Masterscriptie 2019
Wet ter
voorkoming van
witwassen en
financieren van
terrorisme
Feitelijk leidinggevers en functioneel plegers binnen grote banken na
schending Wwft
Biedt een Senior Managers and Certification Regime uitkomst?
Rosa Evers
Begeleider: dhr. mr. A. van den Herik Mastertrack: Publiekrecht (Strafrecht) Inleverdatum finale versie: 4 juli 2019
2
Abstract
Op 4 september 2016 werd bekend dat het OM een transactie was aangegaan met ING wegens het faciliteren van witwassen. Er had structurele schending van de artikelen 3, 5, 8 en 16 Wwft plaatsgevonden. Er werden geen bankiers vervolgd. In mijn ogen zorgde dit niet voor een afschrikkende werking. Dit is wel nodig, aangezien vele banken in het nieuws zijn rondom schuldwitwassen. Ik heb daarom onderzocht of het strafrecht niet toch voldoende mogelijkheden biedt via de rechtsfiguren feitelijk leidinggeven en functioneel plegerschap om bankiers te vervolgen. Alleen zo zal recht kunnen worden gedaan aan de Wwft. Om dit te onderzoeken heb ik literatuur, jurisprudentie en wetgeving in Nederland bestudeerd. Ook heb ik rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar Groot-Brittannië, waar sinds 2016 het Senior Managers & Certification Regime van toepassing is. Aan de hand daarvan heb ik normatieve oordelen gevormd.
In de scriptie zijn allereerst de kernverplichtingen uit de Wwft besproken. Tevens is bepleit, dat een transactie met een grote bank een prima straf is voor een bank, maar dat het niet voldoende is voor een juiste naleving van de Wwft. Daarnaast komt in de scriptie naar voren dat de rechtsfiguur feitelijk leidinggeven wel degelijk ruimte biedt om bankiers te vervolgen. In kleine financiële dienstverleners gebeurt dit dan ook. Voor wat betreft de grote banken lijkt dit een stuk minder dan wel niet te gebeuren, gelet op de Slavenburg-zaak en de Liboraffaire bij de Rabobank. Uit de scriptie volgt dat de beslissing van het OM om bankiers in de ING-zaak buiten schot te laten zo gek nog niet is. Hierbij is er een onderscheid gemaakt tussen het middenmanagement en het topmanagement bij ING. Voor wat betreft het middenmanagement kunnen vragen worden gesteld bij het beschikkingscriterium. Bij het topmanagement lijkt de wetenschapseis aan vervolging in de weg te staan. Hiervoor zou het leerstuk functioneel plegerschap een oplossing kunnen bieden, maar het gevaar van een risicoaansprakelijkheid lijkt toepassing hiervan in grote banken onwenselijk te maken. Het is dan ook niet voor niets dat het leerstuk op de achtergrond is geraakt. Een SM&CR in Nederland zou het OM kunnen helpen om bankiers aan te spreken. Dit neemt niet weg dat het strafrecht het ultimum
remedium is. De rechtsfiguren feitelijk leidinggeven en functioneel plegen moeten dan ook terughoudend worden toegepast. Wel zal het SM&CR zorgen voor een afschrikkende werking. Schuldwitwassen door banken zal (zoveel mogelijk) worden voorkomen.
3
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5 Probleemstelling ... 5 Hoofdstuk 1 Wwft ... 7 1.1 Inleiding ... 71.2 Bank als poortwachter ... 8
1.3 Wwft ... 9
1.3.1 Cliëntenonderzoek: een risico-georiënteerde benadering ... 9
1.3.1.1 Artikel 3 Wwft: cliëntenonderzoek ... 9
1.3.1.2 Artikel 8 Wwft: verscherpt cliëntenonderzoek... 10
1.3.1.3 Artikel 5 Wwft: geen relatie zonder cliëntenonderzoek... 11
1.3.2 Melding ongebruikelijke transacties ... 11
1.4 Strafbare feiten bij ING ... 13
Hoofdstuk 2 Transactie met ING kritisch beschouwd ... 16
2.1 Inleiding ... 16
2.2 Transactie met ING ... 16
2.3 Voordelen transactie ... 17
2.4 Compliance na transactie? ... 18
Hoofdstuk 3 Feitelijk leidinggevers binnen banken ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Leerstuk feitelijk leidinggeven ... 21
3.2.1 Beschouwing Drijfmest-arrest ... 21
3.2.2 Slavenburgbeschikkingen ... 23
3.3 OM: geen individuen bij ING ... 25
4
3.5 Grote banken: feitelijk leidinggevers inzake financieel-economische criminaliteit ... 29
3.5.1 Slavenburg ... 30
3.5.2 Libor-kwestie ... 31
3.6 Beschouwing ING-zaak: terecht geen feitelijk leidinggevers? ... 34
3.6.1 Middenmanagement ... 34
3.6.2 Topmanagement ... 35
Hoofdstuk 4 Functioneel plegers binnen banken ... 39
4.1 Leerstuk functioneel daderschap ... 39
4.2 Toepassing in jurisprudentie ... 41
4.3.Toepassing in grote banken ... 43
Hoofdstuk 5 Senior Managers Regime in Nederland... 44
Conclusie ... 48
Bronnenlijst ... 51
Wetgeving ... 51
Jurisprudentie ... 53
5
Inleiding
In september 2018 moest CEO Thomas Borgen van Danske Bank zijn functie neerleggen wegens grootschalig witwassen door de bank.1 Op 29 maart 2019 stond in het NRC dat de topvrouw van Swedbank, Birgitte Bonnesen, was ontslagen door de raad van commissarissen. De grootste bank van Zweden zat midden in een witwasschandaal. De afgelopen twee jaar hebben veel banken in het buitenland het nieuws gehaald, omdat zij witwassen zouden faciliciteren.2 Ook Nederland kon zich niet aan het rijtje onttrekken. ING zou voor miljoenen hebben witgewassen door hun cliëntenonderzoeken en meldingssystemen niet op orde te hebben. Hiermee had structurele schending van de Wwft plaatsgevonden, wat volgens het OM zelfs schuldwitwassen opleverde. Het OM ging een transactie aan met ING. Dit was voor Nederland het grootste schikkingsbedrag ooit: 775 miljoen euro. Daarnaast is het met deze transactie de eerste keer dat het strafrecht is gebruikt jegens een systeembank voor schending van de Wwft.3 Naar de transactie kan op twee punten kritisch worden gekeken: het ontbreken van een rechterlijk oordeel en het niet vervolgen van bankiers. Ik zal het in de scriptie hebben over het laatste punt. Met name, omdat het rechterlijk oordeel er al lijkt te komen.4 Dan is het vooral zaak om de mogelijkheden binnen het strafrecht te onderzoeken om bankiers aan te spreken. De zaak van ING zal als rode draad dienen in deze scriptie.
Probleemstelling
Grote banken in binnen- en buitenland zijn regelmatig betrokken bij witwassen, doordat zij het cliëntenonderzoek niet op orde hebben en onvoldoende ongebruikelijke transacties melden. Vervolgingen van bankiers blijven (tot nu toe) uit. In de scriptie zal worden onderzocht of het strafrecht via de leerstukken feitelijk leidinggeven en functioneel
daderschap vaker gebruikt kan worden, en of dit ook vaker gebruikt zou moeten worden. De probleemstelling luidt: welke mogelijkheden biedt het strafrecht om feitelijk leidinggevenden dan wel functioneel plegers in grote banken te vervolgen, om op deze wijze recht te doen aan de artikelen 3, 5, 8 en 16 Wwft?
Deze kernverplichtingen onder de Wwft, die de rol van banken als poortwachter
1
‘Topman Deense bank vertrekt na groot witwasschandaal’, NRC 19 september 2018.
2 Voor een verdere opsomming van banken die zijn verwikkeld in witwasschandalen verwijs ik naar Vermeulen
2019, p. 23.
3
Huisman 2018, p. 259.
6 benadrukken, zullen in hoofdstuk 1 worden besproken. Ook zullen de strafbare feiten, zoals deze jarenlang bij ING plaatsvonden, aan bod komen. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 worden bekeken hoe effectief een transactie met een grote bank als ING nu eigenlijk is om
schendingen van de Wwft te voorkomen. In hoofdstuk 3 zal het leerstuk feitelijk leidinggeven uiteen worden gezet. Er zal worden bekeken hoe het leerstuk wordt toegepast in (grote) banken en tot slot of de keuze van het OM terecht was om geen feitelijk leidinggevers te vervolgen in de ING-zaak. Daarna zal in hoofdstuk 4 het leerstuk functioneel plegen en de wenselijkheid van toepassing hiervan in grote banken worden besproken. Tot slot zal in hoofdstuk 5 op basis van rechtsvergelijkend onderzoek naar Groot-Brittannië worden beschouwd of het overnemen van een Senior Managers and Certification Regime in Nederland kan helpen om feitelijk leidinggevers en functioneel plegers te vervolgen of te veroordelen. Aan de ene kant is dit wellicht helemaal niet wenselijk. Strafrecht is immers het ultimum remedium. Aan de andere kant zullen bankiers schending van de Wwft eerder en beter proberen te voorkomen indien hun een reële kans op vervolging of veroordeling boven het hoofd hangt. Dit is het dilemma, dat zal worden onderzocht.
7
Hoofdstuk 1 Wwft
Hoe luiden de kernverplichtingen in de Wwft die de rol van banken als poortwachter benadrukken?
