1
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Master Publiekrecht
Mastertrack Staats- en Bestuursrecht
De terughoudende Eerste Kamer: Gewoonterecht, Conventie of
illusie?
Een literatuurstudie
26 juni 2020
Richard F.I. de Lange 11329238
rfidelange@gmail.com
2 Abstract:
Vaak wordt van de Eerste Kamer beweerd dat deze zich bij de beoordeling van wetsvoorstellen terughoudend opstelt door niet naar de politieke overwegingen van het voorstel te kijken, maar naar kwaliteitsaspecten als de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en haalbaarheid daarvan. In deze scriptie wordt de vraag gesteld of er wellicht een constitutionele conventie of regel van staatsrechtelijk gewoonterecht bestaat die een dergelijke terughoudendheid voorschrijft. De conclusie is dat van een dergelijke regel geen sprake is, omdat geen sprake is van de benodigde bestendige praktijk of rechtsovertuiging.
3 Inhoudsopgave
Inleiding p. 4
1. Wettelijk Kader p. 5
2. Terughoudendheid van de Eerste Kamer
2.1. Elementen van terughoudendheid p. 6
2.2. Kwaliteit of politiek? p. 7
2.3. Mate van terughoudendheid p. 8
3. Staatsrechtelijk Gewoonterecht en Constitutionele Conventie
3.1. Staatsrechtelijk Gewoonterecht p. 9
3.2. Dölle en de staatsrechtelijke noodzakelijkheid van constitutioneel
gewoonterecht p. 10
3.3. Objectivering van het noodzakelijkheidscriterium p. 12
3.4. Wat is een constitutionele conventie? Een blik naar het
Verenigd Koninkrijk p. 15
3.5. Conventie versus gewoonterecht: overeenkomsten en verschillen p. 17
4. De noodzaak van terughoudendheid p. 18
5. Bestendige Praktijk
5.1. Overwegingen bij de vaststelling van een bestendige praktijk p. 20
5.2. Voorbeelden uit de praktijk p. 20
6. Rechtsovertuiging
6.1. Rechtsovertuiging met betrekking tot het bestaan van een regel van
gewoonterecht p. 23
6.2. Rechtsovertuiging met betrekking tot de conventie p. 31
7. Beantwoording hoofdvraag p. 33
8. Conclusie p. 36
4 Inleiding
Net als dat men tijdens het spelen van een potje Monopoly of Scrabble sneller naar het boekje met spelregels zal grijpen naarmate het spel vordert en de belangen bij de inhoud van de regels groter worden, is sinds het aantreden van het kabinet Rutte II in het jaar 2012 een discussie losgebarsten over de rol van de Eerste Kamer in het Nederlandse wetgevingsproces. Het kabinet Rutte II had namelijk geen meerderheid in de Eerste Kamer. Naar aanleiding van dit gegeven is in juridische tijdschriften een flinke pennenstrijd gevoerd over de rol en taak van de Eerste Kamer in het wetgevingsproces. Voor veel van de auteurs die zich hiermee bezig hebben gehouden was de inzet van deze discussie of de Eerste Kamer wel of niet zou moeten worden afgeschaft. De Eerste Kamer zou namelijk geen meerwaarde hebben bij het wetgevingsproces, omdat in de senaat slechts een herhaling van het politieke debat zou plaatsvinden dat in de Tweede Kamer al is gevoerd. Tegenstanders van afschaffing van de Eerste Kamer brachten echter als argument aan dat de rol van de Eerste Kamer niet zit in die politieke overwegingen waar de Tweede Kamer zich mee bezighoudt, maar dat de Eerste Kamer zich terughoudend opstelt, namelijk dat voorliggende wetsvoorstellen voornamelijk worden beoordeeld op de kwaliteit in plaats van politieke opportuniteit. Recent is de rol van de Eerste Kamer ook in het nieuws gekomen toen er in de Eerste Kamer tegen minister van Binnenlandse Zaken Kajsa Ollongren een motie van afkeuring werd aangenomen nadat zij tweemaal had geweigerd de huren te bevriezen tijdens de coronacrisis.1
Los van de vraag in hoeverre het oordeel dat een Eerste Kamerlid zou hebben over de kwaliteit van wetgeving daadwerkelijk los zou staan van de politieke kleur van het betreffende Kamerlid, rijst de vraag of hier wellicht sprake is van een constitutionele conventie of een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht die inhoudt dat de Eerste Kamer zich terughoudend opstelt ten opzichte van de Tweede Kamer. De vraag die in deze scriptie uiteindelijk wordt getracht te beantwoorden kan op deze manier worden geformuleerd: “Is er een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht of een constitutionele conventie die voorschrijft dat de Eerste Kamer zich terughoudend opstelt bij de beoordeling van wetsvoorstellen, en zo ja, hoe bindend is deze regel?” In het eerste hoofdstuk zal kort het wettelijk kader worden uiteengezet. Daarna volgt in het tweede hoofdstuk een omschrijving van wat het betekent als de Eerste Kamer terughoudend
1 NRC, ‘Eerste Kamer neemt een unieke motie van afkeuring aan’, nrc.nl, 23 juni 2020, geraadpleegd op
5
is. De begrippen staatsrechtelijk gewoonterecht en constitutionele conventie, met inbegrip van hun criteria, worden in het derde hoofdstuk besproken. Daarna worden de noodzaak, bestendige praktijk en de rechtsovertuiging behandeld. Als laatste wordt dit alles gebruikt om een antwoord te formuleren op de zojuist gestelde hoofdvraag.
1. Wettelijk kader
Voor een goed begrip van de positie van de Eerste Kamer is het nuttig om een korte schets van het wettelijk kader te geven. Zo kunnen de argumenten die in het kader van de bevoegdheden van beide Kamers der Staten-Generaal worden gebruikt in hun grondwettelijke context worden begrepen. Een korte opsomming van de grondwettelijke bepalingen die betrekking hebben op de Staten-Generaal brengt goed in beeld welke aspecten van de verhouding tussen de Kamers door het geschreven recht worden beheerst, zoals de formele bevoegdheden van de beide Kamers, en welke delen daarvan hoofdzakelijk het domein zijn van het ongeschreven recht en de
constitutionele praktijk.
Krachtens artikel 50 van de Grondwet vertegenwoordigen de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk. Artikel 67 lid 3 Grondwet bevat het lastverbod. Leden van beide kamers der Staten-Generaal hebben een vrij mandaat, en kunnen hun stemmen uitbrengen zonder
rekenschap te hoeven geven aan anderen. Van het vrije mandaat kan bovendien niet bij
overeenkomst worden afgeweken.2 De leden van de Tweede Kamer worden verkozen krachtens
artikel 54 lid 1 van de Grondwet door de Nederlanders die achttien jaar of ouder zijn, en de leden van de Eerste Kamer worden krachtens artikel 55 Grondwet gekozen door de leden van de Provinciale Staten. Aan beide Kamers der Staten-Generaal worden grondwettelijk een aantal rechten toegekend in het kader van de controle op het regeringsbeleid. Beide Kamers hebben krachtens artikel 68 Grondwet het recht om alle verlangde inlichtingen die niet in strijd zijn met het belang van de staat te krijgen van de ministers en staatssecretarissen. Ook hebben beide Kamers krachtens artikel 70 van de Grondwet het recht van enquête.
Voorstellen van wet worden krachtens artikel 82 Grondwet door de regering of de Tweede Kamer, of waar dat grondwettelijk wordt voorgeschreven door de verenigde vergadering
6
ingediend. Krachtens artikel 84 Grondwet hebben zowel de regering als de Tweede Kamer het recht om het wetsvoorstel te amenderen. Nadat een wetsvoorstel door de Tweede Kamer is aangenomen, wordt het krachtens artikel 85 van de Grondwet naar de Eerste Kamer verzonden, die het voorstel overweegt zoals het aan haar is verzonden. De Eerste Kamer heeft vanuit de Grondwet bezien geen recht om het voorstel te wijzigen. Formeel kan de Eerste Kamer slechts een wetsvoorstel in zijn geheel aanvaarden of afwijzen. In de praktijk wordt hier enigszins van afgeweken middels de novellepraktijk, waarbij de Eerste Kamer middels het absolute vetorecht druk zet op de regering om een voorliggend wetsvoorstel te wijzigen door een tweede
wetsvoorstel in te dienen waarmee het eerdere voorstel wordt gewijzigd, op straffe van
verwerping van het gehele wetsvoorstel. Nadat het wijzigingsvoorstel de Eerste Kamer bereikt wordt het samen met het eerdere voorstel, als het ware een geconsolideerde versie, aangenomen. De novellepraktijk relativeert dus enigszins de grondwettelijke beperking van het gebrek aan amendementsrecht voor de Eerste Kamer, maar is daarmee niet in strijd. De Eerste Kamer maakt bij de novelle immers gebruik van het absolute vetorecht dat wel grondwettelijk is vastgesteld.3
2. Terughoudendheid van de Eerste Kamer
2.1 Elementen van terughoudendheid
Voordat tot beantwoording van enige vragen over het ongeschreven constitutionele recht kan worden overgegaan, is het op zijn plaats om eerst te bekijken wat daarvan nu precies de inhoud van zou zijn. Dit vereist een diepere uitwerking van wat precies wordt bedoeld met
terughoudendheid van de Eerste Kamer. Zoals in de inleiding al is vermeld wordt over het algemeen aangenomen dat als de Eerste Kamer voorliggende wetsvoorstellen terughoudend beoordeelt, deze voornamelijk kijkt naar de kwaliteit van wetgeving. Die kwaliteit zou dan hoofdzakelijk bestaan uit aspecten zoals rechtmatigheid, zorgvuldigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. De gedachte hierbij is dat de Tweede Kamer zich bezighoudt met de inhoudelijke politieke discussie, die daarna in de Eerste Kamer niet meer hoeft te worden
gehouden. De Eerste Kamer is daarna aan de beurt om te beoordelen of het voorstel aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet. Een dergelijke verdeling van taken is volgens Hans Engels ook in lijn met de rechtsstatelijke gedachte dat hoe groter de democratische legitimatie van het orgaan is,
3 L. Dragstra, N.S. Efthymiou, A.W. Hins, R. de Lange, ‘Belinfante/De Reede, Beginselen van het Nederlandse Staatsrecht’, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p.144-145.
