Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Leerstoel Staats- en bestuursrecht
Finaliteit binnen het omgevingsrecht
27 juli 2018
Catalijn H. Koning
Scriptiebegeleider:
1
Abstract
In deze scriptie wordt het instrumentarium van finale geschilbeslechting behandeld. Het instrumentarium bestaat uit de bevoegdheid om een gebrek te passeren op grond van art. 6:22 Awb, het in stand laten van de rechtsgevolgen op grond van art. 8:72 lid 3 sub a Awb, zelf in de zaak voorzien zoals in art. 8:72 lid 3 sub en onderaan de finaliteitsladder de bestuurlijke lus op grond van art. 8:51 Awb. Op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt een antwoord gezocht op de vraag in hoeverre de instrumenten van finale geschilbeslechting geschikt zijn voor toepassing binnen het omgevingsrecht in vergelijking met andere
bestuursrechtelijke deelgebieden. Daartoe wordt in het tweede hoofdstuk het theoretisch kader geschetst aan de hand van de finaliteitsladder. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie aan de hand van jurisprudentieonderzoek de toepassing van voornoemde instrumenten geduid binnen het bestuursrecht in het algemeen. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens uiteengezet hoe het instrumentarium wordt toegepast in het omgevingsrecht. Uit het verrichte onderzoek volgt de conclusie dat ook binnen het omgevingsrecht de finaliteit op hoog niveau gewaarborgd is. Tevens kan worden geconcludeerd dat in vergelijking met andere bestuursrechtelijke gebieden en het omgevingsrecht het bij de laatste eerder zal voorkomen dat de rechter een trede op de finaliteitsladder overslaat.
2 Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 3
1.1 Inleiding ... 3
1.2 Probleemstelling ... 4
1.2.1 Opzet en methodologische verantwoording ... 6
1.3 Leeswijzer ... 7
Hoofdstuk 2 Finaliteitsinstrumenten ... 8
2.1 Finaliteitsladder ... 8
2.2 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb ... 8
2.2.1 Wetsgeschiedenis en totstandkoming ... 8
2.2.2 Theoretisch kader ... 9
2.2.3 Artikel 8:69a Awb het relativiteitsvereiste ... 10
2.3 In stand laten rechtsgevolgen ... 11
2.3.1Verhouding finaliteitsladder ... 11
2.3.2 Wetsgeschiedenis en totstandkoming ... 11
2.3.3 Theoretisch kader en kenmerken ... 11
2.4 Zelf in de zaak voorzien ... 12
2.4.1 Verhouding finaliteitsladder ... 12
2.4.2 Wetsgeschiedenis en totstandkoming ... 13
2.4.3 Theoretisch kader en kenmerken ... 13
2.5 Bestuurlijke lus. ... 15
2.5.1.Verhouding van de bestuurlijke lus tot de finaliteitsladder ladder ... 15
2.5.2. Wetsgeschiedenis en totstandkoming ... 15
2.5.3. Theoretisch kader en kenmerken ... 16
2.5.4 Informele lus ... 17
Hoofdstuk 3 Toepassing algemeen bestuursrecht ... 18
3.1 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb ... 18
3.2 In stand laten rechtsgevolgen ... 19
3.3 Zelf in de zaak voorzien ... 21
3.4 Toepassing van de bestuurlijke lus ... 22
Hoofdstuk 4 Toepassing in het omgevingsrecht ... 23
4.1 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb ... 23
4.2 In stand laten rechtsgevolgen ... 25
4.3 Zelf in de zaak voorzien ... 26
4.4 Toepassing van de bestuurlijke lus ... 27
Hoofdstuk 5 Conclusie ... 29
5.1. Resumé van het finaliteitsinstrumentarium binnen het omgevingsrecht... 29
5.2 Conclusie ... 31
Literatuurlijst ... 33
3
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Inleiding
Lange tijd hadden belanghebbenden binnen het bestuursrecht de mogelijkheid om tientallen jaren te procederen over bouw- of milieuvergunningen. Bestemmingsplanprocedures die ruim 10 jaar duurden en buren die jaren twistten over een omgevingsvergunning waren geen uitzondering binnen het bestuursrecht. Niet zelden eindigde een lange procedure met een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) waarin het desbetreffende besluit werd vernietigd zonder duidelijkheid te geven over de toekomst. De bestuursrechter gaf wel aan hoe het niet moet maar niet hoe het dan wel moest. Het
omgevingsrecht was hier geen uitzondering op. Dit kwam mede door de aard van het vernietigingsberoep binnen het bestuursrecht. In het kader van vernietigingsberoep stond lange tijd het aangevallen besluit centraal. Trof een van de beroepsgronden doel, dan diende het besluit vernietigd te worden. Partijen waren na een kale vernietiging in principe terug bij af. Gevolg hiervan was dat bestuursorganen een nieuw, gelijksoortig, besluit namen
waartegen ook weer bezwaar en beroep open stond, dit leidde vervolgens weer tot een nieuw proces met in feite dezelfde onderliggende geschilpunten. De beroepsgronden die niet besproken werden, konden bij een volgend besluit opnieuw aan de rechter worden voorgelegd. Dit gepingpong leidde tot onnodig lange procedures.
Anno 2018 komen dergelijke scenario’s minder vaak voor. Zowel binnen het
algemeen bestuursrecht als binnen het omgevingsrecht zijn de doorlooptijden, de afgelopen jaren, van aanzienlijk veel beroepsprocedures verkort. Een belangrijke reden hiervoor is de ontwikkeling van definitieve geschillenbeslechting. Zowel de rechterlijke macht als de wetgever stimuleren deze ontwikkeling. Op 1 januari 2013 heeft de wetgever het volgende opgenomen in artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb):
‘De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zo veel mogelijk definitief.’ Met dit artikel heeft de wetgever de taak om geschillen zoveel mogelijk definitief te
beslechten vastgelegd. Maar wat houdt finale geschillenbeslechting nu precies in? Van finale geschilbeslechting is sprake, indien de rechterlijke uitspraak duidelijk maakt welk besluit voor de toekomst moet gelden. Als gevolg hiervan staat de rechtspositie van degene die beroep of hoger beroep heeft ingesteld na de uitspraak vast.1 Mocht een nieuw besluit nodig zijn, dan is een tweede beroepsprocedure niet meer nodig.
1 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘De context van de bestuursrechtspraak’, NTB 2006, 38, p. 276-277; Schueler, Drewes
4 De bestuursrechter heeft verschillende instrumenten in de Awb waarmee zij dit doel kan bereiken. Zo kan zij zelf in de zaak voorzien, rechtsgevolgen in stand laten, gebreken passeren en de informele lus toepassen. Daarnaast heeft de wetgever in 2010 het
instrumentarium van finale geschillenbeslechting van de rechter in de Awb uitgebreid. Zo is de formele bestuurlijke lus toegevoegd aan het arsenaal van de bestuursrechter. Hiervoor kon de rechter al gebruik maken van de informele bestuurlijke lus. Door middel van de informele bestuurlijke lus kon de rechter een opdracht geven aan het bestuursorgaan om meer bewijs aan te leveren of een gebrek in het besluit te herstellen. De informele lus leidt niet tot een bindende tussenuitspraak. De wetgever achtte het nodig om de formele lus vast te leggen in de Awb. Met de formalisering van de bestuurlijke lus werd het mogelijk voor de rechter om het bestuur aan termijnen te binden bij de uitvoering van de opdracht in de bestuurlijke lus. Daarnaast heeft de wetswijziging mogelijk gemaakt dat de rechter een formele
tussenuitspraak doet, waarin hij materiële rechtsoordelen over het bestreden besluit kan geven die bij de einduitspraak bindend zullen zijn.
Om het instrumentarium zo effectief mogelijk te gebruiken is ook de toepassing van de overige instrumenten door de jaren heen geëvalueerd.2 Een voorbeeld hiervan is toepassing van art. 8:72 lid 3 sub a Awb, zelf in de zaak voorzien. Waar de bestuursrechter eerst alleen zelf in de zaak kon voorzien indien er nog maar een beslissing rechtens juist was, is dit niet langer het geval. Nu moet de rechter bij het gebruik van zijn bevoegdheid de overtuiging hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zal zijn. De aanwezigheid van beoordeling- en beleids kan het lastig maken om tot een dergelijk overtuiging te komen.
1.2 Probleemstelling
Het omgevingsrecht is een rechtsgebied met geheel eigen kenmerken. Vanwege het eigen karakter van het omgevingsrecht kan het lastig zijn voor de rechter om geschillen finaal te beslechten. Zoals hiervoor kort vermeld heeft dit onder andere te maken met de aanwezigheid van beleids- en beoordelingsvrijheid. Binnen het omgevingsrecht hebben bestuursorganen in verhouding tot andere rechtsgebieden een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid. Beleidsvrijheid is de vrijheid om na afweging van belangen af te zien van het gebruik van een aan het bestuursorgaan toekomende bevoegdheid. Waar bestuurlijke discretie aanwezig is, moet de rechter het besluit aan het bestuur laten. Bij het verlenen van een
omgevingsvergunning of het vaststellen van bestemmingsplannen moet de gemeenteraad
5 rekening houden met het belang van een goede ruimtelijke ordening. Wat goede ruimtelijke ordening is kan per gemeente verschillen. Het is aan de gemeenteraad, die democratisch gelegitimeerd is om hier beleid op te maken. Het is niet aan de rechter om het criterium ruimtelijke ordening per gemeente in te vullen. Zou hij dit wel doen, dan treedt hij in de beoordelings- of beleidsvrijheid van het bestuur. De bestuursrechter moet er dus voor waken dat hij niet op de metaforische stoel van het bestuur gaat zitten. Wil de rechter bepaalde bevoegdheden, zoals zelf in de zaak voorzien inzetten, dan zal hij zich daarvoor moeten verantwoorden. Kan de rechter dit om bepaalde redenen niet verantwoorden, dan moet hij dus een ander instrument inzetten of overgaan tot vernietiging van het bestreden besluit.
