige.
Hoofdstuk 1.1: Rangorde
Deze door de wet erkende redenen van voorrang geven aan de netgenoemde schuldeisers een gunstige positie ten opzichte van de concurrente, niet-preferente schuldeisers. In de praktijk kan het zich voordoen dat meerdere schuldeisers een voorrangspositie hebben. Titel 10 van Boek 3 BW biedt regels hoe in een dergelijke situatie de rangorde bepaald dient te worden. Op grond van art. 3:279 BW gaan pand en hypotheek boven voorrechten, tenzij de wet anders bepaalt. De artt. 3:280 en 3:281 BW geven vervolgens regels om de rangorde tussen
bijzondere en algemene voorrechten en voorrechten van gelijke rang vast te stellen. Omdat het recht van de fiscus volgens art. 21 lid 1 IW 1990 een voorrecht is, valt hieruit af te leiden dat een pandhouder in rang boven de fiscus komt. Dit is echter niet de juiste conclusie. De uitzondering van art. 3:279 BW (‘tenzij de wet anders bepaalt’) doet zich hier voor. In de tweede volzin van art. 21 lid 2 IW 1990 is namelijk bepaald dat het algemeen fiscaal
voorrecht boven een pandrecht gaat. Dit is slechts het geval voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990, die zich op de bodem van de
belastingschuldige bevindt en derden zich op die grond niet tegen inbeslagneming kunnen verzetten. Voorts bevat artikel 21 IW 1990 tevens een regeling met betrekking tot andere voorrechten. Zo gaat het algemene voorrecht van de fiscus voor op alle andere voorrechten.14 Deze bepaling vormt een uitzondering op de in art. 3:280 BW neergelegde regel dat
bijzondere voorrechten voorrang hebben boven algemene voorrechten. Dit is mogelijk omdat ook dit artikel de uitzondering ‘tenzij de wet anders bepaalt’ bevat.
14
Art. 21 lid 2 IW 1990 bevat slechts een uitzondering hierop voor de voorrechten uit art. 3:287 BW (het voorrecht op verzekeringspenningen), art. 3:288 onder lid 1 sub a BW (het voorrecht ter zake van de kosten van de aanvraag tot faillietverklaring) en art. 3:284 BW (het voorrecht wegens kosten tot behoud van een goed)
Hoofdstuk 1.2: Criteria bodemvoorrecht
Zoals gezegd dient voor het bereik van art. 21 lid 2 IW 1990 het pandrecht te rusten op een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990. Dit zijn roerende zaken in de zin van art. 3:3 lid 2 BW zijnde i) ingeoogste of niet ingeoogste vruchten, ii) roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of iii) roerende zaken tot bebouwing of gebruik van het land, kortweg bodemzaken genoemd. Voorts is vereist dat de belastingschuld die de fiscus wenst in te vorderen bestaat uit zakelijke belastingschulden. Deze belastingschulden waar het
bodem(voor)recht op van toepassing is, zijn limitatief opgenomen in art. 22 lid 3 IW 1990. Blijkens de bewoording van art. 21 lid 2 IW 1990 gaat het voorrecht slechts dan boven pand, wanneer de zaak waarop het pandrecht rust zich ten tijde van de beslaglegging of het
faillissement op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Naast het vuistpandrecht dat reeds onder het Burgerlijk Wetboek van 1838 (OBW) bestond, kent het Nederlandse recht sinds de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (BW) op 1 januari 1992 ook de bezitloze variant, ook wel stil pandrecht genaamd. Het is relevant om op te merken dat art. 21 lid 2 IW 1990 spreekt van pandrecht en derhalve geen beperking kent voor de één, dan wel de andere vorm. Hier dient echter een nuancering te worden aangebracht. Nu de zaak zich op de bodem van de belastingschuldige moet bevinden, zal doorgaans geen sprake zijn van
vuistpand, omdat dit impliceert dat de zaak in handen is van de pandhouder. Dit zou slechts anders kunnen zijn ingeval sprake is van een gemeenschappelijke bodem van én de
pandhouder én de belastingschuldige. Voor de toepassing van art. 21 lid 2 IW 1990 zal het dus vrijwel altijd gaan om bezitloos pand.15
Het antwoord op de vraag wat onder het begrip bodem moet worden verstaan is in beginsel te vinden in de jurisprudentie: ‘de bodem is het perceel of het gedeelte van het perceel, dat bij de belastingschuldige in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft, daargelaten in hoeverre het voor de toepassing van het bodemrecht vereist is dat de belastingschuldenaar, met uitsluiting van ieder ander, recht op die bodem heeft.’16
Volgens de parlementaire geschiedenis is niet vereist dat de belastingschuldige met uitsluiting van ieder ander het feitelijke gebruik van een perceel kan uitoefenen. Niet relevant is wie de eigenaar van het perceel is of wie dat perceel heeft gehuurd. Aldus kan het bodem(voor)recht ook
15
Vakstudie Invorderingswet, art. 21 IW 1990, aant. 3.1 [online]
16
o.a. Hof ’s-Gravenhage 08-01-1986, ECLI:NL:GHSGR:1986:AL4214, rov. 5 [online]; Hof ’s-Gravenhage 03-02-1988, ECLI:NL:GHSGR:1988:AB8295, rov. 4 [online]; HR (conclusie A-G) 09-11-2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX7851, §58 [online]
toepassing vinden indien twee of meer personen ieder onafhankelijk over hetzelfde perceel kunnen beschikken en is de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het perceel waarin of waarop de in beslag genomen goederen zich bevinden doorslaggevend.17 Deze opvatting is bevestigd in de Leidraad Invordering 2008 (LI 2008) waarin het
invorderingsbeleid van de Rijksbelastingdienst is opgenomen.18
Hoofdstuk 1.3: Effectuering van het bodemvoorrecht
Als aan de in art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990 genoemde eisen is voldaan, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord hoe het bodemvoorrecht geëffectueerd kan worden. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie in en buiten faillissement. Buiten faillissement dient de ontvanger op de bodemzaken een beslag te leggen als bedoeld in Titel 2 van Boek 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van art. 461a Rv jo. 3:248 lid 1 BW is een pandhouder bevoegd de met beslag bezwaarde zaak waarop het pandrecht rust te executeren indien de debiteur in verzuim is met de voldoening van de vordering ter zake waarvan het pandrecht is gevestigd. Art. 461a Rv bepaalt dat de bezitloze pandhouder hiertoe overeenkomstig art. 496 Rv afgifte van de zaak kan vorderen. Wanneer de pandhouder van zijn bevoegdheid tot executie wenst over te gaan, dient hij een aanzegging te doen aan de beslaglegger en de executie over te nemen (art. 461a lid 3 jo. 496 lid 3 Rv). Dit leidt echter niet tot een andere gerechtigdheid op de opbrengst van de zaak. De pandhouder zal aldus het bodemvoorrecht tegen zich moeten laten gelden en de fiscus op diens vordering moeten voldoen alvorens zijn eigen vordering op de opbrengst te verhalen.19 Indien de
belastingschuldige na het leggen van het beslag door de ontvanger failleert, komen de op enig deel van zijn vermogen gelegde beslagen te vervallen en kunnen geen nieuwe beslagen worden gelegd ingevolge art. 33 Fw. Volgens de laatste volzin van art. 21 lid 2 IW 1990 behoudt het bodemvoorrecht zijn rang in geval van faillissement, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Het faillissement van de belastingschuldige op wiens vermogen beslag is gelegd heeft derhalve geen nadelige gevolgen voor de positie van de ontvanger. Uit deze wetsbepaling blijkt bovendien dat het bodemvoorrecht in geval van faillissement zonder dat voorafgaand beslag is gelegd eveneens van toepassing is indien aan de eisen van art. 21 lid 2 jo 22 lid 3 IW 1990 is voldaan. Deze laatste volzin van art. 21 lid 2
17
Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 64-65
18
Leidraad Invordering 2008, V-N 2008/37.2, art. 22.1, Werkingssfeer en reikwijdte bodemrecht
19
Leidraad Invordering 2008, V-N 2008/37.2, art. 21.3, Bodemvoorrecht buiten faillissement en bezitloos pandrecht
IW 1990 staat bekend als de fixatiebepaling. Hiermee wordt bedoeld dat in situaties buiten faillissement het beslag op de bodemzaken het voorrecht fixeert in de zin dat het voorrecht behouden blijft ook al verliest de bodemzaak nadien het karakter van bodemzaak.20 In situaties binnen faillissement fixeert het faillissementsbeslag het voorrecht en daarmee de voorrang boven het pandrecht.