7
hoe groter de bevoegdheden die dit orgaan zou mogen uitoefenen.4 Aangezien de leden van de
Eerste Kamer door de Provinciale Staten, en dus indirect, worden gekozen, is er een sterk argument om de politieke rol die dit orgaan vervult beperkt te houden ten opzichte van die van de direct verkozen Tweede Kamer.
2.2 Kwaliteit of politiek?
Uiteraard wordt in dit kader ervan uitgegaan dat de voornoemde aspecten van de ‘kwaliteit’ van wetgeving ook daadwerkelijk los staan van enige politieke overweging. Een al te gedetailleerde analyse van deze aanname gaat de reikwijdte van deze scriptie te buiten. Voor zover het de vraag betreft wat precies onder die niet-politieke overwegingen valt, wordt in deze scriptie uitgegaan van de aspecten die in de notitie ‘Aandachtspunten voor Wetgevingskwaliteit’ van de Eerste Kamer zijn opgenomen.5 Hoewel dit niet een absoluut gezaghebbend document is wat betreft de aspecten van wetgeving op basis waarvan de Eerste Kamer wetsvoorstellen beoordeelt, geeft het wel een goede houvast voor de doeleinden van deze scriptie met betrekking tot welke zaken een terughoudende Eerste Kamer bij de beraadslaging betrekt. De aandachtspunten die in dit
document worden genoemd die het de Eerste Kamer aanbeveelt om naar te kijken zijn zaken zoals de relevante adviezen die verschillende adviesorganen over het voorliggende wetsvoorstel hebben gegeven, in hoeverre het wetsvoorstel strookt met de grondwet en internationaal recht, en aspecten die te maken hebben met de doeltreffendheid en doelmatigheid van het wetsvoorstel, zoals handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid.
Onder politieke overwegingen zullen dus zulke zaken worden verstaan als de concrete afweging van maatschappelijke en financiële belangen, discussies van ethische aard alsmede partijpolitieke overwegingen waarbij fractiediscipline of de naleving van een regeerakkoord een rol kunnen spelen. Als leden van de Eerste Kamer bijvoorbeeld stellen dat een wetsvoorstel niet genoeg rekening houdt met de belangen van bepaalde groepen, of dat zij twijfels hebben bij de verdeling van de politieke verantwoordelijkheid bij een bepaald wetsvoorstel, kan worden gezegd dat zij het wetsvoorstel op politieke gronden beoordelen. Beoordeling van wetsvoorstellen op zulke
4 J.W.M. Engels, ‘Eerste Kamer: gevangen tussen juridische kwaliteit en politieke behoudzucht’, AA 2007/56, p. 757-759.
8
gronden is dus een voorbeeld van een Eerste Kamer die zich op politiek vlak niet terughoudend opstelt ten opzichte van de Tweede Kamer.
2.3 Mate van terughoudendheid
Van een terughoudende opstelling is dus in ieder geval geen sprake als de Eerste Kamer wetsvoorstellen altijd volledig politiek beoordeelt. Dat wil echter niet zeggen dat een
terughoudende Eerste Kamer nooit de politieke kanten bij de beoordeling kan betrekken. Over de mate waarop een ‘terughoudende’ Kamer politiek kan bedrijven zonder in strijd te handelen met een voorschrift dat deze terughoudendheid zou voorschrijven, kan verschillend worden gedacht. Zo kan de terughoudendheid per wetsvoorstel worden beoordeeld, in de zin dat de Kamer alleen terughoudend is als deze geen enkel wetsvoorstel volledig politiek beoordeelt, maar nog wel geoorloofd is dat bij elk individueel wetsvoorstel in zekere mate politieke overwegingen komen kijken, of dat de beoordeling van de kwaliteit van de wetsvoorstellen door politieke voorkeuren wordt ingekleurd. Een andere mogelijke zienswijze is dat de een terughoudende Eerste Kamer de meeste wetsvoorstellen niet of nauwelijks politiek behandelt, maar bij sommige wetsvoorstellen wel een volledige politieke toets uitvoert. Als in dit geval sprake is van een regel die
terughoudendheid voorschrijft, zou deze niet worden geschonden als de Eerste Kamer bij enkele wetsvoorstellen de gehele politieke belangenafweging die daaraan ten grondslag ligt behandelt. Een derde benadering zou het handelen van de Eerste Kamer in het licht van het kabinetsbeleid kunnen plaatsen. Volgens een dergelijke benadering stelt de Eerste Kamer zich terughoudend op zolang deze het algemene kabinetsbeleid inhoudelijk niet al te zeer voor de voeten loopt.
Het is belangrijk om deze zienswijzen in het achterhoofd te houden bij de bestudering van het werk van juridische auteurs over de staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer. Bij hetzelfde feitencomplex kunnen verschillende auteurs van mening verschillen over of het handelen van de Kamer als ‘terughoudend’ kan worden gekwalificeerd. Voor de doeleinden van deze scriptie wordt uitgegaan van een notie van terughoudendheid die inhoudt dat de Eerste Kamer in ieder geval niet terughoudend zou zijn als deze ook maar een klein deel van de wetsvoorstellen volledig politiek behandelt. Mijns inziens kan bij opvattingen van terughoudendheid die wel de ruimte laten om sommige wetsvoorstellen volledig politiek te behandelen geen sprake zijn van een norm die terughoudendheid voorschrijft, omdat die norm te vaag omschreven zou zijn,
9
waardoor de subjecten van die norm hun gedrag niet goed aan de regel zouden kunnen aanpassen.
3. Staatsrechtelijk gewoonterecht en constitutionele conventie
3.1 Staatsrechtelijk gewoonterecht
Het staatsrechtelijk gewoonterecht is een vorm van ongeschreven recht. Voordat van een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht kan worden gesproken, moet in ieder geval sprake zijn van een bestendige praktijk van bepaald gedrag in een bepaalde situatie. Men moet zich over het algemeen langdurig en consistent op een bepaalde manier hebben gedragen. Echter is niet altijd vereist dat een praktijk lang bestaat, als duidelijk is dat een handelwijze relatief onomstreden is. Het andere criterium dat vrijwel universeel wordt aangenomen is dat sprake moet zijn van een opinio juris, ook wel de algemene rechtsopvatting genoemd. Niet voldoende is dat men de
bestendige praktijk wenselijk vindt. Van opinio juris is pas sprake als de overtuiging heerst dat er een regel van recht bestaat die het voortzetten van de praktijk voorschrijft.6
Het criterium van een vaste praktijk wordt enigszins gerelativeerd door een aantal bekende voorbeelden van gewoonterechtelijke regels waarvan algemeen wordt aangenomen dat deze al na een enkel voorval zijn ontstaan. Het meest prominente hiervan is de vertrouwensregel, die wordt geacht in de jaren 1866-1868 te zijn ontstaan met de kwestie Mijer en de kwestie Luxemburg.7 Ook de regel dat de Tweede Kamer niet tweemaal om dezelfde reden kan worden ontbonden kan tot die gebeurtenissen worden teruggeleid.8
Met betrekking tot de rechtsovertuiging benadrukt Van der Pot dat dit criterium dient om te voorkomen dat het staatsrecht vast raakt in de feitelijke “plooien” van de huidige praktijk, die zonder vereiste van een rechtsovertuiging nagenoeg altijd tot recht zou kunnen worden uitgeroepen. Ook is het niet voldoende om van een rechtsovertuiging uit te gaan als slechts de meerderheid deze overtuiging heeft. De rechtsovertuiging moet algemeen zijn. Als de
rechtsovertuiging niet algemeen zou hoeven zijn, zou een meerderheid altijd zijn juridische wil
6 E.C.M. Jurgens, ‘Over de gelding van constitutioneel gewoonterecht’, TvCR 2014 p.57-60.
7 C.A.J.M. Kortmann, P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann, B.P. Vermeulen, ‘Constitutioneel recht’, Deventer: Kluwer 2016 p. 304.
10
kunnen doordrukken, simpelweg door zich te beroepen op het idee dat zijn opvatting via de weg van de staatsrechtelijke gewoonte een juridisch bindende kracht heeft. Bovendien zou de
veranderlijke aard van de publieke opinie en de resulterende kwetsbaarheid van meerderheden ervoor zorgen dat het ongeschreven gewoonterecht zou bestaan uit allerlei losse, tegenstrijdige normen.9
Over het staatsrechtelijk gewoonterecht bestaan enkele belangrijke meningsverschillen. Hoewel de voornoemde twee criteria van de vaste praktijk en de rechtsovertuiging als onomstreden kunnen worden beschouwd, ligt dat anders voor een ander in de rechtswetenschap genoemd vereiste, waarover geen consensus lijkt te bestaan. Naast de voornoemde twee criteria, die in de rechtswetenschap universeel worden aangenomen, zal ook het vereiste worden besproken van de staatsrechtelijke noodzakelijkheid, wat inhoudt dat naast een bestendige praktijk en opinio juris de gewoonte een wezenlijke bestaansreden zou moeten hebben. In de Engelstalige literatuur over de ‘convention’ wordt vaak gesproken van een ‘good reason’. Volgens het criterium van de staatsrechtelijke noodzakelijkheid is pas van een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht of een conventie sprake indien de praktijk waarover men van de juridische binding overtuigd is ook inhoudelijk aansluit op het overige recht, en een wezenlijke bijdrage levert aan het functioneren van het staatsrechtelijke systeem.