Naast de aanwezigheid van beleidsvrijheid raakt ook het feit dat in sommige zaken specifieke of technische kennis vereist is aan finale geschilbeslechting. De rechter beschikt niet altijd over deze bouwtechnische, milieutechnische, medische of economische expertise Voor veel besluiten binnen het omgevingsrecht is deze een specifieke deskundigheid wel vereist. Het doen van feitenonderzoek is over het algemeen te beschouwen als een
verantwoordelijkheid van het bestuur. De rechter zelf beperkt zich dan vaak tot het toetsen of het bestuurlijke feitenonderzoek wel zorgvuldig is geweest. Hij zou een deskundige kunnen benoemden, of een bewijslastverdeling tussen partijen kunnen opstellen. Soms gebeurt dat ook maar uit onderzoek komt naar voren dat rechters de verantwoordelijkheid voor de
feitenonderzoek primair bij het bestuur leggen.3 Dit is niet vreemd aangezien het inschakelen van deskundigen een kostbare bezigheid is. Rechters waken er over het algemeen voor dat bestuursorganen hun ‘huiswerk’ niet afwentelen op de rechterlijke macht.
Bij tweepartijen geschillen zijn de af te wegen belangen overzichtelijk en de verschillende uitkomsten, meestal, beperkt. Bij drie- of meer partijen geschillen is dit niet altijd het geval. Is bijvoorbeeld een uitkering ingetrokken en staat het daaraan ten grondslag gelegde bewijs van de feiten ter discussie, dan kan de rechter als hij het bewijs onvoldoende acht, het besluit vernietigen en terugwijzen. Is de rechter van oordeel dat dit niet wenselijk is, bijvoorbeeld omdat de zaak al lang loopt en hij de gestelde feiten zeer onwaarschijnlijk acht, dan kan hij het geschil definitief beslechten door het besluit te vernietigen en zijn oordeel in plaats van het besluit stellen. In een meerpartijen geschil is dat veel moeilijker. Als een handhavingsbesluit is aangevochten in het milieurecht en de feiten onvoldoende komen vast te staan, dan kunnen de belangen van derden worden geschaad indien de rechter over gaat tot finale geschillenbeslechting. Het is dan aan het bestuur om een nieuw besluit te nemen en
3 B.J. Schueler, F.T. Groenewegen e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag: BJu
6 hierbij alle relevante belangen af te wegen. Bij deze belangenafweging heeft het bestuur de vrijheid om aan het ene belang meer waarde te hechten dan aan het andere belang. Wat voor effect hebben deze factoren, de aanwezigheid van beleids- en beoordelingsvrijheid, specifieke kennen en de aanwezigheid van een grote kring van belanghebbenden, op finale
geschillenbeslechting binnen het omgevingsrecht?
1.2.1 Opzet en methodologische verantwoording Centrale vraag:
In hoeverre zijn de instrumenten van finale geschilbeslechting geschikt voor toepassing binnen het omgevingsrecht in vergelijking met andere rechtsgebieden binnen het bestuursrecht?
Deelvragen:
1. Wat zijn de finaliteitsinstrumenten?
2. Wanneer wordt welk instrument van finale geschillenbeslechting toegepast in het bestuursrecht?
3. Wanneer wordt welk instrument van finale geschillenbeslechting toegepast in het omgevingsrecht?
Methodologische verantwoording
In het kader van deze scriptie ga ik aan de hand van literatuur en jurisprudentie onderzoek de toepassing van finale geschillenbeslechting in het algemeen bestuursrecht en het
omgevingsrecht analyseren en met elkaar vergelijken. Voor het beantwoorden van mijn eerste deelvraag heb ik literatuur- en bronnenonderzoek gedaan. Zo heb ik in het kader van deze scriptie verschillende kamerstukken, zoals de memorie van toelichting betreffende de bestuurlijke lus bestudeerd. Voor de beantwoording van mijn eerste deelvraag heb ik literatuuronderzoek gedaan en diverse artikelen bestudeerd waarin finale
geschillenbeslechting en de ontwikkeling hiervan uiteen worden gezet.
Voor beantwoording van de tweede deelvraag heb ik hoofdzakelijk jurisprudentie onderzoek uitgevoerd om te onderzoeken hoe de bestuursrechter binnen het omgevingsrecht geschillen zo definitief mogelijk beslecht. Dit jurisprudentieonderzoek zag op een breed gedeelte van het bestuursrecht. Zo heb ik onder andere het sociaalzekerheidsrecht,
ambtenarenrecht, economisch bestuursrecht en het vreemdelingenrecht in mijn onderzoek betrokken. Per instrument van finale geschillenbeslechting heb ik dertig uitspraken onderzocht. In totaal gaat het om een jurisprudentie onderzoek dat 120 uitspraken beslaat.
7 Hierbij heb ik zoveel mogelijk recente uitspraken in mijn onderzoek betrokken. Daarnaast heb ik voor een deel literatuuronderzoek gedaan om te achterhalen wat voor factoren en
zaakskenmerken van belang zijn en waarom juist deze kenmerken van belang zijn bij finale geschillenbeslechting. Voor de beantwoording van deelvraag drie, heb ik tevens
jurisprudentie onderzoek gedaan.
Bij dit onderzoek stonden de volgende vragen centraal; wat zijn de factoren die van invloed zijn op finale geschillenbeslechting en leiden deze factoren tot een ander resultaat in het omgevingsrecht, verdient een van de finaliteitsinstrumenten de voorkeur? En welke instrumenten van finale geschillenbeslechting maken dat ze recht doen aan het karakter van het omgevingsrecht? In het kader van deze scriptie ga ik aan de hand van jurisprudentie onderzoeken en analyseren hoe geschillenbeslechting in het algemeen bestuursrecht eruitziet en dit vergelijken met finale geschillenbeslechting in het omgevingsrecht.
1.3 Leeswijzer
Ter beantwoording van mijn eerste onderzoeksvraag zal ik in hoofdstuk twee de theorie omtrent de bestuurlijke lus, zelf in de zaak voorzien, gebreken laten passeren en het in stand laten van de rechtsgevolgen uiteenzetten. Vervolgens zal ik in hoofdstuk drie de verschillende factoren die van invloed zijn op finale geschillenbeslechting in verschillende deelgebieden van het bestuursrecht toelichten. Hierbij zal ik ingaan op welke overwegingen een rol spelen bij de keuze voor toepassing van de bestuurlijke lus dan wel voor een van de andere
instrumenten. In hoofdstuk vier zal ik voorgaande bespreken voor het omgevingsrecht. Afsluitend zet ik in hoofdstuk vijf, de conclusie, uiteen hoe finale geschillenbeslechting in het omgevingsrechter eruitziet in vergelijking met andere bestuursrechtelijke deelgebieden.
8
Hoofdstuk 2 Finaliteitsinstrumenten
In dit hoofdstuk wordt aan de hand van de finaliteitsladder de theorie en de wetsgeschiedenis van de instrumenten van finale geschillenbeslechting uiteengezet.
2.1 Finaliteitsladder
De bestuursrechter zal eerst toetsen of art. 6:22 Awb kan worden toegepast indien dit niet mogelijk is zal hij moeten uitwijken naar een van de andere instrumenten op de
finaliteitsladder. Uit artikel 8:72 Awb volgt dat eerst onderzocht moet worden of het mogelijk is om de rechtsgevolgen in stand te laten, vervolgens om zelf in de zaak te kunnen voorzien, en tot slot, of het mogelijk is met toepassing van de bestuurlijke lus het besluit terug te verwijzen met de nodige aanwijzingen. Aan de hand van de finaliteitsladder zal in de komende hoofdstukken het finaliteitsinstrumentarium uiteen worden gezet. Dit betekent dat eerst de toepassing van art, 6:22 Awb uiteen wordt gezet en vervolgens het in stand laten van de rechtsgevolgen, zelf in de zaak voorzien en tot slot de bestuurlijke lus.
