DE BESCHERMING VAN DE MEDISCHE PERSOONSGEGEVENS
VAN CLIËNTEN MET EEN GEESTELIJKE STOORNIS OF
BEPERKING
Naam: Wytso Kuipéri Studentnummer:
Onderwijsinstelling: Universiteit van Amsterdam Master: Publiekrecht, specialisatie Gezondheidsrecht Scriptiebegeleider: Dhr. mr. dr. W.I. Koelewijn Inleverdatum: 9 juli 2018
VRAAGSTELLING:
IN HOEVERRE HEBBEN EN BEHOUDEN CLIËNTEN MET EEN
GEESTELIJKE STOORNIS OF BEPERKING GRIP OP HUN MEDISCHE
PEROONSGEGEVENS?
Een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de Wvggz en Wzd voor
de grip die cliënten met een geestelijke stoornis of beperking hebben op hun
ABSTRACT
In deze scriptie kijk ik naar de rechtspositie van cliënten met een geestelijke stoornis of beperking ter zake van de hun medische persoonsgegevens. In een samenleving waarin het uitwisselen van informatie een belangrijke rol speelt, komt deze rechtspositie onder druk te staan. Dat geldt vooral voor cliënten die met wilsonbekwaamheid en/of een vorm van gedwongen zorg te maken krijgen. Zij zijn immers heel kwetsbaar.
In mijn onderzoek heb ik gekeken naar het recht op privacy, de uitwerking van dit recht in de bescherming van de medische persoonsgegevens in het algemeen en bij de bovengenoemde groep van cliënten in het bijzonder. Daarbij neem ik ook de toekomstige wetgeving op het gebied van gedwongen zorg - de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en de Wet zorg en dwang – onder de loep.
Ik concludeer dat cliënten met een geestelijke stoornis of beperking in beginsel een goede rechtspositie hebben. Zij kunnen grip op hun medische persoonsgegevens hebben door uitdrukkelijke toestemming voor verwerking van deze gegevens te geven. Echter in het geval van gedwongen zorg wordt deze mogelijkheid beperkt. Toch blijft ook voor deze categorie cliënten het uitgangspunt dat zij uitdrukkelijke toestemming kunnen geven.
Wel zijn er belangrijke aandachtspunten bij wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging, bij gegevensuitwisseling bij vormen van zorg waarbij meerdere zorgpartijen zijn betrokken en ook bij het informeren van de cliënten over hun rechtspositie inzake de gegevensbescherming.
INHOUDSOPGAVE
Bladzijde
VOORWOORD 7
LIJST VAN AFKORTINGEN EN BEGRIPPEN 8
HOOFDSTUK 1
INLEIDING 10
1.1 Probleemstelling 10
1.2 Relevantie van het onderzoek 10
1.3 Aanpak en methodiek 11
1.4 Opbouw 11
HOOFDSTUK 2
DE GRONDSLAG VAN DE BESCHERMING VAN MEDISCHE
PERSOONSGEGEVENS 13
2.1 Inleiding 13
2.2 Het karakter van het recht op privacy 13 2.3 De juridische wortels van het recht op privacy
2.3.1 Het recht op privacy als mensenrecht 14
2.3.2 Het recht op privacy in de Nederlandse Grondwet 14
2.3.3 Het recht op privacy in artikel 8 EVRM 14
2.3.4 Het recht op privacy in artikel 17 lid 1 IVBPR 16 2.3.5 Het recht op privacy in de Europese Unie 16 2.4 Het recht op privacy en medische persoonsgegevens
2.4.1 Medische persoonsgegevens in het EVRM 16
2.4.2 Medische persoonsgegevens in de AVG 17
2.4.3 Medische persoonsgegevens in het nationale recht 17
2.6 Conclusie 19
HOOFDSTUK 3
DE REGELGEVING RONDOM DE BESCHERMING VAN
MEDISCHE PERSOONSGEGEVENS 21
3.1 Inleiding 21
3.2 De gegevensbescherming en het medisch beroepsgeheim
3.2.1 De inhoud van het medisch beroepsgeheim 21
3.2.2 Het doorbreken van de zwijgplicht 22
3.3 De gegevensbescherming in de AVG
3.3.1 Het uitgangspunt in de AVG: een verbod 24
3.3.2 Uitdrukkelijke toestemming van de cliënt 25
3.3.3 Géén toestemming van de cliënt 26
3.3.4 Rechtmatige gegevensverwerking 27
3.3.5 Rechten van de cliënt 30
3.4 De handhaving van de gegevensbescherming 31
3.5 Beoordeling 31
3.6 Conclusie 33
HOOFDSTUK 4
GEGEVENSBESCHERMING EN CLIËNTEN MET EEN GEESTELIJKE
STOORNIS OF BEPERKING 34 4.1 Inleiding 34 4.2 Gegevensbescherming en wils(on)bekwaamheid 4.2.1 Wilsonbekwaamheid 34 4.2.2 (Wettelijke) vertegenwoordiging 35 4.2.3 Wilsonbekwaamheid en gegevensbescherming 367 4.3 Dwang en drang op basis van de Wgbo
4.3.1 Gedwongen zorg 36
4.3.2 Drang en bemoeizorg 37
4.3.3 Gegevensbescherming bij dwang en drang 37
4.3.4 De rechten van cliënt 39
4.4 Dwang op basis van de Wet Bopz
4.4.1 Korte inhoud van de wet 39
4.4.2 Gegevensbescherming 40
4.4.3 De rechten van de cliënt 41
4.6 Conclusie 43
HOOFDSTUK 5
EEN VOORUITBLIK: DE WVGGZ EN DE WZD 44
5.1 Inleiding 44
5.2 De Wvggz
5.2.1 Korte inhoud van de wet 44
5.2.2 Gegevensbescherming 45
5.2.4 De rechten van de cliënt 45
5.2.5 Relevante verschillen 45
5.3 De Wzd
5.3.1 Korte inhoud van de wet 46
5.3.2 Gegevensbescherming 47
5.2.4 De rechten van de cliënt 47
5.2.5 Relevante verschillen 47
5.4 Beoordeling 48
5.5 Conclusie 48
CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 50
LITERATUURLIJST 53
7
VOORWOORD
In deze dagen is de bescherming van persoonsgegevens een veelbesproken onderwerp. In onze maatschappij speelt de analyse van informatie een steeds grotere rol speelt. Een goede bescherming van medische persoonsgegevens is dan ook geen overbodige luxe.
Dit geldt zeker voor cliënten met een geestelijke stoornis of beperking die met regelmaat in de maatschappelijke belangstelling staan. Een groeiende groep van hen krijgt te maken met gedwongen zorg waarbij zij worden overgeleverd aan een multidisciplinair zorgsysteem. 1 Voor velen is dit systeem te ingewikkeld om te kunnen overzien.
Als lid van de klachtencommissie van een GGZ-instelling heb ik geconstateerd dat er veel van deze informatie binnen dit systeem wordt uitgewisseld. Dit is een punt van aandacht. Cliënten met geestelijke stoornis of beperking zijn immers zeer kwetsbaar.
Inmiddels is de AVG in werking getreden. In 2020 zal de Wet Bopz worden vervangen door twee nieuwe wetten. Dit is een goede aanleiding om de bescherming van medische
persoonsgegevens van deze groep cliënten nader onder de loep te nemen. Wytso Kuipéri
De Meern, juli 2018
1 GGZ-nieuws 2017
8
LIJST VAN AFKORTINGEN EN BEGRIPPEN
AMvB Algemene maatregel van bestuur
AVG Algemene Verordening Gegevensverwerking
BW Burgerlijk Wetboek
CIZ Centraal Indicatie Orgaan CTG Centraal medisch tuchtcollege
EHRM Europees Hof van de rechten van de mens EVRM Europees Verdrag van de rechten van de mens
Gw de Grondwet
GGZ Geestelijke gezondheidszorg Handvest EU-Grondrechtenhandvest
IGJ Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd
IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten KNMG Artsenfederatie Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor de
Geneeskunde
UAVG Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming UVRM Universele verklaring van de rechten van de mens
VWEU Verdrag inzake de werking van de Europese Unie Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg Wet Bopz Wet bijzondere opneming in psychiatrische ziekenhuizen Wgbo Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst
Wbp Wet Bescherming persoonsgegevens Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg Wvggz Wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg
9
Wzd Wet Zorg en dwang
Opmerking inzake begripsgebruik
In deze scriptie bespreek ik diverse wet- en regelgeving. Daarbij heeft iedere wet zijn eigen terminologie. Met het oog op de leesbaarheid beperk ik mij tot de volgende twee begrippen:
• cliënt voor de persoon wiens medische persoonsgegevens worden gebruikt. • hulpverlener voor de natuurlijke persoon of instantie die de medische
persoonsgegevens van de cliënt ontvangt en verder verwerkt.
Opmerking inzake gebruik van geslacht
Met het oog op de leesbaarheid van de scriptie wordt er naar de categorieën cliënten en hulpverleners telkens verwezen in de mannelijke vorm.
10
HOOFDSTUK 1
INLEIDING
1.1 Probleemstelling
In deze scriptie onderzoek ik de mate van bescherming van de medische persoonsgegevens van psychiatrische, psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. Vanwege de leesbaarheid duid ik deze cliëntengroep verder aan als “cliënten met een geestelijke stoornis of beperking”.