3.2 Dölle en de staatsrechtelijke noodzakelijkheid van constitutioneel gewoonterecht
In zijn proefschrift probeert Dölle een onderscheid te maken tussen de verschillende vormen van ongeschreven staatsrecht in het Nederlandse recht.10 Dölle formuleert de criteria van het
staatsrechtelijk gewoonterecht als dat sprake moet zijn van een vaste praktijk en een opinio juris et necessitatis. Interessant aan deze formulering is dat Dölle in principe het verschil tussen de overtuiging van rechtmatigheid en die van noodzakelijkheid te klein, en daardoor niet belangrijk vindt, en daarom het onderscheid tussen de twee criteria niet maakt. 11 Volgens Dölle vereist de algemene rechtsovertuiging dat er geen onenigheid kan zijn over het bestaan van een
9 D.J. Elzinga, R. de Lange, H.G. Hoogers, ‘Handboek van het Nederlandse Staatsrecht’, Deventer Kluwer 2014, p.190.
10 A.H.M. Dölle, ‘Over ongeschreven staatsrecht’ (diss. Groningen Rijksuniversiteit Groningen), Groningen: Wolters-Noordhoff 1988 p.175-186.
11
gewoonterechtelijke regel. Zodra er onenigheid bestaat is namelijk niet aan de vereiste rechtsovertuiging voldaan. Daardoor kan het staatsrechtelijke gewoonterecht geen uitkomst bieden in het geval dat er een conflict ontstaat tussen verschillende opvattingen over de invulling van staatsrechtelijke bevoegdheden. Over de vraag onder welke groepen mensen die
rechtsovertuiging moet bestaan heeft Dölle te zeggen dat, anders dan wellicht vanzelfsprekend zou lijken, het niet slechts de mensen zijn die de ambten bekleden waarover de regel van staatsrechtelijk gewoonterecht zich uitstrekt. Ook andere “toonaangevende groepen” waaronder vakbonden en economische of culturele elites zouden een vinger in de pap hebben. Dit omdat de belangen die zij naar voren brengen al het handelen van de overheid beïnvloeden, en dat die belangenafweging derhalve al een belangrijke factor is in de vorming van die rechtsovertuiging onder de ambtsbekleders die met de regel van staatsrechtelijk gewoonterecht te maken krijgen. Ook het bredere volk zelf heeft volgens Dölle invloed op de algemene rechtsovertuiging. Als in de samenleving een grote afkeer bestaat tegen een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht, is het bijna onmogelijk te verdedigen dat deze bewuste regel niet strijdig is met tenminste één van de juridische kernbeginselen van gerechtigheid, rechtszekerheid of doelmatigheid.12
Kortmann gaat uit van staatsrechtelijke noodzakelijkheid als los criterium voor staatsrechtelijk gewoonterecht, omdat volgens Kortmann een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht slechts kan bestaan als er een zekere continuïteit en coherentie bestaat in het overheidshandelen.13
Volgens Kortmann zijn alleen die gedragspatronen die bijdragen aan de coherentie of continuïteit van het rechtsstelsel aan te merken als ongeschreven rechtsregels. Van een gewoonte die niet noodzakelijk is voor het functioneren van het staatsbestel kan namelijk eenvoudig en zonder grote consequentie worden afgeweken, waardoor zij volgens Kortmann het karakter van recht volledig ontbeert.
In eerdere drukken van het handboek van Van der Pot werd het criterium van de staatsrechtelijke noodzakelijkheid los opgenomen, geformuleerd als de vereiste dat de gewoonte noodzakelijk moet zijn voor het in stand houden van de staat als besluitvaardige handelingseenheid.14 Van
12 Dölle 1988, p. 180 13 Kortmann 2016 p. 26-29.
14 C.W. v.d. Pot & A.M. Donner, ‘Handboek van het Nederlandse Staatsrecht’, 11e dr.. W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle, 1983, 652, p. 163.
12
deze opvatting is in latere drukken van het handboek uitdrukkelijk afstand gedaan. Het
belangrijkste argument om van dit criterium uit te gaan, was dat de rechtsovertuiging en vaste praktijk op zichzelf niet voldoende criteria waren om de meningsverschillen die hierover zouden bestaan op te heffen. Wat de één vanzelfsprekend vanwege de rechtvaardigheid tot het
ongeschreven recht vindt behoren, is voor de ander onacceptabel. Volgens die eerdere drukken van het handboek dient het criterium van de staatsrechtelijke noodzakelijkheid ertoe om ervoor te zorgen dat de vaststelling van de inhoud van het ongeschreven staatsrecht op een minder subjectieve basis plaatsvindt. Later is van dit criterium afgestapt, omdat de nieuwe bewerkers van het handboek een meer terughoudende houding hebben aangenomen ten opzichte van het ongeschreven recht, waarbij voorzichtig wordt omgegaan met de benaming ‘ongeschreven recht’ en wat wel en niet daartoe behoort. Ook wijst de meest recente druk erop dat geen duidelijkheid bestaat over wat precies de criteria zijn van het behouden van een besluitvaardige
handelingseenheid, en wanneer daarvan wel of niet sprake is.15
3.3 Objectivering van het noodzakelijkheidscriterium
Luc Verhey heeft over het criterium van een ‘goede reden’ te zeggen dat een verdere objectivering daarvan noodzakelijk is. Zoals het nu staat is de invulling van het criterium te arbitrair. Die objectivering zou volgens Verhey kunnen beginnen vanuit het vertrekpunt dat voor een ‘goede reden’ de conventie in ieder geval moet inpassen in het bestaande stelsel van
constitutioneel recht. Dit vertrekpunt moet een uitnodiging zijn tot verder denkwerk over de objectivering van het criterium.16
Om in te gaan op deze uitnodiging kan wellicht het volgende worden gezegd: Mijns inziens zou volgens de objectieve benadering voor een ‘goede reden’ niet noodzakelijk zijn dat de
aangenomen rechtsregel volkomen cruciaal is voor het voortbestaan van het staatsbestel als geheel, maar dat de rechtsregel in ieder geval een wezenlijk kenmerk zou moeten vormen van het politieke systeem, in diezelfde zin als dat bijvoorbeeld het tweekamerstelsel voor Nederland een wezenlijk kenmerk is van het politieke stelsel, terwijl sommige andere landen aan een enkele kamer genoeg hebben. Het tweekamerstelsel is dus niet noodzakelijk voor het voortbestaan van
15 Van Der Pot 2014, p. 190-191.
16 L.F.M. Verhey, ‘De constitutionele conventie: kwal op het stand of baken in de zee?’, Den Haag: Boom
13
staten als besluitvaardige handelingseenheden in het algemeen, maar wel voor het voortbestaan van deze specifieke besluitvaardige handelingseenheid, te weten die van de Nederlandse staat. Als voor de aanwezigheid van een conventie dus een vereiste van staatsrechtelijke
noodzakelijkheid is, kan dit worden ingevuld als de noodzakelijkheid van de conventie om de besluitvaardigheid van het systeem zoals het nu is ingericht te behouden.
Feitelijk worden in de discussie over de staatsrechtelijke noodzakelijkheid twee varianten verdedigd: De subjectieve en de objectieve variant van staatsrechtelijke noodzakelijkheid. Als wordt meegegaan in de subjectieve opvatting van Dölle dat er geen groot verschil bestaat tussen de criteria van de rechtsovertuiging en die van de staatsrechtelijke noodzakelijkheid heeft dat een belangrijke consequentie. Waar een onafhankelijk geformuleerd noodzakelijkheidscriterium door eenieder die dit bestudeert kan worden ingevuld, kan de staatsrechtelijke noodzakelijkheid bij het criterium zoals Dölle dit begrijpt slechts worden afgelezen aan de overtuiging van de
ambtsdragers die met de conventie te maken krijgen. Anders gezegd: Als men uitgaat van het idee dat de rechtsovertuiging en de staatsrechtelijke noodzakelijkheid twee aparte criteria zijn, kan worden gepretendeerd dat die staatsrechtelijke noodzakelijkheid objectief kan worden vastgesteld. Men kan namelijk simpelweg kijken naar de positie die de gewoonte inneemt in het staatsbestel, en vaststellen of het staatsbestel zonder die gewoonte nog even goed zou
functioneren. Echter zal men op dit punt bijna altijd tot verschillende conclusies komen. Zoals Dölle het formuleert is de staatsrechtelijke noodzakelijkheid echter een onderdeel van die rechtsovertuiging, waardoor men zich voor de invulling van beide criteria moet wenden tot de desbetreffende ambtsdragers.