2.2 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb 2.2.1 Wetsgeschiedenis en totstandkoming
Lange tijd kon de rechter alleen gebruik maken van 6:22 Awb als er een vormvoorschrift was geschonden. Dit werd echter als te beperkt ervaren. In de MvT bij het wetsvoorstel valt dan ook te lezen dat verruiming van art. 6:22 Awb gewenst is.4 Tevens valt te lezen dat ook de toenmalig minister vond dat niet van belang zou moeten zijn of een geschonden voorschrift al dan niet een vormvoorschrift is, maar dat uitsluitend van belang moet zijn of iemand door de schending van het voorschrift iemand is benadeeld. De rechter zou in het kader van
slagvaardigheid vaker van vernietiging moeten kunnen afzien. Sinds 2013 luidt art. 6:22 Awb als volgt;
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een
geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Uit de huidige lezing van art. 6:22 Awb blijkt dat het passeren van gebreken bij zowel geschreven rechtsregels kan worden toegepast als bij ongeschreven rechtsregels en algemene rechtsbeginselen. Bevat een besluit een dergelijke schending dan kan op grond van art. 6:22 Awb het gebrek gepasseerd worden en het besluit in stand blijven. Dit houdt in dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen.
9
2.2.2 Theoretisch kader
Voordat de rechter gebruik maakt van de mogelijkheid om het gebrek te passeren moet hij onderzoeken of aannemelijk is dat er geen derdebelanghebbenden zijn die mogelijk benadeeld worden door het gebrekkige besluit. Deze voorwaarde wordt door de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) strikt gehandhaafd. Zo overwoog zij op 28 februari 2018;
Een gebrek dat herstel behoeft, leent zich in beginsel niet voor toepassing van art. 6:22 Awb. Alleen indien evident is dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld, kan bij het bestaan van een dergelijk gebrek toepassing worden gegeven aan dit artikel.5
Hiermee lijkt de Afdeling verder te gaan dan de wetgever. Volgens artikel 6:22 Awb is het namelijk voldoende als ‘aannemelijk’ is dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn
benadeeld. De Afdeling legt daarentegen de lat hoger. Volgens de Afdeling moet het ‘evident’ zijn dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. In de zaak bij dit citaat was er onduidelijkheid over de vraag of er schade was geleden door belanghebbenden nu de
gehanteerde rekenmethode niet duidelijk een schadeoorzaak kon aanwijzen. De Afdeling vond dat er niet zonder meer van kon worden uitgegaan dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. Vervolgens komt zij tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte de geconstateerde gebreken heeft gepasseerd. Mocht de rechter overwegen om een gebrek te passeren dan lijkt het devies te zijn; bij twijfel niet doen. Twijfelt de rechter dan zal hij naar de volgende trede op de finaliteitsladder moeten. Zoals eerder vermeldt kon onder het oude art. 6:22 Awb alleen vormvoorschriften zoals mandaatgebreken worden gepasseerd. Sinds 2013 kunnen alle soorten gebreken worden gepasseerd mits deze ‘geschikt’ zijn voor
toepassing van art. 6:22 Awb. Dit houdt in dat de rechter art. 6:22 Awb buiten toepassing laat wanneer er sprake is van een ernstig dan wel zwaar gebrek. Wanneer de grens van ‘zwaar’ gebrek is bereikt is zeer casuïstisch.6 Uit onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en
Documentatiecentrum (WODC) blijkt dat in het algemeen de lijn wordt gevolgd dat als de inhoud van een besluit anders zou kunnen luiden zonder het geconstateerde gebrek, dit gebrek niet wordt gepasseerd.7 Een voorbeeld van een gebrek dat door rechters vaak wordt
bestempeld als ernstig is het schenden van de hoorplicht. Het schenden van de hoorplicht
5 Raad van State 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:694
6 R.E. Wannink, R.J. Boogers, het door de vingers zien van gebreken: rechtspraal artikel 6:22, Tijdschrift voor
praktisch bestuursrecht, 2017
10 wordt dan ook alleen onder specifieke omstandigheden gepasseerd.8 De Hoge Raad
overweegt dat het ten onrechte niet horen slechts kan worden gepasseerd indien:
het verzuim is hersteld doordat de belanghebbende zijn bezwaren in beroep en in hoger beroep
schriftelijk heeft kunnen uiteenzetten en mondeling heeft kunnen toelichten, omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan tussen de inspecteur en de belanghebbende (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat, en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid toekomt.'9
De Afdeling heeft de lat voor het passeren van dit gebrek hoog gelegd om zo het belang van horen tijdens de bezwaarfase te benadrukken.
2.2.3 Artikel 8:69a Awb het relativiteitsvereiste
Het passeren van gebreken is over het algemeen een vrije bevoegdheid. Dit is anders bij toepassing van art. 8:69a Awb beter bekend als het relativiteitsvereiste.10 Toepassing van de
relativiteitseis leidt tot het niet bespreken of niet inhoudelijk behandelen van een
beroepsgrond. Mocht het zo zijn dat de rechter wel toe komt aan een inhoudelijke behandeling van de beroepsgronden, dan kan het zijn dat hij, ondanks een vastgesteld gebrek in de
besluitvorming, alsnog moet afzien van vernietiging. Het gevolg van de relativiteitseis wordt voornamelijk gezien bij twee categorieën van belanghebbenden te weten omwonenden en concurrenten.11 De casus van de zaak Elsebos-Brummen is illustratief voor de werking van het relativiteitsvereiste.12 Daarin kwamen omwonenden op tegen een bestemmingsplan met als argument dat de norm uit de VNG-brochure over milieuzonering werd geschonden. Die norm zag echter op de in acht te nemen afstand tussen nieuwe woonbebouwing en ter plaatse aanwezige bedrijven, en niet op de afstand tussen die woonbebouwing en de woningen van omwonenden. De Afdeling komt dan ook tot de slotsom dat de afstandsnorm niet de strekking heeft de belangen van omwonenden te beschermen en laat, ondanks de geconstateerde
onzorgvuldigheid bij de voorbereiding, het bestemmingsplan in stand. Zou een van de aangevoerde beroepsgronden tot vernietiging moeten leiden, maar stuit dit af op het relativiteitsvereiste, dan is het passeren van dit gebrek geen optie en kan het besluit niet op genoemde grond vernietigd worden. De correctie Widdershoven kan in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op het gelijkheidsbeginsel uitkomst bieden maar wordt in het kader van deze scriptie verder niet behandeld.
Uit oogpunt van kwaliteitsbewaking van overheidsbesluiten kunnen hierbij
kanttekeningen worden geplaatst. Het besluit blijft namelijk bestaan terwijl er is vastgesteld
8 CRvB 31 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:371
9 Raad van state 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2018:2829 10 Artikel 8:69a Algemene wet bestuursrecht
11 B.J. van Ettekoven, finale geschillenbeslechting in het omgevingsrecht, Terecht bouwrecht, 2014 12 Raad van state 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1352
11 dat er gebreken aan kleven. Gevolg van het feit dat het besluit in rechte stand houdt is, dat geen schadevergoeding kan worden verkregen wegens onrechtmatige besluitvorming.
2.3 In stand laten rechtsgevolgen
2.3.1Verhouding finaliteitsladder
Komt de rechter niet toe aan het passeren van de gebreken dan moet hij naar de volgende trede op de finaliteitsladder ,te weten het in stand laten van de rechtsgevolgen. Uit voorgaande blijkt dat op grond van art. 6:22 Awb een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, in stand wordt gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Art. 6:22 Awb heeft een ander rechtsgevolg dan het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, onderdeel a, van de Awb, waarin staat dat de bestuursrechter kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Bij de toepassing van art. 6:22 Awb moet het beroep ongegrond worden verklaard. Bij de toepassing van 8:72 lid 3 sub a Awb wordt het beroep gegrond verklaard.
2.3.2 Wetsgeschiedenis en totstandkoming
De bevoegdheid van de rechter om de rechtsgevolgen in stand te laten bestaat al sinds de inwerkingtreding van de Awb in 1994.Ten tijde van dat moment was deze bevoegdheid nog geregeld in art. 8:72 lid 3 Awb. Anno 2018 staat deze bevoegdheid in art. 8:72 lid sub a Awb. De MvT geeft aan dat de rechter de rechtsgevolgen in stand kan laten vanwege
proceseconomische redenen en vanwege de feitelijke gevolgen die zijn ingetreden voordat het besluit vernietigd werd.13Uit de wetsgeschiedenis en de parlementaire stukken blijkt niet onder welke omstandigheden het in stand laten van de rechtgevolgen het aangewezen
instrument is. Bij toepassing van art. 8:72 lid 3 sub a moet de rechter rekening houden met de aard van het geconstateerde gebrek, beleidsruimte van het bestuursorgaan, belangen van derden, en aanwezige specifieke of technische deskundigheid die vereist is voor het nemen van een besluit.
2.3.3 Theoretisch kader en kenmerken
Oudere jurisprudentie vereiste dat slechts één beslissing rechtens juist was alvorens de rechter de rechtsgevolgen in stand kon laten.14 Deze lijn is in 2008 losgelaten. Nu is de toepassing van art. 8:72, derde lid, Awb door de Afdeling aan een drietal voorwaarden gebonden. De rechter kan de rechtsgevolgen in stand te laten, indien:
13 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 144.
12 1) het bestuursorgaan vast blijft houden aan het genomen besluit,
2) het bestuursorgaan het besluit alsnog voldoende motiveert dan wel anderszins repareert 3) de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitspreken.