1.1. Inleiding
De Wwft trad in werking op 1 augustus 2008 als vervanging van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties.5 Hiermee werden de derde anti-witwasrichtlijn6 en de daarop gebaseerde uitvoeringsrichtlijn7 geïmplementeerd.8 Op 25 juli 2018 trad een gewijzigde Wwft in werking ter implementatie van de vierde
anti-witwasrichtlijn9, samen met een uitvoeringsbesluit en een implementatieregeling.10 De artikelen 3, 5, 8 en 16 Wwft zijn in de periode van 1 januari 2010 t/m 31 december 2016 door ING geschonden, blijkens het feitenrelaas Houston.11 Het onderzoek van het OM richtte zich voornamelijk op het van cliëntenonderzoek en het melden ongebruikelijke transacties.12 Dit zijn de twee kernverplichtingen in de Wwft.13 Daarom zal ik deze verplichtingen in dit hoofdstuk bespreken, zoals deze gelden sinds 25 juli 2018.
Het belang van deze artikelen volgt onder meer uit het feit dat schending van de artikelen 3, 5, 8 en 16 Wwft strafbaar is gesteld via de Wet Economische Delicten (WED).14 Dit volgt uit artikel 1 onder 2 WED. Indien het feit opzettelijk wordt begaan, is het een misdrijf. Anders is het een overtreding, aldus artikel 2 lid 1 WED.15 Op grond van artikel 6 lid 1 onder 2 WED staat een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie op dit misdrijf. Indien er van het plegen van het misdrijf een gewoonte is gemaakt,
5 Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 1 (MvT). Blijkens de MvT vormden de WID en de Wet MOT
samen één sluitend geheel om witwassen te voorkomen, maar waren beiden regelingen op verschillende wijze ingericht, wat de inzichtelijkheid niet ten goede kwam. Met de invoering van de Wwft werden deze twee wetten daarom samengevoegd.
6 Richtlijn 2005/60/EG, Pb EU 2005, L 309/15. 7
Uitvoeringsrichtlijn (2006/70/EG).
8 Van Kampen 2011, p. 144; Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 3 (MvT). 9 Richtlijn (EU) 2015/849.
10 Stb. nr. 241, 2018; Staatscourant nr. 40948, 2018. 11 Feitenrelaas Houston, te raadplegen op OM.nl 12
Feitenrelaas Houston, p. 5.
13 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 3 (MvT).
14 Er staat ook een bestuursrechtelijke sanctie op, maar deze zal hier buiten toepassing blijven. Zie hiervoor Van
Kampen 2011, p. 168.
8 wordt het blijkens artikel 6 lid 1 onder 3 WED bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie. In geval van een
rechtspersoon kan op grond van artikel 23 lid 7 Sr worden uitgeweken naar de naast hogere categorie, indien de voor het feit bepaalde categorie niet leidt tot een passende bestraffing.16 Op grond van ditzelfde lid kan sinds 1 januari 2015 de maximale boete 10% van de omzet bedragen.17
1.2 Bank als poortwachter
Naast het feit dat er een sanctie staat op schending van de Wwft, zijn banken ook
poortwachters van het financiële stelsel. Naleving van de artikelen uit de Wwft door grote banken is daarom bij uitstek van belang. Witwasbestrijding richt zich op twee groepen. Ten eerste moeten degenen die zelf doen aan witwassen worden aangepakt. Ten tweede moet worden voorkomen dat partijen, ofwel poortwachters, witwassen faciliteren.18 Het doel van de Wwft is het aanstellen van deze poortwachters om hen preventieve maatregelen voor te
schrijven19 en zo het financiële stelsel te beschermen.20 De integriteit, stabiliteit en reputatie van het financiële stelsel kan namelijk worden geschaad, indien het financiële stelsel wordt gebruikt om opbrengsten verkregen uit criminele activiteiten wit te wassen.21 Daarnaast vormt dit een bedreiging voor de samenleving.22
De vraag hierbij is hoeveel van banken als poortwachters kan en mag worden verwacht. Volgens het OM mag er veel worden verwacht.23 Banken hebben immers zicht op transacties van cliënten en zijn daarom het beste in staat om signalen van witwassen te identificeren, weren en om ongewenste transacties te melden.24 Vermeulen vindt de verwachtingen die men heeft van instellingen, waaronder banken, als poortwachters te hoog gespannen.25 Achteraf gezien is het volgens hem altijd makkelijk praten dat een bank bijvoorbeeld een transactie had
16 Tekst & Commentaar Strafrecht, Geldboetecategorieën bij: Wetboek van Strafrecht, Artikel 23.
17
Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, Stb. 2014, 445.
18 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 79.
19 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 2 (MvT). 20 Rozemeijer & Vermeulen, p. 240.
21 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 1 (MvT). 22 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 2 (MvT). 23 Feitenrelaas Houston, p. 17. 24 Feitenrelaas Houston, p. 17. 25 Vermeulen 2019, p. 29.
9 moeten blokkeren.26 Hij wijst erop dat dit vaak helemaal niet zo makkelijk is, omdat
regelmatig maar een klein stukje van de totale transactie wordt gezien.27 Bij de vraag of banken dan wel bankiers strafrechtelijk vervolgd moeten worden, zal dit mijns inziens niet uit het oog moeten worden verloren. Maar ook Vermeulen vindt dat financiële instellingen de poortwachtersfunctie nog wel wat beter kunnen vervullen.28 In de volgende paragraaf zal blijken dat er hoge eisen worden gesteld aan poortwachters op het gebied van
witwasbestrijding.29
1.3 Wwft30
1.3.1 Cliëntenonderzoek: een risico-georiënteerde benadering
1.3.1.1 Artikel 3 Wwft: cliëntenonderzoek
Sinds de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn is er bij het cliëntenonderzoek, nog meer dan onder de derde richtlijn het geval was, sprake van een risico-georiënteerde
benadering.31 Volgens artikel 3 lid 8 Wwft mag een instelling de intensiteit van zijn cliëntenonderzoek aantoonbaar afstemmen op het risico dat een cliënt, zakelijke relatie, product of transactie met zich meebrengt.32 Hierbij moet rekening worden gehouden met de risicovariabelen als genoemd in bijlage I bij de vierde anti-witwasrichtlijn.33Een risico-georiënteerde benadering houdt in dat de normadressaten van de Wwft, waaronder banken,34 bij elke klant moeten beoordelen of er een risico is dat de klant betrokken is, dan wel zal raken, bij witwassen en hoe groot het risico hierop is.35 Dit betekent dat banken kosten kunnen besparen. Hoe lager het risico, hoe minder intensieve controle er nodig is.36 Er wordt in de Wwft niet gedetailleerd voorgeschreven hoe het cliëntenonderzoek dient plaats te
vinden, omdat dit onnodig knellend zou zijn volgens instellingen.37 De wetgever koos daarom
26 Vermeulen 2019, p. 29.
27 Vermeulen 2019, p. 29, 30. 28
Vermeulen 2019, p. 30.
29 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 79.
30 Hiermee wordt bedoeld de Wwft zoals deze geldt sinds 25 juli 2018. 31 Van Poelgeest 2017, p. 51.
32 Art. 3 lid 8 Wwft. 33
Art. 3 lid 9 Wwft.
34 Een bank is een normadressaat op grond van art. 1a lid 1 en 2 Wwft. 35 Van Kampen 2011, p. 144.
36
Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 5 (MvT).
10 voor een principle-based benadering. Dit houdt in dat enkel wordt voorschreven tot welk resultaat het onderzoek moet leiden en dus niet op welke manier.38
De resultaten die middels het cliëntenonderzoek moeten worden bereikt volgen uit artikel 3 Wwft. Dit zijn onder andere het identificeren van de cliënt en diens identiteit, het identificeren van de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt, het vaststellen van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en een voortdurende controle op de relatie.39
Het cliëntenonderzoek moet worden verricht in de gevallen die in artikel 3 lid 5 Wwft worden omschreven.40 Dit moet onder andere indien er een relatie met een cliënt wordt aangegaan, maar bijvoorbeeld ook indien er na het aangaan van een relatie aanwijzingen zijn, dat een cliënt betrokken is bij witwassen of het financieren van terrorisme.41 Ook na
acceptatie van een cliënt door een bank houdt het cliëntenonderzoek dus niet op.42 In geen geval zullen bepaalde type cliënten altijd in aanmerking komen voor een vereenvoudigd cliëntenonderzoek. Voor de vierde anti-witwasrichtlijn was dit nog wel zo. Er moet sinds de implementatie van de richtlijn altijd eerst een risicobeoordeling plaatsvinden. Slechts indien daaruit een laag risico volgt, zal een vereenvoudigd cliëntenonderzoek zijn toegestaan.43
1.3.1.2 Artikel 8 Wwft: verscherpt cliëntenonderzoek
In sommige gevallen zijn instellingen verplicht om verscherpt cliëntenonderzoek te doen. Dit is allereerst het geval indien een zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich meebrengt.44 Hiervoor moet een
instelling een risicobeoordeling maken. In de bijlage III bij de vierde anti-witwasrichtlijn zijn risicofactoren genoemd, bijvoorbeeld wanneer een cliënt een bedrijf is waarin veel contant geld omgaat.45 Daarnaast moet er verscherpt cliëntenonderzoek worden gedaan, indien de staat waarin de cliënt zich bevindt, is aangewezen als een staat met een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme.46 Ook in geval het een politiek prominent persoon (PEP) betreft, dient een instelling meer informatie op te vragen, om zo het hogere risico te
38 Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 6 (MvT). 39 Art. 3 lid 2 Wwft. 40 Art. 3 lid 5 Wwft. 41
Art. 3 lid 5 sub c Wwft.