Geconcludeerd kan worden dat het algemene voorrecht van art. 21 IW 1990 de fiscus een sterke positie toekent ten opzichte van andere, zowel preferente als niet-preferente,
schuldeisers. Om het voorrecht van de ontvanger op de opbrengst van de bodemzaken zoveel mogelijk te waarborgen bevat art. 22 IW 1990 een regeling om misbruik in de vorm van onttrekking van verhaalsobjecten te voorkomen.21 Dit zogeheten bodemrecht vindt niet slechts toepassing in aperte misbruiksituaties, maar ook in situaties waarin het voorrecht van de fiscus gefrustreerd wordt.22 Dit standpunt is door de Hoge Raad bevestigd, overwegende “dat de strekking van het fiscale bodemrecht deze is dat de blootfeitelijke omstandigheid dat goederen zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige toepassing van het
bodemrecht rechtvaardigt”.23
Het bodemrecht biedt de fiscus de mogelijkheid zijn vordering op een belastingschuldige onder omstandigheden te verhalen op zaken die zich weliswaar op de bodem van deze belastingschuldige bevinden maar waarvan de juridische eigendom aan een derde toebehoort. In de praktijk zal het bodemrecht toepassing vinden in situaties waarbij de schuldenaar met een bank, financier, leverancier, etc. is overeengekomen dat hem een krediet of goed zal worden verstrekt in ruil voor zekerheid tot voldoening van de vordering. Deze zekerheid kan zijn vormgegeven in de vorm van een huurkoopovereenkomst, een overeenkomst betreffende eigendomsoverdracht tot zekerheid, bepaalde overeenkomsten van leasing of andere overeenkomsten waarbij de leverancier van de goederen zich de eigendom ervan voorbehoudt.24 In art. 3:276 BW is het uitgangspunt opgenomen dat een schuldeiser slechts verhaal kan nemen op het vermogen van de schuldenaar. In beginsel leidt dit ertoe dat het bodemvoorrecht van art. 21 IW 1990 in dergelijke situaties geen reële
verhaalsmogelijkheid biedt, aangezien die zaken buiten het vermogen van de schuldenaar
20
HR 06-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:787, rov. 3.2.1 [online]
21
Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 66–67
22
Vakstudie Invorderingswet, art. 22 IW 1990, aant. 1.4 [online]
23
HR 09-01-1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4129 [online]
24
blijven. Art. 22 IW 1990 is derhalve een belangrijke uitzondering op het in art. 3:276 BW neergelegde uitgangspunt dat ertoe strekt de positie van de fiscus te versterken.
Hoofdstuk 1.4: Criteria bodemrecht
Het bodemrecht kan uitsluitend worden toegepast met betrekking tot de in het derde lid van art. 22 IW 1990 limitatief opgesomde belastingen. Voorts kan het bodemrecht worden toegepast ter zake van uitnodigingen tot betaling en ingevolge art. 2, tweede lid, onderdeel c IW 1990 met een belastingaanslag gelijkgestelde beschikking. Tevens geldt het bodemrecht voor de invorderingsrente en vervolgingskosten die betrekking hebben op de voormelde belastingsoorten. Voorts dient, evenals bij het bodemvoorrecht, sprake te zijn van bodemzaken. Het begrip bodem dient overeenkomstig de uitleg van dit begrip bij het bodemvoorrecht te worden uitgelegd. Dat wil zeggen het perceel of het gedeelte van het perceel, dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de beschikking heeft. Indien aan deze criteria is voldaan kan de ontvanger ter zake van de belastingschuld beslag leggen op de betrokken zaken ook al behoren deze niet tot het vermogen van de schuldenaar. Het in beslag nemen van zaken van een derde-eigenaar heeft ingrijpende gevolgen. Art. 22 IW 1990 biedt in lid 1 de mogelijkheid aan derden, die menen recht te hebben op roerende zaken waarop ter zake van een belastingschuld beslag is gelegd, om een beroepschrift in te dienen bij de ontvanger en deze te laten beoordelen door de Directeur Der Rijksbelastingen. Lid 3 kent echter een beperking van deze bevoegdheid. Slechts derden die een recht van terugvordering hebben jegens de belastingschuldige omdat de door de beslaglegging getroffen zaak door de belastingschuldige onrechtmatig of van een onbevoegde is verkregen, kunnen verzet in rechte doen. Anderen kunnen, wanneer het zaken betreft die door het bodemrecht worden getroffen, nimmer verzet in rechte doen.
Hoofdstuk 1.5: Effectuering van het bodemrecht
In tegenstelling tot het bodemvoorrecht wordt het bodemrecht zowel in situaties van
faillissement als in situaties buiten faillissement geëffectueerd door middel van beslaglegging. Art. 33 Fw, dat een ‘beslagverbod’ inhoudt vanaf het moment van faillissementverklaring, staat in dit geval niet in de weg aan het leggen van beslag omdat de betrokken zaken aan een derde-eigenaar toebehoren. Doorgaans zal deze derde niet gefailleerd zijn waardoor de
bodemzaken niet in enige faillissementsboedel vallen en derhalve niet door art. 33 Fw worden getroffen.
Hoofdstuk 1.6: Constructies
Op grond van het voorgaande kan worden geconstateerd dat de fiscus een sterke positie toekomt om zijn vordering te kunnen verhalen. Dit blijkt uit het feit dat hij een
voorrangspositie kent ten opzichte van pandhouders voor zover het bodemzaken betreft. Voorts kan hij zijn vordering niet slechts verhalen op de bodemzaken die in het vermogen van de schuldenaar vallen maar tevens op goederen die derden toekomen. Het is vanzelfsprekend dat iedere schuldeiser zijn vordering graag zo volledig mogelijk wenst te zien worden betaald. Indien een schuldenaar nalaat zijn vorderingen te voldoen zal hij doorgaans over onvoldoende middelen beschikken om al zijn schulden te voldoen en zien schuldeisers hun
verhaalsmogelijkheden aanzienlijk verkleinen door de sterke verhaalspositie van de
ontvanger. Dit leidt ertoe dat schuldeisers op zoek gaan naar mogelijkheden om de voor hen kwalijke gevolgen van het bodem(voor)recht te vermijden c.q. verlost te worden van deze gevolgen. Dergelijke constructies zijn globaal onder te verdelen in vier categorieën:25 Het is relevant te vermelden dat de laatste twee constructies, te weten de afstand- en
voldoeningsconstructie, geen betekenis hebben als ontwijkingsconstructies bij het
bodemvoorrecht voor zover het gaat om (stil) verpande zaken, omdat zij alleen effectief zijn bij goederen van derden.26 Om deze reden zullen deze constructies niet nader worden uitgewerkt.