Daarbij is doorslaggevend of de inhoud van het vernietigde besluit na de kenbaar gemaakte motivering, punt twee, de rechterlijke toets kan doorstaan.15 Is dit niet het geval dan zal de rechter de rechtsgevolgen van het besluit niet in stand kunnen laten. Belangrijk bij
gebruikmaking van dit instrument is, dat de rechter niet hoeft in te breken op de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan. Het bestuur kan zelf ex nunc, het gebrek herstellen, waardoor zijn beslismarge wordt gerespecteerd. In beginsel is er geen beperking aan het soort gebrek dat zich via deze methode leent voor herstel. Het kan gaan om
bevoegdheidsgebreken zoals het ontbreken van een toereikend mandaat, procedurele gebreken, zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken en materiële gebreken. Het geheel ontbreken van een mandaatregeling wordt over het algemeen gezien als een gebrek dat niet geschikt is voor toepassing van art. 8:72 lid 3 sub a Awb. Net zoals bij zelf in de zaak voorzien is van belang dat het in stand laten van de rechtsgevolgen geschiedt met
inachtneming van feiten, beleid en recht, zoals die zich voordoen ten tijde van de uitspraak. De rechter toetst dus ex nunc. De relativiteitseis kan het in stand laten van de rechtsgevolgen faciliteren in het geval die eis aan vernietiging van het nieuw te nemen besluit in de weg staat.
Voor een leek die beroep heeft ingesteld tegen het besluit, zal de rechtsfiguur van “het in stand laten van de rechtsgevolgen” niet makkelijk te begrijpen zijn en mogelijk ‘oneerlijk’ aanvoelen. Zijn beroep is gegrond en het besluit zelf wordt vernietigd, maar de gevolgen blijven hetzelfde. Dat in de praktijk op die manier een procedure wordt bespaard, zal niet snel worden ingezien. Derhalve is het zaak, met het oog op finale geschillenbeslechting, dat de rechter zijn beslissing en motivering inzichtelijk maakt voor de burger.
2.4 Zelf in de zaak voorzien 2.4.1 Verhouding finaliteitsladder
De bestuursrechter kan ingevolge artikel 8:72, derde lid, onderdeel a, van de Awb bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven en deze werkwijze gebruiken op grond van proceseconomische overwegingen. Deze werkwijze is effectief als bij voorbeeld een belanghebbende met een vernietiging niets opschiet. Bijvoorbeeld in het geval een bestuursorgaan een bezwaarschrift ten onrechte ontvankelijk heeft geacht en vervolgens ongegrond heeft verklaard. Verder kan
13
het in stand laten van de rechtsgevolgen voor de hand liggen als het besluit feitelijke gevolgen heeft gehad die niet meer kunnen worden hersteld. Als het dictum van het bestreden besluit anders moet komen te luiden, is dat echter niet mogelijk. De bestuursrechter moet dan nagaan of hij zelf in de zaak kan voorzien op grond van art. 8:72 lid 3 sub b Awb.16
2.4.2 Wetsgeschiedenis en totstandkoming
De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is aan de bestuursrechter gegeven om te voorkomen dat een procedure langer duurt dan strikt noodzakelijk. De grenzen van deze bevoegdheid worden gegeven in de MvT bij de Awb. Zo maakt de MvT duidelijk dat het niet wenselijk is dat de rechter zelf in de zaak voorziet inden er feiten en omstandigheden die van belang kunnen zijn, nog niet in de procedure zijn besproken.17Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen, moet de rechter bij het zelf in de zaak voorzien rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zijn op het moment van de uitspraak, ex nunc.Om daartoe in staat te zijn, moet de rechter wel op de hoogte zijn van de relevante feiten en omstandigheden. Met de aanpassing van de Awb er inhoudelijk niets verandert aan de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Het instrument is slechts in de wettekst herschikt, om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat deze een alternatief vormt voor het vernietigen van het besluit als gevolg waarvan het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen.18
2.4.3 Theoretisch kader en kenmerken
De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is vastgelegd in art. 8:72 lid 3 sub b Awb.19 Zelf in de zaak voorzien houdt in dat de uitspraak van de bestuursrechter in plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan. Zelf in de zaak voorzien heeft een aanzienlijke ontwikkeling doorgemaakt. Waar zelf voorzien eerst alleen mogelijk was indien er rechtens nog maar één beslissing juist was en de rechter zelfs dan niet alleen terughoudend, maar liever nog afhoudend diende te zijn, is dat anno 2018 heel anders. 20 Aan deze
terughoudende houding lag de gedachte ten grondslag dat een te enthousiaste toepassing van dit instrument ertoe zou leiden dat de rechter in de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur treedt. Deze vrees lijkt inmiddels ongegrond. Het is dan ook niet langer vereist dat rechtens, nog maar één beslissing de juiste is alvorens de rechter over gaat tot zelf in de zaak voorzien. Het nieuwe criterium, geformuleerd in 2009, luidt als volgt:
16 MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 143–144. 17 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3.
18 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3. 19 Artikel 8:72 lid 3 Algemene wet bestuursrecht
14
Bij het gebruik van de bevoegdheid tot het zelf in de zaak voorzien zal de rechter de overtuiging moeten hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het college opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zou zijn en de toets aan het recht kan doorstaan. 21
Hoewel dit criterium een stuk ruimer is dan het voorgaande criterium kan de rechter niet zonder meer tot deze overtuiging komen indien er beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid aanwezig is. Hoofdregel is en blijft daarom nog steeds dat zelf in de zaak voorzien niet aan de orde is, als het bestuur bij het nemen van een besluit beleids- en/of beoordelingsvrijheid toekomt.22 In het verlengde hiervan heeft de Afdeling in 2011 geoordeeld dat zelf in de zaak voorzien ook niet mogelijk is als het gaat om het geval waarin de bestuursrechter een oordeel moet vellen over een kwestie waarover procespartijen zich in de procedure niet of
onvoldoende over hebben uitgesproken.23 Welke factoren dragen, naast de aanwezigheid van beleids- en/of beoordelingsvrijheid, bij aan de keuze om wel of niet zelf in de zaak te
voorzien? Uit jurisprudentie blijkt dat bij zelf in de zaak voorzien de volgende zaakskenmerken een rol spelen:
− looptijd van de procedure en de spoedeisendheid van de te treffen voorzieningen; − rechterlijke overtuiging dat het bestuursorgaan de gebreken aan het bestreden besluit
niet gaat of niet kan herstellen;
− uitdrukkelijk verzoek van partijen om zelf in de zaak te voorzien;
− belangen van derdebelanghebbenden en de mogelijkheid dat een verder onderzoek geen ander licht op de zaak zal kunnen werpen24
Met het oog op de looptijd van de procedure is artikel 6 EVRM inhoudende een redelijke termijn van belang. Dit is met name van belang vanwege het feit dat de rechter ervoor moet waken dat deze termijn niet wordt overschreden. Dreigt overschrijding van de termijn dan zal de rechter meer noodzaak zien om zelf in de zaak te voorzien. Of de redelijke termijn in zicht komt of al is overschreden moet onder andere beoordeeld worden aan de hand van de
omstandigheden van het geval zoals de wijze waarop de zaak door de rechter en het
bestuursorgaan is behandeld en het gedrag van betrokkenen gedurende de hele procesgang. De rechter kan op verschillende wijzen zelf in de zaak voorzien. Zo heeft de rechter bij zaken over omgevingsvergunningen een vergunning zelf verleend, geweigerd of zelfs
ontheffingen verleend. Het komt ook voor dat de bestuursrechter, op verzoek van de
21 Raad van state 11 februari 2009, AB 2009/224.
22 B.J. van Ettekoven, finale geschillenbeslechting in het omgevingsrecht, Terecht bouwrecht, 2014 23 Raad van state 9 februari 2011, AB 2011/65.
15 gemeenteraad, zelf voorziende planregels aan een bestemmingsplan toevoegt om zo
duidelijkheid te scheppen en het geschil finaal te beslechten.25
2.5 Bestuurlijke lus.
2.5.1.Verhouding van de bestuurlijke lus tot de finaliteitsladder ladder
De bestuurlijke lus staat onderaan de finaliteitsladder. Aan toepassing van de bestuurlijke lus komt de rechter dus niet toe, indien hij de door hem geconstateerde gebreken met toepassing van art. 6:22 Awb kan passeren, er aanleiding is de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Pas als de rest van de instrumenten op de finaliteitsladder niet kunnen worden toegepast komt de bestuurlijke lus in zicht.26
2.5.2. Wetsgeschiedenis en totstandkoming
De Wet bestuurlijke lus (Wbl) is 1 januari 2010 opgenomen in de Awb. Met de invoering van de bestuurlijke lus werd beoogd een bijdrage te leveren aan het realiseren van een definitieve geschilbeslechting. Het initiatief voor dit wetsvoorstel is gelegen in de vaal problematische praktijk van de uitvoering van grote en kleine besluiten om te bouwen, om de mobiliteit te vergroten of de leefkwaliteit te verbeteren. Het betreft in veel gevallen besluiten waarbij na de wettelijke inspraak ook gebruik wordt gemaakt van een bezwaar en beroepsprocedure. De bouw van een wijk, de aanleg van een weg of een spoorlijn zijn ingrepen in de omgeving die vaak leiden tot procedures om de gebreken van besluiten aan het licht te krijgen, of om besluiten ongedaan te maken. De bestuursrechter kon in de deze situatie maar één ding: het besluit op basis van de wet in stand laten of het besluit vernietigen.27 Naar aanleiding van deze problematiek is art. 8:51 Awb wettelijk vastgelegd.