42
Feitenrelaas Houston.
43
Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 9 (MvT).
44 Van Poelgeest 2017, p. 54; art. 8 lid 1 Wwft. 45
Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 54 (MvT); art. 8 lid 2 Wwft.
11 verminderen en tevens te beheersen.47
1.3.1.3 Artikel 5 Wwft: geen relatie zonder cliëntenonderzoek
Een instelling mag geen relatie aangaan met een cliënt of een transactie uitvoeren voor een cliënt, tenzij er cliëntenonderzoek is verricht48, de resultaten van artikel 3 Wwft zijn bereikt49 en de bank beschikt over alle identificatie- en verificatiegegevens inzake de identiteit van de personen als bedoeld in artikel 3 lid 2, 3 en 4 Wwft. Indien een instelling niet kan voldoen aan de eisen van het cliëntenonderzoek, dient de instelling de relatie met de cliënt te beëindigen.50 Dit is bijvoorbeeld het geval als het voor een bank onmogelijk is om de identiteit van een cliënt dan wel de uiteindelijk belanghebbende te achterhalen.
1.3.2 Melding ongebruikelijke transacties
Het hiervoor beschreven cliëntenonderzoek hangt nauw samen met de plicht om
ongebruikelijke transacties te melden. Immers, indien het cliëntenonderzoek juist wordt uitgevoerd, zullen ongebruikelijke transacties eerder kunnen worden geïdentificeerd. Volgens artikel 16 lid 1 Wwft dient een instelling een verrichte of voorgenomen
ongebruikelijke transactie, nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, onverwijld te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid (FIU).51 Het begrip ‘onverwijld’ houdt onder meer in, dat een melding kan niet pas worden gedaan, nadát verscherpt cliëntenonderzoek heeft plaatsgevonden. Een melding moet immers onverwijld worden gedaan indien een transactie als ongebruikelijk is gekenmerkt.52
Een ongebruikelijke transactie is een transactie die op grond van indicatoren als bedoeld in artikel 15 lid 1 als ongebruikelijk is aan te merken.53 Deze indicatoren volgen uit de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018.54 Onderstaande indicatoren zijn blijkens het
Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 van toepassing voor banken:
‘’- Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan
47 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 9 (MvT). 48 Art. 5 lid 1 sub a Wwft.
49 Art. 5 lid 1 sub b verwijst naar de resultaten in art. 3 lid 2 aanhef en onderdelen a, b, c, e, lid 3 en lid 4 Wwft. 50
Art. 5 lid 3 Wwft.
51 Art. 16 lid 1 Wwft.
52 Kamerstukken II 2018-2019, 34 808, nr. 3, p. 55 (MvT). 53
Art. 1 lid 1 sub b Wwft.
12 houden met witwassen of financieren van terrorisme.
- Een transactie van of ten behoeve van een (rechts)persoon die woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft in een staat die op grond van artikel 9 van de vierde anti-witwasrichtlijn in gedelegeerde handelingen van de Europese Commissie is aangewezen als een staat met een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme.
- Een transactie voor een bedrag van € 10.000,– of meer, waarbij contante omwisseling in een andere valuta of van kleine naar grote coupures plaatsvindt.
- Een contante storting voor een bedrag van € 10.000,– of meer ten gunste van een credit card of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card).
- Het gebruik van een credit card of een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) in verband met een transactie voor een bedrag van € 15.000,– of meer.
- Een geldtransfer voor een bedrag van € 2.000,– of meer, tenzij het een geldtransfer betreft door een instelling die de afwikkeling van bedoelde geldtransfer overlaat aan een andere instelling waarop de meldingsplicht, bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de wet, eveneens van toepassing is.’’
De onderste vijf indicatoren zijn objectieve indicatoren en geven duidelijke situaties aan waarin banken altijd een melding zullen moeten doen.55 De eerste indicator daarentegen, de zogenaamde subjectieve indicator, zal kunnen zorgen voor dilemma’s.56 Om invulling te geven aan de zinsnede ‘aanleiding heeft om te veronderstellen’ zullen werknemers binnen banken namelijk een eigen professionele beoordeling moeten maken.57 Het hebben van een vermoeden van witwassen is hierbij genoeg voor het activeren van de meldplicht.58 De subjectieve indicator kan worden ingevuld aan de hand van leidraden59 en witwastypologieën van de FIU. Hierbij kan gedacht worden aan het ontbreken van een verklaring voor het wisselen van grote geldbedragen of indien de transacties niet in verhouding staan tot de inkomsten.60 Indien er sprake is van zo’n subjectieve indicator zal er niet per definitie sprake
zijn van een ongebruikelijke transactie, maar levert dit wel een belangrijke aanwijzing hiervoor op.61 Een bank zal daarom enkel worden ontslagen van zijn meldingsverplichting, indien bepaalde feiten of omstandigheden het vermoeden van witwassen op basis van de
55 Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 4 (MvT). 56 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 83.
57 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 83. Zie hierover ook de Leidraad DNB waarin op p. 36 staat dat naast
de indicatoren eigen inzicht van de medewerkers ook belangrijk is.
58
Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 83.
59 Zie hiervoor de DNB leidraad Wwft en de Algemene leidraad Wwft, te raadplegen op https://www.fiu
nederland.nl/nl/wetgeving/leidraden-wwft.
60
Zie https://www.fiu-nederland.nl/nl/wetgeving/witwastypologieen/oudere-typologieen.
13 subjectieve indicatoren wegnemen.62
Indien een instelling een ongebruikelijke transactie meldt bij het FIU, wordt deze melding onderzocht. Dit kan betekenen dat het FIU het OM inschakelt. Meldingen van ongebruikelijke transacties kunnen dus leiden tot strafrechtelijk onderzoek naar witwassen.63 Op grond van artikel 19 Wwft zal de melding niet jegens de instelling kunnen worden gebruikt als grondslag voor strafrechtelijke onderzoek of vervolging.64
1.4 Strafbare feiten bij ING65
De principle-based benadering in de Wwft leidde ertoe dat ING haar eigen aanpak heeft kunnen ontwikkelen op het gebied van witwasbestrijding. ING maakt gebruik van het ‘FEC-CDD’ beleid66
, waarbij is gekozen voor het three lines of defence - model.67 De eerste lijn was verantwoordelijk voor de uitvoering van risicobeheersing. De taken bestonden onder meer uit het indelen van cliënten in klantsegmenten, het samenstellen van cliëntendossiers en het toekennen van bepaalde risico’s aan cliënten.68
De tweede lijn was verantwoordelijk voor compliance: het ontwikkelen van beleid voor de eerste lijn.69 Deze lijn hield tevens toezicht op de eerste lijn. De derde lijn was tot slot verantwoordelijk voor de interne controle.70
Dit beleid wist schending van de Wwft echter niet te voorkomen. Bij ING is de naleving van de artikelen 3, 5, 8 en 16 Wwft jarenlang structureel niet goed gegaan, blijkens het
feitenrelaas Houston.71 Ten eerste ontbraken in sommige gevallen cliëntendossiers of waren deze onvolledig. Gegevens van cliënten waren bijvoorbeeld niet altijd bekend en activiteiten van cliënten werden onvoldoende gevolgd.72 In sommige gevallen had er helemaal geen cliëntenonderzoek plaatsgevonden, voordat er een cliëntrelatie werd aangegaan. Ten tweede werden er, doordat de bank een deel van haar cliënten en UBO’s en niet kende, geen juiste
62 Van Poelgeest & Schoonbeek 2018, p. 84.
63 Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 4 (MvT). 64 Van Kampen 2011, p. 164, 165.
65 Er zal rekening mee worden gehouden, dat het OM in de ING-zaak uitging van de Wwft die gold tot aan 25
juli 2018.
66 FEC-CDD staat voor Financieel Economische Criminaliteit - Customer Due Diligence. 67
Feitenrelaas Houston, p. 8.
68
Van Staveren 2018, te raadplegen op executivefinance.nl.
69 Van Staveren 2018, te raadplegen op executivefinance.nl. 70
Feitenrelaas Houston, p 8.
71
Feitenrelaas Houston, p. 9, 20.