Mijns inziens staat het niet vast dat pas sprake kan zijn van een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht zodra aan een objectieve variant van het criterium van staatsrechtelijke
noodzakelijkheid is voldaan. Weliswaar bewaakt een dergelijk criterium ertegen dat te snel van gewoonterecht zou worden gesproken, maar er is simpelweg feitelijk niet genoeg reden om aan te nemen dat dit een relevant criterium is. Als Kamerleden zich doorgaans op een bepaalde manier gedragen omdat zij ervan overtuigd zijn dat het recht een bepaalde handelwijze voorschrijft, zullen zij dit als voldoende bindend beschouwen om deze handelwijze voort te zetten, en te kunnen spreken van een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht. De
14
subjectief is. Er zijn immers in veruit de meeste gevallen argumenten voor en tegen de
staatsrechtelijke noodzakelijkheid van een conventie, ook in gevallen waar zowel de bestendige praktijk als de rechtsovertuiging overduidelijk aanwezig zijn. Hierin komt geen verandering met een meer precieze formulering zoals het behoud van de staat als een besluitvaardige
handelingseenheid. Met Van der Pot ben ik het eens dat ook deze formulering nog te veel ruimte laat voor onenigheid over wat precies een besluitvaardige handelingseenheid is, en wat
noodzakelijk zou zijn om een dergelijke handelingseenheid te kunnen behouden. De meer subjectieve benadering van Dölle kan in deze discussie zeker uitkomst bieden, aangezien de vaststelling of een bepaalde handelwijze bijdraagt aan het behoud van een besluitvaardige
handelingseenheid dan niet aan de rechtswetenschap wordt gelaten, maar uitdrukkelijk het terrein is van de ambtsdragers die in hun dagelijkse werk met het staatsrechtelijk gewoonterecht te maken krijgen. Bovendien zal die noodzakelijkheidsovertuiging ook effect hebben op de bereidheid van de ambtsdragers om zich naar de norm te gedragen.
Ondanks de vaststelling dat van een objectief criterium geen sprake is, kan het nuttig zijn om de ‘objectieve’ discussie te voeren omtrent de staatsrechtelijke noodzakelijkheid van een praktijk. Ook als deze discussie niet zou bijdragen aan het bestaan van de regel zelf, kan de discussie een theoretisch kader schetsen met betrekking tot welke overwegingen een ambtsdrager betrekt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een staatsrechtelijk noodzakelijke praktijk. Daarom wordt ook in deze scriptie de noodzakelijkheid van de terughoudendheid van de Eerste Kamer niet alleen aan het oordeel van de ambtsdragers overgelaten, maar wordt daar ook inhoudelijk op ingegaan.
Het is goed mogelijk dat met betrekking tot het criterium van de staatsrechtelijke
noodzakelijkheid, om een term van Kummeling over te nemen, een zekere ‘constitutional
transplant’ heeft plaatsgevonden, waarbij rechtswetenschap uit een andere constitutionele cultuur invloed heeft op die van een andere, en dus concepten worden geïntroduceerd die niet relevant zijn in de context waarin zij worden gehanteerd.. In de Engelstalige rechtswetenschappelijke literatuur wordt namelijk voor de ‘convention’ veelvuldig de eis van staatsrechtelijke
noodzakelijkheid geformuleerd in de vorm van de ‘good reason’. Echter is dit vanwege de grote verschillen tussen de conventie in Britse en Nederlandse rechtsordes nog geen reden om aan te
15
nemen dat het dus in Nederland ook een geldig criterium is om van het bestaan van een constitutionele conventie of een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht uit te gaan.
3.4 Wat is een constitutionele conventie? Een blik naar het Verenigd Koninkrijk
Luc Verhey legt in zijn oratie het belang van de constitutionele conventie in Nederland uit.17 De constitutionele conventie geeft ambtslieden van regering en Staten-Generaal een minimale houvast aan bepaalde normen met betrekking tot de wijze waarop zij hun staatsrechtelijke bevoegdheden uitoefenen. De conventie haalt volgens Verhey zijn kracht uit de ordenende functie en de bescherming van minderheden. Ongeacht het gegeven dat in de Nederlandse rechtsorde het zwaartepunt van het staatsrecht bij de Grondwet ligt, is volgens Verhey het Nederlandse staatsrecht niet te begrijpen zonder de constitutionele conventie. Volgens Verhey is de conventie niet op één lijn te zetten met de ongeschreven rechtsregel, maar is het “een
categorie die tussen rechtsregels en blote praktijk in zit.”.
De constitutionele conventie is in de Nederlandse rechtswetenschap een relatief weinig bestudeerd onderwerp geweest. Veel van de rechtstheorie die men in Nederland bestudeert is ontleend aan het serieuzere denkwerk dat in het Verenigd Koninkrijk is gepleegd. In de traditie van de Common Law heeft de conventie sinds jaar en dag een centrale plaats ingenomen. Dölle somt in zijn proefschrift de vereisten van een convention goed op.18 Hij onderscheidt
feitelijke en intellectuele vereisten. De feitelijke vereisten zijn de drie manieren waarop de convention kan ontstaan: Ten eerste de custom. Een custom in deze context is een relatief vaag omschreven traditie die al langere tijd moet worden gevolgd. De tweede manier waarop een convention kan ontstaan is door precedent. Hierbij kan een specifiek moment, veelal een rechterlijke uitspraak, worden aangewezen waarop de convention ontstond. De derde manier is de agreement, waarbij expliciet door de ambtsdragers wordt afgesproken om een conventie in het leven te roepen. De intellectuele vereisten hebben betrekking op ofwel de houding die de
ambtsdragers innemen tegenover hun handelwijze, ofwel de relatie tussen de gedragingen van de ambtsdrager en de achterliggende constitutionele beginselen. De ambtsdragers moet zich bewust
17 L.F.M. Verhey, ‘De Constitutionele Conventie: Een blinde vlek in ons staatsrecht’ oratie Leiden, Deventer: Kluwer 2014, p. 7.
16
zijn van hun plicht om zich conform de conventie te gedragen. Dölle verwijst naar Dicey, die zich bezighield met het idee dat niet-juridische conventies regels in het leven roepen die in rangorde bijna de status van wet hebben. Betreffende de positie van de handelwijze temidden van aanvaarde constitutionele beginselen steekt het criterium van de ‘good reason’ de kop op. Voor een convention moet een goede reden bestaan, gelegen in de eisen van een goed werkende constitutionele rechtsstaat.
Ondanks het uitdrukkelijk niet-juridische karakter van conventies in het staatsrecht van het Verenigd Koninkrijk, worden zeer fundamentele aspecten van de Britse staatsinrichting door conventies geregeld. Brian Galligan en Scott Brenton noemen zulke fundamentele aspecten als de inrichting van ambten als minister en minister-president alsmede de wijze van benoeming, formatie van kabinetten, normen omtrent de ontbinding van het parlement, ministeriële verantwoordelijkheid, machtenscheiding, onafhankelijkheid van de rechtspraak en nog veel meer.19 In geen van beide landen wordt aan het breken met een conventie enige sanctie
verbonden. Zoals vaak aangenomen, heeft dit gegeven in het Verenigd Koninkrijk te betekenen dat zonder sanctie van recht geen sprake kan zijn. Het niet-juridische karakter van de conventie in het Britse staatsrecht en het gebrek aan enige sanctie aan niet-naleving daarvan hebben nog niet te betekenen dat de conventie dus niet bindend is. Van een conventie is nota bene pas sprake als de voortzetting van een praktijk als bindend wordt aanvaard.20
Kummeling signaleert een zekere verwarring in de discussie rondom conventies, die het gevolg is van dat het meeste denkwerk over de conventie in de context van het Britse staatsrecht plaatsvindt. Volgens Kummeling moet er een sterk onderscheid worden gemaakt tussen
conventies en staatsrechtelijk gewoonterecht.21 Hij waarschuwt voor ‘constitutional transplants’ uit het Britse staatsrecht, dat immers een volkomen andere constitutionele structuur heeft dan Nederland.22 Desalniettemin moet de conventie volgens Kummeling niet worden begrepen als
19 B. Galligan, S. Brenton, ‘Constitutional Conventions in Westminster Systems’, Cambridge University Press 2015, p. 11.
20 Galligan, Brenton 2015, p. 18.
21 H.R.B.M. Kummeling, ‘Conventies: cruciale constitutionele curiosa’, in: L. Verhey, G.J. Geertjes, De
constitutionele conventie: kwal op het strand of baken in de zee?, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p.
67-79.
17
een regel van ongeschreven recht, maar als een gedragsregel die de uitoefening van publieke bevoegdheden normeert.23 Als regels staan zij volgens Kummeling op zichzelf. Het gaat hier dus
niet om de invulling of uitleg van andere geschreven of ongeschreven staatsrechtelijke normen. Volgens Kummeling is een conventie een volledig op zichzelf staande gedragsregel, niet zijnde een rechtsregel.24 Echter staat de conventie zoals Kummeling deze formuleert niet boven enige andere gewoonte, en is ook niet als bindend te beschouwen. Dit in tegenstelling tot de Britse convention, die wel als bindend wordt aanvaard. Kummeling vat conventies samen als staatkundige regels die noodzakelijk zijn om staatsrechtelijke instituties naar behoren te laten functioneren.