Het onderwerp “gegevensbescherming van medische persoonsgegevens” kent meerdere aspecten. Ik heb ervoor gekozen om te onderzoeken hoeveel grip cliënten met een geestelijke stoornis of beperking op hun medische persoonsgegevens hebben. Met het woord “grip” bedoel ik welke rechten deze cliënten rechtstreeks ter zake van de gegevens in hun medisch dossier kunnen uitoefenen. Daarbij betrek ik ook de twee nieuwe wetten die de Wet Bopz per 1 januari 2020 zullen vervangen. Vandaar dat mijn onderzoeksvraag luidt:
In hoeverre hebben en behouden cliënten met een geestelijke stoornis grip op hun medische persoonsgegevens?
1.2 Relevantie van het onderzoek
Dit onderzoek heeft ten eerste wetenschappelijke relevantie. Zo komt de vraag aan bod of de huidige systematiek van gegevensbescherming nog wel voldoet aan de maatschappelijke ontwikkelingen. Data worden tegenwoordig ook als handelswaar gezien. Wat betekent dit voor bescherming van medische persoonsgegevens?
Daarnaast krijgen cliënten met een geestelijke stoornis of beperking met diverse wijzingen van wet- en regelgeving te maken. Op 26 mei 2018 is de AVG ingevoerd. Daarnaast wordt de huidige Wet Bopz per 1 januari 2020 vervangen door twee nieuwe wetten: de Wvggz en de Wzd. Deze wijzigingen brengen veranderingen met zich mee voor de gegevensbescherming van deze cliëntengroep. Daar komt bij dat de gegevensbescherming van deze groep cliënten in
11
diverse wetten is geregeld. In mijn onderzoek neem ik de vraag mee in hoeverre deze wetten op elkaar zijn afgesteld. Daarom heeft mijn onderzoek juridische relevantie.
Tot slot heeft mijn onderzoek ook maatschappelijke relevantie. Cliënten met een geestelijke stoornis of beperking komen met enige regelmaat in het nieuws. Dat vestigt de
maatschappelijke aandacht op hen. In zo’n situatie is het belangrijk dat zij
– voor zover mogelijk – grip kunnen houden op hun medische persoonsgegevens.
1.3 Aanpak en methodiek
Mijn onderzoeksvraag beantwoord ik in deze scriptie vanuit juridisch perspectief. Ik onderzoek het recht als regelsysteem. Op basis van de relevante wetten, regelingen en jurisprudentie geef ik een beschrijving van de rechten van cliënten met een geestelijke stoornis of beperking ter zake van de medische persoonsgegevens in hun dossier. Daarbij komen ook de mogelijke knelpunten aan bod.
De scriptie bevat voor een gedeelte ook rechtsvergelijkend onderzoek: welke gevolgen zal de invoering van de Wvggz en Wzd hebben voor de rechten van de cliënten. Hierbij probeer ik een normatief oordeel te geven over de vraag of cliënten na de invoering van deze nieuwe wetten nu meer of minder grip op hun medische persoonsgegevens verkrijgen.
1.4 Opbouw
Mijn onderzoeksvraag heb ik onderverdeeld in deelvragen. Elk van de hoofdstukken gaat in een specifieke deelvraag. Per hoofdstuk wordt de volgende deelvraag behandeld:
• Hoofdstuk 2: Op welke basis heeft een cliënt zeggenschap over zijn medische persoonsgegevens?
• Hoofdstuk 3: Op welke manier heeft de bescherming van de medische persoonsgegevens vorm gekregen in de Nederlandse wet- en regelgeving?
•
Hoofdstuk 4: Wat zijn de aandachtspunten bij de gegevensbescherming van cliënten met een geestelijke stoornis of beperking?•
Hoofdstuk 5: Welke gevolgen heeft de invoering van de Wvggz en de Wzd voor de gegevensbescherming voor cliënten met een geestelijke stoornis of beperking?12
Elk hoofdstuk zal worden afgesloten met een beoordeling van het behandelde vraagstuk en een conclusie. Hierin betrek ik de door mij geconstateerde knelpunten en de mogelijke oplossingen.
13
HOOFDSTUK 2
DE GRONDSLAG VAN DE BESCHERMING VAN MEDISCHE
PERSOONSGEGEVENS
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal op welke basis een cliënt zeggenschap heeft over zijn medische persoonsgegevens?
Het recht op privacy speelt in dit vraagstuk een grote rol. In paragraaf 2.2 beschrijf ik de achtergrond van dit recht. Vervolgens onderzoek ik de relatie tussen het recht op privacy en de bescherming van persoonsgegevens in het Nederlandse rechtssysteem. In paragraaf 2.4 komt tenslotte de relatie tussen het recht van privacy en de medische persoonsgegevens aan de orde.
2.2 Het karakter van het recht op privacy
In de allereerste wetgeving in de menselijke geschiedenis waren er al regels vastgelegd die een mens moesten beschermen tegen inbreuken van buiten.2 Deze regels hadden betrekking op het bezit van goederen en het beschermen van het lichaam. Dit was het begin van de erkenning van een persoonlijke sfeer rondom een individu.
De Romeinen kenden de actio iniuriarum, die door een schuldenaar kon worden ingesteld wanneer zijn schuldeiser hem publiekelijk liet beledigen.3 Volgens Warren en Brandeis werden hiermee voor het eerst gevoelens van een persoon beschermd. In de loop van de tijd heeft zich hieruit een recht op privacy ontwikkeld. Dit recht is erop gericht om een
individueel persoon te beschermen tegen het risico dat er een zekere macht over hem wordt uitgeoefend. Het kan dan niet zozeer worden gestoeld op het principe van eigendom, maar op
2 Van Gool 1984
14
het principe van “an inviolate personality”. Dit is een recht van een persoon om zijn gedachten, zijn gevoelens en uitingen daarvan buiten het publieke domein te houden.4
Volgens Overkleeft-Verburg bestaat er géén vastomlijnde definitie van “het recht op privacy”. Als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen en technologische vernieuwingen is dit recht namelijk aan verandering onderhevig.5
2.3 De juridische wortels van het recht op privacy
2.3.1 Het recht op privacy als mensenrecht
Het recht op privacy is als mensenrecht erkend in artikel 12 UVRM. Opvallend is dat dit artikel ruimte laat voor bepaalde vormen van inbreuk op dit recht.6 Het recht op privacy is dus niet absoluut. Overkleeft-Verburg stelt dat het recht op privacy niet uitgaat van een puur individualistisch mensbeeld. Zij spreekt van “vrijheid in gebondenheid”: het recht op privacy is toegesneden op deelname van ieder individu aan persoonlijke, politieke en
maatschappelijke verbanden.7 Er is daarom een zekere spanning tussen het individuele belang van privacy én het belang van de samenleving.
Artikel 12 UVRM is juridisch niet afdwingbaar.8 De Hoge Raad heeft dit bevestigd.9 Wel heeft artikel 12 UVRM zijn weerslag gevonden in diverse bepalingen in het Nederlandse rechtssysteem.