14 risicoclassificaties toegekend aan deze cliënten. Onduidelijk bleef dus of de bank bijvoorbeeld te maken had met een PEP en er daardoor verscherpt onderzoek diende plaats te vinden.73 Ten derde waren er tekortkomingen in het reviewproces van het cliëntenonderzoek, wat inhield dat de controle op cliënten gedurende een relatie vaak ontbrak.74 Voorts werd er bij ontoereikend dan wel onvolledig cliëntenonderzoek niet tijdig afscheid genomen van een cliënt. Dit kwam, doordat ING haar exit-processen niet op orde had.75 Daarnaast werkte het
transactiemonitoringssysteem niet. Witwassignalen werden onvoldoende geïdentificeerd, onderzocht en afgehandeld.76 Bij meerdere categorieën witwassignalen was het maximaal aantal alerts vooraf afgesteld op drie per dag. Daarbij werd er slechts gemonitord op rekeningniveau en niet op cliëntniveau. Ook werden cliënten onjuist gesegmenteerd.77 De reden hiervoor was dat ING de cliënten onvoldoende monitorde gedurende de relatie. Hierdoor konden hoog-risicocliënten terecht komen in een groep voor laag-risicocliënten, waardoor er dus minder intensief cliëntenonderzoek werd verricht dan eigenlijk verplicht was onder de Wwft.78 Ook was het transactiemonitoringssysteem niet ingesteld op deze onjuiste klantsegmentering, waardoor ongebruikelijke transacties niet werden gesignaleerd.79 Tot slot had ING onvoldoende personeel beschikbaar voor naleving van de Wwft en bij het personeel dat er wel was, ontbrak kennis en ervaring. Bovenstaande leidde ertoe dat criminelen de rekeningen van ING konden misbruiken.80
Het OM verwijt ING niet alleen structurele schending van de Wwft, maar ook
schuldwitwassen: ING had redelijkerwijs moeten vermoeden dat sommige geldstromen op hun rekeningen afkomstig waren uit enig misdrijf.81 De maximaal op te leggen geldboete van 10 procent van de concernomzet wordt niet opgelegd. Dit was voor ING neergekomen op een boete van 1,7 miljard.82 Volgens het OM is er namelijk geen sprake geweest van het
opzettelijk faciliteren van witwassen, maar zoals gezegd enkel schuldwitwassen. Er wordt een bedrag overeengekomen van 775 miljoen euro, bestaande uit 675 miljoen euro boete en 100 miljoen euro wederrechtelijk verkregen voordeel wegens het ten onrechte niet aannemen van 73 Feitenrelaas Houston, p. 10. 74 Feitenrelaas Houston, p. 10. 75 Feitenrelaas Houston, p. 10. 76 Feitenrelaas Houston, p. 11. 77 Feitenrelaas Houston, p. 12. 78 Feitenrelaas Houston, p. 12. 79 Feitenrelaas Houston, p. 12. 80 Feitenrelaas Houston, p. 14. 81 Feitenrelaas Houston, p. 20.
15 voldoende personeel.83 Bij het bepalen van de boete is rekening gehouden met de ernst, duur en omvang van de strafbare feiten. Daarnaast is de draagkracht van ING meegewogen en het feit dat niet valt vast te stellen hoeveel geld daadwerkelijk is witgewassen via de rekeningen van ING. Ook komt in de boete tot uiting dat signalen van toezichthouders zijn genegeerd.84
83
Feitenrelaas Houston, p. 24.
16
Hoofdstuk 2 Transactie met ING kritisch beschouwd
Hoe effectief is een transactie met een grote bank als ING om schendingen van de Wwft te voorkomen?
2.1 Inleiding
Met de transactie heeft ING strafvervolging weten voorkomen.85 Volgens de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties is het uitgangspunt bij hoge en bijzondere transacties, die meestal betrekking hebben op delicten die voor maatschappelijke onrust hebben gezorgd: niet transigeren, tenzij er een zeer goede reden is. De voorgenomen transactie moet in zo’n geval aan de minister van Justitie worden voorgelegd.86 Uit de Aanwijzing volgt tevens dat het naast het aanspreken van de rechtspersoon wenselijk is dat opdrachtgevers en feitelijk
leidinggevenden worden vervolgd, indien mogelijk. Het OM gaat vaak een transactie aan met banken. Niet alleen recentelijk met ING, maar ook met de Rabobank en ABN AMRO. Ook in het buitenland wordt er vaak gekozen voor een transactie met banken. Gedacht kan worden aan de Deutsche Bank waar sprake was van witwassen. Bankiers lijken buiten het strafrecht te blijven. De redenen voor het OM om in het geval van ING te kiezen voor een transactie zullen hieronder worden besproken. Er zal worden beschouwd of deze redenen terecht zijn en of via de transactie een voldoende effectieve naleving van de Wwft lijkt te worden bevorderd. Het is van belang om dit te bepalen. Indien de redenen die het OM aanvoert om te komen tot een transactie worden weerlegd, zal het immers wenselijk zijn dat het OM naar andere
mogelijkheden binnen het strafrecht gaat kijken.
2.2 Transactie met ING
De ING-zaak past volledig in het beleid dat het OM de afgelopen jaren lijkt te hanteren om financieel-economische criminaliteit tegen te gaan.87 Ook in de ING-zaak zag het OM namelijk voldoende redenen om te transigeren en daarmee een hoge boete op te leggen. Dit blijkt uit het Feitenrelaas Houston.88 ING nam door de transactie verantwoording voor het plegen van strafbare feiten en fouten waren publiekelijk erkent en betreurt in een
85 Art. 74 Sr.
86 Aanwijzing hoge en bijzondere transacties, 2008A021, Stcrt. 2008, 209. 87
Sikkema & De Zanger 2019, p. 49.
17 persbericht.89 Tevens had ING meegewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek Houston door stukken en getuigen beschikbaar te stellen en ook had ING zelf intern onderzoek verricht. Daarnaast zou ING het OM blijven toestaan om eventuele strafbare feiten te onderzoeken met betrekking tot het naleven van verplichtingen uit de Wwft.90 De aanleiding en voorwaarde voor de transactie was voor het OM de ontwikkeling van een hersteltraject bij ING, onder toezicht van DNB.91 De bedoeling is dat ING haar bedrijfsvoering versterkt en de beheersing verbetert.92 Schendingen van de Wwft moeten zo worden voorkomen.
2.3 Voordelen transactie
In de literatuur is wel betoogd dat een toename van het aantal schikkingen in fraudezaken effectief is.93 Er zou immers vooral worden geschikt met rechtspersonen, die toch al niet in de gevangenis terecht kunnen komen. Daarnaast zou er via een schikking snel een maximale boete kunnen worden opgelegd, die de strafrechter meestal niet zou kunnen opleggen. Ook wordt een langdurige rechtszaak vermeden. Tot slot kan er worden overeengekomen om hersteltrajecten in te voeren in een organisatie.94 Door een rechter kan dit niet worden
afgedwongen.95 Artikel 74 Sr, waarin de transactie is geregeld, noemt zulke maatregelen niet. Deze maatregelen worden daarom vastgelegd in ‘side letters’ bij de transactie. Hierbij kan gedacht worden aan het verbeteren van integriteits- en bedrijfsprocessen en het treffen van compliance-maatregelen.96 Strafvervolging wordt in deze gevallen door het OM soms niet meer nodig geacht vanuit het oogpunt van preventie.97 Daar komt bij dat in sommige zaken het capaciteitsprobleem van de rechterlijke macht of de tijdsduur in ogenschouw wordt genomen.98
Tegelijkertijd kan een rechtspersoon zichzelf een lang strafproces met veel media-aandacht, kosten en onzekerheid besparen.99 Ook erkent een rechtspersoon formeel geen
89 Zie het persbericht van 8 september 2019, te raadplegen op ING.nl. 90 Feitenrelaas Houston, p. 22. 91 Idem, p. 23. 92 Huisman 2018, p. 261. 93 Pheijffer 2014 , p. 96. 94 Pheijffer 2014 , p. 96. 95 Pheijffer 2014 , p. 96.
96 Sikkema & De Zanger 2019, p. 49. 97
Pheijffer & Zetteler 2019, p. 4.
98 Pheijffer & Zetteler 2019, p. 4. 99
Sikkema & De Zanger 2019, p. 48. Al kan mijns inziens niet worden gesteld dat media-aandacht ING bespaard is gebleven.
18 schuld met een transactie.100 Dit zou te vergaand zijn, omdat een erkenning van schuld
gevolgen zou hebben voor toekomstige procedures, gestart door belanghebbenden.101 Dit neemt niet weg dat in transacties wel vaak fouten moeten worden erkend. Dit is echter niet gelijk te stellen aan schulderkenning.102 Ook wijst het OM in sommige zaken op het
procesrisico, wat betekent dat een rechtszaak zowel in het voordeel als in het nadeel van een rechtspersoon kan uitvallen.103
2.4 Compliance na transactie?
Op de vele transacties in fraudezaken is ook kritiek. Er zou bijvoorbeeld sprake zijn van willekeur, rechtsongelijkheid en risico op klassenjustitie.104 Het is daarnaast nog maar de vraag of een transactie daadwerkelijk leidt tot naleving van wettelijke verplichtingen.
Hieronder zal bekeken worden of de ING-transactie wel voldoende aanzet tot naleving van de Wwft.
Onder andere de compliance-maatregelen bij een transactie zouden een bijdrage moeten leveren aan het voorkomen van fraude. Huisman stelt echter vraagtekens bij de effectiviteit van de compliance-voorwaarden die ING overeenkwam met het OM.105 Er zou nog
onvoldoende onderzoek zijn verricht naar de vraag of hersteltrajecten wel leiden tot naleving van wet- en regelgeving.106 Ook vraagt Huisman zich af of ING en DNB hetzelfde voor ogen hebben, indien zij het hebben over het hersteltraject om risico’s van witwassen te
verminderen.107 Hun doelen lopen wellicht uiteen. Het doel van DNB is de bestrijding van criminaliteit. Wellicht wil ING de Wwft enkel technisch gezien naleven om zo de bank te beschermen tegen juridische gevolgen en om haar reputatie te beschermen.108
Volgens Vermeulen zijn de banken in Nederland sinds de schikking met ING wel degelijk meer bezig met naleving van de Wwft, al rekent hij dit voornamelijk toe aan de komst van de
100 Sikkema & De Zanger 2019, p. 48. 101
Pheijffer & Zetteler 2019, p. 3.
102
Pheijffer & Zetteler 2019, p. 4.