Voorbeelden van praktijken die soms als conventies worden bestempeld zijn de praktijk dat het kabinet voorafgaand aan Tweede Kamerverkiezingen zijn ontslag aanbiedt 25, en de praktijk dat de indiener van een motie de redenen daarvoor moet uitleggen.26
3.5 Conventie versus gewoonterecht: overeenkomsten en verschillen
In het normale spraakgebruik zullen de woorden ‘conventie’ en ‘gewoonte’ veelal als
synoniemen worden gebruikt. Echter is hiervan in het staatsrecht geen sprake. Wel nemen de conventie en het gewoonterecht een soortgelijke plaats is binnen het staatsbestel, in de zin dat zij het handelen van de verschillende actoren binnen het staatsbestel normeren, en een zekere houvast bieden om op een bepaalde handelwijze te kunnen vertrouwen. Ook qua
ontstaansvoorwaarden lijken de twee begrippen sterk op elkaar. Bij zowel de constitutionele conventie als het staatsrechtelijke gewoonterecht moet sprake zijn van een vaste praktijk, die als bindend of noodzakelijk wordt ervaren. Die binding is ook bij beide begrippen een theoretische. Er is aan het breken van zowel de conventie als het staatsrechtelijk gewoonterecht geen
juridische sanctie verbonden. Er is immers geen rechter die bevoegd is zich over het functioneren van Tweede of Eerste Kamer te buigen. Toch lijkt er wel degelijk een verschil te zijn tussen de twee begrippen. Het verschil is al aan de benaming te merken; Een regel van staatsrechtelijk
23 Kummeling 2016, p. 73. 24 Kummeling 2016, p. 75. 25 Kortmann 2016, p. 133. 26 Kummeling 2016. p. 75.
18
gewoonterecht heeft, zoals de naam doet vermoeden, het karakter van een rechtsregel. Daarentegen is een constitutionele conventie niet strikt juridisch van aard.
In Nederlandse context is het staatsrechtelijk gewoonterecht de meer bestudeerde vorm. Het ziet ernaar uit dat de constitutionele conventie pas in de Nederlandse context is bestudeerd op het moment dat Luc Verhey hierop de aandacht heeft gevestigd. Volgens Verhey lijkt een regel van ongeschreven staatsrecht niet altijd veel harder dan een conventie.27 Een belangrijk onderscheid tussen de twee is echter dat het bestaan van een rechtsregel maar zelden van het handelen van de subjecten daarvan afhankelijk is.28
4. De noodzaak van terughoudendheid
In het debat rondom de positie van de Eerste Kamer in het wetgevingsproces wordt veelal de wenselijkheid benadrukt van het principe dat de Eerste Kamer zich terughoudend opstelt, en vooral naar de kwaliteit van voorliggende wetsvoorstellen kijkt. Voor deze opvatting zijn sterke argumenten.
Een van de meer fundamentele argumenten voor de terughoudendheid van de Eerste Kamer is dat het zorgt voor het goed functioneren van het tweekamerstelsel. Als van een volledig politiek mandaat van de Eerste Kamer wordt uitgegaan kunnen er situaties ontstaan die staatsrechtelijk onhoudbaar zijn. Deze situaties doen zich voor als de Eerste en Tweede Kamer een beduidend andere politieke opmaak hebben. Als de Eerste Kamer zich in een dergelijk geval volledig politiek opstelt zou het alle wetsvoorstellen die door de Tweede Kamer worden voorgelegd kunnen blokkeren. In wezen zou zo feitelijk een vertrouwensregel tussen de Eerste en Tweede Kamer ontstaan, omdat de Eerste Kamer het wetgeven onmogelijk zou kunnen maken om bijvoorbeeld het kabinet ten val te brengen, en nieuwe verkiezingen af te dwingen, waarbij het niet onredelijk is te denken dat de uitslag van die verkiezingen een sterke gelijkenis zullen vertonen met die van de meest recente Provinciale Statenverkiezingen vanwege de korte tijdspanne tussen de twee verkiezingen. Daardoor kan de Eerste Kamer zijn politieke gewicht inzetten als een meerderheid daarvan de huidige opmaak van de Tweede Kamer niet ligt.
27 Verhey 2014, p. 9. 28 Verhey 2014, p. 11.
19
Door sommigen is in dit kader voorgesteld om de Eerste Kamer een terugzendrecht te geven, waarbij het wetsvoorstellen terug kan sturen naar de Tweede Kamer, zodat deze de kans zou krijgen om het voorstel te wijzigen.29 Op die manier zou de mogelijkheid van een patstelling tussen Eerste en Tweede Kamer kunnen worden opgeheven. In hoeverre door een dergelijke aanpassing de verhouding tussen de Kamers verandert is afhankelijk van welke Kamer het laatste woord heeft in de wetgevingsprocedure als van het terugzendrecht gebruik wordt gemaakt. Voor zover dit terugzendrecht inhoudt dat het na terugzending de Tweede Kamer is die het laatste woord heeft, levert de Eerste Kamer aan invloed in. Na terugzending heeft de Eerste kamer geen invloed meer op de wijzigingen die de Tweede Kamer doorvoert, en of de terugzending het gewenste resultaat heeft behaald. Mijns inziens zou de Eerste Kamer met een dergelijk
terugzendrecht te zeer aan invloed inleveren, omdat de Tweede Kamer wetsvoorstellen in theorie ook ongewijzigd, of onvoldoende gewijzigd, voor de tweede keer zou kunnen goedkeuren. Het is ook niet vanzelfsprekend dat de Tweede Kamer rekening zou hoeven houden met de wensen van de Eerste Kamer. Er is voor de Tweede Kamer namelijk geen reden om bij terugzending het wetsvoorstel aan te passen. Bovendien zou aanpassing van voorstellen inhouden dat de Tweede Kamer nog meer zou moeten beraadslagen over het wetsvoorstel waarvoor in de oude vorm al een meerderheid was. Dit zou de werklast van de Tweede Kamer onnodig verhogen. Een groot deel van deze problemen zou niet aan de orde zijn als de Eerste Kamer ook na terugzending zijn laatste woord behoudt.
Bij gebrek aan een formele conflictregeling is het in principe de terughoudende houding van de Eerste Kamer waarmee de stabiliteit van het tweekamerstelsel wordt bewaard. De terughoudende houding van de Eerste Kamer dient om te voorkomen dat het wetgevingsproces stil komt te liggen. Als zowel Eerste als Tweede Kamer zich volledig politiek zouden opstellen zou het een politiek onhoudbare situatie worden. Een constitutionele conventie of een regel van
staatsrechtelijk gewoonterecht die zou voorschrijven dat de Eerste Kamer zich hoofdzakelijk bezighoudt met de wetgevingskwaliteit zou dus een stabiliserend effect hebben binnen het tweekamerstelsel. Om de voornoemde redenen is de terughoudende houding van de Eerste Kamer namelijk een cruciale factor in de werking van dit tweekamerstelsel.
20 5. Bestendige praktijk
5.1 Overwegingen bij de vaststelling van een bestendige praktijk
De beantwoording van de vraag of er sprake is van een bestendige praktijk van
terughoudendheid is bij de beoordeling door de Eerste Kamer van wetsvoorstellen is omgeven door zowel methodologische als theoretische vraagstukken. Ten eerste moet worden bepaald of in concrete gevallen sprake is geweest van een politieke beoordeling van een wetsvoorstel in plaats van een beoordeling op vooral de wetgevingskwaliteit. Ten tweede moet in abstracto worden bepaald hoe vaak en hoe consequent er conform de potentiële conventie moet worden gehandeld om van een bestendige praktijk te spreken, of omgekeerd, hoe vaak ervan moet worden afgeweken om te kunnen zeggen dat er van een conventie geen sprake is. Voor deze scriptie is het niet noodzakelijk om de gehele parlementaire geschiedenis uiteen te zetten als er enkele voorbeelden zijn van gevallen dat de Eerste Kamer duidelijk politiek bedrijft in plaats van vooral te kijken naar de wetgevingskwaliteit.
Over het algemeen bestaan er ook situaties waarin men tot de conclusie kwam dat er sprake is van een constitutionele conventie is op basis van één belangrijke gebeurtenis. Het is dus niet altijd noodzakelijk dat er van een langdurig bestendige praktijk sprake is geweest, maar die bestendigheid kan kennelijk in sommige gevallen dus ook liggen in het belang dat aan die praktijk ten grondslag ligt, en de verwachting dat men zich in de toekomst conform de praktijk zal gedragen. Voor de terughoudende houding van de Eerste Kamer zal het waarschijnlijk niet voldoende zijn om een enkel belangrijk voorbeeld te noemen. De discussie over de plaats en rol van de Eerste Kamer in het wetgevingsproces vindt al vele jaren plaats, en er is niet één enkele gebeurtenis die de discussie ten einde heeft kunnen brengen. Derhalve zal moeten worden gekeken naar meer situaties die relevant zijn in de discussie.
5.2 Voorbeelden uit de praktijk
In de rest van dit hoofdstuk zullen enkele voorbeelden worden behandeld van situaties waarin de Eerste Kamer zich beduidend politiek opstelt door de factoren die normaal gesproken worden geacht te maken te hebben met de kwaliteit van wetgeving, te buiten te gaan.
21
Een zeer sprekend voorbeeld van een situatie waarin de Eerste Kamer wel degelijk op politieke gronden een wetsvoorstel verwierp is de behandeling in tweede lezing in 2005 van het
wetsvoorstel tot wijziging van de grondwet van toenmalig minister Thom de Graaf om de benoeming van de burgemeester en de commissaris van de koning uit de grondwet te halen, zodat voor de gewone wetgever de mogelijkheid zou ontstaan om de personen die deze ambten bekleden in de toekomst direct te laten verkiezen.30 Weliswaar worden door verschillende
Kamerleden hoofdzakelijk problemen met de uitvoerbaarheid gesignaleerd, (Kamerlid Van Thijn zegt zelfs expliciet dat de Eerste Kamer altijd naar uitvoerbaarheid kijkt.)31 komen ook meer inhoudelijke zaken langs over de wenselijkheid van een gekozen burgemeester. In de
beraadslaging komen zaken langs als waar de politieke verantwoordelijkheid voor de leiding van de plaatselijke politiekorpsen moest gaan liggen en welke gevolgen de dualisering van het gemeentebestuur (in plaats van het monisme waarbij de gemeenteraad het voortouw neemt) zal hebben op de verhouding tussen verschillende organen binnen het gemeentebestuur. Ook als deze zaken in eerste lezing of in de Tweede Kamer nog niet aan de orde waren geweest, kan niet worden gezegd dat deze zaken enkel betrekking hebben op de wetgevingskwaliteit.