2.3.2 Het recht op privacy in de Nederlandse Grondwet
In artikel 10 Gw is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als grondrecht vastgelegd. Ook dit recht is niet absoluut. Een beperking moet direct dan wel indirect op een formeel wettelijke grondslag berusten.10 Het artikel is bewust open geformuleerd, zodat de wetgever en rechtspraktijk flexibel kunnen inspelen op de praktijk.11 Dit met het oog op de toenemende
4 Warren & Brandeis 1890 5 Overkleeft-Verburg 2000
6 Volgens artikel 12 UVRM hebben mensen alleen recht op bescherming tegen willekeurige inmenging 7 G. Overkleeft-Verburg 2000
8 Dit blijkt uit de preambule van de UVRM waaruit blijkt dat de daarin opgenomen rechten een ideaal zijn waarnaar alle volken en naties moeten streven. Het is daarom een niet rechtstreeks afdwingbaar recht. 9 Hoge Raad 7 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC0025
10 Overkleeft-Verburg 2000 11 Overkleeft-Verburg 2018
15
automatisering van persoonlijke gegevens.12 Hier ligt de eerste link tussen het recht op
privacy én het recht op gegevensbescherming. Dat is het recht op rechtmatige verwerking van persoonsgegevens zodat de betreffende persoon hier géén nadeel van ondervindt.13 Deze link is in de leden 2 en 3 van artikel 10 Gw nader uitgewerkt. Op basis daarvan dient de wetgever regels vast te stellen inzake de wijze waarop de burger kennis kan nemen van zijn vastgelegde persoonsgegevens, wat daarmee gebeurt en over de mogelijkheid tot het wijzigen ervan. Deze twee leden hebben alleen betrekking op systematische gegevensverwerking.14
Nu de rechter op basis van artikel 120 Gw géén wetten en verdragen aan artikel 10 Gw mag toetsen, moet hij naar de internationale regelgeving kijken. In het verlengde hiervan heeft de wetgever voor de uitleg van artikel 10 Gw bewust aansluiting gezocht bij de artikelen 8 EVRM en 17 IVBPR.15
2.3.3 Het recht op privacy in artikel 8 EVRM
Eén van de belangrijkste artikelen met betrekking tot het recht van privacy is artikel 8 EVRM. Het is door het EHRM uitgemaakt dat ook de bescherming van persoonsgegevens onder de reikwijdte van het recht “respect voor het privéleven” vallen. Persoonsgegevens zijn gegevens waaruit informatie over een individueel persoon is af te leiden. 16
Op basis van artikel 8 lid 2 EVRM kunnen lidstaten het recht op gegevensbescherming onder voorwaarden beperken. Deze beperking moet uit de wet of bijvoorbeeld
standaardjurisprudentie blijken.17 Daarnaast moet de beperking voor een ieder helder, toegankelijk en voorzienbaar zijn.18 Ook moet zij één van de in lid 2 genoemde legitieme doelen (bijvoorbeeld met het oog op veiligheid en gezondheid) dienen. Ook geldt als voorwaarde dat zij noodzakelijk in een democratische samenleving (“social pressing need”) en proportioneel moet zijn.19
Via artikel 93 Gw werkt artikel 8 EVRM rechtstreeks door in ons Nederlands rechtsstelsel. Dit artikel geldt niet alleen tussen overheid en private partijen, maar ook tussen private
12 Overkleeft-Verburg 2018
13 Gerards e.a. 2013, blz. 163 14 Overkleeft-Verburg 2018 15 Overkleeft-Verburg 2018
16 EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (Marper vs the United kingdom) 17 Gerards e.a. 2013, blz. 165
18 Gerards e.a. 2013, blz. 165 19 Gerards e.a. 2013, blz. 165-166
16
partijen onderling. Artikel 8 EVRM legt de wetgever zowel negatieve als positieve verplichtingen op.20
2.3.4 Het recht op privacy in artikel 17 lid 1 IVBPR
Ook artikel 17 lid 1 IVBPR heeft rechtstreekse doorwerking in het Nederlandse recht. Toch wordt het in de nationale jurisprudentie nauwelijks als toetsingskader toegepast, omdat artikel 8 EVRM al een uitgebreide bescherming biedt.21
2.3.5 Het recht op privacy in de Europese Unie
Tot slot is het recht op bescherming van persoonsgegevens expliciet vastgelegd in de
artikel 16 VwEU en artikel 8 Handvest. Op basis van artikel 53 van het Handvest wordt voor de uitleg van deze laatste bepaling aansluiting gezocht bij het EVRM.22
Op basis van artikel 16 lid 2 VwEU is per 25 mei 2018 de AVG ingevoerd. Het vervangt de eerdere Europese Privacyrichtlijn en de daarop gebaseerde Wbp. De AVG is een verordening die op basis van artikel 288 VwEU rechtstreeks toepasselijk is in ons Nederlandse
rechtstelsel. Voor zover de Verordening daar ruimte voor geeft, kunnen lidstaten de regels nader uitwerken. Nederland heeft dit gedaan in de UAVG.23
De AVG geeft een regeling voor het verwerken van persoonsgegevens. Het zwaartepunt hiervan ligt bij de geautomatiseerde verwerking. Handmatige verwerking valt alleen onder de reikwijdte van de richtlijn voor zover de persoonsgegevens deel uitmaken van een
gestructureerd opslagsysteem.24 Persoonsgegevens zijn alle gegevens over een geïdentificeerd of identificeerbaar natuurlijk persoon, zo blijkt uit artikel 4 sub 1 AVG. In hoofdstuk 3 kom ik uitgebreider op de AVG terug.
2.4 Het recht op privacy en medische persoonsgegevens
2.4.1 Medische persoonsgegevens in het EVRM
In de zaak Z. vs. Finland oordeelde het EHRM dat de bescherming van medische
20 Gerards e.a. 2013, blz. 164 21 Gerards e.a. 2013, blz. 182 22 Gerards e.a. 2013, blz. 176
23 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 18 24 Artikel 29 Werkgroep 2007, blz. 5
17
persoonsgegevens onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt. Hiermee is niet alleen de privacy van een persoon, maar ook het algemene vertrouwen in de medische professie en de gezondheidszorg gediend.25
In de zaak S. en Marper oordeelde het EHRM dat het begrip “medische persoonsgegevens” zeer ruim is. Het betreft elke vorm van informatie over gezondheid van een individueel persoon. Zelfs omvat het medische informatie (zoals DNA) die waarschijnlijk pas in de nabije toekomst kan worden uitgelezen.26
2.4.2 Medische persoonsgegevens in de AVG
Uit artikel 19 AVG blijkt dat de AVG ook geldt voor de verwerking van medische persoonsgegevens.
De Artikel 29-werkgroep beschouwt in ieder geval alle gegevens over de fysieke en
geestelijke toestand van een persoon die worden verwerkt binnen een professionele, medische context als medische persoonsgegevens. Echter, het begrip medische persoonsgegevens in de zin van de richtlijn is veel breder. Het omvat ook alle (andere) gegevens waarmee in alle redelijkheid conclusies kunnen worden getrokken over de gezondheidstoestand van een individueel persoon.27
2.4.3 Medische persoonsgegevens in het nationale recht
Zoals al aangegeven hebben artikel 8 EVRM en de AVG rechtstreekse werking in ons
nationale rechtssysteem. Daarnaast vallen medische persoonsgegevens ook onder het medisch beroepsgeheim. Dit beroepsgeheim geeft ieder persoon de ruimte om vrijuit en zonder
voorbehoud met een arts te spreken zonder dat deze het besprokene aan derden doorgeeft.28 Het beroepsgeheim is van toepassing binnen de behandelrelatie tussen hulpverleners en cliënten in het kader van curatieve zorg, begeleidende zorg, jeugdzorg en langdurige zorg.29 De KNMG-richtlijn “Omgaan met medische gegevens” verduidelijkt het begrip “medische persoonsgegevens” als volgt: “Informatie die, direct of indirect, betrekking heeft op de
25 EHRM 25 februari 1997, nr. 22009/93 (Z. vs Finland)
26 EHRM 4 december 2008, nrs. 30562/04 en 30566/04 (Marper vs the United kingdom) 27 Artikel 29 Werkgroep 2015
28 M. Buijsen e.a. 2012, pagina 14
29 Brief van minister Schippers van VWS aan de Tweede Kamer, Medisch beroepsgeheim, 964183-150018-MEVA, 15 juni 2016, noot 2
18
gezondheid of lichamelijke en/of geestelijke gesteldheid van een herleidbare cliënt en gegevens die omtrent een cliënt in het dossier van een arts zijn genoteerd”.30
2.5 Beoordeling
Is het recht op privacy wel de aangewezen grondslag voor de bescherming van medische persoonsgegevens? Deze vraag kwam bij mij op toen ik een bericht uit 2014 las dat de Britse National Health Service 47 miljoen cliëntendossiers aan zorgverzekeraars had verkocht.31 Medische dossiers zijn handelswaar geworden. Kan het bezit van medische persoonsgegevens als een vermogensrecht worden aangemerkt?
In de praktijk lijkt dit niet aanvaard. Volgens de opvatting van onze wetgever ligt het eigendom van de gegevensdrager waarop het cliëntendossier wordt bewaard, bij de
hulpverlener.32 De daarin opgenomen medische persoonsgegevens zijn echter noch eigendom van de cliënt noch van de hulpverlener.33 Heeft de wetgever gelijk?
Op basis van artikel 3:6 BW is een vermogensrecht een op geld waardeerbaar subjectief recht. Aan dit recht is een rechthebbende gekoppeld (het toebehorenbeginsel). Eén van de
kenmerken van het vermogensrecht is dat het de rechthebbende bescherming geeft tegenover één of meerdere anderen.34 Zo blijkt uit artikel 3:107 lid 1 BW dat een rechthebbende het bezit van dit vermogensrecht heeft d.w.z. hij heeft de macht erover. Dit bezit wordt op basis van artikel 3:125 BW beschermd. Ingevolge van artikel 3:114 BW kan de rechthebbende de macht over vermogensbestanddeel overdragen aan een ander. Van der Steur geeft aan dat dit de kern is van een vermogensrecht: het kan van rechthebbende wisselen.35
Met betrekking tot medische persoonsgegevens zouden volgens mij twee vormen van vermogensrechten in aanmerking komen: het eigendomsrecht en het intellectueel
eigendomsrecht. Deze twee rechten doen het meeste recht aan het zeer persoonlijke karakter van deze gegevens.
30 KNMG 2016
31 Telegraph 2014
32 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, p.46 33 Kamerstukken II 1992/93, 21 561, p. 22 34 Van der Steur 2003, blz. 6
19
Medische persoonsgegevens zijn echter niet als “voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten” aan te merken. Op basis van artikel 5:1 lid 1 jo 3:2 BW kan er dan ook géén eigendomsrecht op worden gevestigd.
Dommering is van mening dat er ook géén intellectueel eigendomsrecht op persoonsgegevens kan worden gevestigd. 36 Er is namelijk géén sprake van een voortbrengsel van scheppende arbeid, een onderscheidingsteken of een uitvinding. Persoonsgegevens representeren in het maatschappelijk en economisch verkeer geen bepaalde economische waarde. Dit lijkt ook te volgen uit de redenering van Warren en Brandeis. Zij stellen dat het kenmerk van het
intellectueel eigendomsrecht is dat deze via publicatie of reproductie te gelde kan worden gemaakt.37 In een relatie tussen cliënt en een hulpverlener speelt dit echter niet.