103 Pheijffer & Zetteler 2019, p. 4. 104
Pheijffer 2014, p. 95; Sikkema & De Zanger 2019, p. 49.
105 Huisman 2018, p. 262. 106 Huisman 2018, p. 262. 107
Huisman 2018, p. 263.
19 vierde anti-witwasrichtlijn.109 Sinds deze richtlijn moeten uiteindelijk belanghebbenden in alle gevallen worden geïdentificeerd, gescreend en geverifieerd. Daarom hebben vele banken nieuwe medewerkers aangesteld.110 Echter, door de richtlijn is het proces nog veel arbeidsintensiever geworden dan voorheen. De UBO-screening wordt gedaan door
werknemers met weinig ervaring, die geen zicht hebben op het geheel en gebonden zijn aan targets. Zij voelen zich dan ook geen poortwachter van het financiële stelsel.111 In de periode van de strafbare feiten was dit ook al zo.112 Nu dus eigenlijk nog steeds.
Eén van de redenen voor het OM om te transigeren met ING was het erkennen van gemaakte fouten. Maar dit kan natuurlijk ook enkel het oplezen of publiceren van een statement zijn, zonder dat de overtuiging er daadwerkelijk is.113 Wat dat betreft is er dus weinig aanleiding om te veronderstellen dat ING een volledige cultuuromslag zal gaan maken. Wel heeft ING intern iemand opgeofferd, namelijk Koos Timmermans. Timmermans was als financieel directeur ten tijde van het witwasschandaal verantwoordelijkheid geweest voor ING Nederland. Hij kreeg wel een bedrag van 601.800 euro mee.114
Ook is het maar de vraag of de hoogte van de boete voor ING afschrikwekkend is om
herhaling van schending van de Wwft en het witwassen te voorkomen. Wel volgens het OM, blijkens het feitenrelaas.115 Bij het bepalen van de boete voor ING is door het OM rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. 775.000 miljoen euro is weliswaar het
hoogste schikkingsbedrag ooit in Nederland, maar het was slechts een achtste van de winst die de bank naar verwachting in 2018 zou maken.116
Daarnaast kan er kritisch worden gekeken naar de beslissing van OM om het interne
onderzoek, dat ING zelf had verricht als één van de redenen te noemen in het Feitenrelaas om te transigeren. In een artikel in het Financieele Dagblad werden de twee interne onderzoeken die ING had verricht ook genoemd.117 In het eerste onderzoek, onder de naam ‘Sky A’ zou onderzoek zijn gedaan door de afdeling audit naar de rol van medewerkers bij het witwassen.
109 Vermeulen 2019, p. 25.
110 Zie bijvoorbeeld Haegens, Volkskrant 2019 over de ABN AMRO. 111 Vermeulen 2019, p. 25.
112 Smit 2018, rtlz.nl; Chin-A-Fo & Driessen, NRC 2018. 113
Volgens Vermeulen heeft Ralph Hamers in een persconferentie met weinig overtuiging spijt bekend.
114 Pauw 2019, rtlz.nl.
115 Feitenrelaas Houston, p. 24. 116
Chin-A-Fo & Driesen, NRC 2018.
20 In het tweede onderzoek, ‘Sky B’, onderzocht ING hoe dit had kunnen plaatsvinden zonder dat iemand daar iets van had gemerkt. Deze onderzoeken lijken inderdaad te getuigen van goede wil om de onderste steen boven te halen. Echter, de bank ziet de uitkomsten van deze onderzoeken niet als een stimulans om iets te veranderen. Er is sprake van onderschatting.118 Het duurde lang, voordat ING in de gaten kreeg dat het OM er een serieuze zaak van maakte. Het OM vind de houding van de bank ten tijde van het onderzoek, rond 2016/2017 van het OM en de Fiod laks, zo is te lezen in het FD. ING werkte in die periode wel enigszins mee, maar niet meer dan nodig was. Daarnaast was het interne onderzoek dat ING had verricht, volgens het OM niet erg diepgravend.119 Met andere woorden, de bewering van het OM in het feitenrelaas lijkt compleet haaks te staan op de bevindingen van het FD, die met een twintigtal ingewijden hebben gesproken voor de totstandkoming van het artikel.
Ook na de transactie met ING waren de grootbanken in Nederland, ABN AMRO, Rabobank en ING in het nieuws rondom witwassen, namelijk in de Magnitsky-fraudezaak.120 De Nederlandsche Bank constateerde tijdens de presentatie van het jaarverslag dat banken momenteel nog steeds onvoldoende doen aan het voorkomen van witwassen.121 Dat ING, ABN AMRO en Rabobank na de transactie met ING honderden nieuwe mensen hadden aangenomen voor controle op rekeningen was nog niet voldoende.122
In bovenstaande heb ik niet willen bepleiten dat het OM niet meer moet kiezen voor een transactie. Wel heb ik willen bepleiten dat er kritische vragen gesteld kunnen worden bij de redenen die het OM had om te transigeren. Een transactie is simpelweg niet zo effectief, dat het voldoende is om banken te weerhouden witwassen te faciliteren.
118 Vermeulen 2019, p. 28.
119
Böckerink, van der Boon & Couwenbergh, FD 2018.
120 Chin-A-Fo & Cukier, NRC 2018.
121
NRC 29 maart 2019, ‘DNB: banken moeten meer doen tegen witwassen’.
21
Hoofdstuk 3 Feitelijk leidinggevers binnen banken
Kunnen er feitelijk leidinggevers binnen grote banken strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld na schending van de Wwft?
3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is gebleken dat er kritisch kan worden gekeken naar de transactie met ING. Velen bleven zich afvragen of er geen medewerkers of leidinggevenden bij ING
moesten worden onderzocht en vervolgd. In dit hoofdstuk zal allereerst het leerstuk feitelijk leidinggeven, zoals dit zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld, worden uiteengezet. Hierna zal worden bekeken waarom er vanuit het oogpunt van het OM bij ING geen feitelijk
leidinggevers werden vervolgd. Vervolgens zal uiteen worden gezet of dit terecht is. Wellicht zal er bij kleinere financiële dienstverleners eerder een feitelijk leidinggever worden vervolgd. Dit zou vanzelfsprekend kunnen zijn, omdat kleine banken overzichtelijker zijn voor het OM om te onderzoeken. Aan de andere kant was er in de Slavenburg-affaire wel gekozen voor vervolging. Bij Rabobank echter niet. Tot slot zal worden beschouwd of het terecht is dat er bij ING geen feitelijk leidinggevers waren aan te wijzen.
3.2 Leerstuk feitelijk leidinggeven
3.2.1 Beschouwing Drijfmest-arrest123
Voordat men aan feitelijk leidinggeven toekomt, moet er blijkens artikel 51 Sr eerst sprake zijn van een strafbaar feit begaan door een rechtspersoon. Om het daderschap van een rechtspersoon te kunnen vaststellen, moet de verboden gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend, zoals voor het Drijfmest-arrest al was bepaald in de wetsgeschiedenis.124 Indien de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in sfeer van
de rechtspersoon zal er in beginsel sprake kunnen zijn van een redelijke toerekening. De
Hoge Raad noemt in het Drijfmest-arrest vier mogelijke omstandigheden, die niet uitputtend of cumulatief zijn125, waarin sprake kan zijn van zo’n gedraging.126 Allereerst indien het een
123 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328 (Drijfmest). 124
Idem, r.o. 3.3.
22 handelen of nalaten van iemand betreft, die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon. Hierbij kan het dus ook gaan om iemand die is ingehuurd door de rechtspersoon.127 Daarnaast kan het gaan om een verboden gedraging die in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon past. Tevens kan er sprake van zijn dat de gedraging dienstig was aan de rechtspersoon in het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf. Als laatste mogelijke omstandigheid zijn in het overzichtsarrest de IJzerdraadcriteria uit 1954 overgenomen. Dit houdt in dat de rechtspersoon over de verboden gedraging moest kunnen beschikken en deze vervolgens, blijkens de feitelijke gang van zaken in de rechtspersoon, heeft aanvaard. In het volgende hoofdstuk, dat zal gaan over de
functioneel pleger, zal uitgebreider worden ingegaan op deze laatste omstandigheid.
Van belang is dat een feitelijk leidinggever altijd leiding geeft aan gedragingen begaan door een rechtspersoon. Niet is vereist dat er mensen werkzaam zijn onder de feitelijk leidinggever, als ondergeschikten. Een zzp’er kan dus ook een feitelijk leidinggever zijn.128 Indien vaststaat dat de rechtspersoon strafbaar is, bepaalt artikel 51 lid 2 Sr dat het OM zowel de
rechtspersoon, als de feitelijk leidinggever(s) als beiden kan vervolgen.129 Om te kunnen spreken van feitelijk leidinggeven moet er wel voldaan zijn aan bepaalde criteria, zoals uitgemaakt in jurisprudentie. Onder andere de Slavenburgbeschikkingen hebben een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het leerstuk feitelijk leidinggeven.
3.2.2 Slavenburgbeschikkingen
De Slavenburg-affaire eind jaren 80 betrof een zaak waarbij de NV Slavenburg’s Bank 23 keer valsheid in geschrift zou hebben gepleegd. Vier topfunctionarissen werden door het OM vervolgd. Zij zouden feitelijk leiding hebben gegeven aan de strafbare feiten begaan door de rechtspersoon. Tegen de dagvaarding werd een bezwaarschrift ingediend. Vervolgens werd in de Slavenburg- beschikkingen het begrip ‘feitelijk leidinggeven’ zoals staat in artikel 51 lid 2 sub 2e Sr nader vormgegeven.