- Het feitelijk weghalen van de zaken bij de belastingschuldige voordat de ontvanger beslag heeft gelegd; de zogenoemde afvoerconstructie
- Voordat beslag is gelegd wordt de bodem verhuurd, waardoor niet langer sprake is van de ‘bodem’ van de belastingschuldige; de zogenoemde bodemverhuurconstructie. - Nadat het beslag is gelegd doet een derde-eigenaar afstand van zijn zaken zonder dat
zijn vordering door de belastingschuldige is voldaan. De bodemzaken vallen vervolgens in de boedel van de belastingschuldige. Dit leidt ertoe dat de ontvanger gehouden is bij te dragen in de algemene faillissementskosten.27 Daarnaast vergroot het de kans voor de curator om going concern te verkopen. Omdat dit de waarde van het ondernemingsvermogen als samenhangend geheel, inclusief goodwill en
winstpotentie is, leidt dit tot een hogere opbrengst. Deze zogenoemde
25
Vakstudie Invorderingswet, art. 22 IW 1990, aant. 4.19 [online]
26
ECORYS-NEI, Macro & Sector Beleid, Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten, Eindrapport 21-01-2004, p. 30 [online]
afstandconstructie is uitsluitend toepasbaar in situaties waarin de belastingschuldige failliet is verklaard.
- Nadat de ontvanger bodembeslag heeft gelegd, wordt de vordering van de derde-eigenaar voldaan waarop vervolgens de bodemzaken in het boedel van de belastingschuldige vallen; de zogenoemde Sigmacon-constructie of de voldoeningconstructie, welke uitsluitend van toepassing is in situaties binnen faillissement.
Het afvoeren van een bodemzaak voordat beslaglegging heeft plaatsgevonden zorgt ervoor dat de ontvanger zich niet meer kan verhalen op de zaak omdat deze zich niet meer op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Hierdoor is niet langer voldaan aan de eisen gesteld in art. 21 lid 2 IW 1990 en 22 lid 3 IW 1990. Deze constructie werkt met betrekking tot zowel het bodemvoorrecht als het bodemrecht in situaties buiten faillissement zolang de fiscus nog geen beslag heeft gelegd. Zodra beslag is gelegd is het weghalen van een zaak die door het beslag is getroffen onrechtmatig en kan dit een grond tot schadevergoeding opleveren. Wanneer de belastingschuldige is gefailleerd zal het weghalen van de bodemzaak voor wat betreft het bodemvoorrecht niet het beoogde resultaat bieden. Art. 21 lid 2 IW 1990 bepaalt immers dat het bodemvoorrecht zijn rang behoudt in geval van faillissement ‘ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden’. In situaties waar het bodemrecht van
toepassing is, heeft het weghalen van de bodemzaak na het faillissement van de schuldenaar wel het gewenste rechtsgevolg omdat een dergelijke equivalent van art. 21 lid 2 IW 1990 voor het bodemrecht ontbreekt en het leggen van beslag derhalve een vereiste is voor het
uitoefenen van het bodemrecht. Met betrekking tot bezitloos verpande zaken dient te worden opgemerkt dat het weghalen van de verpande zaak door de pandhouder resulteert in een omzetting van een stil pandrecht in een vuistpandrecht. Hierbij dienen de formele vereisten die art. 3:237 lid 3 daarvoor stelt in acht te worden genomen.28
Evenals de hierboven beschreven constructie strekt de bodemverhuurconstructie ertoe de verhaalsmogelijkheden van de fiscus te verkleinen. Een verschil met het weghalen van bodemzaken van de bodem van de belastingschuldige en de bodemverhuurconstructie is dat bij deze laatste niet een bepaalde zaak van de bodem wordt verwijderd waardoor niet langer aan de eisen gesteld aan toepassing van het bodemvoorrecht en het bodemrecht wordt
28
voldaan, maar de gehele bodem wordt ‘losgemaakt’ van de belastingschuldige. Hoewel in de jurisprudentie en literatuur veel onduidelijkheid heerst over deze methode kan worden gesteld dat deze kan worden toegepast in situaties buiten faillissement waarin het bodemvoorrecht toepassing vindt. In situaties binnen faillissement zal de constructie geen doel treffen wegens het in art. 21 lid 2 IW 1990 bepaalde.
Hoofdstuk 1.7: Artikel 22bis IW 1990
Het kabinet heeft een aanpassing van de IW 1990 in de vorm van art. 22bis IW 1990 noodzakelijk geacht omdat door dergelijke verijdelingsconstructies ‘het bodemrecht en het bodemvoorrecht steeds meer een tandeloze tijger dreigen te worden’.29
Dit artikel verplicht zekerheidshouders van bodemzaken, zoals een pandhouder of een derde-eigenaar
(eigendomsvoorbehouder, huurkoper en de financial lessor) de ontvanger te informeren over het voornemen zijn recht op deze zaken uit te oefenen dan wel handelingen te verrichten waardoor de zaken niet meer als bodemzaak kwalificeren.30 Volgens het derde lid van dit artikel hoeven handelingen die worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige niet te worden gemeld. De Leidraad Invordering 2008 bepaalt dat vervangingsinvesteringen of andere handelingen die nadrukkelijk in het teken staan van de continuïteit van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige zoals dat bedrijf ten tijde van die handeling wordt gevoerd onderscheidenlijk het beroep wordt uitgeoefend onder deze uitzondering op de mededelingsplicht vallen. Niet onder handelingen in de normale uitoefening van het beroep op bedrijf worden verstaan handelingen die plaatsvinden met het oogmerk zekerheid uit te winnen of te versterken, aldus nadrukkelijk art. 22bis.3 LI 2008.Vervolgens is het, ingevolge lid 5, degene die de mededeling heeft gedaan gedurende vier weken verboden zijn rechten uit te oefenen dan wel enige andere handeling te verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Gedurende deze termijn dient de ontvanger op grond van lid 6 de benodigde maatregelen te treffen indien hij zijn verhaalsrecht op de bodemzaken wil uitoefenen. Indien de ontvanger aangeeft geen gebruik te zullen maken van zijn verhaalsrecht of de termijn laat verlopen, staat het de zekerheidshouder vrij zijn rechten uit te oefenen, dan wel de handeling te verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. In situaties waarin de zekerheidshouder of derde geen mededeling doet of handelt in strijd met deze bepaling is hij volgens lid 10 gehouden de ontvanger de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden tot ten hoogste het bedrag van
29
Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 3, p. 16
30
de ten tijde van de verkoop of, in het geval dat de zaken niet zijn verkocht, ten tijde van de handelingen materieel bestaande belastingschulden.31
Hoofdstuk 2: Interne rechtvaardiging
In het kader van een eventuele heroverweging van de positie van de fiscus en de pandhouder is het niet alleen relevant om de betrokken rechten en hun uitwerking in de praktijk nader te onderzoeken, maar tevens in te gaan op de achterliggende, interne rechtvaardiging van deze rechten. Deze rechtvaardiging vormt immers het bestaansrecht van het pandrecht en de fiscale preferentie en kan dienen ter verklaring van de huidige praktijk. Het is van belang om op te merken dat het pandrecht ver teruggaat in de tijd. Mede onder invloed van de ontwikkeling van de industrie is het pandrecht steeds meer ingeworteld in de maatschappij. Omdat het hoofdzakelijk de praktijk is die dit recht heeft gevormd wordt met name onderzocht welke rechtseconomische rechtvaardiging voor het pandrecht gevonden kan worden. Terwijl het pandrecht zijn oorsprong vindt in de praktijk, heeft het bodem(voor)recht zijn bestaan te danken aan de wens van de wetgever. Om deze reden wordt met betrekking tot het
bodem(voor)recht voornamelijk naar de politieke rechtvaardiging gekeken. Omdat art. 22bis IW 1990 verandering heeft aangebracht in de positie van de pandhouder en ontvanger en ook het Wetgevingprogramma Herijking Faillissementsrecht van betekenis is voor het
faillissementsrecht, zal tevens worden ingegaan op beider rechtvaardiging. Om tot een conclusie te komen met betrekking tot de vraag of een heroverweging dient plaats te vinden, worden de in dit hoofdstuk gevonden rechtvaardigingen in hoofdstuk 4 getoetst op onderlinge samenhangendheid en consistentie. Op basis daarvan kan vervolgens worden onderzocht of de praktijk in de huidige vorm voortgezet of heroverwogen dient te worden.