Het is daarom op basis van het huidige civiele recht niet mogelijk om een vermogensrecht toe te kennen aan het bezit van medische persoonsgegevens.
Ik kan mij erin vinden dat de hulpverlener het eigendom van een gegevensdrager heeft waarop een medisch dossier is vastgelegd. Immers, hij heeft het bezit van bijvoorbeeld het papier of de harde schijf waarop deze gegevens staan. Dommering is van mening dat de cliënt géén intellectueel eigendomsrecht met betrekking deze gegevensdrager met inhoud heeft. Het cliëntendossier is immers door een ander (in dit geval de hulpverlener) opgemaakt en
ingevuld.38
2.6 Conclusie
Op welke basis heeft een cliënt nu zeggenschap over zijn medische persoonsgegevens? Medische persoonsgegevens van cliënten worden beschermd via het recht op privacy. Dit recht heeft in het Nederlandse rechtssysteem ondermeer zijn beslag gekregen in artikel 8 EVRM, de AVG en het medische beroepsgeheim.
Gezien de maatschappelijke ontwikkelingen doemt de vraag op of het bezitten van deze informatie als een vermogensrecht zou kunnen worden aangemerkt. Immers, dat geeft de cliënt de macht van bezit over zijn gegevens. Dit bezit is uitdrukkelijk beschermd op basis
36 Dommering 2012
37 Warren & Brandeis 1890 38 Dommering 2012
20
van het vermogensrecht. Echter, de huidige Nederlandse wet- en regelgeving geven hiertoe géén grondslag.
Het is bovendien ook de vraag of de bescherming van medische personengegevens via het vermogensrecht wenselijk is. De cliënt zal dan het bezit over zijn medische persoonsgegevens moeten overdragen aan een hulpverlener. Daarmee verliest hij (een deel van) de macht over deze gegevens. Wanneer de hulpverlener deze macht tegen de cliënt zou gebruiken, zou de laatste waarschijnlijk verder van huis te zijn dan onder het huidige regime van het recht op privacy mogelijk is. Daarnaast zijn er praktische bezwaren. Zo zou het toezicht van de overheid op de kwaliteit van onze zorg ernstig worden bemoeilijkt in geval zij eerst het bezitsrecht van de medische persoonsgegevens moet verwerven.
Ik ben het daarom met Dommering eens. Cliënten hebben een economisch
eigendomseigendomsrecht ter zake van hun medische persoonsgegevens waarvan de bescherming alleen via het geheim kan worden beschermd.39
39 Dommering 2012
21
HOOFDSTUK 3
DE REGELGEVING RONDOM DE BESCHERMING VAN
MEDISCHE PERSOONSGEGEVENS
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal op welke manier de bescherming van de medische persoonsgegevens vorm heeft gekregen in de Nederlandse wet- en regelgeving.
In paragraaf 3.2 komt het medisch beroepsgeheim aan de orde. Daarna zoom ik in op de AVG. In paragraaf 3.4 komen de rechtsmiddelen aan bod die een cliënt kan aanwenden in geval zijn medische persoonsgegevens onrechtmatig zijn verwerkt.
3.2 De gegevensbescherming en het medisch beroepsgeheim
3.2.1 De inhoud van het medisch beroepsgeheim
Het medisch beroepsgeheim bestaat ondermeer uit een zwijgplicht.40 Een hulpverlener mag in beginsel géén inlichtingen over de cliënt aan anderen verstrekken. Ook mag hij een ander géén inzage in dan wel een afschrift van de vastgelegde gegevens geven.41
Het medisch beroepsgeheim is ondermeer vastgelegd in artikel 7:457 lid 1 BW. Deze geldt voor rechtspersonen en natuurlijke personen voor zover zij zelfstandig een geneeskundig beroep of bedrijf uitoefenen. Wanneer hiervan sprake is, hangt van de omstandigheden af.42 De zwijgplicht geldt niet jegens andere bij de behandeling rechtstreeks betrokken
hulpverleners. Aan hen mag alleen voor hun aandeel noodzakelijke informatie worden verstrekt.43 Dit geldt ook voor het verstrekken van informatie aan de (wettelijke)
vertegenwoordigers voor zover goed hulpverlenerschap dit toelaat, aldus artikel 7:457 lid 3
40 Leene e.a. 2017, blz. 151
41 Het medisch beroepsgeheim bestaat ook nog uit een verschoningsrecht. Voor mijn onderzoek laat ik deze buiten beschouwing.
42 Wijne 2013, blz. 109
22
BW. Op basis van artikel 7:448 lid 3 BW mag een hulpverlener in het belang van de cliënt informatie met anderen delen in het geval van de zogenaamde “therapeutische exceptie”. Het medisch beroepsgeheim is ook vastgelegd in artikel 88 Wet BIG. Dit artikel geldt voor alle rechtstreekse behandelrelaties tussen een individuele hulpverlener en een cliënt.44 Op basis van dit artikel vallen ook de informatie van een derde over de cliënt én niet-medische informatie onder het beroepsgeheim. Deze informatie moet de hulpverlener wel bij de uitoefening van zijn beroep ter kennis zijn gekomen.45
Naast de zorgverleners die op basis van de hierboven genoemde artikelen een zelfstandig beroepsgeheim hebben, zijn er ook andere medewerkers bij een medische behandeling betrokken. Hierbij kan worden gedacht aan secretaresses, bewakingspersoneel, en schoonmakers. Zij hebben een afgeleide zwijgplicht.46
3.2.2 Het doorbreken van de zwijgplicht
Eén van de doelstellingen van de zwijgplicht is het beschermen van de medische persoonsgegevens van een cliënt. Echter, op basis van een aantal gronden kan een hulpverlener deze plicht verbreken.
Zo mag de hulpverlener bij uitdrukkelijke toestemming van de cliënt zijn zwijgplicht doorbreken. Hij is daartoe echter niet verplicht. “Uitdrukkelijk” betekent in dit geval dat de cliënt weet waartegen hij “ja” zegt. De hulpverlener moet zich dan ook ervan vergewissen dat de cliënt bekend is met het doel en de consequenties van het opvragen en/of verstrekken van de voor hem bekende gegevens.47 Er is géén schriftelijke vastlegging van deze toestemming vereist. Wordt er echter toch gebruik gemaakt van een schriftelijk toestemmingsformulier, dan moet voldoende specifiek zijn aangegeven voor welke gegevensoverdracht toestemming wordt gegeven en met welk doel.48
In sommige situaties mag een hulpverlener toestemming veronderstellen. Dit is het geval wanneer het voor de hand ligt dat hij gegevens aan een derde moet verstrekken (bijv. bij doorverwijzing naar een andere hulpverlener) dan wel dat de cliënt niet meer in staat is
44 Hoge raad 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797 45 Leene e.a. 2017, blz. 151, blz. 153
46 Brief van minister Schippers van VWS aan de Tweede Kamer, Medisch beroepsgeheim, 964183-150018-MEVA, 15 juni 2016, bijlage Basisprincipes beroepsgeheim, blz. 3
47 KNMG 2016, blz. 19 48 KNMG 2016, blz. 19
23
toestemming te geven. Op basis van zijn eerdere gedragingen en uitlatingen mag de hulpverlener zijn goedkeuring dan veronderstellen.49 Maakt de cliënt op enigerlei wijze alsnog bezwaar, dan mag er géén toestemming worden verondersteld.
In geval de cliënt géén uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven, kan de hulpverlener in de volgende gevallen zijn zwijgplicht toch doorbreken:
• Wanneer er een wettelijke plicht is om het beroepsgeheim te breken. • Wanneer er een meldrecht is waarbij medische persoonsgegevens worden
verstrekt. De hulpverlener moet dan zelf bepalen of hiervan gebruik maakt. Bij verstrekking mag hij alleen de noodzakelijke informatie geven. Ook zal de hulpverlener de cliënt hierover moeten informeren.
• Wanneer een hulpverlener vanwege tegengestelde belangen in gewetensnood komt. Hierbij gaat het om een acute noodsituatie waarbij alleen het verbreken van het beroepsgeheim ernstig nadeel voor de cliënt of een ander kan voorkomen.50 De KNMG formuleerde voor een succesvol beroep op “conflict van plichten” de volgende voorwaarden:51
a. Alles is in het werk gesteld om eerst toestemming van de cliënt te verkrijgen;
b. De arts verkeert in gewetensnood door het handhaven van de zwijgplicht; c. Er is géén andere weg om het probleem op te lossen dan door het
doorbreken van de zwijgplicht;
d. Als de arts de zwijgplicht niet doorbreekt, levert dat voor een ander ernstige schade op;
e. Het is vrijwel zeker dat die schade kan worden voorkomen of beperkt door de zwijgplicht te doorbreken.