De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.28
Dit houdt in dat de rechter het bestuursorgaan de kans geeft om een besluit waaraan één of meer gebreken kleven te herstellen. Uit onder meer de wetsgeschiedenis blijkt dat onder een gebrek moet worden verstaan: een strijdigheid met een geschreven of ongeschreven
rechtsregel welke kan leiden tot vernietiging van het aangevallen besluit indien deze niet tijdens de beroepsprocedure wordt weggenomen.29 De bestuurlijke lus kan worden toegepast
25 Raad van state 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1859
26 J.E.M. Polak, De bestuurlijke lus en andere instrumenten, NTB 2011/2 27 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3
28 Artikel 8:51a lid 1 Algemene wet bestuursrecht 29 Kamerstukken II, 2007/08, 31352, 6.
16 bij nagenoeg alle soorten gebreken: formele, procedurele en materiële gebreken.30 In een tussenuitspraak geeft de rechter aan wat de gebreken zijn, hoe deze hersteld kunnen worden en waarmee het bestuursorgaan rekening moet houden bij het te nemen besluit.
2.5.3. Theoretisch kader en kenmerken
Zoals reeds vermeld is de bestuurlijke lus het laatste instrument op de finaliteitsladder. Voordat de rechter de bestuurlijke lus toepast, zal hij dus nagaan of een van de andere instrumenten van finale geschillenbeslechting niet de voorkeur verdienen. Dit komt mede doordat de bestuurlijke lus altijd een verlenging van de procedure met zich meebrengt. Daar staat tegenover dat nieuwe procedures voorkomen kunnen worden.
De bestuurlijke lus wordt veel gebruikt bij besluiten waarin, bij toepassing van een discretionaire bevoegdheid de voorbereiding van het aangevallen besluit onzorgvuldig is verlopen. Daarbij is van belang of het bestuursorgaan vanwege het discretionaire karakter van de in geding zijnde bestuursbevoegdheid een nieuwe belangenafweging moet maken.31 Het
kan zijn dat het besluit niet en/of onzorgvuldig is gemotiveerd, geen en/of onvoldoende feitelijke grondslag kent. In veel zaken waarbij er sprake is van een discretionaire
bevoegdheid ziet de rechter dan ook ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus.32 Een
belangrijke overweging hiervoor is dat bij de toepassing van de bestuurlijke lus het besluitvormingsprimaat van het bestuursorgaan niet wordt aangetast. Het
besluitvormingsprimaat wordt binnen de door de bestuursrechter aangegeven kaders bij het bestuursorgaan gelegd.33 Voordeel van de bestuurlijke lus is dus, dat de rechter in zaken waar beleids- dan wel beoordelingsvrijheid aanwezig is finaal het geschil kan beslechten zonder op de stoel van het bestuur de gaan zitten. Als het bestuursorgaan de gebreken herstelt dan wel aanvullend bewijs levert, kan de bestuursrechter bij zijn einduitspraak het geschil definitief beslechten. Is het bestuursorgaan niet in staat om de gebreken te herstellen, dan zal de bestuursrechter het geschil op een andere manier definitief moeten beslechten dan wel het besluit vernietigen.
In het geval de hoorplicht is geschonden kan de rechter gebruik maken van 6:22, het passeren van een gebrek, dan wel van de bestuurlijke lus. Het passeren van gebreken zoals de hoorplicht is echter alleen mogelijk, indien de belanghebbende hierdoor niet wordt benadeeld.
30 J.E.M. Polak. Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten, NTB 2011/2 31 Rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2506 en Rechtbank Maastricht
ECLI:NL:RBMAA:2011:BU4333
32 Centrale Raad van Beroep, 14 oktober 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3359 en Rechtbank Overijssel, 19 januari
2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:177
33 R. Ortlep, Definitieve geschilbeslechting: wanneer is toepassing van de bestuurlijke lus op haar plaats?, TRA
17 Wordt de benadeelde wel benadeeld door het niet horen, dan is het nodig om belanghebbende alsnog in staat te stellen om te worden gehoord. De bestuurlijke lus biedt dan uitkomst. De lus stelt de rechter in staat om het bestuur de opdracht te geven alsnog de belanghebbende te horen en zo mogelijk tot een nieuw inzicht te komen, dan wel het gebrek te herstellen. In het geval er nieuw feitenonderzoek moet plaatsvinden en de feiten opnieuw gewaardeerd moeten worden, is toepassing van de bestuurlijke lus onwaarschijnlijk. Het is echter niet bezwaarlijk als het bestuursorgaan na het horen van een belanghebbende tot nieuwe inzichten komt.
De bestuurlijke lus kan niet worden toegepast indien blijkt dat toepassing van de bestuurlijke lus zou leiden tot een verandering van het dictum en nog onbekend is of tegen die verandering bezwaren bestaan bij mogelijke derden.34 Ook zal er niet snel worden gelust nadat het bestuur niet in staat is gebleken om het gebrek te herstellen. Een tweede toepassing van de bestuurlijke lus zal onvermijdelijk leiden tot een verlenging van de procedure. Komt de termijn van 6 EVRM in zicht, dan zal de rechter moeten overgaan tot een einduitspraak. Toch is in de situatie waarin het bestuursorgaan de aanwezige gebreken niet heeft hersteld, of het nieuwe besluit tevens gebreken bevat welke de bestuursrechtelijke toets niet hebben kunnen doorstaan, een tweede toepassing van de bestuurlijke lus wordt niet zonder meer uitgesloten. Hoe en wanneer een tweede bestuurlijke lus zal worden toegepast, moet worden bezien vanuit het oogpunt van finale geschillenbeslechting. Daarnaast kan de rechter wanneer toepassing van de formele lus onsuccesvol was, uitwijken naar de informele lus.
Uit jurisprudentie blijkt geen duidelijk verband tussen de aard van het gebrek en de tijd die het herstel in beslag neemt. Wel valt op dat voor het repareren van een
motiveringsgebrek veelal minder tijd wordt gegeven dan in het geval dat de hoorplicht is geschonden. Het schenden van de hoorplicht is een voorbeeld van een gebrek dat vaak wordt gerepareerd met toepassing van de bestuurlijke lus.35 Bij toepassing van de bestuurlijke lus behoudt de rechter de regie zonder in de beleids- of beoordelingsvrijheid van het bestuur te treden. Het besluitvormingsprimaat blijft bij het bestuur. In gevallen waarin het bestuur vasthoudt aan het oorspronkelijke besluit, zal een poging tot lussen vruchteloos blijven.
2.5.4 Informele lus
Naast de formele lus bestaat ook de informele bestuurlijke lus. Dit houdt in dat de rechter wel een opdracht aan het bestuur meegeeft maar geen officiële tussenuitspraak doet. Bij
toepassing van de informele lus kan de rechter de zaak aanhouden, schorsen en heropenen om van partijen nadere informatie en/of bewijs te ontvangen om uiteindelijk een einduitspraak te
34 R. Ortlep, Definitieve geschilbeslechting: wanneer is toepassing van de bestuurlijke lus op haar plaats?, TRA
2014/18
18 doen. Het verschil met de formele lus is dat de rechter ook informatie kan opvragen bij de wederpartij van het bestuursorgaan. Op deze manier krijgt de informele lus het karakter van een bewijsopdracht. Op deze manier krijgt de informele lus het karakter van een
bewijsopdracht. Zoals hiervoor reeds vermeld, is het grote verschil ook dat bij de informele lus geen tussenuitspraak wordt gedaan. Hoewel de rechter geen officiële tussenuitspraak doet, worden afspraken omtrent de informele lus wel vastgelegd in een proces-verbaal.36
Het nadeel van de informele lus is dat de opdrachten en aanwijzingen van de rechter geen formele status hebben, en dus niet kunnen worden afgedwongen. Dat geldt ook voor de door de rechter gestelde termijn. Verder binden de aanwijzingen de rechter formeel niet bij de te wijzen einduitspraak. Daarnaast kunnen derdebelanghebbenden slecht controleren of er toepassing van de informele lus heeft plaatsgevonden nu er geen tussenuitspraak wordt gedaan. Hier staat tegenover dat de informele lus het mogelijk maakt dat de rechter op zitting informeel met partijen spreekt over mogelijke oplossingen om het gebrek te herstellen. Op deze manier kan de informele lus bijdragen aan verhoging van de effectiviteit en snelheid van de beroepsprocedure.
Hoofdstuk 3 Toepassing algemeen bestuursrecht
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wanneer de rechter welk finaliteitinstrument inzet in bestuursrechtelijke zaken buiten het omgevingsrecht.