Een ander geval waarin de Eerste Kamer een wetsvoorstel politiek beoordeelde was in de spoedwet naar aanleiding van de problematiek omtrent de uitstoot van stikstof, waarbij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State had geoordeeld dat de Programmatische Aanpak Stikstof onrechtmatig was. Naar aanleiding van deze uitspraak was nagenoeg alle bouw stil komen te liggen. Met een spoedwet zou worden geprobeerd om op een rechtmatige manier de bouw weer op gang te brengen, terwijl ook aan de normen voor de uitstoot van stikstof zou worden voldaan.32 Nadat de ‘spoedwet aanpak stikstof’ in de Tweede Kamer werd aangenomen is hierover nog een vurig debat gevoerd in de Eerste Kamer.33 Hierbij kwamen niet alleen
aspecten als rechtmatigheid, handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid langs, maar ook meer politieke zaken. Met name Kamerleden uit rechtse hoek, die zich in het debat vooral opstelden als
vertegenwoordigers van de belangen van de boeren, stelden de inhoudelijke belangenafweging tussen de landbouw, woningbouw en de bescherming van natuurgebieden die in de spoedwet
30 Handelingen I 2004/05, nr 21, p. 859-879. 31 Handelingen I 2004/05, nr 21, p. 861.
32 Kamerstukken II 2019/20, 35347 nr 3. 33 Handelingen I 2019/20, nr 14, item 3.
22
wordt gemaakt nog aan de orde.34 In het debat wordt door verschillende Kamerleden de
overtuiging geuit dat het belang van de wet groot is, en dat deze daarom moet worden aangenomen. De politieke lading van het debat in de Eerste Kamer is destijds nog verder
versterkt door de aandacht die het voorstel in de media kreeg. Eerste Kamerlid Otten had gezegd dat hij met de wet zou instemmen om een recessie te voorkomen.35 Bij de stemming in de Eerste Kamer hebben enkele Kamerleden nog stemverklaringen afgelegd.36 Kamerlid Janssen van de SP uitte de teleurstelling dat in het voorstel geen structurele maatregelen naar voren kwamen.
Kamerlid Koole van de PvdA verklaarde dat zijn fractie onder meer van mening was dat in het voorstel niet genoeg ruimte werd gegeven voor varkenssanering en aan de natuur. Kamerlid Van Pareren van de FvD vond dat het voorstel de boeren niet genoeg ondersteuning bood. Alle fracties waarvan voornoemde Kamerleden onderdeel uitmaakten stemden om de genoemde redenen tegen het voorstel. Hoewel in de debatten de wetgevingskwaliteit wel aan bod is gekomen, lijkt de stemming uiteindelijk langs partijpolitieke lijnen te zijn verlopen. Alle Kamerleden stemden in lijn met hun fractie. In het debat in de Eerste Kamer is concreet de belangenafweging tussen de landbouw, woningbouw aan de ene kant, tegenover de bescherming van de natuur door de beperking van de uitstoot van stikstof aan de andere kant aan de orde gekomen.
Met de voornoemde voorbeelden uit de wetgevingspraktijk kan worden gezegd dat ongeacht wat Kamerleden vinden dat de functie van de Eerste Kamer zou moeten zijn, er wel degelijk politiek wordt bedreven in de Eerste Kamer. Van een bestendige praktijk van terughoudendheid van de Eerste Kamer is dus geen sprake. Weliswaar ligt het zwaartepunt van de discussie bij de eerder in deze scriptie genoemde niet-politiek geachte aspecten van wetgevingskwaliteit, maar dat heeft niet in de weg gestaan aan een betrekkelijk volledige politieke toets in de Eerste Kamer.
34 Zie Handelingen I 2019/20 nr 14, item 3, p. 3.
35 NOS Nieuws, ‘Fractie-Otten in Eerste Kamer achter stikstofwet; steun neemt toe’, nos.nl, 13 december 2019.
23 6. Rechtsovertuiging
6.1 Rechtsovertuiging met betrekking tot het bestaan van een regel van gewoonterecht
Voordat van een regel van staatsrechtelijk gewoonterecht kan worden gesproken, moet er sprake zijn van een breed gedragen overtuiging, ook wel opinio juris genoemd, dat de bestendige praktijk niet alleen wenselijk is, maar ook zijn grondslag vindt in een regel van ongeschreven recht die het gedrag voorschrijft. Om te kunnen bepalen of die breed gedragen overtuiging er ook is betreffende de terughoudende rol van de Eerste Kamer zullen verschillende bronnen moeten worden geraadpleegd. Op de eerste plaats moet worden bekeken of leden van de Eerste Kamer zelf overtuigd zijn van het bestaan van een rechtsregel die tot terughoudendheid maant, en ten tweede of in de rechtswetenschappelijke literatuur voor die opvatting draagvlak is te vinden. In beginsel is het voor het bestaan van een conventie voldoende dat de Kamerleden zelf deze rechtsovertuiging hebben. Voor de volledigheid zal toch worden weergegeven wat de grote lijnen zijn die in de staatsrechtelijke literatuur worden getrokken.
Begin 1990 riep Eerste Kamerlid Schuurman van de Reformatorische Politieke Federatie (een van de voorlopers van de huidige ChristenUnie) toenmalig minister-president Lubbers in een interpellatie ter verantwoording voor uitspraken die hij had gedaan in het kader van de rol van de Eerste Kamer in het wetgevingsproces.37 Lubbers had gezegd dat de Eerste Kamer zich niet te
onafhankelijk moest opstellen door op politieke gronden wetsvoorstellen te verwerpen.38 Hoewel
Schuurman het met Lubbers eens was dat het politieke primaat bij de Tweede Kamer ligt, vond Schuurman dat de minister-president voornamelijk had bedoeld de Eerste Kamer tot politieke volgzaamheid te bewegen. Lubbers reageert hierop door te stellen dat de Eerste Kamer
wetsvoorstellen op welke grond dan ook, inclusief politieke gronden, kan verwerpen. Daar voegt hij aan toe dat het primaat bij de Tweede Kamer ligt, zoals kan worden afgeleid uit het feit dat de Tweede Kamer het recht van initiatief en van amendement heeft, en de Eerste Kamer niet,
alsmede dat de Tweede Kamer direct wordt gekozen en de Eerste Kamer niet.39 Het verdient opmerking dat in deze context het begrip ‘politieke primaat’ kan worden geacht zowel de inhoud van de beraadslaging als het bestaan van een vertrouwensregel te omvatten. Interessant aan deze
37 Handelingen I 1989/90, nr. 13, p. 449-490.
38 Handelingen I 1989/90, nr. 13, p. 450. 39 Handelingen I 1989/90, nr. 13, p. 454.
24
uitwisseling is dat zowel Kamerlid Schuurman als minister-president Lubbers aannemen dat sprake is van een algemeen erkende ongeschreven rechtsregel die het politieke primaat bij de Tweede Kamer legt. Echter heeft deze door beiden gestelde rechtsregel kennelijk geen effect op het recht van de Eerste Kamer om zich bezig te houden met de politieke kanten van voorliggende wetsvoorstellen.
In 2017 is in het kader van de Staatscommissie Parlementair Stelsel een enquête gehouden onder leden van de Eerste en Tweede Kamer over een aantal onderwerpen waar de Staatscommissie zich mee bezighield.40 Deze enquête is vergeleken met de uitslagen van eerdere enquêtes. Eén van de vragen ging over de meerwaarde van de Eerste Kamer in het parlementair stelsel. In de bevindingen van het parlementsonderzoek is te zien dat Eerste Kamerleden die meerwaarde voornamelijk vinden in de bewaking van de kwaliteit van wetgeving. Die kwaliteitscontrole zit dan in de beoordeling van de “...rechtsstatelijkheid en consistentie (zowel intern als met
bestaande andere wetgeving) enerzijds, en handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid anderzijds.” Volgens de Kamerleden is de ideaaltypische rol van de Eerste Kamer dat deze zich vooral bezighoudt met zaken waarvan doorgaans wordt gevonden dat zij van minder politieke aard zijn. In het rapport komt echter ook tot uiting dat Kamerleden in de afgelopen jaren een zekere
politisering van het werk van de Eerste Kamer bespeuren. In de citaten van Kamerleden die in het rapport hierover zijn opgenomen wordt de indruk gewekt dat zij deze ontwikkeling betreuren. Of er ook sprake is van de overtuiging dat deze rolopvatting zijn grondslag heeft in een regel van ongeschreven recht komt uit de bevindingen van dit parlementsonderzoek nog niet naar voren.
In een ambtelijke notitie betreffende de staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer schrijft toenmalig griffier Dragstra dat hoewel de Eerste Kamer doorgaans toetst op criteria als
rechtmatigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, er geen staatsrechtelijke regel bestaat die het de Eerste Kamer belet om een voorliggend wetsvoorstel op puur politieke gronden te
verwerpen.41 Een soortgelijke conclusie trekt de staatscommissie Parlementair Stelsel. De Eerste Kamer kiest ervoor om de nadruk te leggen op de kwaliteit van wetgeving, maar dat betekent
40 R.B. Andeweg, C.M.C van Vonno, ‘Kamervragen: Een Enquête onder Leden van Eerste en Tweede
Kamer’ Parlementsonderzoek 2017.