Hoofdstuk 2.1: Rechtvaardiging op basis van de parlementaire geschiedenis
Het vuistpandrecht van art. 1198 OBW schreef voor dat de verpande zaak uit de macht van de pandgever moest worden gebracht. Deze methode was derhalve onbruikbaar als
zekerheidsrecht op goederen die van belang waren voor de dagelijkse uitoefening van een onderneming. De oplossing voor dit probleem werd gevonden in de eigendomsoverdracht tot zekerheid, oftewel de fiduciaire eigendomsoverdracht, die in 1929 door de Hoge Raad werd
31
erkend.32 Bij deze handelswijze werd het betrokken goed constituto possessorio aan de pandhouder geleverd en werd de zekerheidsgever houder van het goed waardoor hij deze kon blijven gebruiken. Meijers, die bij Koninklijk Besluit opdracht had gekregen het nieuwe Burgerlijk Wetboek te ontwerpen, meende dat deze praktijk ondermijnend was voor het rechtsleven.33 Een groot nadeel van deze constructie was dat het tot zekerheid overdragen van een goed plaatsvond zonder registratie of andere vorm van publiciteit zodat voor de
buitenwereld niks veranderde.34 Op deze wijze kon de schijn van kredietwaardigheid worden gewerkt en kon een debiteur zijn hele hebben en houden aan de bank tot zekerheid afstaan en aldus aan het verhaal van zijn andere crediteuren onttrekken.35 Mede op grond van dit
argument pleitte Meijers voor een fiduciaverbod in combinatie met de invoering van verschillende geregistreerde bezitloze pandrechten om de plaats van de fiduciaire
eigendomsoverdracht in te nemen. Zo zou een bezitloos pandrecht op tot een onderneming behorende roerende zaken voor vorderingen wegens aan de pandgever ten behoeve van zijn bedrijf geleverde goederen of verstrekte geldsommen moeten worden ingevoerd welke bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte kon worden gevestigd. Daarnaast
introduceerde Meijers een registerpandrecht, waarmede roerende zaken die tot de
onderneming van de pandgever behoren, in pand konden worden gegeven door middel van inschrijving van een daarvan opgemaakte onderhandse of authentieke akte in de daartoe bestemde openbare (voor derden toegankelijke) registers. Slechts bedrijfsvorderingen konden ‘stil’, dus zonder kennisgeving aan de debiteur, in pand gegeven worden en uitsluitend aan een kredietinstelling.36 Op deze wijze zou een zekerheidsrecht worden gecreëerd dat geschikt was voor goederen die essentieel waren binnen de bedrijfsvoering, terwijl werd voorkomen dat een schuldenaar onterecht de schijn van kredietwaardigheid kon wekken. In
overeenstemming met Meijers’ ontwerp is in het nieuw Burgerlijk Wetboek een
fiduciaverbod opgenomen. Dit verbod is neergelegd in art. 3:84 lid 3 BW en is op 1 januari 1992 in werking getreden. Gedurende de parlementaire behandeling bleek de Tweede Kamer bezwaren te hebben tegen het zogenoemde ‘registerpandrecht’: “deze figuur staat haaks op de inmiddels gegroeide praktijk van de zekerheidsoverdracht en zal gepaard gaan met een grote administratieve rompslomp.” Daarnaast werd aangevoerd dat “het kredietverkeer niet gediend
32
HR 25 januari 1929, NJ 1929, 616 [online] en HR 21 juni 1929, NJ 1929, 1096 [online]
33
Meijers, Eigendomsoverdracht tot zekerheid, 1936/39, p. 237-284 [online]
34
Kortmann, Werkelijke overdracht… met een fiduciair karakter, GOM 2010/XXVII, p. 63-72 [online]
35
Molenaar, Pandrecht. Monografieën Nieuw BW, 1991/B-12a, p.7
36
is met openbaarheid, en dat de ervaringen in het buitenland met openbaar geregistreerde zekerheidsrechten allerminst gunstig waren”.37
Na een felle parlementaire discussie verdween het registerpand uit het Gewijzigd Ontwerp en bleef slechts het bezitloos pandrecht voor goederen die tot een onderneming behoren zonder openbare registratie over.38
Het privilegium exigendi, oftewel voorrecht boven andere schuldeisers, was reeds in het Romeinse recht bekend.39 Ook de geschiedenis van het Nederlandse belastingrecht kent een dergelijke bevoorrechte positie. Zo bevat de Napoleontische wet van 12 november 1808 (Bulletin des Lois de l’Empire Français 213), die in ons land heeft gegolden tot de
inwerkingtreding van de Invorderingswet 1845, een algemeen voorrecht van hoge rang voor de belastingadministratie en een bijpassende anti-misbruikbepaling.40 Diens opvolger, de Invorderingswet 1845, bevatte een vergelijkbaar fiscaal voorrecht.41 Een wezenlijke motivering voor deze bevoorrechte positie van de fiscus ontbreekt in de Memorie van Toelichting. Bij de anti-misbruikbepaling van art. 16 lid 3 IW 1845 wordt de volgende
toelichting gegeven in de Memorie van Antwoord: “er bestaat geen grooter misbruik dan juist dat, hetwelk de wetsbepaling bestemd was te weren; dit misbruik is zoo algemeen, dat
hetzelve in sommige provinciën zelf eene bepaalde gangbare benaming gekregen heeft.”42 Bij invoering van de Invorderingswet 1990 zijn beide bepalingen zonder grote wijzigingen overgenomen. Ook hier ontbreekt een werkelijke onderbouwing, omdat men meende dat een herwaardering van de niet-privaatrechtelijke voorrechten onder het nieuw Burgerlijk Wetboek nog moest geschieden en onduidelijkheid heerste over de wenselijke rangorde van voorrang van zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke vorderingen.43 Omdat uitstel van de
totstandkoming van de IW 1990 als onwenselijk werd ervaren, is gekozen voor het handhaven van de status quo met een koppeling aan art. 70 IW 199044, de zogeheten ‘horizonbepaling’. Op grond van deze bepaling zou het bodem(voor)recht komen te “vervallen op het tijdstip van inwerkingtreding van Boek 3 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, tenzij voordien een
wetsvoorstel houdende een definitieve regeling omtrent de bevoorrechte vorderingen en het
37
Salomons, De wetshistorische wortels van ons stille pandrecht, AA 2013/4, p. 323 [online]
38
Parlementaire geschiedenis NBW, p. 731
39
Vakstudie Invorderingswet, art. 21 IW 1990, aant. 1.2.1 [online]
40
Vakstudie Invorderingswet, art. 22 IW 1990, aant. 1.2.1 [online]
41
Art. 12 lid 1 onderdeel b en lid 2 IW 1845
42
Handelingen der Staten-Generaal 1844–1845, nr. XXV, p. 889
43
Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, p. 9 en Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, p. 19
44
fiscaal bodemrecht bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is ingediend, dan wel een wetsvoorstel houdende een verlening van de geldigheidsduur van voormelde bepalingen voor een tijd niet langer dan een jaar”. Deze bepaling had ten doel te voorkomen dat het fiscale bodem(voor)recht onverkort gehandhaafd zou blijven na invoering van Boek 3 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, zonder dat een discussie ten principale over deze rechten had
plaatsgevonden.45 In dit kader is de Interdepartementale Werkgroep Voorrecht en Bodemrecht ingesteld, met als opdracht alle aspecten van het bodem(voor)recht in beeld te brengen, om zodoende omtrent de handhaving in enigerlei vorm, c.q. de afschaffing een definitieve afweging te kunnen maken.46 Na aanneming van een amendement is het bodemvoorrecht uit art. 70 IW 1990 geschrapt en bleef slechts het bodemrecht expliciet genoemd.47 De reden om het bodemvoorrecht uit de horizonbepaling te schrappen is een politiek signaal dat
handhaving van het fiscale voorrecht als wenselijk werd geacht.48 Desondanks was het wel de bedoeling dat het bodemvoorrecht bij de herijking van het bodemrecht opnieuw geëvalueerd zou worden. In het parlement heerste twijfel of de beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek niet te kort was voor de realisering van wetgeving omtrent het bodem(voor)recht. Derhalve is de datum in art. 70 IW 1990 verschoven naar 1 januari 1993. Daarmee zou de status quo langer blijven gelden.