3.1 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb
Zoals eerder in hoofdstuk 2 vermeld, kunnen alle soorten gebreken in een besluit worden gepasseerd, mits aannemelijk is dat de belanghebbenden bij het aangevallen besluit daardoor niet zijn benadeeld. Wat betekent dit voor toepassing van 6:22 Awb? De rechter past art. 6:22 Awb het meeste toe in rechtsgebieden waar hoofdzakelijk tweepartijgedingen worden
gevoerd. Zo ligt het aantal zaken waar art. 6:22 Awb wordt toegepast hoger in
tweepartijgedingen dan in zaken met meerdere belanghebbenden.37 Verklaring hiervoor ligt in
het feit dat de belangen van derden en de vraag of deze geschaad worden in gedingen met een beperkt aantal belanghebbenden overzichtelijker zijn dan in gedingen met drie- of meer partijen.
Overweegt de rechter een gebrek met toepassing van art. 6:22 Awb te repareren dan zal hij eerst beoordelen wat de situatie zou zijn geweest als er geen gebrek was. De Hoge
36 L.M. Koenraad & J.L. Verbeek, De brief van de rechter, beschouwingen over het bekendmaken van procesbeslissingen in het bestuursprocesrecht, JB PIus 2014.
37 R.E. Wannink & R.J. Boogers,Het door de vingers zien van gebreken: rechtspraak 6:22, Tijdschrift voor
19 Raad stelt in haar uitspraak van 6 november 2015 dat benadeling in de zin van art. 6:22 Awb zich niet voordoet in het geval de belanghebbende een voordeel ontgaat doordat, indien het aan het besluit klevende gebrek niet zou worden geheeld, door tijdsverloop niet opnieuw een aanslag kan worden opgelegd .38 Dit wil zeggen dat ook al kleeft er een gebrek aan besluit de belanghebbende niet wordt benadeeld als het bestuursorgaan op een later moment alsnog een besluit met hetzelfde rechtsgevolg kan nemen zonder gebreken. In zaken waar de hoorplicht was geschonden, achtte het hof relevant of het op de juiste wijze horen tot een andere afloop had kunnen leiden. Is dit niet het geval dan zal de rechter de gebreken passeren met 6:22 Awb.39
In zaken waar er slechts sprake is van een gebrek betreffende een vormvoorschrift ziet de rechter veelal de mogelijkheid om dit te gebrek te passeren en het besluit in stand te laten. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de het Gerechtshof te Amsterdam op 10 augustus 2007. Belanghebbende is niet uitgenodigd voor een hoor gesprek. De inspecteur heeft echter voorafgaand aan de uitspraak wel uitgebreid gesproken met belanghebbende. Het hof liet onder verwijzing naar art. 6:22 Awb de uitspraak in stand.40
In het sociaal zekerheidsrecht moet de rechter vertrouwen op het rapport van de
arbeidsdeskundige of bijvoorbeeld de verzekeringsarts. Blijkt de motivering of het rapport een gebrek te bevatten, dan toetst de rechter of het rapport zorgvuldig tot stand is gekomen. Is dit het geval dan kan de rechter het gebrek passeren zonder in de deskundigheid van de
arbeidsdeskundige te treden.41 Is het rapport niet zorgvuldig tot stand gekomen of heeft de rechter nog vragen die onbeantwoord blijven dan kan het gebrek niet gepasseerd worden met art. 6:22 Awb. De rechter kan immers niet vaststellen of het gebrek in een dergelijk geval leidt tot benadeling van de belanghebbenden. Toepassing van de bestuurlijke lus ligt dan meer voor de hand.42
3.2 In stand laten rechtsgevolgen
Hoewel in 2008 de lijn is losgelaten dat er rechtens nog maar een beslissing juist is alvorens de rechter overgaat tot vernietiging van het besluit en het in stand laten van de rechtsgevolgen, komt naar voren dat zij dit criterium in sommige zaken meeneemt in haar
38 Hoge Raad 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3224
39 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16 januari 2017 ECLI:NL:RBZWB:2017:162 zie ook; Gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden, 6 februari 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:1137
40 Hof Amsterdam 24 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0440
41 Rechtbank Noord-Holland, 10 september 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6554 zie ook Centrale Raad
van Beroep, 1 mei 2015 ECLI:NL:CRVB:2015:1439
20 overweging.43 Zo ook in een zaak van de CRvB op 10 september 2015. Appellant heeft in november 2012 gesolliciteerd naar de functie Stafofficier, Senior ontwikkelaar Opleidingen en Trainingen. Op 17 januari 2013 is appellant in kennis gesteld van het besluit om de geambieerde functie wegens organisatiebelang niet aan hem toe te wijzen. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 6 augustus 2013. Het standpunt van de minister dat appellant niet de meest geschikte kandidaat is, kon echter niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Vervolgens overwoog de CRvB dat uit het
overzicht van de selectie van de vier adjudanten naar voren kwam dat kandidaat nummer een voldoet aan alle uitloopcriteria en dat appellant niet voldoet aan het criterium recente
uitzendervaring. De conclusie is dat kandidaat nummer een meer geschikt was dan appellant, zodat de beslissing om de geambieerde functie niet aan hem toe te wijzen inhoudelijk wel juist is.
Art. 8:72 lid 3 sub a Awb wordt verreweg het meest gebruikt binnen het sociaal zekerheidsrecht.44 In veel zaken binnen dit rechtsgebied is de houding van de procespartijen
van belang bij de keuze om het besluit te vernietigen maar de rechtsgevolgen in stand te laten. In bepaalde situaties. Zijn bestuursorganen namelijk afhankelijk van haar tegenpartij voor het aanleveren van informatie, het doen van onderzoek of het verlenen van medewerking bij een huiszoeking. Wordt deze medewerking niet verleend dan rekent de rechter dit het
bestuursorgaan niet aan dat zij een motiverings- of zorgvuldigheidsgebrek niet kan herstellen. Een voorbeeld hiervan is de zaak van de rechtbank Den Haag van 22 december 2016.45 De rechtbank oordeelde dat er sprake was van een motiveringsgebrek waar aanvullend onderzoek voor nodig was. Voor dit onderzoek was medewerking van eiser benodigd: verweerder heeft een machtiging van eiser nodig, zodat bepaalde persoonlijke gegevens bij de lokale
autoriteiten in Marokko ingewonnen kunnen worden. Eiser heeft desgevraagd uitdrukkelijk verklaard niet bereid te zijn om aan enig aanvullend onderzoek mee te werken. De rechtbank ziet zich geconfronteerd met de vraag welke consequenties zij aan deze opstelling van eiser moet verbinden. Nu eiser weigert om mee te werken dient het voor rekening en risico van eiser te blijven dat het gebrek in het bestreden besluit niet door verweerder kan worden hersteld. Voor de rechtbank is dit voldoende reden om in deze en vergelijkbare zaken over te gaan tot toepassing van art. 8:72 lid 3 sub a Awb.
43 Centrale Raad van Beroep, 10 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3074
44 In de periode van 2014 tot en met 2018; 1384 keer in het sociaal zekerheidsrecht tegenover 426 keer in het
vreemdelingenrecht en 203 keer in het belastingrecht. Zie rechspraak.nl.
45 Rechtbank Den Haag, 22 december 2016 ECLI:NL:RBDHA:2016:15816 zie ook Centrale Raad van Beroep, 6
21 Ook in zaken waar het bestuursorgaan zijn besluit gedurende de beroepsprocedure nader motiveert ziet de rechter ruimte om 8:72 lid 3 sub a Awb toe te passen. Vooral wanneer inmiddels vaststaat dat er met de kennis van nu geen grond zou bestaan voor vernietiging van het bestreden besluit, bestaan er voor de rechter aanleiding om te bepalen dat de
rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Dit gebeurt veel in tweepartijgedingen waarbij het niet nodig is dat derden zich nog over de nadere motivering uitlaten.46
3.3 Zelf in de zaak voorzien
Zoals eerder vermeld is het criterium voor zelf in de zaak voorzien dat de rechter bij het gebruik van zijn bevoegdheid de overtuiging moet hebben dat de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere zal zijn.47 Dit betekent dat wanneer de rechter het aangevallen besluit zou vernietigen, het bestuursorgaan vervolgens weer een nieuw besluit zou nemen met hetzelfde dictum en rechtsgevolgen. Wanneer het bestuursorgaan aangeeft dat zij weer eenzelfde besluit zou nemen, is voor de rechter klip en klaar dat hij zelf in de zaak kan voorzien. Vaak ligt dit echter een stuk
genuanceerder. Het hangt dan af van de omstandigheden of de rechter bereid dan wel bevoegd is om zelf in de zaak te voorzien. Wil het bestuursorgaan de gebreken wel herstellen maar is het hier niet toe in staat gebleken, bijvoorbeeld na toepassing van de bestuurlijke lus, dan kan de rechter besluiten alsnog zelf in de zaak te voorzien.48
Een andere overweging die meespeelt bij het zelf in de zaak voorzien is de
aanwezigheid van een specifieke deskundigheid. In het geval er een specifieke deskundigheid vereist is om een besluit te nemen of zelf in de zaak te voorzien, zal de rechter over het
algemeen deze deskundigheid respecteren en niet zelf in de zaak voorzien. Desalniettemin zag de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 26 oktober 2017 (hierna: CRvB) geen beletsel om zelf invaliditeitspercentage vast te stellen waar dit normaal wordt over gelaten aan de verzekeringsarts.49 De CRvB nam hierbij in overweging dat het niet reëel zou zijn om anno
2015 nog om een oordeel van een deskundige te vragen over de toestand van betrokkene op de peildatum 1 maart 2009. Verder onderzoek zou namelijk geen nieuw licht op de zaak kunnen werpen.