In geval de hulpverlener ervoor kiest zijn beroepsgeheim te doorbreken, moet er zijn voldaan aan de eisen van zorgvuldigheid en professionaliteit. Dit betekent dat de verstrekte medische persoonsgegevens juist en
verifieerbaar zijn, de gegeven oordelen deugdelijk zijn onderbouwd en de hulpverlener zich beperkt tot het beantwoorden van specifieke vraagpunten
49 KNMG 2016, blz. 129
50 CTG 11 juni 2009, GJ 2009/104 51 KNMG 2016, blz. 130
24
waarover hij op basis van zijn deskundigheid kan antwoorden.52 Indien mogelijk moet dit aan de cliënt worden gemeld.
• Wanneer er voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat een zwaarwegend belang van een ander zou kunnen worden geschaad. Het kan hierbij gaan om bijvoorbeeld zware financiële belangen van de familie.53
Bij doorbreking van zijn beroepsgeheim dient de hulpverlener zich te beperken tot het beantwoorden van gerichte vragen waarbij slechts relevante medische informatie van feitelijke aard wordt verstrekt. Ook dient hij zich te onthouden van oordelen of conclusies.54
3.3 De gegevensbescherming in de AVG
Het medisch beroepsgeheim speelt een cruciale rol bij het bekend maken van medische persoonsgegevens aan anderen dan de cliënt zelf. De AVG daarentegen ziet op het verwerken van medische persoonsgegevens. Dit omvat naast het verstekken van informatie aan derden ook bijvoorbeeld het verzamelen, vastleggen, ordenen, opslaan, bijwerken of wijzigen van de medische persoonsgegevens, aldus artikel 4 sub 2 AVG.
3.3.1 Het uitgangspunt in de AVG: een verbod
Op basis van artikel 9 lid 1 AVG is de verwerking van medische persoonsgegevens in beginsel verboden. Dit geldt niet alleen voor informatie die direct op medische
persoonsgegevens betrekking hebben, maar ook indirect een rechtstreekse band met deze gegevens hebben.55 De cliënt alleen mag dus in beginsel de beschikking over deze gegevens hebben.
Een beperking van dit verbod wordt gelegitimeerd door het gemeenschappelijk belang inzake de gezondheidszorg. Hierbij kan worden gedacht aan het beheer van het gezondheidsstelsel met het oog op kwaliteit en kostenefficiëntie.56
52 CTG 11 juni 2009, GJ 2009/104
53 Hoge Raad 20 april 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1201 54 CTG 11 juni 2009, GJ 2009/104
55 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 105 56 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 103
25
De AVG noemt in artikel 9 lid 2 een limitatief aantal uitzonderingen op.57
3.3.2 Uitdrukkelijke toestemming van de cliënt
Op basis van artikel 9 lid 2 AVG wordt het verbod opgeheven door uitdrukkelijke toestemming van de cliënt. Zo kan de cliënt een zekere mate van grip behouden op zijn medische persoonsgegevens. 58
Er is sprake van toestemming wanneer de cliënt zijn wil vrij, ondubbelzinnig, specifiek en geïnformeerd uit. Een schriftelijke verklaring is hiervoor niet vereist. Ook een mondeling gegeven toestemming kan voldoen. Zoals de Artikel 29-werkgroep mijns inziens terecht opmerkt, kan dit echter voor de hulpverlener bewijsproblemen opleveren.59 Het is namelijk aan de hulpverlener om aan te tonen dat aan de vereisten voor de toestemming van de cliënt is voldaan, aldus artikel 7 lid 1 AVG.
Er is géén sprake van een vrije wil wanneer de cliënt onder enige onredelijke druk of invloed staat. Dit is het geval wanneer de cliënt in een afhankelijke positie staat ten opzichte van de hulpverlener dan wel dat het weigeren van toestemming leidt tot nadelige consequenties voor de cliënt.60
De toestemming moet specifiek zijn. Dit is het geval wanneer toestemming alleen ziet op de gegevensverwerkingen die één bepaald doel of soortgelijk doel dienen.61 Wanneer de hulpverlener dezelfde gegevens gaat gebruiken voor de verwerking voor andere doeleinden, zal hij daarvoor opnieuw toestemming aan de cliënt moeten vragen.62
De hulpverlener dient de cliënt op behoorlijke en transparante wijze te informeren over de gegevensverwerking alvorens laatstgenoemde toestemming geeft.63 Zo dient de hulpverlener vóór de gegevensverwerking aan de cliënt te melden op basis waarvan hij deze gegevens zal bewerken.64 Ook dient hij de cliënt erop te wijzen dat laatstgenoemde een eenmaal gegeven toestemming ook weer makkelijk en op elk moment kan intrekken.65 Intrekking van de
57 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 107 58 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 5 59 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 18 60 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 5 en 6 61 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 87 62 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 12 63 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 12-15 64 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 23 65 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 22
26
toestemming betekent dat de hulpverlener moet stoppen met de gegevensverwerking. Dit geldt ook in het geval dat de verdere verwerking nog op basis van een andere uitzondering kan worden gegrond. Alle tot dan toe verwerkte persoonsgegevens moeten worden vernietigd, tenzij er een uitzondering is op basis waarvan deze gegevens nog kunnen worden bewaard.66 Voor de opheffing van het verbod van artikel 9 AVG geldt tenslotte nog dat deze
toestemming uitdrukkelijk is. De cliënt moet expliciet toestemming geven. Dat kan mondeling of schriftelijk.67
De hulpverlener moet de grondslag voor de verwerking van de medische persoonsgegevens aan de cliënt voor het moment van de feitelijke verwerking meedelen.68
De toestemming voor gegevensverwerking moet duidelijk kunnen worden onderscheiden van de toestemming voor andere aangelegenheden.69 Dit betekent mijns inziens dat een cliënt altijd apart toestemming moet geven voor verwerking van zijn medische persoonsgegevens.
3.3.3 Géén toestemming van de cliënt
Wanneer de cliënt géén uitdrukkelijke toestemming geeft, kan verwerking alleen - voor zover relevant – op één van de volgende uitzonderingen berusten:
• De verwerking is noodzakelijk ter bescherming van de vitale belangen van de cliënt. Hiervan is sprake wanneer er bijvoorbeeld acuut gevaar dreigt voor het leven of gezondheid van de cliënt dan wel iemand anders. Deze uitzondering kan alleen worden ingeroepen in de situatie dat de cliënt fysiek dan wel juridisch niet in staat is toestemming te geven.70
• De gegevens zijn al met instemming van de cliënt openbaar gemaakt.71
• De verwerking noodzakelijk is om redenen van zwaarwegend algemeen belang. De nationale wetgever zal deze grondslag nader moeten invullen in nationale
wetgeving (de UAVG).72 Daarin moet wel worden voorzien in passende en specifieke
66 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 22 67 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 18 68 Artikel 29 Werkgroep 2018, blz. 23 69 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 67 70 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 113 71 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 113 72 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 109
27
waarborgen en maatregelen voor de bescherming van persoonsgegevens en andere grondrechten.73
• De verwerking is noodzakelijk voor het verstrekken van gezondheidszorg. In artikel 30 lid 3 UAVG is dit punt nader uitgewerkt. Hulpverleners, instellingen of
voorzieningen voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening mogen medische persoonsgegevens verwerken voor zover een goede behandeling van de cliënt dit noodzakelijk maakt. Dit geldt ook wanneer het voor het beheer van de desbetreffende instelling of voorziening noodzakelijk is. Deze uitzondering is van toepassing op zowel voor instellingen als individuele hulpverleners.74 In geval er al géén geheimhoudingsplicht geldt, legt artikel 30 lid 4 UAVG de persoon die de gegevens verwerkt, een gelijkwaardige geheimhoudingsplicht op.75
• De verwerking is noodzakelijk met het oog op het algemeen belang van de
volksgezondheid. Hierbij kan worden gedacht aan het bestrijden van infectieziekten als ook het waarborgen van de hoge normen inzake kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg.
3.3.4 Rechtmatige gegevensverwerking
Wanneer een uitzondering op het verbod van artikel 9 AVG van toepassing is, mogen de gegevens alleen rechtmatig worden verwerkt. De verwerking moet dan aan de volgende beginselen voldoen.
Het beginsel van rechtmatigheid (artikel 5 lid 1 sub a AVG)
De verwerking van medische persoonsgegevens is rechtmatig in geval dit is gegrond op één van de volgende verwerkingsgrondslagen die – voor zover hier relevant - in artikel 6 AVG limitatief zijn opgesomd:76
• De cliënt stemt met de verwerking in. Hiervoor gelden grotendeels dezelfde eisen die ik in paragraaf 3.3.2 heb besproken. Het verschil is echter dat de toestemming niet uitdrukkelijk hoeft te zijn. Overigens, de Hoge Raad heeft bepaald dat ondanks de
73 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 103 74 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 127 75 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 128 76 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 65
28
toestemming de hulpverlener nog steeds het belang van de gegevensverwerking tegenover het privacybelang van de cliënt moet afwegen.77
• De verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de cliënt partij is.