In Slavenburg I oordeelde het Hof dat van feitelijk leidinggeven sprake kon zijn, indien de verdachte op de hoogte was van het plaatsvinden van de strafbare gedragingen als bedoeld in de kennisgeving van verdere vervolging dan wel hiervan op de hoogte had kunnen en 126 HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328, r.o. 3.4.
127 Kelk & De Jong, p. 512. 128
Hornman 2016, p. 129.
23 behoren te zijn. Het tweede criterium om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken, was volgens het Hof dat de verdachte, hoewel hij bevoegd was om in te grijpen en om de
gedragingen te beëindigen, met veronachtzaming van of in strijd met hetgeen redelijkerwijs van hem kon en mocht worden verlangd, had nagelaten om het plegen van de verboden gedragingen te voorkomen.130 Echter, de Hoge Raad wees de ruime invulling van het begrip ‘feitelijk leidinggeven’ door het Hof van de hand. Volgens de Hoge Raad kon er pas sprake zijn van een feitelijk leidinggever, indien diegene van de strafbare gedragingen door de rechtspersoon op de hoogte was.131 Het criterium ‘op de hoogte had kunnen en behoren te zijn’, werd dus niet voldoende geacht.
’t Hart schreef in zijn annotatie onderaan het arrest dat de zaken waar de Hoge Raad hiervoor mee te maken had gehad vooral kleine en overzichtelijke rechtspersonen waren geweest.132 In die gevallen was de eis van een actieve betrokkenheid bij gedragingen van de rechtspersoon om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken makkelijker toe te passen, dan bij gecompliceerde rechtspersonen, zoals Slavenburg. Nu had de Hoge Raad duidelijk
gemaakt dat een feitelijk leidinggever op de hoogte moet zijn van strafbare gedragingen begaan door de rechtspersoon.’t Hart vroeg zich voornamelijk af waar de feitelijk leidinggever dan precies persoonlijke wetenschap van moest hebben.133
Het antwoord hierop kwam in de tweede Slavenburgbeschikking.134 De Hoge Raad
oordeelde: ‘van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist
bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.’135
De zojuist geciteerde overweging gaf de ondergrens aan om te kunnen spreken van feitelijk
leidinggeven.136 Kelk noemt de drie voorwaarden die hierbij gelden. Ten eerste moet een feitelijk leidinggever over de gedraging hebben kunnen beschikken. Het enkel zijn van directeur is niet genoeg om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken. Ten tweede moet er namelijk sprake zijn van het schenden van de zorgplicht door tijdens het hebben van
zeggenschap geen maatregelen te nemen om herhaling van de strafbare gedraging te
130 HR 19 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9097, NJ 1986 125 (Slavenburg I) r.o. 5 van de bestreden
beschikking.
131 Idem, r.o. 5.2. 132
HR 19 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9097, NJ 1986 125, m.nt. A.C. ‘t Hart.
133 Idem.
134 HR 16 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9607, NJ 1987, 321 (Slavenburg II), m.nt. A.C. ’t Hart. 135
Idem, r.o. 5.1.1.
24 voorkomen dan wel door ze te laten voortduren.137 Door deze eis te stellen, wordt benadrukt dat een feitelijk leidinggever echt een eigen verwijt moet kunnen worden gemaakt.138 Uit deze eis volgt tevens dat ook iets niet doen, strafbaar kon zijn. Een indirecte betrokkenheid bij een strafbaar feit begaan door een rechtspersoon kon genoeg zijn.139 Ten derde moet voldaan zijn aan het aanvaardingscriterium, waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor feitelijk leidinggeven geldt dus een zelfstandig opzetvereiste. Van aanvaarding kan volgens de Hoge Raad sprake zijn, als de strafbare gedragingen van de bank waarmee de verdachte bekend was rechtstreeks verband houdt met de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen.140 Wetenschap van alle gedragingen zelf, begaan door de
rechtspersoon, is dus niet nodig.141 Het gaat om kennis van soortgelijke gedragingen.142
In 2016 werd het overzichtsarrest feitelijk leidinggeven gewezen.143 Hiermee werd beoogd op hoofdlijnen het beslissingskader van feitelijk leidinggeven te verduidelijken.144 Heel andere inzichten dan de hiervoor besproken Slavenburgbeschikkingen en het Drijfmest-arrest gaf de Hoge Raad niet in het arrest.145 De Hoge Raad legt in het overzichtsarrest wel uitdrukkelijk de nadruk op een actieve betrokkenheid.146 In het arrest worden een aantal vormen van feitelijk leidinggeven onderscheiden.147 Allereerst kan dit het geval zijn, indien gedragingen van een rechtspersoon actief worden aangestuurd door de verdachte. Daarnaast kan er sprake zijn van feitelijk leidinggeven, als de gedraging van de rechtspersoon een onvermijdelijk gevolg is van het door de verdachte gevoerde beleid. Ook kan het gaan om de situatie waarin de verdachte een zodanige bijdrage leverden aan een complex van gedragingen die leidden tot de verboden gedraging en dit met zodanig initiatief heeft gedaan, dat de verdachte moet worden geacht feitelijk leiding te hebben gegeven aan de verboden gedragingen.148 Tot zo ver de meer actieve vormen, waarbij de eerste vorm het meest een actieve inbreng vereist. Tot slot noemt het overzichtsarrest de passieve vorm, zoals deze volgde uit de Slavenburg II-beschikking, die hiervoor al aan bod kwam. In het overzichtsarrest werd nogmaals benadrukt dat er een
137 HR 16 december 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9607, NJ 1987, 321, ,r.o. 3.2.3. 138 Kelk & De Jong 2013, p. 520.
139 Kelk & De Jong 2013, p. 520.
140 HR 16 december 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9607, NJ 1987, 321, r.o. 3.5.3. 141 Idem, m..nt. ’t Hart. 142 Hornman 2016, p. 130. 143 HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJB 2016/955. 144 Idem, r.o. 3.1.1. 145 Hornman 2016, p. 128. 146
Hornman 2016, p. 128; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJB 2016/955, r.o. 3.5.2.
147
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJB 2016/955, r.o. 3.5.2.
25 zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging ligt besloten, zoals ook al naar voren kwam in de Slavenburg II- beschikking. Naast het al eerder genoemde rechtstreekse verband, kan ook voldaan zijn aan het opzetvereiste, indien een leidinggever werkzaamheden van een rechtspersoon zo organiseert dat hij er rekening mee houdt dat werknemers hun opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder strafbare feiten te begaan.
3.3 OM: geen individuen bij ING
De eisen om te spreken van feitelijk leidinggeven zijn nu duidelijk. In de ING-zaak was volgens het OM niet aan deze eisen voldaan. Het OM had hier haar redenen voor, blijkens het feitenrelaas. Naast de in het vorige hoofdstuk genoemde redenen voor het OM om in de ING-zaak te kiezen voor een transactie en dus de rechtspersoon aan te spreken, was er ook een reden waarom het OM niet koos (of kon kiezen) voor het vervolgen van individuen. Er was namelijk sprake van organisatiecriminaliteit.149 Dit houdt in dat een legale organisatie participeert in het plegen van strafbare feiten tijdens de uitoefening van reguliere taken en zonder dat deze organisatie zelf crimineel is.150 Kenmerkend aan organisatiecriminaliteit is dat het lastig is om individuen als schuldigen aan te wijzen.151 Bij ING lagen zowel de strafbare gedragingen zelf als de oorzaken van deze gedragingen ingebed in de organisatie.152 Blijkens het feitenrelaas overzag niemand het geheel en voelde niemand zich
verantwoordelijk, waaruit het OM opmaakte dat velen bij ING gezamenlijk verantwoordelijk waren voor een deel van de strafbare gedragingen.153 Een ander voorbeeld van een
organisatorische oorzaak was dat de organisatie niet was ingericht op naleving van de Wwft, maar commerciële doelstellingen belangrijker achtte. Volgens het OM in het feitenrelaas Houston stelt de Hoge Raad hoge eisen aan het vervolgen van feitelijk leidinggevers.154 Er moet sprake zijn geweest van wetenschap van de strafbare feiten begaan door ING. Daarnaast moeten de natuurlijke personen bewust een bijdrage hebben geleverd aan de strafbare feiten dan wel bewust hebben nagelaten om de strafbare feiten te stoppen. Volgens het OM, hebben verschillende natuurlijke personen (medewerkers en leidinggevenden) ‘steken laten vallen’, maar valt hen niettemin geen strafrechtelijk verwijt te maken.155 Het OM ziet aldus enkel
149 Feitenrelaas Houston, p. 21; Huisman 2018, p. 260. 150 Zie https://www.burojansen.nl/traa/e_2_2.htm. 151 Huisman 2018, p. 260. 152 Huisman 2018, p. 260. 153 Feitenrelaas Houston, p. 21. 154 Idem. 155 Feitenrelaas Houston, p. 21.
26 ruimte om het strafrecht in te roepen tegen de organisatie ING NL.