25
niet dat het karakter van de beraadslaging niet meer politiek is. Daarnaast is de Eerste Kamer de afgelopen jaren steeds actiever geworden wat betreft het verwerpen van wetsvoorstellen, en heeft de Eerste Kamer ook steeds meer aandacht gekregen in de media. 42
Het rapport van de staatscommissie Remkes over het parlementair stelsel komt tot de conclusie dat de meerwaarde van de Eerste Kamer, die volgens de staatscommissie ligt in de behandeling van aspecten als uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, in de afgelopen jaren onvoldoende tot haar recht komt.43 Volgens de staatscommissie is het belangrijk dat de Eerste Kamer afstand bewaart bij de totstandkoming en beoordeling van wetsvoorstellen. Als senatoren de indruk wekken dat hun stemgedrag een afgeleide is van het stemgedrag van de leden van hun partij in de Tweede Kamer, ondermijnt dit volgens de commissie de meerwaarde van de Eerste Kamer, die juist zou moeten bestaan als tegenwicht om het monisme in de verhouding tussen de Tweede Kamer en de regering te doorbreken.44 In dit kader pleit de staatscommissie ook ervoor dat de Eerste Kamer zich niet mengt in de kabinetsformatie, om zo de onafhankelijkheid van de Eerste Kamer ten opzichte van de resulterende regering te waarborgen. Om ervoor te zorgen dat de Eerste Kamer deze onafhankelijke rol meer op zich neemt, vindt de commissie dat de Eerste Kamer in een voorwaardelijk terugzendrecht een waardevol instrument zou hebben om dat tegenwicht te bieden. Dit voorwaardelijk terugzendrecht zou inhouden dat de Eerste Kamer amendementen aan een voorliggend wetsvoorstel zou kunnen aanbrengen, waarna het
wetsvoorstel zou moeten worden teruggezonden naar de Tweede Kamer, die daarna het laatste woord heeft over het wetsvoorstel, en die het voorstel desgewenst nog kan amenderen. Een dergelijk amenderend terugzendrecht ondervangt de problemen die een bloot terugzendrecht met zich zou brengen. Echter staat het de Tweede Kamer in de door de staatscommissie voorgestelde vorm nog geheel vrij om de door de Eerste Kamer aangebrachte amendementen terug te draaien, en het wetsvoorstel aan te nemen zoals het in eerste instantie naar de Eerste Kamer is
gezonden.45
42 Staatscommissie parlementair stelsel, ‘Lage Drempels, Hoge Dijken’, Boom Amsterdam, 2018.
43 Staatscommissie parlementair stelsel 2018, p. 292-293. 44 Staatscommissie parlementair stelsel 2018, p. 298. 45 Staatscommissie parlementair stelsel 2018, p. 301 e.v.
26
Ieder jaar wordt een raming gemaakt van de toekomstige kosten die de Eerste Kamer verwacht te maken in het aankomende vergaderjaar. Een onderdeel van deze raming is een korte
uiteenzetting van wat naar verwachting het aankomende jaar de kerntaken van de Eerste Kamer zullen zijn. De afgelopen jaren is hierbij als eerste kerntaak telkens opgenomen dat de Eerste Kamer “...in het bijzonder aandacht [heeft] voor de wetgevingskwaliteit en de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van voorgenomen wetgeving.”. 46 Uit deze raming, die door de huishoudelijke
commissie van de Eerste Kamer zelf wordt vastgesteld, kan dus worden opgemaakt dat ongeacht of een rechtsregel of conventie bestaat die het gedrag voorschrijft, er in ieder geval een
overtuiging bestaat dat de Eerste Kamer zich over het algemeen bezighoudt met die niet-politieke aspecten.
Jurgens schrijft over de opinio juris met betrekking tot de positie van de Eerste Kamer dat hij niet veel stemmen heeft horen opgaan die beweren dat de Eerste Kamer een volledige politieke rol kan innemen in de procedure van wetgeving.47 Volgens hem heerst in de publieke opinie “sinds jaar en dag de opvatting dat de senaat zijn plaats moet kennen.”. Echter heeft voor Jurgens de getrapte verkiezing van de Eerste Kamer hierop geen effect. Volgens Jurgens is de Eerste Kamer representatief genoeg, omdat de samenstelling hiervan niet zo zeer verschilt van die van een direct verkozen kamer. Jurgens gaat, net als Dölle, uit van de eis van een opinio necessitatis. Voor de vereiste van staatsrechtelijke noodzakelijkheid verwijst Jurgens naar de opvatting die in de Tweede Kamer en in de publieke opinie worden verdedigd. Jurgens verdedigt het bestaan van het opinio necessitatis-criterium tegen het idee dat dit criterium niet objectief genoeg kan worden vastgesteld door te verwijzen naar enkele voorbeelden van betrekkelijk ‘harde’ staatsrechtelijke regels die kunnen bestaan ondanks het ontbreken van een objectieve maatstaf.48 De meest breed gedragen opvatting betreffende vraag of het staatsrechtelijk noodzakelijk is dat de Eerste Kamer zich terughoudend opstelt is volgens Jurgens dat de Eerste Kamer bij wezenlijke politieke kwesties de Tweede Kamer niet behoort te dwarsbomen.49
46 ‘Raming der voor de Eerste Kamer in 2018 benodigde uitgaven, evenals aanwijzing en raming van de ontvangsten’, Kamerstukken I 2017/18, CXXVII, A.
47 E.C.M. Jurgens, ‘Over de gelding van constitutioneel gewoonterecht’, TvCR 2014 p.57-60.
48 Jurgens 2014, p. 59. 49 Jurgens 2014, p. 60.
27
Hans Engels schrijft over de Eerste Kamer dat daar goed wordt gekeken naar de kwaliteit van wetsvoorstellen, maar dat de Eerste Kamer desalniettemin een politiek orgaan is.50 Hoewel de
democratische legitimatie minder sterk is ten opzichte van de Tweede Kamer, wordt
onmiskenbaar nog steeds politiek bedreven. Engels noemt hierbij in het bijzonder dat hoewel hiertoe geen verplichting bestaat, regeerakkoorden ook in de Eerste Kamer worden gehonoreerd. Ook voorstellen van een politiek bijzonder gevoelige aard wil de Eerste Kamer nog wel eens op zuiver politieke gronden beoordelen. Ook is relevant dat de verkiezing van de Eerste Kamer veelal recenter heeft plaatsgevonden dan die van de Tweede Kamer, waardoor de democratische legitimatie weliswaar minder direct is dan die van de Tweede Kamer, maar wel actueler.
Gedurende de periode dat de Eerste Kamer recenter gekozen is dan de Tweede Kamer, is er een grote kans dat ondanks een mindere symbolische vertegenwoordiging, de inhoudelijke
vertegenwoordiging op dat moment sterker kan worden gevonden dan bij de Tweede Kamer.
Joost Sillen schrijft dat er uit de wetsgeschiedenis van de Grondwet niet blijkt dat het de bedoeling van de grondwetgever is geweest om het politieke primaat volledig bij de Tweede Kamer te leggen.51 Hoewel er wel fracties zijn geweest die de overtuiging hebben geuit dat de Eerste Kamer zich terughoudend moet opstellen, heeft de overtuiging dat dit ook grondwettelijk vastgelegd zou moeten worden niet de overhand gehad. Daarnaast is Sillen niet overtuigd van het argument dat de democratische legitimatie van de Eerste Kamer zwakker zou zijn dan dat van de Tweede Kamer, omdat de leden van de Provinciale Staten zich bij het uitbrengen van hun
stemmen voor de Eerste Kamer enigszins opstellen als mandatarissen van hun kiezers door vooral te stemmen op leden van hun eigen partij, waardoor uiteindelijk de opmaak van de Eerste Kamer niet zo zeer verschilt van die van een direct verkozen kamer. Sillen vindt dus ook dat dit niet als een sterk argument kan gelden om de Eerste Kamer niet een prominente politieke rol te geven in het wetgevingsproces. Sterker nog, hij heeft geopperd dat het de Tweede Kamer is die zich terughoudend zou moeten opstellen in tijden dat de Eerste Kamer recenter verkozen is, omdat de democratische legitimatie van de Eerste Kamer gedurende die periodes meer actueel is, en wellicht een betere reflectie is van de heersende opvattingen in de samenleving.
50 J.W.M. Engels, ‘Eerste Kamer: gevangen tussen juridische kwaliteit en politieke behoudzucht’, AA 2007/56, p. 757-759.
28
Dit laatste punt is enigszins vergezocht in het licht van de meer beperkte formele bevoegdheden van de Eerste Kamer. Als men zou willen dat het politieke primaat bij de Eerste Kamer zou gaan liggen gedurende de periodes dat de Eerste Kamer meer recent is verkozen, zou de Eerste Kamer meer formele bevoegdheden moeten krijgen. Het feit dat de Tweede Kamer de rechten van initiatief en van amendement heeft is niet verenigbaar met een terughoudende houding van die Kamer. Als de Eerste Kamer een meer gelijkwaardige politieke rol zou moeten hebben aan de Tweede Kamer, zou er een recht van initiatief moeten worden ingesteld voor de Eerste Kamer. Een dergelijk initiatiefrecht zou echter het politieke primaat van de indirect gekozen Eerste Kamer in alle waarschijnlijkheid ver overstijgen. Om de balans tussen de Kamers in relatie tot hun wijze van verkiezen te houden, zou een dergelijk initiatiefrecht voor de Eerste Kamer daarom niet het aangewezen middel zijn.