Hoewel het handhaven van de status quo het uitgangspunt was, zijn enkele kleine wijzigingen ingevoerd. Zo heeft het voorrecht van art. 21 IW 1990 een langere verjaringstermijn gekregen waardoor deze toepasbaar is zolang de belastingverbintenis invorderbaar of verrekenbaar is. Volgens het oude art. 12 IW 1845 verjaarde het voorrecht na verloop van twee jaar en de belastingverbintenis verjaarde op grond van art. 11 IW 1845 na drie jaar. Op grond van deze wijziging duurt het fiscale voorrecht zolang de belastingverbintenis invorderbaar of
verrekenbaar is. Hoewel de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek, wegens het uitstellen van de datum in de horizonbepaling, geen inhoudelijke wijziging van het
bodemvoorrecht met zich bracht, de status quo bleef immers gehandhaafd, had de invoering van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW feitelijk vergaande gevolgen omdat het bezitloos pandrecht hiervoor in de plaats trad. Een cruciaal verschil tussen beiden is dat de eigendom bij een fiduciaire eigendomsoverdracht overging op de schuldeiser, terwijl deze bij het
45
Vakstudie Invorderingswet, art. 70 IW 1990, aant. 1.2.1 [online]
46
Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, p. 19
47
Kamerstukken II 1989/90, 20 588, nr. 16
48
vestigen van een bezitloos pandrecht bij de schuldenaar bleef berusten. Hierdoor kon het bodemrecht van art. 22 IW 1990, dat geschikt was voor een fiduciaire eigendomsoverdracht, niet langer worden toegepast. Om ondanks deze belangrijke verandering de status quo te handhaven is lid 2 toegevoegd aan art. 21 IW 1990, waarin is bepaald dat het voorrecht van de fiscus, waar het gaat om verpande bodemzaken, in rang voor het pandrecht gaat.
Ook het bodemrecht heeft in de loop der tijd enkele (kleine) veranderingen ondergaan. Aanvankelijk strekte dit artikel er toe om misbruik in de vorm van onttrekking van verhaalsobjecten ten nadele van de fiscus tegen te gaan, maar maatschappelijke
ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat het artikel tevens wordt toegepast in situaties waarin het voorrecht van de fiscus gefrustreerd wordt terwijl geen sprake is van een aperte
misbruiksituatie.49 De parlementaire geschiedenis noemt onder meer
huurkoopovereenkomsten, overeenkomsten betreffende eigendomsoverdracht tot zekerheid, bepaalde overeenkomsten van leasing of andere overeenkomsten waarbij de leverancier van de goederen zich de eigendom van zaken voorbehoudt als voorbeelden van situaties waarin het fiscale bodemrecht noodzakelijk is. Dergelijke overeenkomsten hebben vaak betrekking op een groot aantal, of zelfs alle, goederen in een bedrijf. De rechtvaardiging bij het
bodemrecht is erin gelegen dat het bodemvoorrecht in deze gevallen niet kan worden toegepast en de ontvanger derhalve in veel gevallen nauwelijks of geen
verhaalsmogelijkheden zou hebben. Ook in de jurisprudentie is deze lijn geaccepteerd. De Hoge Raad heeft namelijk overwogen dat de toepassing van het fiscale bodemrecht niet beperkt is tot misbruikgevallen, maar heeft op basis van de wetsgeschiedenis en de wettekst, geconcludeerd dat de strekking van het fiscale bodemrecht deze is dat de blootfeitelijke omstandigheid dat goederen zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige toepassing van het bodemrecht rechtvaardigt.50 Zoals gezegd betekende de komst van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 2 BW een grote, feitelijke wijziging voor het toepassingsbereik van het bodemrecht. Bij een fiduciaire eigendomsoverdracht bleef het goed weliswaar op de bodem van de belastingschuldige, maar kwam de juridische eigendom bij een derde te rusten, waarmee was voldaan aan de eisen van het bodemrecht. Dit veranderde door de introductie van het bezitloos pandrecht, waarbij de bezitloos verpande goederen in eigendom van de pandgever blijven. Op 1 juni 1990 is de Invorderingswet 1990 in werking getreden waarbij art. 16 IW 1845 opging in art. 22 IW 1990. Omdat het fiscale bodemrecht, evenals het
49
Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 3, p. 66-67
50
bodemvoorrecht, in het kader van het nieuw Burgerlijk Wetboek zou worden herzien is, in afwachting van het rapport van de Interdepartementale Werkgroep Voorrecht en Bodemrecht, ervoor gekozen geen inhoudelijke wijzigingen aan te brengen. Art. 22 IW 1990 strekt zich derhalve, evenals zijn voorganger, uit tot goederen die aan derden toebehoren en ontzegt hen de mogelijkheid om, onder omstandigheden, in rechte op te komen tegen inbeslagneming, ter zake van belastingschulden, van goederen die zich op de bodem van een belastingschuldige bevinden. Hoewel de bepaling ongeveer gelijkluidend bleef, onderging de regeling één belangrijk verschil. Het bodemrecht werd in zijn uitvoering beperkt door de belastingen ter zake waarvan art. 22 IW 1990 wordt toegepast limitatief op te nemen in lid 3. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek is art. 22 IW 1990 opnieuw gewijzigd. Terwijl een derde zich voorheen tegen het bodemrecht kon verzetten indien hij een recht van terugvordering had op grond van art. 2014 BW (oud) of op grond van art. 230 Wetboek van Koophandel (WvK), geldt na de wijziging dat het bodemrecht slechts moet wijken voor het recht op terugvordering indien sprake was van een zaak die onrechtmatig of van een onbevoegde was verkregen.51 Na invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek is art. 22 IW 1990 enkele malen aangepast om zo het toepassingsbereik te vergroten. Zo is de regeling nu onder meer ook van toepassing op accijns52 en de in art. 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen53.
De Interdepartementale Werkgroep Voorrecht en Bodemrecht die belast was met de herijking van het bodem(voor)recht heeft in haar rapport, dat op 4 juli 1990 aan de Tweede Kamer is aangeboden, uitdrukkelijk aandacht besteed aan de opvattingen van de Commissie
Bevoorrechting van Vorderingen, die onder voorzitterschap van mr. Ph. A. N. Houwing onderzoek deed naar de rechtsgronden van de bestaande voorrechten, het al dan niet handhaven of schrappen van deze voorrechten en het eventueel bevoorrechten van
vorderingen die tot dan toe niet bevoorrecht waren. De Commissie-Houwing heeft op basis van dit onderzoek onder andere advies uitgebracht over het fiscale voorrecht. Zij is van mening dat het fiscale privilege in stand moet blijven, doch in rang achter pand dient te komen.54 Volgens de Commissie-Houwing is het belangrijkste argument dat voor het fiscale voorrecht pleit het ‘soepelheidsargument’, dat inhoudt dat de fiscus zich jegens schuldenaren
51
Vakstudie Invorderingswet, art. 22 IW 1990, aant. 1.2.1 [online]
52
Wet van 19 december 1991, Stb. 1991, 740
53
Wet van 22 december 1999, Stb. 1999, 579
54
soepeler kan opstellen dan andere crediteuren omdat hij beschermd wordt door het voorrecht en derhalve niet doorlopend op snelle heffing bedacht hoeft te zijn. Deze soepelheid wordt als wenselijk ervaren omdat het bedrijven die ‘scheef’ dreigen te gaan te mogelijkheid biedt er economisch en financieel bovenop te komen. Daarnaast zou de fiscus zonder zijn sterke positie eerder tot invordering overgaan, wat bezwaarlijk is voor particuliere crediteuren omdat deze categorie door insolventie van de schuldenaar zelf in financiële moeilijkheden dreigt te raken.55 Enkele andere argumenten die door de Commissie-Houwing relevant werden bevonden zijn:56
- De fiscus kan zijn debiteuren niet uitkiezen aangezien belastingschulden niet op vrijwillige basis worden aangegaan terwijl andere crediteuren ervoor kunnen kiezen krediet te verlenen;
- sommige belastingschulden betreffen in wezen voor de staat geïnde maar nog niet afgedragen gelden;
- de fiscus kan, in tegenstelling tot andere crediteuren, vooraf geen zekerheid bedingen.