• De verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust. Deze verplichting hoeft niet in een formele wet te zijn vastgelegd. Een basiswet voor verscheidene gegevensverwerkingen is voldoende. Wel is van belang dat de verplichting duidelijk, nauwkeurig en de toepassing ervan voorspelbaar is voor de degenen op wie het betrekking heeft.78 • De verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van betrokkene of andere
natuurlijke personen te beschermen. De verwerking moet essentieel zijn voor het leven van de cliënt dan wel een ander natuurlijk persoon. Deze verwerkingsgrondslag kan alleen worden ingeroepen wanneer de verwerking niet op een andere grondslag kan worden gebaseerd.
• De verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de hulpverlener dan wel een derde die zwaarder wegen dan de grondrechten en fundamentele vrijheden van de cliënt. Dit wordt bepaald aan de hand van de
omstandigheden.79
Elke gegevensverwerking of categorie van gegevensverwerkingen dient herleidbaar te zijn tot één van de hiervoor genoemde verwerkingsgrondslagen.80
Het beginsel van doelbinding (artikel 5 lid 1 sub b AVG)
De verwerking van de medische persoonsgegevens kan alleen op basis van een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doel worden verricht. Dit doel moet één van de rechtmatige verwerkingsgrondslagen dienen.81 In geval van verdere verwerking mag de hulpverlener de gegevens ook verwerken voor een ander - met het oorspronkelijke doel verenigbaar - doeleinde (doelbinding). In artikel 6 lid 4 AVG worden hiervoor nadere criteria gegeven.
77 Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097 78 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 81
79 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 83
80 Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097
29
Wanneer verdere verwerking van de verkregen gegevens plaatsvindt voor een niet met het oorspronkelijk doel verenigbaar doeleinde, kan dit alleen op basis van toestemming van de cliënt dan wel een Unie- of lidstaatrechtelijke bepaling.
De beginselen van behoorlijkheid en transparantie (artikel 5 lid 1 sub a AVG)
Voor de cliënt dient het duidelijk te zijn welke persoonsgegevens van hem worden verwerkt, op welke manier en voor welk doeleinde deze worden verwerkt. Ook dienen de cliënten te worden geïnformeerd over de regels, de risico’s, de waarborgen en hun rechten ter zake van de verwerking. Deze informatie dient eenvoudig toegankelijk en begrijpelijk te zijn.82
Het beginsel van minimale gegevensverwerking (artikel 5 lid 1 sub c AVG)
De te verwerken gegevens dienen toereikend en ter zake dienend te zijn. Echter, er mogen niet meer gegevens worden verwerkt dan noodzakelijk.
Het beginsel van juistheid (artikel 5 lid 1 sub d AVG)
De te verwerken gegevens moeten juist zijn en – zo nodig – worden geactualiseerd. Alle redelijke maatregelen moeten worden genomen om – gelet op de verwerkingsdoeleinden – onjuiste persoonsgegevens onverwijld te wissen of te rectificeren.
Het beginsel van opslagbeperking (artikel 5 lid 1 sub e AVG)
Persoonsgegevens mogen niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is. Zo dient de hulpverlener termijnen voor het wissen van de gegevens of voor een periodieke toetsing daarvan vast te stellen.83
De hulpverlener zal voor een rechtmatige verwerking van de medische persoonsgegevens al deze beginselen in acht moeten nemen voor zover de AVG hierop géén uitdrukkelijke uitzonderingen of beperkingen geeft.84 De Hoge Raad heeft daarbij bepaald dat het voldoen aan deze beginselen een hulpverlener niet ervan ontslaat om bij elke verwerking van
medische persoonsgegevens ook het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel in acht te nemen. Verder moet de verwerking in het concrete geval noodzakelijk zijn met het oog op het omschreven doel van verwerking.85
82 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 76 83 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 76 84 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 64
30
3.3.5 De rechten van cliënten
In de AVG zijn de rechten vastgelegd voor de cliënt wiens medische persoonsgegevens worden verwerkt door een hulpverlener. De cliënt mag in dat opzicht van de hulpverlener verwachten dat:
• Deze de cliënt informeert conform de beginselen van behoorlijkheid en transparantie (artikel 13 en 14 AVG).
• Deze aan cliënt inzage verleent in de persoonsgegevens die daadwerkelijk worden verwerkt en aan wie deze door de hulpverlener zijn verstrekt (artikel 15 AVG).
• Deze onjuiste persoonsgegevens rectificeert als ook onvolledige persoonsgegevens vervolledigt (artikel 16 AVG).
• Deze op verzoek van de cliënt vastgelegde persoonsgegevens wist (artikel 17 AVG).
• Deze de verwerking van de gegevens staakt (artikel 18 AVG).
• Deze na het rectificeren en/of het wissen van de medische persoonsgegevens iedere ontvanger van de medische hulpgegevens hierover informeert. Dit geldt ook voor het beperken van de gegevensverwerking (artikel 19 AVG).
• Deze op verzoek van de cliënt zijn medische persoonsgegevens in een gestructureerd, gangbare, en machineleesvorm aan hem verstrekt (recht op dataportabiliteit). De cliënt heeft ook het recht deze gegevens over te dragen aan een andere verwerker. (artikel 20 AVG).
• Deze aan cliënt een datalek meldt waarbij er hoog risico is voor de rechten en vrijheden van cliënt.
Artikel 21 AVG geeft aan een cliënt het recht om bezwaar te maken tegen nader in de wet genoemde verwerkingen.
Met betrekking tot de bovengenoemde rechten geldt als de hoofdregel dat deze in alle situaties van een inbreuk op de gegevensbescherming van toepassing zijn. Er zijn echter onvoorziene situaties waarin bepaalde belangen – bijvoorbeeld het belang van toezicht op de volksgezondheid86 - zwaarder wegen dan deze rechten.87 Op basis van artikel 23 AVG jo
86 Zie artikel 41 lid 1 sub h in combinatie met sub e UAVG 87 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 175
31
artikel 41 UAVG kunnen de wetgever dan wel de hulpverlener deze rechten beperken. Hierbij moeten de voorwaarden van artikel 41 lid 2 UAVG in acht worden genomen.
3.4 De handhaving van de gegevensbescherming
In geval een cliënt wordt geconfronteerd met een situatie dat de hulpverlener in strijd met één of meer van de hiervoor besproken regelingen heeft gehandeld, zal hij zijn recht willen halen. In geval de hulpverlener zijn medisch beroepsgeheim heeft geschonden, kan de cliënt op basis van artikel 14 lid 1 Wkkgz een klacht indienen bij de zorgaanbieder. Daarnaast kan de cliënt op basis van artikel 65 lid 1 sub a Wet BIG tegen de hulpverlener ook een klacht indienen bij het regionale tuchtcollege.
Indien de cliënt schade heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de zorgplicht door de hulpverlener, kan hij via het klachtrecht of het civiele recht de hulpverlener op basis van artikel 6:74 dan wel 6:162 BW civielrechtelijk aansprakelijk stellen.
In geval de hulpverlener specifiek niet heeft voldaan aan de eisen van de AVG, kan de cliënt op basis van artikel 77 lid 1 AVG een klacht indienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze kan op basis van artikel 83 AVG een administratieve boete opleggen aan de
hulpverlener. Ook kan de cliënt op basis van artikel 79 lid 1 AVG jo artikel 35 UAVG om een doeltreffende voorziening bij de burgerlijke rechter (rechtbank) jegens de hulpverlener
verzoeken. Bij dezelfde rechter kan de cliënt op basis van artikel 82 AVG de wegens de inbreuk op de AVG geleden materiële en/of immateriële schade vorderen.
3.5 Beoordeling
De bescherming van medische persoonsgegevens is ingewikkeld. Om medische
persoonsgegevens te mogen verwerken, moet een hulpverlener vele stappen doorlopen. Het begint al met het begrip verwerken. Dat is heel breed. Afgaande op de tekst van artikel 4 sub c AVG is er al sprake van verwerking wanneer de baliemedewerkster van het ziekenhuis de naam en het adres van een cliënt in het dossier opschrijft. Hierbij moet worden voldaan aan de voorwaarden die de AVG hieraan stelt. In geval deze gegevens ook nog worden gedeeld
32
met anderen dan de cliënt zelf, moet er ook zijn voldaan aan de voorwaarden voor het verbreken van het medisch beroepsgeheim.88
Het doel van al deze stappen is het beschermen van de medische persoonsgegevens van de cliënt. Wordt er één stap vergeten of niet goed gezet, dan kan de cliënt zich op zijn rechten beroepen bij een daartoe bevoegde instantie.
De meest in het oog springende grondslag voor het verwerken van medische
persoonsgegevens is de uitdrukkelijke toestemming van de cliënt. Zowel de AVG als de KNMG-richtlijn “Omgaan met medische gegevens” erkennen deze grondslag. Ter zake van de uitdrukkelijke toestemming van de cliënt heb ik nog aantal opmerkingen.
Ten eerste kan een hulpverlener géén gegevens verwerken voordat hij de heeft vastgesteld op welke grondslagen de verwerking mag plaatsvinden. Baseert hij de verwerking van de
medische persoonsgegevens op basis van toestemming, dan moet hij dit van tevoren expliciet aan de cliënt moeten vragen. De hulpverlener dient zich hierbij te realiseren dat toestemming vóór een medische verrichting niet automatisch betekent dat de cliënt met de
gegevensverwerking instemt. Dit kan naar mijn mening in de praktijk nog wel eens een uitdaging worden.