Hansko Broeksteeg is het ook niet eens dat de Eerste Kamer verplicht is tot terughoudendheid.52 De Eerste en Tweede Kamers hebben grofweg dezelfde controlerende bevoegdheden, en enige regel tot terughoudendheid is niet wettelijk vastgelegd. Sterker nog, de wet zwijgt volledig over op welke wijze en op welke gronden de Eerste Kamer tot het aannemen of verwerpen van een wetsvoorstel moet komen. Het argument dat deze terughoudendheid volgt uit de verminderde democratische legitimatie van de Eerste Kamer weegt volgens Broeksteeg niet op tegen het feit dat in artikel 50 van de Grondwet is opgenomen dat de Staten-Generaal het gehele Nederlandse volk vertegenwoordigt. Die vertegenwoordigende functie wordt dus ook door de Eerste Kamer vervuld. Volgens Broeksteeg is er dus voor de Eerste Kamer geen rechtsplicht om zich op een bepaalde manier op te stellen. Eerst Kamerleden kunnen wat Broeksteeg betreft een volledig politieke toets uitvoeren als zij dit opportuun achten.
Bettie Drexhage gaat nog verder, en beweert dat de Eerste Kamer nooit een beperkte rol heeft aangenomen, en dat er ook geen staatsrechtelijke regel is die politiek dwarsliggen in de Eerste Kamer verbiedt.53 Toen de regering daar geen meerderheid meer had kreeg de Eerste Kamer een meer politieke inslag, en Drexhage verwacht dat dit in de toekomst steeds vaker zal gebeuren. “De rolopvatting van de Eerste Kamer lijkt te wisselen met de politieke kansen die ze ziet.” aldus
52 J.L.W. Broeksteeg, ‘Het bestaansrecht van de Eerste Kamer’, AA 2014/12.
29
Drexhage. Ik deel de verwachting van Drexhage dat een Eerste Kamer die in opmaak zeer verschilt van de Tweede Kamer zich politieker zal opstellen, omdat het onwaarschijnlijk is dat een Eerste Kamer waar de regering een minderheid heeft geen gebruik zou maken van de mogelijkheid om in de Eerste Kamer tegen die regering oppositie te voeren. Het ligt simpelweg niet in de verwachting dat een Kamerleden, die nota bene via hun politieke partij zijn verkozen, politiek controversiële wetsvoorstellen zonder inhoudelijke beoordeling de Eerste Kamer zouden laten doorkomen als zij de kans zagen om die politieke beoordeling langs te laten komen. Deze verwachting wordt echter enigszins gerelativeerd door de waarschijnlijkheid dat al te grote verschillen in opmaak tussen de beide Kamers naar verwachting niet langer dan twee jaar zullen voordoen, omdat men veelal geneigd zal zijn om in de verschillende verkiezingen op soortgelijke partijen te stemmen. Daarom valt te verwachten dat op het moment dat er grote verschillen ontstaan tussen de opmaak van Eerste en Tweede Kamers, deze verschillen bij de volgende verkiezingen enigszins worden opgevangen. Dus hoewel de rolopvatting van de Eerste Kamer zoals Drexhage zegt lijkt te wisselen met de politieke kansen die ze ziet, zullen dergelijke politieke kansen naar verwachting relatief beperkt blijven ondanks de verwachte toenemende verschillen tussen de Kamers, waardoor de Eerste Kamer vaak geneigd zal blijven om zich terughoudend op te stellen.
Paul Bovend’Eert stelt dat de Tweede Kamer wel het politieke primaat heeft, maar dat dit onder anderen wordt genuanceerd door het gegeven dat de Eerste Kamer een absoluut vetorecht heeft, dat het naar welgevallen kan aanwenden.54 De Eerste Kamer stelt zich in de praktijk
terughoudend op, maar er is geen beletsel om wetsvoorstellen op welke grond dan ook te verwerpen.
Erik Knippenberg constateert in zijn proefschrift dat het handelen van de Eerste Kamer al sinds de invoering van het algemeen kiesrecht wordt bepaald door partijpolitieke overwegingen.55 Door het gebrek aan formele bevoegdheden van de Eerste Kamer zoals een recht van initiatief of amendement heeft de Eerste Kamer een beperkte actieradius. Hierdoor kan de Eerste Kamer niet
54 P.P.T. Bovend’Eert, ‘De Eerste Kamer en de kabinetsformatie: afzijdig of betrokken?’ ,
www.parlement.com/9291000/d/advbovend_for10.pdf(geraadpleegd 2 juni 2020).
30
op dezelfde wijze invulling geven aan zijn vertegenwoordigende mandaat als de Tweede Kamer. Daarom typeert de Eerste Kamer zich hoofdzakelijk als een Kamer die de Tweede Kamer in toom moet houden, en niet zelf iets zou moeten bijdragen aan het wetgevingsproces. Een toets op kwaliteit van de wetgeving ligt in deze context voor de hand. Het gebrek aan formele
bevoegdheden wordt echter enigszins gerelativeerd door de praktijk. Zo is met de novellepraktijk een instrument ontstaan waarmee de Eerste Kamer buiten de grondwet om in feite een verkapt recht van amendement heeft verworven.56 Ook in de sfeer van de vertrouwensregel heeft de Eerste Kamer, ondanks zijn afwezigheid bij de kabinetsformatie, een zekere
buitengrondwettelijke macht. Door afkeuring van begrotingen kan de Eerste Kamer aanzienlijke invloed uitoefenen op de opmaak van het kabinet, omdat het in de regel niet houdbaar is voor een minister om aan te blijven als zijn begroting wordt afgewezen.57 Ministers doen ook geregeld toezeggingen over de wijze waarop ze de voorliggende wetsvoorstellen ten uitvoer gaan leggen om ervoor te zorgen dat de Eerste Kamer hiermee akkoord gaat. Uiteraard blijft volgens
Knippenberg het belangrijkste machtsmiddel van de Eerste Kamer het recht om wetsvoorstellen te verwerpen. Deze feitelijke en in de praktijk ontwikkelde instrumenten waarmee de Eerste Kamer de wetsvoorstellen kan beïnvloeden leiden ertoe dat de Eerste Kamer zich politiek niet terughoudend hoeft op te stellen. Knippenberg bespeurt ook in de rechtswetenschap de
overtuiging dat de Eerste Kamer een volwaardig politiek orgaan is.58
Kummeling typeert de rol van de Eerste Kamer als volgt: De Eerste Kamer beoordeelt voorliggende wetsvoorstellen op rechtmatigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid zoals vastgelegd in het document ‘De Aandachtspunten voor Wetgevingskwaliteit’. De invulling van deze criteria kan mede worden bepaald door politieke motieven van Kamerleden.59 Ook de controlebevoegdheden die de Eerste Kamer toekomen, zoals het recht van enquête en het interpellatierecht, worden over het algemeen terughoudend toegepast. De hoeveelheid
kamervragen die in de Eerste Kamer worden gesteld ligt veel lager dan bij de Tweede Kamer, en het aantal moties is slechts een kleine fractie van het aantal uit de Tweede Kamer.
56 Knippenberg 2002, p. 159. 57 Knippenberg 2002, p. 169. 58 Knippenberg 2002, p. 171.
31
Volgens Fred de Vries dienen aannames van het politieke primaat van de Tweede Kamer en de daarvan afgeleide terughoudendheid van de Eerste Kamer ertoe om ervoor te zorgen dat de stabiliteit van het tweekamerstelsel bewaard blijft bij gebrek aan een goede conflictregeling voor als de twee kamers het op politiek vlak niet met elkaar eens zijn.60 Echter stelt De Vries dat een terugzendrecht voor de Eerste Kamer een betere oplossing zou zijn voor het behoud van de stabiliteit van het tweekamerstelsel.
6.2 Rechtsovertuiging met betrekking tot de conventie
Het handboek van Kortmann gaat zeer kort in op de houding van de Eerste Kamer in het proces van wetgeving. In dit boek wordt de terughoudende houding van de Eerste Kamer bij de
beoordeling van regeringsbeleid genoemd als één van de voorbeelden van conventies in Nederland. Hierop wordt echter niet te diep ingegaan. In het handboek staan geen inhoudelijke argumenten voor of tegen het bestaan van deze conventie.61
In zijn oratie gaat Luc Verhey ook in op de positie van de Eerste Kamer.62 Verhey stelt dat er geen harde staatsrechtelijke regel is die de handelingsvrijheid van de Eerste Kamer beperkt. Daar staat echter tegenover dat een volledig politieke taakinvulling van de Eerste Kamer slechts een verdubbeling van de rol van de Tweede Kamer zou inhouden. Uit het feit dat de Eerste Kamer minder bevoegdheden heeft dan de Tweede Kamer, in dat het wetsvoorstellen slechts in zijn geheel kan aannemen of verwerpen zonder amendementsrecht of recht van initiatief, en het feit dat de Eerste Kamer indirect via de Provinciale Staten wordt verkozen leidt Verhey af dat deze politieke verdubbeling niet de bedoeling van de grondwetgever kan zijn geweest. Bovendien zou die politieke taakinvulling ook betekenen dat de Eerste Kamer betrokken zou zijn bij het
opstellen van regeerakkoorden, hetgeen in de huidige praktijk niet het geval is. Volgens Verhey ligt het dus voor de hand dat de Eerste Kamer voorliggende wetsvoorstellen slechts beoordeelt op de kwaliteit, bestaande uit zaken als uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Verhey neemt aan dat een conventie bestaat op basis waarvan de Eerste Kamer zich terughoudend moet opstellen door slechts op basis van de wetgevingskwaliteit wetsvoorstellen te verwerpen.63 Verhey houdt
60 F. de Vries, 'De staatsrechtelijke positie van de Eerste Kamer', Deventer: Kluwer 2000.
61 Kortmann 2016, p. 133.
62 Verhey 2014, p. 15.