46 Rechtbank Den Haag, 28 juli 2017 ECLI:NL:RBDHA:2017:9075 zie ook; rechtbank Noord-Holland, 13
februari ECLI:NL:RBNHO:2015:1087
47 Raad van state 21 maart 2012, ECU:NL:RvS:2012:8V9463
48 Centrale Raad van Beroep, 18 januari 2017 ECLI:NL:CRVB:2017:148 49 Centrale Raad van Beroep, 26 oktober 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3730
22 Ook het overschrijden van de redelijke termijn kan een rol spelen bij de keuze om zelf in de zaak te voorzien. Het CRvB zag in zijn uitspraak van 11 januari 2017 geen grond om overschrijding van de redelijke termijn te kunnen rechtvaardigen. Derhalve besloot hij om zelf in de zaak te voorzien. Hiertoe overwoog hij;
Noch in de zaak zelf, noch in de opstelling van betrokkene zijn aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan vier jaren zou mogen bedragen. 50
Naast het feit dat er geen rechtvaardiging was voor het overschrijden van de redelijke termijn, was ook van belang dat het bestuursorgaan haar standpunt in hoger beroep heeft gewijzigd. Had het bestuursorgaan dit niet gedaan dan zou zelf in de zaak voorzien al lastiger worden nu de beoordelingsvrijheid van het bestuur dan in het geding zou kunnen komen. In een dergelijk geval zou een kale vernietiging het meest voor de hand liggen. Dit is in onderhavige uitspraak niet wenselijk nu partijen al zeven jaar procederen en er dan weer een nieuw besluit zou moeten komen. De bestuurlijke lus waarborgt wel de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur, maar is niet het aangewezen instrument nu zij de looptijd van de procedure zou verlengen. Indien de termijn van art. 6 EVRM reeds is overschreden is dat niet wenselijk.
3.4 Toepassing van de bestuurlijke lus
Zoals eerder al aangehaald volgt uit art. 8:51a lid 1 Awb de tweede volzin dat de
bestuursrechter de bestuurlijke lus niet kan toepassen als een belanghebbende die niet als partij aan het geding deelneemt daardoor onevenredig kan worden benadeeld.51 Hier is sprake van indien toepassing van de lus leidt tot een nieuw besluit en niet bekend is of derden hier mogelijk bezwaar tegen hebben. In tweepartijgedingen die relatief veel voorkomen in het vreemdelingenrecht en het sociale bestuursrecht, is wijziging van het dictum na toepassing van de bestuurlijke lus niet zonder meer bezwaarlijk.52 Zo achtte de rechtbank Den Haag het mogelijk in een vreemdelingenzaak dat de minister na herstel van het gebrek tot een nieuw besluit zou komen.53 Van belang hierbij is dat beide partijen geen bezwaar hadden tegen toepassing van de bestuurlijke lus en er geen nieuw onderzoek nodig was. Dit is anders wanneer naast wijziging van het dictum er ook nieuw feitenonderzoek nodig is en vervolgens omtrent deze nieuwe feiten een nieuwe belangenafweging dan wel herwaardering, moet plaatsvinden. In dat geval ziet de rechter minder ruimte om de bestuurlijke lus toe te passen. Een voorbeeld hiervan is een andere zaak van de rechtbank Den Haag, waarbij nieuw
50 Centrale Raad van Beroep, 11 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:429
51 R. Ortlep, Definitieve geschilbeslechting: wanneer is toepassing van de bestuurlijke lus op haar plaats?, TRA 2014/18
52Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5325 53 Rechtbank Den Haag, 18 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10259
23 onderzoek was vereist. Het feit dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie alle feiten opnieuw moest onderzoeken en herwaarderen stond toepassing van de bestuurlijke lus in de weg, omdat de kans aanwezig was dat een nieuwe waardering zou leiden tot een geheel nieuw besluit. 54 De rechtbank zag geen mogelijkheid tot finale geschillenbeslechting en ging over tot vernietiging van het besluit waarna er een nieuw besluit moest worden genomen. De minister moest namelijk opnieuw onderzoek doen naar de feiten en vervolgens de feiten opnieuw waarderen. Nieuw onderzoek hoeft echter niet altijd in de weg te staan bij toepassing van de bestuurlijke lus. Heeft het onderzoek een meer aanvullend karakter dan ziet de rechter geen beletsel om de bestuurlijke lus toe te passen.55 In diverse sociaal zekerheidszaken ziet de CRvB ruimte voor nader onderzoek. In zaken waarbij de bestuurlijke lus de vorm aanneemt van een onderzoeksopdracht gaat de rechter hiertoe over omdat hij zelf onvoldoende gegevens heeft om de zaak zelf af te doen.56
In andere gevallen kiest de rechter voor toepassing van de bestuurlijke lus om te voorkomen dat hij in de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur treedt. In de uitspraak van de Afdeling op 18 februari 2015 omtrent een evenementenvergunning met diverse derdebelanghebbenden waar er sprake was van een motiveringsgebrek, koos de Afdeling voor toepassing van de bestuurlijke lus om zo de beleids- en beoordelingsvrijheid van de burgemeester met betrekking tot de openbare orde in stand te laten. De rechter gaf de opdracht aan de burgemeester alsnog het door hem gemaakte onderscheid in karakter tussen evenementen met en zonder kaartverkoop inzichtelijk te maken op grond waarvan volgens hem al dan niet een algeheel verbod op het laten plaatsvinden van evenementen met
kaartverkoop gerechtvaardigd moet worden geoordeeld. Zo wordt de vrijheid gelaten aan de burgemeester om zo nodig het besluit te wijzigen.57
Hoofdstuk 4 Toepassing in het omgevingsrecht
In dit hoofdstuk wordt onderzocht wanneer de rechter welk finaliteitinstrument inzet betreffende zaken binnen het omgevingsrecht.
4.1 Gebreken passeren 6:22 Awb en 8:69a Awb
Het passeren van gebreken wordt lastiger naarmate er meer belanghebbenden zijn welke mogelijk benadeeld worden. In het omgevingsrecht waar relatief snel een grote kring van belanghebbenden is, zal toepassing van art. 6:22 Awb beperkt worden. In
54 Rechtbank Den Haag, 12 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:293 55 CRvB 8 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2347.
56 CRvB 18 juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2116;
57Raad van state 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:465 zie ook Rechtbank Amsterdam 12 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8800 en CRvB 17 juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2059
24 bestemmingsplanzaken waar art. 3:11 Awb en art. 3:12 Awb van toepassing zijn, zal de rechter niet snel overgaan tot toepassing van art. 6:22 Awb omdat de kring van
belanghebbenden daarvoor te groot is.58 De in het besluit geconstateerde gebreken kunnen niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Vooral niet nu op voorhand duidelijk is dat door het eventueel passeren van de gebreken geen belanghebbenden kúnnen zijn benadeeld. Hieruit volgt dat het besluit van 12 november 2008 dient te worden vernietigd en verweerder genoodzaakt is de gehele procedure ter zake van de aanvraag om een bouwvergunning over te doen. Dit betekent nog niet dat in alle gevallen binnen het omgevingsrecht waar gebruik wordt gemaakt van de uniforme openbare
voorbereidingsprocedure (hierna: uov) gebruik van art. 6:22 Awb uitgesloten is. Om
proceseconomische redenen kan de rechter besluiten om, als het gebrek slechts formeel van aard is, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.59
Toepassing van het relativiteitsvereiste wordt veel gezien in zaken waarbij omwonenden en concurrenten het besluitproces proberen te dwarsbomen dan wel te
vertragen. Een recent voorbeeld van een dergelijke zaak van de rechtbank Den Haag waarin belanghebbende zich beriepen op de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb).60 Zij stelden dat het college van B&W ten onrechte niet heeft laten onderzoeken of voor vijf vogelsoorten, te weten de kievit, de kleine plevier, de kneu, de scholekster en de wilde eend, een ontheffing nodig is van artikel 3.1, vierde lid, van de Wnb. De rechtbank constateert dat dit onderzoek, ten onrechte, achterwege is gelaten. Echter de rechtbank overweegt tevens dat de bepalingen uit de Wnb waarop eisers een beroep doen, strekken ter bescherming van vogelsoorten. Deze bepalingen bieden daarnaast bescherming aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden.De rechtbank overweegt dat het belang waarin eiseres dreigt te worden geraakt als gevolg van de realisering van het plan, louter is gelegen in haar bedrijfsbelang. De ingeroepen bepalingen uit de Wnb strekt derhalve kennelijk niet tot bescherming van haar belang. Indien de rechter constateert dat een van de partijen zich beroept op een rechtsregel die niet tot zijn bescherming strekt, dan zal de rechter in dergelijke gevallen het gebrek passeren op grond van art. 8:69a Awb.
58 Art. 3:11 Awb betreft het ter inzage leggen van een ontwerp besluit. Art. 3:12 Awb betreft de bekendmaking
van het ontwerpbesluit.