Ten tweede lijkt er tussen de KNMG-richtlijn en de AVG enige discrepantie te bestaan. Zo kent de richtlijn veronderstelde toestemming. De AVG lijkt hier echter géén ruimte voor te bieden. Dat betekent mijns inziens dat de hulpverlener in gevallen waarin de KNMG-richtlijn veronderstelde toestemming toestaat, zich moet afvragen of er ook aan de voorwaarde van uitdrukkelijke toestemming in de AVG is voldaan.
Tot slot doemt bij mij de vraag op in hoeverre een cliënt zich bewust ervan is dat een
hulpverlener zoveel stappen moet doorlopen om zijn medische persoonsgegevens voldoende te beschermen. Uit eigen ervaring weet ik dat gegevensbescherming waarschijnlijk niet de grootste zorg van een cliënt zal zijn wanneer deze een hulpverlener bezoekt. Het risico bestaat dan ook dat het vragen (en geven) van uitdrukkelijke toestemming voor gegevensverwerking een verplicht tussendoortje wordt dat moet worden afgevinkt.
88 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 123
33
3.6 Conclusie
In dit hoofdstuk onderzocht ik de vraag op welke manier de bescherming van de medische persoonsgegevens vorm heeft gekregen in de Nederlandse wet- en regelgeving.
Deze bescherming bestaat uit het verbod om medische persoonsgegevens te verwerken. Dit verbod is zowel in het medisch beroepsgeheim als de AVG vastgelegd. Op dit verbod zijn diverse uitzonderingen mogelijk.
De belangrijkste uitzondering is het geven van uitdrukkelijke toestemming door de cliënt. Naar mijn mening wordt hierbij recht gedaan aan het recht op privacy van de cliënt: hij
behoudt zoveel mogelijk zijn grip op zijn gegevens. Zoals hiervoor aangegeven bestaan er wel verschillende knel- en aandachtspunten.
De vorm waarin de bescherming van medische persoonsgegevens is gegoten, is ingewikkeld. De praktijk is weerbarstig. De vraag is dan ook valide hoeveel grip een cliënt in de praktijk daadwerkelijk heeft op zijn medische persoonsgegevens. Hoe kan een “onwetende” cliënt immers zijn rechten uitoefenen? Ik denk daarom dat hierin nog wel wat te winnen valt. Ik pleit dan ook voor betere voorlichting aan de cliënt over zijn plaats in de bescherming van medische persoonsgegevens. Ideaal zou zijn dat dit in de vorm van een apart gesprek voor opname of behandeling plaatsvindt. De AVG immers eist transparantie.
34
HOOFDSTUK 4
GEGEVENSBESCHERMING EN CLIËNTEN MET EEN GEESTELIJKE
STOORNIS OF BEPERKING
4.1 Inleiding
Dit hoofdstuk richt zich op de vraag welke aandachtspunten bij de gegevensbescherming van cliënten met een geestelijke stoornis of beperking spelen.
In paragraaf 4.2 bespreek ik de rol van wilsonbekwaamheid bij de gegevensbescherming. Daarna neem ik de zorg op basis van dwang en drang in de WGBO onder de loep. In
paragraaf 4.4 bestudeer ik de aandachtspunten rondom gegevensbescherming in de Wet Bopz. Hierbij laat ik specifieke vraagstukken bij forensische zorg vanwege hun complexiteit buiten beschouwing.
4.2 Gegevensbescherming en wils(on)bekwaamheid
4.2.1 Wils(on)bekwaamheid
In hoofdstuk 3 heb ik besproken dat cliënten een zekere mate van grip op de bescherming van hun medische persoonsgegevens kunnen uitoefenen door al of géén toestemming te geven. Dit geldt zowel voor het verbreken van het beroepsgeheim als het verwerken van de gegevens op basis van de AVG. Om deze toestemming te kunnen geven, moeten ze over een vrije wil kunnen beschikken.
Een cliënt is wilsbekwaam totdat het tegendeel is bewezen (het bekwaamheidsbeginsel).89 Ook minderjarige cliënten zijn op basis van artikel 1:233 BW wilsbekwaam.
Iemand wordt echter wilsonbekwaam geacht wanneer hij niet in staat is tot redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Dit blijkt uit artikel 7:450 lid 3 BW. Nu
wilsonbekwaamheid de uitzondering is, wordt dit begrip beperkt uitgelegd.90 Hierbij wordt
89 ZonMw 2011, blz. 33. 90 Leene e.a. 2017, blz. 142
35
gekeken naar het vermogen van een persoon om een besluit te nemen. De algemene opvatting is dat per beslissing en per moment de wilsbekwaamheid van een cliënt moet worden
beoordeeld.91 Ook lijkt er consensus te bestaan over een flexibel begrip van
wilsonbekwaamheid: men kan in meer of mindere mate wilsbekwaam zijn afhankelijk van de gevolgen van de toestemming.92
De hulpverlener beoordeelt zelfstandig of een cliënt wilsonbekwaam is.93
4.2.2 (Wettelijke) vertegenwoordiging
Een wilsonbekwaam persoon heeft niet per definitie een vertegenwoordiger. Deze wordt aangewezen bij wet, door de rechter of door de persoons zelf.
De Wgbo geeft hiervoor de volgende regeling. Op basis van de artikelen 1:378 BW jo 7:465 lid 3 BW kan de cliënt worden vertegenwoordigd door een curator. Ook kan de rechter hem op grond van de artikelen 1:450 en 1:452 lid 1 BW jo 7:465 lid 3 BW een mentor toewijzen. Zowel de curator als de mentor zijn wettelijk vertegenwoordiger.94
In geval er géén curator of mentor is, kan de cliënt zich laten vertegenwoordigen door een door hem schriftelijk gemachtigde. In geval die er niet is, gaat artikel 7:465 lid 3 BW ervan uit dat de levenspartner van de cliënt hem vertegenwoordigt. Is die er niet, dan kan de cliënt nog worden vertegenwoordigd door iemand van de naaste familie voor zover hij hiermee akkoord gaat. Zijn deze ook niet aanwezig, dan kan de hulpverlener in spoedeisende gevallen op basis van zaakwaarneming namens de cliënt handelen.95 In al deze gevallen is er géén sprake van wettelijke vertegenwoordiging.
Tot slot wordt een minderjarige cliënt tot 16 jaar op grond van artikel 7:450 lid 2 BW (mede) vertegenwoordigd door zijn wettelijke ouders of voogd. Artikel 7:465 lid 2 BW regelt dat de wettelijke ouders of voogd een meerderjarige, wilsonbekwame cliënt vertegenwoordigen voor zover er géén curator of mentor is aangesteld.
De Wet Bopz geeft in de artikelen 38 lid 2 en 38a lid 4 een met de Wgbo vergelijkbare regeling voor de vertegenwoordiging van wilsonbekwame cliënten.
91 ZonMw 2011, blz. 33 92 ZonMw 2011, blz. 33 93 ZonMw 2011, blz. 29 94 Leene e.a. 2017, blz. 136 95 Wijne 2013, blz. 101
36
Vertegenwoordigers moeten een schriftelijke wilsverklaring van de cliënt volgen. Ook moeten ze met niet schriftelijk vastgelegde wensen van de cliënt rekening houden. In geval van
onduidelijkheid moet worden uitgegaan van hetgéén redelijke patiënten in soortgelijke omstandigheden zouden willen en wat met betrekking hiertoe gebruikelijk is.96
4.2.3 Wils(on)bekwaamheid en gegevensbescherming
Rechtmatige toestemming voor het verwerken van medische persoonsgegevens kan op basis van artikel 8 AVG jo artikel 5 lid 1 UAVG worden gegeven door cliënten die ten minste 16 jaar zijn.
In geval de meerderjarige cliënt zelf niet in staat is toestemming te geven, kan op basis van artikel 5 lid 2 UAVG alleen zijn wettelijk vertegenwoordiger toestemming voor
gegevensverwerking geven. Hij kan deze ook weer intrekken. Ook oefent de wettelijk vertegenwoordiger de rechten van de cliënt uit die voortvloeien uit de AVG.
Andere vormen van vertegenwoordiging – die de Wgbo en Wet Bopz wel kennen – spelen blijkbaar géén rol bij beslissingen rondom gegevensbescherming.
4.3 Dwang op drang basis van de Wgbo
4.3.1 Gedwongen zorg
Het uitgangspunt in de Wgbo is dat de cliënt of zijn (wettelijk) vertegenwoordiger ervan uit vrije wil voor kiest een behandelovereenkomst met de hulpverlener af te sluiten. Dit volgt artikel 7:466 lid 1 BW. De uitvoering van de daaropvolgende behandeling geschiedt alleen op basis van toestemming van de cliënt dan wel zijn (wettelijk) vertegenwoordiger.
In uitzonderlijke gevallen is mogelijk dat de hulpverlener zonder de toestemming van de cliënt dan wel zijn (wettelijk) vertegenwoordiger tot behandeling of ingrijpen overgaat. Zo kan hij in een acute situatie op basis van artikel 7:466 lid 1 BW overgaan tot de onverwijlde uitvoering van een verrichting of ingrijpen om kennelijk ernstig nadeel bij een
wilsonbekwame cliënt te voorkomen.97 Dat kan alleen als er géén tijd meer is om de (wettelijk) vertegenwoordiger om toestemming te vragen. In lid 2 wordt nog bepaald dat
96 Leene e.a. 2017, blz. 140
37
toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger mag worden verondersteld in geval van een verrichting van niet-ingrijpende aard.