3.4 Kleine rechtspersonen in (financiële) dienstverlening en feitelijk leidinggevers
Bij ING was jarenlang niet voldaan aan de eisen van het cliëntenonderzoek en de meldplicht, maar geen enkele bankier kon daar volgens het OM strafrechtelijk verantwoordelijk voor worden gehouden. Dit stuitte op veel vragen.156 In de uitzending van Zembla werd beweerd dat het Openbaar Ministerie terughoudend is met grote banken.157 Hieronder zal worden gekeken of leidinggevenden binnen kleine (financiële) dienstverleners, die niet voldoen aan hun verplichtingen op het gebied van cliëntenonderzoek of de meldplicht, wel worden vervolgd en veroordeeld als feitelijk leidinggever en wat de omstandigheden in die gevallen waren. Niet wordt beoogd om een uitputtende opsomming te geven. De drie onderstaande zaken dienen enkel ter illustratie hoe leidinggevenden in financiële dienstverleners worden benaderd door het OM en rechters.
In een Antilliaanse zaak uit 2017 werd onder meer de vraag gesteld en beantwoord of er kon worden gesproken van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen begaan door de rechtspersoon.158 De rechtspersoon betrof een N.V. die beroeps- of bedrijfsmatig financiële diensten verleende. Het Hof had bewezen geacht dat de verdachte feitelijk leiding had
gegeven aan een verboden gedraging begaan door de rechtspersoon. De gedraging bestond uit het opzettelijk overtreden van artikel 11 Landsverordening Melding ongebruikelijke
transacties. In de periode van 1 november 2004 tot en met 1 juli 2007 waren meermalen opzettelijk ongebruikelijke transacties, bestaande uit contante geldstortingen, niet gemeld bij het meldpunt. Volgens de indicatoren zoals vastgelegd in de Beschikking indicatoren
ongebruikelijke transacties had de rechtspersoon dit wel moeten doen. De verdachte was bij het Hof als feitelijk leidinggever veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van NAf 10.000,-, te vervangen door 85 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaar. De
verdediging ging in cassatie. Gelet op de feitelijke positie van verdachte in de rechtspersoon zou er niet gesproken kunnen worden van feitelijk leidinggeven. Verdachte zou enkel een passieve rol hebben gehad. Advocaat-Generaal D.J.C. Aben verwierp dit verweer.159 Er was volgens de A-G geen sprake van een passieve rol van verdachte in de verboden gedraging
156 Zie bijvoorbeeld Chin-A-Fo & Driessen, NRC 2018.
157 Uitzending Zembla, ‘De witwasbankiers van ING’, maart 2019. 158
HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3115, RvdW 2018/56.
27 begaan door de rechtspersoon.160 Verdachte had namelijk zelf al het contante geld
aangenomen en verwerkt, blijkens zijn eigen verklaring. Dit contante geld betrof
ongebruikelijke transacties. Het was dus verdachte geweest die had nagelaten deze transacties te melden. Ook nam de A-G mee dat de verdachte samen met de andere bestuurders
verantwoordelijk was geweest voor de bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Volgens een verklaring van een medebestuurder waren er geen gescheiden verantwoordelijkheden geweest binnen de rechtspersoon.161Verdachte was volgens de A-G daarom meer betrokken bij de strafbare gedraging, dan het geval zou zijn in de situatie waarin een strafbare gedraging een onvermijdelijk gevolg is van algemeen, door verdachte gevoerd beleid.162 De Hoge Raad volgde de conclusie van de A-G.163
In een andere zaak uit 2012 werd een bestuurder van een bedrijf ervan verdacht van 1 januari 2005 t/m 9 mei 2006 feitelijk leiding te hebben gegeven aan strafbare gedragingen van een dochterbedrijf, een geldwisselkantoor.164 De strafrechtelijke gedragingen van dit
wisselkantoor bestonden uit gewoontewitwassen, het valselijk opmaken van MOT-meldingen en het opzettelijk niet of onvolledig melden van ongebruikelijke transacties.165 Volgens de verdediging was er geen sprake van feitelijk leidinggeven, omdat de verdachte geen wetenschap had van de strafbare gedragingen begaan door de medewerkers van het
geldwisselkantoor. Het Hof verwierp dit verweer.166 Het Hof wees op drie voorwaarden om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken. Ten eerste moest er bij een feitelijk leidinggever sprake zijn van macht, invloed en verantwoordelijkheid. Ten tweede moest er tussen de manier waarop leiding werd gegeven en de strafbare feiten een causaal verband zitten. Hiervoor was niet vereist dat de feitelijk leidinggever initiatiefnemer was van de verboden gedragingen. Tot slot moest er worden voldaan aan de eis van dubbel opzet, zowel op het leidinggeven als op het grondfeit van de rechtspersoon. Het was niet nodig dat de feitelijk leidinggever bekend was met alle strafbare gedragingen van de rechtspersoon. Kennis van strafbare gedragingen door de rechtspersoon in het algemeen, waaronder de gedragingen op de tenlastelegging vielen, en het vervolgens niet ingrijpen, was voldoende.
160 Idem, r.o. 15. 161 Idem, r.o. 16. 162 Idem. 163 HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3115, RvdW 2018/56.
164 Ook werd de verdachte deelname aan een criminele organisatie verweten, maar dat zal hier buiten
beschouwing blijven.
165
In deze zaak ging het om overtreding van de Wet MOT, welke wet in 2008 is vervangen door de Wwft.
28 Uit de bewijsmiddelen bleek dat het bedrijf, waar verdachte werkzaam was als
bestuurder, voor 100% het moederbedrijf was van het geldwisselkantoor. Verdachte had daardoor juridische zeggenschap over dit geldwisselkantoor. Ook was de verdachte tot aan 2005 enig leidinggevende geweest van het geldwisselkantoor. Tevens bleek uit de
bewijsmiddelen dat de verdachte wisseltransacties had uitgevoerd en formulieren niet in overeenstemming met de Wet MOT had ingevuld. Daarnaast handelden werknemers in het geldwisselkantoor wisseltransacties af volgens een gebruikelijk patroon binnen het
geldwisselkantoor en op aanwijzingen van de verdachte. Het Hof oordeelde dat verdachte er in het algemeen op de hoogte van was dat de Wet-MOT niet juist werd nageleefd, dat er valse formulieren werden opgemaakt en dat sommige gelden afkomstig waren uit een misdrijf. De verdachte was feitelijk gezien de baas in het geldwisselkantoor, waardoor op verdachte een plicht rustte om actie te ondernemen om de strafbare feiten van het geldwisselkantoor te voorkomen. Dat de verdachte na 1 januari 2005 geen leidinggevende meer was van het geldwisselkantoor, maar enkel nog bestuurder van het moederbedrijf deed hier niet aan af. Voor 2005 hadden er namelijk ook al strafbare feiten plaatsgevonden. Verdachte had toen moeten ingrijpen dan wel na 2005 als bestuurder maatregelen moeten nemen om de verboden gedragingen te stoppen. Het Hof nam het de verdachte kwalijk dat hij de regels overschreed zijnde een directeur van een financiële dienstverlener en dat hij op zitting de schuld afschoof op zijn medewerkers. Verdachte werd veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk en een proeftijd van twee jaar.167
Een andere zaak betrof geen financiële dienstverlener, maar de rechtspersoon had wel verplichtingen onder de Wwft.168 De strafrechtelijke gedragingen hadden plaatsgevonden in een B.V., waar de verdachte werkzaam was. Het was een groothandel in juweliersartikelen. Aan de verdachte was ten laste gelegd dat hij tussen 18 december 2009 en 10 juni 2011 feitelijk leiding had gegeven aan het niet melden van contante betalingen hoger dan 25.000. Op grond van objectieve en subjectieve indicatoren en art. 16 Wwft hadden deze wel moeten worden gemeld. De Rechtbank oordeelde dat de schending van de meldplicht kon worden toegerekend aan het bedrijf. Verdachte kon worden aangemerkt als feitelijk leidinggever, omdat hij middellijk bestuurder en enig aandeelhouder was en het melden van ongebruikelijke transacties onder zijn verantwoordelijkheid viel. Sommige gevallen had hij dan ook gemeld.
167 In het bepalen van de straf werd ook de bewezenverklaring van deelname aan een criminele organisatie
meegenomen.
29 Het bedrijf zelf (medeverdachte) werd veroordeeld tot een boete van 20.000 euro, waarvan 10.000 euro voorwaardelijk wegens het niet melden van vijf ongebruikelijke transacties van in totaal 300.000 euro. De verdachte kreeg een gevangenisstraf.169
Uit de voorgaande zaken blijkt dat natuurlijke personen in kleinere rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld als feitelijk leidinggever, indien zij zich niet houden aan hun plicht ongebruikelijke transacties te melden. Vaak zal de rol van bestuurders in kleine financiële dienstverleners actiever zijn dan in grote banken het geval is. Ook zal het verweer van een verdachte, dat niet voldaan is aan het kennisvereiste sneller opzij kunnen worden gezet.
3.5 Grote banken: feitelijk leidinggevers inzake financieel-economische criminaliteit
Hornman wijst erop dat het zelfstandig opzetvereiste en de daartoe behorende eis van wetenschap tot problemen kan leiden.170 Dit is met name het geval bij een gecompliceerde rechtspersoon. Een leidinggevende kan dan eerder dan bij kleine rechtspersonen aannemelijk maken dat hij geen kennis had van feiten begaan door de rechtspersoon. Hij zal immers minder vaak dan in kleine rechtspersonen actief betrokken zijn geweest bij de verboden gedragingen. Informatie die lagere medewerkers hebben zullen het topmanagement niet of slechts deels bereiken, aldus Hornman.171 Dit komt, doordat de informatie die het
management bereikt, vaak afkomstig zal zijn van verschillende afdelingen. Ook zal de informatie vaak meerdere lagen in de organisatie moeten passeren om vanaf onderaan de organisatie bovenin de organisatie te raken. Hierdoor zal het wetenschapscriterium in de weg kunnen staan aan het aansprakelijk stellen van het hogere management.172 Ook in de ING-zaak was het OM van mening dat het bestuur niet op de hoogte was geweest van de strafbare gedragingen, waardoor de bankiers niet werden vervolgd.173 De wetenschapseis stond niet in de weg aan vervolging van Piet S. in de Slavenburg-zaak. De eis stond wel in de weg aan zijn veroordeling. 169 Idem. 170 Hornman 2016, p. 131. 171 Hornman 2016, p. 131. 172 Hornman 2016, p. 131. 173
In de Zembla uitzending ‘De witwasbankiers van ING’ was hier kritiek op, omdat het OM een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd. Dit zal verderop in de scriptie worden besproken.