Daarnaast zijn andere argumenten overwogen, aan welke echter door de Commissie-Houwing geen gewicht is toegekend. Desondanks worden (sommige van deze) argumenten in de
literatuur als waardevol beschouwd.57 Deze argumenten zijn:58
- Kwalijkgezinden mogen zich niet straffeloos aan de betaling kunnen onttrekken; - de schatkist moet met zekerheid op haar inkomsten kunnen rekenen;
- belastinggelden zijn de bezittingen van de gehele gemeenschap, zodat met de invordering daarvan een algemeen belang is gemoeid;
- de overheid maakt meer dan andere crediteuren het leven van alle particulieren mogelijk;
- particulieren kunnen bij hun transactie met de wederpartij het risico van insolventie verdisconteren; de overheid kan dat niet;
- de aanwezigheid van de hoge fiscale preferentie weerhoudt menig particulier van het aangaan van transacties met dubieuze debiteuren;
- de psychologische gesteldheid van de debiteur ten opzichte van de fiscus (het wordt in allerlei kringen niet als verwerpelijk beschouwd wanneer de fiscus te kort wordt
55
Erasmus, Heden en toekomst van de fiscale privileges, WFR 1974/257, p. 262 [online]
56
Erasmus, Weerspiegelde gedachten over fiscale privileges, MBB 1974/100, p. 104 [online]
57
O.a. Booij, e.a., Hoofdzaken formeel belastingrecht, 2014, p. 398, Feteris, Formeel belastingrecht, 2007, p. 199
58
gedaan) maakt het noodzakelijk dat de fiscus meer bescherming geniet dat de particuliere crediteuren.
De Interdepartementale Werkgroep Voorrecht en Bodemrecht onderschreef het belang van het soepelheidsargument maar hechtte tevens, in tegenstelling tot de Commissie-Houwing,
waarde aan de argumenten d t/m j. Voorts heeft de Werkgroep opgemerkt dat alle
belastingplichtigen belang hebben bij daadwerkelijke invordering. “Het niet of gebrekkig invorderen leidt ertoe dat op andere wijze het benodigde bedrag wordt opgebracht, bijvoorbeeld door middel van een bijstelling van belastingtarieven. Dit belang heeft ook aspecten in de micro-sfeer. Naarmate door het niet slagvaardig kunnen invorderen in bepaalde gevallen belastingbedragen niet worden betaald, treden niet beoogde verschillen op in de relatieve posities van belastingschuldigen (concurrentievervalsing).”59
Hoofdstuk 2.2: Rechtvaardiging op basis van rechtseconomische argumenten
Hoewel de parlementaire geschiedenis het verbod op de fiduciaire eigendomsoverdracht en de introductie van het bezitloos pandrecht verklaart, biedt deze geen rechtvaardiging voor het pandrecht. De wetgever lijkt het pandrecht een wettelijke basis te hebben gegeven om daarmee tegemoet te komen aan de behoefte in de praktijk. Om de rechtvaardiging van het pandrecht te achterhalen dient dan ook een meer praktijkgerichte analyse plaats te vinden. Dit leidt tot rechtseconomische verklaringen die kunnen worden onderverdeeld in drie niveaus. Het is relevant op te merken dat de rechtvaardiging uitgaat van de situatie dat de pandhouder daadwerkelijk in de positie is om zijn recht uit te kunnen oefenen, dat wil zeggen zonder de fiscus in rang boven hem te hoeven dulden. Indien de pandhouder het bodem(voor)recht in rang voor zijn eigen recht moet laten gaan zullen de voordelen in zekere mate afnemen.
Hoofdstuk 2.2.1: Micro-economisch
Vanuit de pandhouder bezien is het bedingen van een pandrecht gunstig omdat:
- Het zijn vooruitzicht op het terugkrijgen van de schuld vergroot. Ten eerste omdat de schuldenaar wordt geprikkeld zijn schuld af te lossen omdat deze anders de
beschikking over het (voor de uitoefening van zijn onderneming essentiële) goed kwijt zal raken. Ten tweede omdat, zelfs in geval van insolventie van de debiteur, de
59
pandhouder over kan gaan tot uitoefening van zijn pandrecht op het betrokken goed. Aldus wordt het risico gereduceerd;
- het uitoefenen van het pandrecht niet gepaard gaat met ingewikkelde en dure (juridische) procedures;
- de schuldeiser vooraf minder ingewikkelde en dure exercities hoeft uit te voeren om de solvabiliteit van de schuldenaar te onderzoeken. Voldoende is immers dat de waarde van het te verpanden goed gelijk is aan de omvang van de schuld.60
Niet alleen de crediteur is gebaat bij het bedingen van een pandrecht. Ook de schuldenaar kan hier zijn voordeel uit halen. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat gesecureerde leningen tegen een lager rentepercentage worden verstrekt dan leningen zonder zekerheid.61
Hoofdstuk 2.2.2: Meso-economisch
Wanneer een debiteur nalaat zijn schuld af te lossen is dit niet alleen bepalend voor de winstgevendheid van die enkele transactie, maar beïnvloedt dit de winstgevendheid van transacties in die specifieke branche. Hoe hoger het risico binnen een markt, hoe groter de kans dat potentiële geldverstrekkers zich van die markt afkeren omdat de verliezen op leningen in die markt mogelijk niet opwegen tegen de winsten.62 Omdat het pandrecht het risico verkleint draagt het bij aan de totstandkoming van leningen in dergelijke branches die anders niet verstrekt zouden zijn.
Hoofdstuk 2.2.3: Macro-economisch
Op basis van bovenstaande argumenten kan aldus worden betoogd dat pandrechten kunnen worden gezien als de olie van de economie omdat deze bijdragen aan economische groei door het faciliteren van economische activiteiten.63 Daarnaast draagt het pandrecht bij aan efficiënt ondernemerschap. Het feit dat een verpand goed als verhaalsobject zal worden gebruikt wanneer de schuld niet wordt afbetaald, betekent een risico voor de ondernemer. Hij wordt derhalve gestimuleerd beter na te denken alvorens hij de schuld aangaat en zal minder snel investeren in projecten die in potentie minder winstgevend zijn. Hierdoor zullen minder kansloze en improductieve projecten gestart worden.