Deze vorm van gedwongen zorg mag ook worden toegepast bij cliënten met een geestelijke stoornis of handicap. 98
Van belang is nog dat artikel 7:466 Wgbo alleen grondslag geeft voor vrijheidsbeperking bij wilsonbekwame cliënten.99 Dit houdt elke beperking of belemmering van de
bewegingsvrijheid in voor zover dit niet leidt tot de onmogelijkheid om een instelling of een afdeling daarvan te verlaten.100
4.3.2 Drang en bemoeizorg
Bemoeizorg is het helpen van zogeheten ‘zorgwekkende zorgmijders’ bij het onderkennen en stellen van hun hulpvraag als er sprake is van complexe psychische en/of psychosociale en/of somatische problematiek.101 Het wordt geboden aan mensen die hulp nodig hebben maar deze niet willen, kunnen of durven te vragen. De bedoeling is hen actief uit te nodigen om zorg te accepteren en het zorgaanbod op hun vragen en problemen af te stemmen.102
Bemoeizorg kent géén specifieke wettelijke grondslag. Als centrale rechtvaardigingsgrond wordt het “goed hulpverlenerschap” van artikel 7:453 BW beschouwd.103 Er is daarom géén wettelijke legitimatie om een persoon tegen zijn wil een medische behandeling te laten ondergaan. Het doel van bemoeizorg is om iemand zodanig te overtuigen dat hij ermee instemt zorg te accepteren. Daarbij is bepaalde mate van drang toegestaan. Hierbij is echter terughoudendheid en zorgvuldigheid geboden.104
Bij bemoeizorg zijn meerdere zorgpartners betrokken.
4.3.3 Gegevensbescherming bij dwang en drang
Een verrichting onder dwang op basis van artikel 7:466 BW brengt met zich mee dat er ook meer medische persoonsgegevens worden verwerkt. Bij bemoeizorg speelt
98 Rb Arnhem 1 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU3975 99 Legemaate 2004 100 Legemaate 2004 101 ZonMw 2013, blz. 74 102 KNMG 2014, blz. 2 103 ZonMw 2013, blz. 74 104 Leene e.a. 2017, blz. 196-197
38
gegevensuitwisseling tussen de zorgpartners een belangrijke rol.105 De vraag is nu op welke basis de medische persoonsgegevens in deze situaties kunnen worden verwerkt.
Het uitgangspunt blijft de uitdrukkelijke toestemming van de cliënt dan wel zijn wettelijk vertegenwoordiger. Dit blijkt ook uit Handreiking gegevensuitwisseling in de bemoeizorg van de KNMG.106
In geval er géén uitdrukkelijke toestemming is, regelt deze Handreiking het volgende. De verantwoordelijkheid voor de gegevensuitwisseling ligt bij de hulpverlener die met betrekking hiertoe een zorgvuldige belangenafweging moet maken.107 Hij moet hierbij het volgende in acht nemen. Gegevensuitwisseling zonder toestemming van de cliënt dan wel zijn (wettelijk) vertegenwoordiger mag alleen in uitzonderingssituaties plaatsvinden. In die gevallen wordt slechts de zogenaamde “buitenkant-informatie” gedeeld met andere betrokken hulpverleners. Deze informatie is bewust minder specifiek van aard.108 Als grondslagen voor de
gegevensuitwisseling zonder toestemming van de cliënt noemt de Handreiking: A. Vitaal belang
Hierbij wordt aangesloten bij artikel 6 lid sub d AVG: medische
persoonsgegevens mogen worden verwerkt ter verdediging van de vitale belangen van de cliënt. Hierbij gaat het om een ernstig risico op
gezondheidsschade of overlijden. Dit speelt bijvoorbeeld bij grove
verwaarlozing of vervuiling van mensen en ernstige vereenzaming. Ook dient de cliënt fysiek of juridisch niet in staat te zijn om zijn toestemming te geven. 109
B. Conflict van plichten
Deze grondslag kan voor de doorbreking van de zwijgplicht worden
ingeroepen. Hierbij wordt aangesloten bij de voorwaarden voor het opheffen van het medisch beroepsgeheim bij een conflict van plichten.110
105 CTG 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:198 106 KNMG 2014, blz. 5
107 KNMG 2014, blz. 5 108 KNMG 2014, blz. 18
109 Berkvens & Jakimowicz 2018, blz. 113 110 KNMG 2014, blz. 19
39
Op basis van de Handreiking worden de beginselen van noodzakelijkheid en subsidiariteit bij de gegevensuitwisseling zonder toestemming van de persoon in acht genomen.111
Deze beide grondslagen kunnen naar mijn mening ook de basis zijn voor de verwerking van medische persoonsgegevens bij een verrichting op basis van artikel 7:466 BW. Ook dan gaat het om het voorkomen van ernstig nadeel bij cliënt.
4.3.4 De rechten van een cliënt
In de Wgbo zijn een aantal rechten voor de cliënt vastgelegd. Zo kan de cliënt op basis van artikel 7:454 lid 2 BW de hulpverlener verzoeken een verklaring aan het medisch dossier toe te voegen. Artikel 7:455 BW geeft de mogelijkheid om vernietiging van gegevens in het dossier te verlangen. Hieraan wordt voldaan voor zover het aanmerkelijk belang van een ander dan de cliënt of de wet zich hiertegen niet verzet. Artikel 7:456 BW tenslotte geeft de cliënt het recht om kennis te nemen van het medisch dossier, tenzij hiermee het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een ander wordt geschaad.
Aandacht verdient nog artikel 7:452 BW, waarin is vastgelegd dat een cliënt naar beste weten inlichtingen geeft die de hulpverlener redelijkerwijs voor het uitvoeren van de
behandelovereenkomst nodig heeft.
4.4 Dwang op basis van de Wet Bopz
4.4.1 Korte inhoud van de wet
In tegenstelling tot de Wgbo geeft de Wet Bopz een regeling voor vrijheidsontneming van personen met een geestelijke stoornis of beperking.112 De basis van deze wet is artikel 5 lid sub e EVRM. Vrijheidsontneming vindt plaats in de vorm van dwangopname en –behandeling in een Bopz-instelling. Hierbij moeten de beginselen van doelmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit in acht worden genomen.113
Gedwongen zorg op basis van Wet Bopz is alleen mogelijk wanneer een cliënt als gevolg van een geestelijke stoornis of beperking een gevaar vormt voor zichzelf, voor anderen en/of voor de algemene veiligheid van personen en goederen. Dit gevaar moet voortvloeien uit een
111 KNMG 2014, blz. 9 112 Legemaate 2004 113 Keurentjes 2016, blz. 24
40
geestelijke stoornis (causaal verband) en kan niet (meer) door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend.114 Daarnaast is voor gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis vereist dat de cliënt zich hiertegen verzet dan wel géén blijk van enige bereidheid hiertoe heeft.115 Voor opname in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting inrichting of verpleeghuis is wel verzet vereist.
De Wet Bopz geeft diverse grondslagen op basis waarvan gedwongen opname én
behandeling kan plaatsvinden. De uiteindelijke beslissing tot opname wordt genomen door de rechter of de burgemeester. Een indicatiecommissie beslist tot opname in een zwakzinnigen- of verpleeginrichting. Van belang hierbij is dat bij het verkrijgen van een grondslag tot
gedwongen opname en de daaropvolgende behandeling verschillende partijen zijn betrokken. De Wet Bopz maakt géén onderscheid tussen wilsbekwame als wilsonbekwame cliënten.116 Daarom zal ook bij gedwongen opname en zorg op basis van de Wet Bopz zoveel mogelijk van de toestemming van de cliënt worden uitgegaan.117
4.4.2 Gegevensbescherming
Ook in Bopz-situaties zal de uitdrukkelijke toestemming van cliënt of zijn wettelijk
vertegenwoordiger voor gegevensverwerking als uitgangspunt moeten worden genomen.118 Ook in dat geval is van belang dat de gegeven toestemming specifiek op de
gegevensverwerking ziet. Toestemming voor een medische ingreep is hiervoor niet voldoende.
Een wilsonbekwame cliënt kan overigens nog wel wilsbekwaam zijn voor het geven van uitdrukkelijke toestemming. Dit hangt van de omstandigheden af. De hulpverlener bepaalt of een cliënt ter zake wilsbekwaam is.
Zonder uitdrukkelijke toestemming van de cliënt of zijn wettelijk vertegenwoordiger kan de gegevensverwerking alleen op basis van een andere grondslag plaatsvinden. Er moet dan zowel een grondslag zijn voor het verbreken van het medisch beroepsgeheim als voor het verwerken van de gegevens op basis van de AVG.
114 Leene e.a. 2017, blz. 203 115 Leene e.a. 2017, blz. 197 116 Keurentjes 2016, blz. 6 117 Leene e.a. 2017, blz.191 118 KNMG 2016, blz. 86