30 3.5.1 Slavenburg
Eind jaren 80 werden leden van de raad van bestuur van de Slavenburg bank vervolgd.174 De verboden gedragingen van de bank bestonden uit zwarte dekkingen. Tijdens het verlenen van kredieten werden onjuiste en onvolledige gegevens vermeld op bescheiden voor wat betreft de dekking. Zwart geld werd op deze manier verborgen gehouden voor de belastingdienst.
Verschillende leidinggevenden moesten voor de rechter verschijnen of troffen een
schikking.175 In deze zaak werden daarnaast vier bestuursleden vervolgd. Twee van hen zijn veroordeeld. Het Openbaar Minister had jegens hen negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraffen geëist, maar de rechtbank legde hen onvoorwaardelijke gevangenisstraffen en geldboetes op.176 De twee andere bestuurders werden vrijgesproken.177 Één van hen betrof Piet S.
In de zaak van Piet S. keek het Hof allereerst naar het moment waarop de verdachte zelf bekend werd met de verboden gedragingen van de rechtspersoon. Enkel vanaf dat
moment kon naar ‘feitelijk leidinggeven’ worden gekeken. Het moment van wetenschap door het bestuur, waar verdachte onderdeel van was, was dus niet doorslaggevend.178 Deze
wetenschap zou bij de verdachte zijn ontstaan tijdens een directievergadering op 25 mei 1980.179 Op 13 mei 1982 trad verdachte af als voorzitter uit de raad van bestuur. Op dit
moment eindigde het feitelijk leidinggeven. Het feit dat een Franse aandeelhoudster toen sinds een jaar steeds meer het beleid van de bank bepaalde, deed niet af aan de verplichting van de verdachte om zelf maatregelen te treffen dan wel anderen hiertoe aan te zetten teneinde de verboden gedragingen van de bank te voorkomen.180 Ten tweede werd gekeken of de
verdachte deze maatregelen had genomen. Tijdens de al eerder genoemde directievergadering, onder leiding van verdachte, was besloten dat de kredietcentrale een einde zou maken aan de zwarte dekkingen van de bank. Dit gebeurde echter niet.181 Daarom keek het Hof vervolgens of van de verdachte had mogen worden verlangd dat hij persoonlijk zou nagaan of de
kredietcentrale de verboden gedragingen inderdaad voorkwam.182 Het Hof oordeelde van niet.
174 Reformatorisch Dagblad 27 juli 1984, ‘Drie bestuursleden Slavenburg vervolgd. Schikking van vijf
directeuren’, digibron.nl.
175 Hornman 2016, p. 58.
176 Reformatorisch Dagblad 16 juli 1987, ‘Verdachte vrijgesproken in zaak-Slavenburg. Voor twee
voorwaardelijk en geldboetes’, digibron.nl.
177 Idem. 178
GHDHA 2 december 1987, ECLI:NL:GHSGR:1987:AB8201, LJN AB8201, r.o. 5.8,
179 Idem, r.o. 5.9. 180 Idem, r.o. 5.10. 181
Idem, r.o. 5.12.
31 Het wees op de taakverdeling binnen de raad van bestuur: iedereen was verantwoordelijk voor een eigen afdeling. De afdeling waar de verboden gedragingen plaatsvonden vielen niet onder de verantwoordelijkheid van verdachte.183 De verdachte mocht er daarom op vertrouwen dat de verantwoordelijke bestuurder maatregelen zou treffen.184 Het Hof benadrukte wel dat dit anders zou zijn geweest, indien voortdurende misstanden ter ore van de verdachte waren gekomen. Bijvoorbeeld door signalen van de DNB over een gebrekkige organisatie. Dit was echter niet gebleken.185 Piet S. werd vrijgesproken van het feitelijk leidinggeven.
Het Hof wijst er in het geval van Piet S. op, dat de verboden gedragingen niet onder zijn verantwoordelijkheid plaatsvonden. Zijn persoonlijke wetenschap ontbrak. De grote vraag is dan natuurlijk wie hier wel over ging. Dit was Ruud S.186 Hij had geen maatregelen genomen om de strafbare gedragingen te stoppen. Echter, zijn straf viel niet heel hoog uit, omdat hij volgens de rechtbank pas in een laat stadium kennis had gekregen van de strafbare
gedragingen door de bank.187 Uit deze zaak volgt wat mij betreft een voorzichtige aanpak van directieleden van de bank.
3.5.2 Libor-kwestie
De Libor-kwestie kan dienen als een goede illustratie van hoe het Hof Den Haag in een artikel 12- procedure kan kijken naar feitelijk leidinggevers binnen banken. Dit is voornamelijk interessant met het oog op het ingediende klaagschrift van Lakeman in de ING-zaak. Daarnaast is het een interessante zaak, omdat er net als bij ING sprake was van een gebrekkige interne controle op het handelen van medewerkers, waardoor de strafbare gedragingen gedurende lange tijd hadden kunnen plaatsvinden.188
Het ging in deze fraudezaak om het manipuleren van de rentetarieven Libor en Euribor van 2005 t/m 2010 door de Rabobank. De bank had verschillende handelaren (‘traders’) en ‘submittors’ in dienst. De Libor en Euribor worden berekend voor verschillende valuta, zoals de Britse Pond (GBP). Per valuta had de Rabobank een submittor aangesteld om elke dag submissions, opgaven van de tarieven, te doen aan Thomson Reuters. De traders hadden van 2005 t/m 2010 verzoeken gedaan aan deze submittors om de Libor- en Euribor-submissions te 183 Idem, r.o. 5.14. 184 Idem, r.o. 5.15. 185 Idem, r.o. 5.15-5.17.
186 Behalve in het geval van Piet S. zijn de uitspraken van de bestuurders niet gepubliceerd. In Hornman 2016, p.
223-224 is wel het één en ander terug te vinden.
187 Hornman 2016, p. 223-224.
32 doen die voordelig waren voor hun eigen handelspositie. Dit kon dus afwijken van hetgeen eigenlijk opgegeven had moeten worden. Via deze weg werden de rentetarieven
gemanipuleerd.
Op 29 oktober 2013 moest de Rabobank als onderdeel van een transactie 70 miljoen euro betalen aan de Nederlandse staat. Ook het Verenigd Koninkrijk (105 miljoen pond) en de Amerikaanse autoriteiten hadden boetes opgelegd (800 miljoen dollar). Het kwam neer op in totaal 774 miljoen euro.189 In de transactieovereenkomst stond dat hiermee werd afgezien van strafvervolging van de bank en dat onderzoek en vervolging en van de medewerkers hierdoor niet zou plaatsvinden.190 Hierop was een artikel 12 strafvorderingsprocedure gestart door Rabobankklanten, als belanghebbenden, wegens het niet vervolgen van de rechtspersoon, medewerkers en toenmalige bestuursleden. Waar de A-G geen belang zag voor klaagster als gemachtigde van rekeninghouders191, lag dit belang volgens het Hof in de vertrouwensbreuk tussen klant en bank. De klacht was dus ontvankelijk.192
De Advocaat-Generaal oordeelde, dat de klacht moest worden afgewezen en wees op de verschillende mankementen in de organisatie. Er had bijvoorbeeld geen audit plaatsgevonden zoals vereist volgens richtlijnen, sommige traders waren tevens submitters en submitters werden niet getraind. De leidinggevenden van de afdelingen (de A-G spreekt van het ‘middenmanagement’) reageerden daarnaast niet op signalen van rentemanipulatie. Zij
hadden wetenschap kunnen hebben van de verboden gedragingen, aangezien het hoofd van de betreffende afdeling met de traders in contact stond, opdrachten gaf aan submitters en wist van motief van de traders.193 Het topmangement was strafrechtelijk gezien niets te verwijten, aldus de A-G, omdat zij intern onderzoek hadden gedaan. Bij hen ontbrak de wetenschap van de manipulaties en werd niet de aanmerkelijke kans aanvaard op het voortduren van de manipulaties.194 Ook de medewerkers, de submitters, hoefden volgens de A-G niet te worden vervolgd.195 Zij waren de dupe geweest van de gebrekkige organisatie binnen de Rabobank met onvoldoende aandacht voor procedures, instructies en signalen.
Op 19 mei 2015 kwam het Hof Den Haag tot dezelfde conclusie als de A-G. De klacht werd
189 Kamerbrief 33802, Den Haag, 8 november 2013.
190 Hof Den Haag, 9 mei 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1204, r.o. 4.7. 191 Idem, r.o. 6.1. 192 Idem, r.o. 8. 193 Idem, r.o. 6.3. 194 Idem, r.o. 6.4. 195 Idem, r.o. 6.5.