60
McCormack, Secured Credit under English and American Law, 2004, p. 5-9
61 Ibid, p. 16 62 Ibid, p. 15 63 Ibid, p. 15
Hoofdstuk 2.3: Rechtvaardiging van art. 22bis IW 1990
Verijdelingsconstructies leiden in de praktijk tot een ‘rat race’ tussen de fiscus en
kredietverleners, waarbij beide partijen proberen om als eerste de bodemzaak voor verhaal veilig te stellen. In de praktijk is het vaak deze laatste categorie schuldeisers, met name banken, die deze race wint. Dit komt omdat zij veelal eerder dan de ontvanger inzicht hebben in de financiële positie van de schuldenaar. Deze ontwikkeling kost de fiscus veel
invorderingscapaciteit en leidt bovendien tot oninbare belastingvorderingen.64 Het
gebruikmaken van constructies is, anders dan het plegen van belastingfraude, niet illegaal, maar volgens de opstellers van het Belastingplan 2013 wel ongewenst: “Door
verijdelingsconstructies dreigen het bodemrecht en het bodemvoorrecht steeds meer een tandeloze tijger te worden. Dit terwijl het bodemrecht en het bodemvoorrecht van toepassing zijn op zakelijke belastingen die de ondernemer doorberekent aan een derde of die worden afgedragen namens een derde zoals loonheffing en btw. Als deze belastingschulden niet worden betaald is de Belastingdienst feitelijk bank van lening.”65
Om deze ongewenste ontwikkeling tegen te gaan is art. 22bis IW 1990 ingevoerd die het bodem(voor)recht constructiebestendig maakt. Het doel is om de ontvanger effectiever zijn verhaalsrechten uit te kunnen laten oefenen waardoor minder afgeschreven hoeft te worden op openstaande belastingschulden. Daarnaast heeft art. 22bis IW 1990 volgens toenmalig Minister van Financiën De Jager de volgende voordelen:66
- Er wordt bespaard op de invorderingscapaciteit van de belastingdienst; - het aantal geforceerde bedrijfsbeëindigingen vermindert, omdat voor de
kredietverleners de verhaalspositie van de belastingdienst van meet af aan duidelijk is; - welvaartsverlies wordt voorkomen omdat de kredietverleners soms bij
bodemconstructies de bedrijven langer laten doormodderen dan wenselijk is; - de aanpak van de bodemverhuurconstructies levert meer middelen in de boedel op,
omdat pandhouders, anders dan voorheen het geval was, minder vaak geneigd zullen zijn verhaalsobjecten buiten de boedel om tot zich te nemen. Dientengevolge is er meer financiële ruimte voor bestrijding van faillissementsfraude.
Hoofdstuk 2.4: Rechtvaardiging Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht 64 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 3, p. 18 65 Ibid, p. 16 66 Ibid, p. 3 en 6-20
Kort na de introductie van de mededelingsplicht werd het Programma Herijking
Faillissementsrecht aangekondigd.67 Omdat dit programma aanpassingen in het Nederlands Faillissementsrecht beoogt dient te worden onderzocht welke rechtvaardiging hiervoor wordt aangedragen. In hoofdstuk 4 zal worden gekeken hoe deze rechtvaardiging zich verhoudt tot de rechtvaardiging voor het bodem(voor)recht, pandrecht en art. 22bis IW 1990.
“Het huidige economische tij leidt tot een hoog aantal faillissementen. Dit tijdsgewricht raakt niet alleen kleine, maar ook middelgrote en grote ondernemingen. De economische en sociale gevolgen van een faillissement, zowel voor de failliet, de betrokken werknemers als
schuldeisers rechtvaardigen dat wordt gekeken naar het wettelijk kader.”68
Dit programma bestaat uit drie pijlers, te weten:
- Fraudebestrijding,
- versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven, en - modernisering.
Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de
concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade bij benadeelde partijen en dient aldus bestreden te worden. De tweede pijler heeft tot doel (onnodige) faillissementen te voorkomen in verband met de vergaande gevolgen die een faillissement teweegbrengt. Modernisering strekt ertoe de Faillissementswet in lijn te brengen met de hedendaagse technische ontwikkelingen en zo mogelijkheden te benutten die onder andere kunnen bijdragen aan efficiëntie en doelmatigheid.69
Het huidige tijdsgewricht verlangt, volgens toenmalig Minister van Veiligheid en Justitie, een stabiel wettelijk kader dat duidelijke antwoorden biedt op de vragen die zich in de
faillissementspraktijk kunnen voordoen. Gedurende het programma zal overleg plaatsvinden met ervaren stakeholders die niet alleen kennis van zaken hebben maar bovendien bekend zijn met de praktijk. Hierbij moet onder andere gedacht worden aan de Nederlandse Vereniging van Banken, de Nederlandse Orde van Advocaten, de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad) en de Vereniging VNO-NCW.70
67 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 1 68 Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1, p. 1 69 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 1 70 Kamerstukken II 2012/13, 33 695, nr. 1, p. 2
Ter versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven zijn drie wetsvoorstellen tot stand gekomen. In het kader van het onderzoek is het relevant stil te staan bij de voorgenomen Wet continuïteit ondernemingen I71, die de rechtbank de mogelijkheid biedt om al voor een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator. Deze wet zal ertoe leiden dat faillissementen efficiënter kunnen worden afgewikkeld en de doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen sneller kan plaatsvinden. Hiermee wordt onnodig waardeverlies voorkomen en wordt de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement gemaximeerd. Dit heeft bovendien tot gevolg dat de werkgelegenheid wordt behouden.72
Hoofdstuk 3: Externe kritiek
Hoewel op basis van het vorige hoofdstuk zou kunnen worden geconcludeerd dat de
gevonden argumenten het bodem(voor)recht en de mededelingsplicht rechtvaardigen, staat het fiscale privilege al geruime tijd ter discussie. Om tot een conclusie te komen of de positie van de fiscus, dan wel die van de pandhouder heroverweging verdient, wordt in dit hoofdstuk onderzocht welke argumenten in deze discussie worden aangevoerd. Vervolgens wordt nader ingegaan op de kritiek tegen de mededelingsplicht van art. 22bis IW 1990. De argumenten die aan bod komen zijn enerzijds gericht tegen de gevonden rechtvaardigingen, anderzijds
verzetten zij zich tegen de huidige praktijk.
Hoofdstuk 3.1: Bodem(voor)recht
De Commissie-Houwing heeft reeds in 1974 tijdens haar onderzoek naar het fiscale privilege enkele kritische opmerking gemaakt ten aanzien van de argumenten die kunnen pleiten voor de sterke positie van de fiscus. Zo is het argument dat de fiscus zijn eigen debiteuren niet kan uitkiezen omdat belastingschulden niet op vrijwillige basis ontstaan, eenvoudig te relativeren. Immers kunnen andere crediteuren, die op de wet gebaseerde vorderingen (bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad) hebben ook hun eigen debiteuren niet kiezen terwijl deze categorie schuldeisers niet bevoorrecht is. Wat betreft het verplichte karakter van kredietverlening is opgemerkt dat dit alleen geldt ten aanzien van bepaalde belastingen, namelijk die waarbij de fiscus niet onmiddellijk na het ontstaan van de materiële belastingschuld de omvang daarvan kan vaststellen en deze innen. Dit is onder meer het geval bij de inkomstenbelasting. Bij een
71
Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2
72
heffing als bijvoorbeeld de loonbelasting geldt dat de daarvoor bestemde bedragen direct van de werknemer worden ingehouden en deze gelden dus direct aan een eventueel verhaal van diens andere schuldeisers worden onttrokken.73 De Commissie-Houwing achtte dit argument derhalve van geringe omvang, wat slechts in samenhang met andere argumenten een zekere voorrang van de fiscus rechtvaardigt. In navolging op het voorgaande argument is aangevoerd dat de fiscus, vanwege zijn bijzondere positie als verplichte crediteur die niet in staat is zijn debiteuren te kiezen, in tegenstelling tot particulieren, vooraf geen zekerheid kan bedingen en derhalve een bevoorrechte positie verdient ten opzichte van deze andere schuldeisers.