59 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK1849 zie voor een meer recent
meerpartijengeschil; Rechtbank Midden-Nederland 2 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4860
25
4.2 In stand laten rechtsgevolgen
Kenmerkend voor het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat de rechter niet hoeft in te breken op de beslissingsmarge van het bestuursorgaan. Ook in zaken waar dus beoordeling, dan wel beleidsvrijheid, aanwezig is kan gebruik worden gemaakt van art. 8:72 lid 3 sub a Awb. Toch valt op dat de rechter vaak gebruik maakt van deze methode wanneer het bestuursorgaan geen bestuurlijke vrijheid heeft. Zo ook in een zaak van de Afdeling van 25 april 2015 waar een gebrek werd geconstateerd in het aangevallen besluit. Het college had ten onrechte bepaalde bouwdelen niet bij de beoordeling van het bouwplan betrokken. Het
college zou het geconstateerde gebrek in dit geval kunnen herstellen door een nieuwe
beoordeling te maken aan de hand van een gewijzigde bouwtekening. De Afdeling overwoog echter dat een hernieuwde beoordeling door het college van een gewijzigde bouwtekening een loutere herhaling zou inhouden van de reeds gemaakte beoordeling die ten grondslag lag aan het besluit.61 Toepassing van de bestuurlijke lus dan wel het vernietigen zonder het in stand laten van de rechtsgevolgen, lag dus niet voor de hand. Dat het in stand laten van de
rechtsgevolgen niet voor de hand ligt in zaken waar beoordeling- of beleidsvrijheid bestaat blijkt onder meer uit een uitspraak van de rechtbank Limburg uit 27 juli 2017. Hierin overweegt zij nadrukkelijk te kiezen voor vernietiging zonder het in stand laten van de rechtsgevolgen en niet voor art. 8:73 lid 3 sub a Awb nu er sprake is van een discretionaire bevoegdheid.62
Van belang bij het in stand laten van de rechtsgevolgen is hoe de betrokken partijen tegenover deze mogelijkheid staan. Hoewel het mogelijk is dat de rechter mee gaat in de bezwaren van de betrokken partijen tegen deze methode, is het evenwel mogelijk dat de rechter hieraan voorbij gaat. In het geval er geen reden is om aan te nemen dat het bestuur in redelijkheid een andersluidend besluit zou kunnen nemen, maar belanghebbenden toch aangeven zich niet in de toepassing van art. 8:73 lid 3 sub a Awb te kunnen vinden, kan de rechter aan deze bezwaren voorbijgaan.63 Hierbij was voor de rechtbank te Limburg van
belang dat de overkapte opvang akoestisch en qua uitzicht geen nadelig effect heeft voor eisers ten opzichte van hetgeen het bestemmingsplan nu al rechtstreeks toestaat.
Hoewel toepassing van art. 8:73 lid 3 sub a Awb niet is uitgesloten in meerpartijgeschillen valt op dat binnen het omgevingsrecht het in stand laten van de rechtsgevolgen vaker toepassing vindt in relatief kleine geschillen dan in grote
61 Raad van state 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1343, zie ook; Raad van state 7 februari 2018,
ECLI:NL:RVS:2018:378 en, Rechtbank Arnhem 17 april 2012 ECLI:NL:RBARN:2012:BW5318
62 Rechtbank Limburg 27 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:7056 63 Rechtbank Limburg 13 april 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:3452
26 bestemmingsplan zaken. Welke overwegingen hieraan ten grondslag liggen zijn niet altijd kenbaar.64 Verklaring hiervoor zou kunnen liggen in het feit dat betrokken partijen de mogelijkheid moeten hebben gehad om zich uit te laten over het in stand laten van de rechtsgevolgen. Hier is veel tijd mee gemoeid. Het zou dan ook zeer goed mogelijk kunnen zijn dat in zaken met een aanzienlijk aantal belanghebbenden dit vanuit een
proceseconomisch achterwege wordt gelaten.
4.3 Zelf in de zaak voorzien
Alvorens zelf in de zaak te voorzien toetst de rechter binnen het omgevingsrecht, net als in andere bestuursrechtelijke rechtsgebieden, of in het geval het bestuursorgaan opnieuw zelf in de zaak zou voorzien, hij geen ander besluit zou nemen en of het besluit verder de rechterlijke toets kan doorstaan. Echter in een rechtsgebied als het omgevingsrecht waar het bestuur veel beoordeling- dan wel beleidsvrijheid heeft, kan de rechter niet op voorhand raden welk besluit het bestuur in de toekomst zal nemen. In zaken waar er sprake is van een limitatief imperatief stelsel ligt dit anders. Er is dan immers geen beoordelings- of beleidsvrijheid waar het bestuur zich op kan beroepen. In een zaak van de rechtbank Leeuwarden van 13 januari 2009 was er sprake van een dergelijk limitatief imperatief stelsel.65 In de bezwaarfase had het college van B&W het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank komt tot het oordeel dat eiseres belanghebbende is en gaat over tot een inhoudelijke behandeling van de zaak. De rechter toetst vervolgens aan dezelfde voorwaarden als het college. Een lichte
bouwvergunning zoals in onderhavige zaak mag slechts geweigerd worden op grond van o.a. strijd met redelijke eisen van de welstand. Nu is welstand an sich een vage term welke voor interpretatie van het college dient te blijven. Heeft het bestuur echter het advies van de welstandscommissie een op een overgenomen en ten grondslag gelegd aan haar besluit. Dan bestaat er geen twijfel over de invulling van het begrip welstand. De rechter oordeelde op grond hiervan dat zij niet in de vrijheid van het bestuur trad door het advies te volgen en dus zelf in de zaak kon voorzien. Hetzelfde geldt in het geval dat de rechter zelf voorziet in een geschil waar het draait om ‘goede ruimtelijke’ ordening.66 Weet een bestuursorgaan in het
kader van een omgevingsvergunning goed te motiveren waarom er sprake is van goede
ruimtelijke ordening, dan ziet de rechter over het algemeen geen beletsel om zelf in de zaak te voorzien, ook al is er sprake van beoordelingsvrijheid.
64 Raad van state 15 november 2015, ECLI:NL:RVS:2017:3144, zie ook; Rechtbank Haarlem 22 juni 2012,
ECLI:NL:RBHAA:2012:BX1366, en Rechtbank Dordrecht 23 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT8673
65 Rechtbank Leeuwarden 13 januari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BG9637 66 Rechtbank Gelderland 21 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:787
27 De mogelijkheid tot zelf in de zaak voorzien wordt niet beperkt door de aanwezigheid van derden. Het feit dat in het omgevingsrecht relatief veel meerpartijgeschillen voorkomen hoeft dus de keuze om zelf te voorzien niet te beperken. Een voorbeeld hiervan is de zaak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2011.67 Het ging om het verlenen van een
vrijstelling voor bouwen en het gedeeltelijk wijzigen van de bestemming bedrijfspand naar de bestemming Jongeren Activiteiten Centrum (JAC). Bij het verlenen van deze vrijstelling was er onderzoek gedaan naar mogelijk geluidsoverlast van af- en aanrijdend verkeer en
evenementen. Het onderzoek hiernaar bleek op punten gebrekkig. De geconstateerde gebreken zijn gerepareerd met toepassing van de bestuurlijke lus. Toch moest het primaire besluit nog aangevuld worden. De rechter zag hier mede de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien doordat het college en de betrokken belanghebbenden zelf reeds hadden
aangegeven dat de db(A) verlaging nodig was.
4.4 Toepassing van de bestuurlijke lus
In diverse zaken waar de bestuurlijke lus wordt toegepast binnen het omgevingsrecht gaat het om bestemmingsplan zaken. Dit komt doordat bij het opstellen van een bestemmingsplan de gemeenteraad ruime beoordelingsvrijheid heeft. Een bestemmingsplan wordt namelijk opgesteld ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.68 Wat een goede ruimtelijke ordening precies is, hangt af van de gemeenteraad en kan per gemeente verschillen. De bestuurlijke lus is meer dan de andere finaliteitsinstrumenten geschikt om de
beoordelingsvrijheid inzake ruimtelijke ordening, van de gemeenteraad te waarborgen. Een voorbeeld van een dergelijke zaak is de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 waarbij is geoordeeld, dat nadat de gemeenteraad alsnog, overeenkomstig de opdracht in de
tussenuitspraak een ten onrechte niet eerder verrichte bezonningsstudie had uitgevoerd, er gelet op de uitkomst van die studie geen aanleiding bestond voor het oordeel dat er sprake was van onaanvaardbare hinder. Dit bracht de Afdeling ertoe te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit, voor zover vernietigd, in stand konden blijven, met veroordeling van de raad in de proceskosten.69 Het besluit blijft dan materieel ongewijzigd. In zaken waar het
bestuursorgaan heeft verzuimd om voldoende feiten te verzamelen en onderzoek te doen naar bijvoorbeeld bezonning, waakt de rechter ervoor om zogezegd het ‘huiswerk van het bestuur te maken’. Hoewel de rechter de mogelijkheid heeft om de Stichting advisering
bestuursrechtspraak (hierna: Stab) in te schakelen doet zij dit lang niet in alle zaken waarbij
67 Rechtbank Rotterdam 22 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9110 68 Artikel 3.1 Wet Ruimtelijke Ordening