Wederom wordt hiertegen ingebracht dat niet alle categorieën particuliere schuldeisers hiertoe in de gelegenheid zijn. De fiscus kan zich bovendien vrijwaren tegen gevreesde nadelen door bijvoorbeeld de tarieven te verhogen, en aldus het risico op insolventie verdisconteren.74
Tevens achtte de Commissie-Houwing van belang dat sommige belastingschulden in wezen voor de staat geïnde maar nog niet afgedragen gelden betreffen. Hoewel dit argument weinig is bestreden, geldt het slechts ten aanzien van belastingen, zoals de loon-, omzet- en
dividendbelasting, waarbij het gaat om gelden die door de belastingschuldige van derden zijn ingehouden/ontvangen, en na een bepaalde periode aan de fiscus behoren te worden
afgedragen.75 Dit argument rechtvaardigt derhalve slechts voorrang van de fiscus waar het gaat om dergelijke gelden, waarbij de belastingschuldige slechts als bewaarnemer optreedt.
Volgens het rapport van de Commissie-Houwing is het belangrijkste argument dat pleit voor de aanwezigheid van het fiscale privilege het zogenoemde soepelheidsargument. Toch hebben sommige leden van de Commissie kritiek geuit op dit standpunt, inhoudende dat de fiscus tevens met de belangen van andere crediteuren rekening dient te houden, dat de fiscus ook zonder privilege soepelheid kan betrachten en hij daar bovendien toe gehouden is uit hoofde van zijn positie. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat, indien de fiscus hierdoor verliezen zou lijden deze over alle belastingplichtigen behoren te worden omgeslagen en niet slechts over de medecrediteuren van de belastingschuldenaar.76
73
Erasmus, Heden en toekomst van de fiscale privileges, WFR 1974/257, p. 261 [online]
74
Erasmus, Heden en toekomst van de fiscale privileges, WFR 1974/257, p. 260 [online]
75
Erasmus, Weerspiegelde gedachten over fiscale privileges, MBB 1974/100, p. 104 [online]
76
Erasmus, Weerspiegelde gedachten over fiscale privileges, MBB 1974/100, p. 103-104 [online]
Niet alleen de Commissie-Houwing heeft zich kritisch uitgelaten over het fiscale privilege. Gedurende de parlementaire behandeling bij de Invorderingwet 1990 is door leden van de Tweede Kamer tegen het soepelheidsargument ingebracht dat verkorting van de
betalingstermijnen tot stand is gekomen, het uitstelbeleid en de informatieverplichting is aangescherpt en cessie van belastingvorderingen slechts geldig is indien de fiscus daarvoor toestemming heeft gegeven en dat daarom van soepelheid aan de zijde van de fiscus geen sprake meer is.77
Een in de literatuur veel omstreden punt met betrekking tot het bodem(voor)recht is de
horizonbepaling van art. 70 IW 1990. Het doel van dit artikel was om het bodem(voor)recht te onderwerpen aan een discussie ten principale. Op basis van het rapport van de hiertoe
ingestelde Interdepartementale Werkgroep Voorrecht en Bodemrecht is het wetsvoorstel 22942 tot stand gekomen78, welke voorziet in afschaffing van het fiscaal voorrecht en vervanging van het bodemrecht door een bijzonder verhaalsrecht.79 In oktober 2010 liet Minister-President Rutte weten voornemens te zijn het wetsvoorstel in te trekken.80 In reactie daarop liet toenmalig Minister Opstelten weten dat het wetsvoorstel niet zou worden
ingetrokken in verband met redenen van wetgevingstechnische aard.81 Deze redenen van wetgevingstechnische aard lijken te zijn gelegen in de horizonbepaling van art. 70 IW 1990. Indien immers geen wetsvoorstel aanhangig is dat voorziet in een definitieve regeling van het fiscaal bodemrecht, is niet voldaan aan de eisen van art. 70 IW 1990 en zal het bodemrecht zijn gelding verliezen.82 Dat er ruim twintig jaar na indiening van het wetsvoorstel nog steeds geen gehoor is gegeven aan de horizonbepaling wordt door sommigen gezien als ‘een kras staaltje onbehoorlijke wetgeving’.83
Het is echter mogelijk om nog een stap verder te gaan en aan te nemen dat het bodemrecht reeds is komen te vervallen. Deze conclusie is verdedigbaar op grond van de volgende argumentatie die is verwoord door advocaat-belastingkundige S.F. van Immerseel en advocaat-curator F.W. Linders. “Volgens de wetsgeschiedenis had het wetsvoorstel, zoals ingediend op 30 november 1992, vóór het verstrijken van de in art. 70 IW 1990 genoemde termijn van één jaar in werking moeten treden. Dat betekent dat per 1 januari 77 Kamerstukken II, 1990/91, 20 588, nr. 36, p. 1 78 Kamerstukken II, 1992/93, 22 942, nr. 1 en 2 79
Van Buchem-Spapens & Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 64 80 Kamerstukken II, 2010/11, 32 417, nr. 47 81 Kamerstukken II, 2010/11, 22 942, nr. 10 82
Stein, Het fiscaal bodemrecht: De impasse duurt voort, AA 2011/06, p. 413 [online]
83
1994 art. 22 lid 3 IW 1990 is komen te vervallen. In ieder geval lijkt ons verdedigbaar dat het in art. 70 bedoeld wetsvoorstel binnen een redelijke termijn aangenomen had moeten worden en deze termijn, hoe lang deze ook had mogen zijn, ruimschoots is verstreken.”84
Nu het bodemvoorrecht van art. 21 IW 1990 in lid 3 aan art. 22 lid 3 IW 1990 is gekoppeld en deze laatste als vervallen moet worden beschouwd, is, vanuit deze optiek, tevens het
bodemvoorrecht komen te vervallen.
In 1999 is in het kader van de operatie ‘Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit’ (MDW) het project Modernisering Faillissementswet van start gegaan. De werkgroep die met dit project was belast heeft onderzoek verricht naar het versterken van het reorganiserende vermogen van de Faillissementswet. In haar eindrapport dat bij brief van 3 december 2001 door de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer is aangeboden85 komt de werkgroep onder meer op inhoudelijke gronden tot de aanbeveling het fiscale bodem(voor)recht af te schaffen. Voor het geval deze aanbeveling niet werd gevolgd, is gewezen op de wenselijkheid het parlementaire debat inzake wetsvoorstel 22942 met spoed voort te zetten.86 Volgens de werkgroep kunnen “de argumenten waarmee ooit het fiscale voorrecht en het bodemrecht werden gerechtvaardigd, (…) thans niet zonder meer overtuigen”.87
Zo is het fiscale voorrecht benadelend voor andere schuldeisers en kan dit nadelige gevolgen hebben voor hun
bereidheid ondernemingen te financieren door middel van (leveranciers)krediet of anderszins. Afschaffing van de regeling zal leiden tot ruimere financiering van ondernemingen door banken, al dan niet tegen betere voorwaarden.88
Tevens blijkt op basis van een rapport van het Centraal Planbureau en ECORYS-NEI89 dat afschaffing een einde maakt aan ontwijkingsconstructies en daarmee met de gepaard gaande versnippering van het bedrijfskapitaal. Dit zal een positieve uitwerking hebben op de
doorstartkansen van een onderneming en een afname van kapitaalvernietiging tot gevolg
84
Immerseel & Linders, Het bodem(voor)recht om zeep geholpen, WFR 2013/36, p. 39 [online]
85
Kamerstukken II, 2001/02, 24 036, nr. 238
86
Berends, MDW-Werkgroep modernisering faillissementsrecht broedt ei uit; kabinet adopteert kuiken, TvI 2002/50, p. 50 [online]
87
MDW-Werkgroep, Eindrapport Modernisering Faillissementsrecht, 2e fase, p. 9 [online]
88
MDW-Werkgroep, Eindrapport Modernisering Faillissementsrecht, 2e fase, p. 37 [online]
89
CPB Document in samenwerking met ECORYS-NEI, Afschaffen of niet? Analyse van fiscale verhaalsrechten bij faillissementen, 2004/ 53, p. 27 [online]
