Zienswijze van SBM over de 27 maart Informatie

SBM stelt zich primair op het standpunt dat voor een schending van de openbaarmakingsplicht slechts relevant is of SBM op 27 maart 2012 naar destijds geldend recht beschikte over “information of a precise nature”. Voor omkoping in Brazilië bestond op 27 maart 2012 geen bewijs, zodat ook geen sprake kon zijn van concrete informatie. Het relevante juridisch kader moet volgens SBM als volgt worden weergegeven. Bij de beoordeling of informatie concreet is, moet onderscheid worden gemaakt tussen toekomstige gebeurtenissen en een

beweerdelijk plaatsgevonden hebbende historische situatie. In het eerste geval dient de vraag naar de

concreetheid te worden beantwoord aan de hand van wat men redelijkerwijs moet verwachten. In het tweede geval gaat het er om of aan de hand van objectief bewijs kan worden vastgesteld dat die situatie of gebeurtenis zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. De vraag of een vennootschap betrokken is geweest bij oneerlijke

handelspraktijken of fraude, betreft een historische gebeurtenis en dient daarom te worden beantwoord aan de hand van objectief bewijs. De mogelijkheid dat in de toekomst fraude uit het verleden zou worden vastgesteld, is geen voorwetenschap. Pas wanneer fraude daadwerkelijk wordt vastgesteld, is op dat moment voldaan aan de maatstaf voor concreetheid. Het publiceren van nog niet gesubstantieerde beweringen terwijl nog onzeker is of de kwestie die gesignaleerd is of wordt onderzocht daadwerkelijk heeft plaatsgevonden zou niet getuigen van

prudent beleid van de onderneming. Het concreetheidsvereiste dient mede tot het voorkomen van voorbarige openbaarmaking waarmee de markt juist verkeerd voorgelicht zou worden.

Ook als de AFM een andere maatstaf zou hanteren, vormen de door haar aangedragen feiten en

omstandigheden zowel los van elkaar als in samenhang een volstrekt onvoldoende basis om aan te nemen dat SBM op deze datum redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. De feiten en omstandigheden die destijds bekend waren konden evenmin tot de conclusie leiden dat er sprake zou zijn geweest van een overtreding van de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), als gevolg waarvan de relatie tussen SBM en haar klanten onder druk had kunnen komen te staan. Dit licht SBM als volgt toe.

In de eerste plaats geeft SBM aan dat zij vanaf 2012 een uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar de handelspraktijken van haar agenten en dat dit onderzoek geen bewijs heeft opgeleverd van onrechtmatige betalingen door [H], de handelsagent van SBM in Brazilië. Als gevolg van de melding van [rechtspersoon A] over mogelijk oneerlijke handelspraktijken in Equatoriaal-Guinea heeft SBM een onderzoek gestart naar mogelijke ongepaste betalingen aan handelsagenten en eventueel oneerlijke handelspraktijken door handelsagenten (het Interne Onderzoek).

Dit onderzoek werd vanaf februari 2012 geleid door het advocatenkantoor [rechtspersoon B] met behulp van [rechtspersoon C]. De opzet van dit omvangrijke onderzoek (op basis van meerdere honderdduizenden bestanden en tientallen interviews) was evidence based en richtte zich dus in eerste instantie op landen waarvoor SBM duidelijke indicaties had van mogelijk oneerlijke handelspraktijken. Het onderzoek begon met Equatoriaal-Guinea en breidde zich naar aanleiding van het gesprek met [G] uit naar Angola. Het onderzoek naar Brazilië begon in eerste instantie in een andere context, namelijk in het kader van een inventarisatie naar alle handelsagenten door het Compliance Task Force Team (de Task Force). In december 2013 heeft SBM de externe onderzoekers gevraagd om de handelspraktijken in Brazilië te betrekken. [H] heeft in het kader van deze

onderzoeken herhaaldelijk ontkend betalingen te hebben gedaan aan ambtenaren, vertegenwoordigers van cliënten en medewerkers van SBM en heeft inzage in […] offshore bankrekeningen geweigerd met een beroep op [..] privacy. Als reden voor het gebruik van […] offshore entiteiten noemde [H] belastingmotieven. Op basis van het verrichte onderzoek heeft SBM geen objectief bewijs gevonden dat [H] onrechtmatige betalingen had gedaan, zoals zij in haar persbericht van 2 april 2014 met het publiek heeft gedeeld.

In de tweede plaats voert SBM aan dat het gesprek met [G] op 27 maart 2012 niet van dien aard was dat zij op basis daarvan moest worden geacht kennis te hebben van oneerlijke verkooppraktijken in Brazilië. Dit gesprek richtte zich voornamelijk op de werkwijze van [G] en specifiek op de informatie die [G] met [rechtspersoon A]

had gedeeld ten aanzien van Equatoriaal-Guinea. De opmerkingen van [G] ten aanzien van Brazilië waaraan de AFM zoveel waarde hecht, vormen slechts een zeer beperkt onderdeel van het gesprek met [G]. Deze informatie is door [G] op geen enkele wijze nader gesubstantieerd of met bewijs onderbouwd. Daarnaast was [G] ten tijde van het gesprek al […] jaar geen werknemer meer van SBM en trad [G] sindsdien op als handelsagent in Afrika,

niet Brazilië. De betrokkenheid van [G] bij projecten in Brazilië was beperkt¹⁷ en de samenwerking met SBM was (uitsluitend) gebaseerd op een zeer persoonlijke relatie tussen [H] en [K].¹⁸ Tegenover de uitspraken van [G]

stond bovendien dat SBM de hoogte van de commissies aan [H] verklaarbaar achtte gelet op […] rol binnen de Braziliaanse markt, zeker gezien het ontbreken van een kantoor in Brazilië en de Braziliaanse local content-wetgeving, en de omvang van de onderliggende projecten.

In de derde plaats hecht de AFM volgens SBM teveel waarde aan het zogenoemde binning incident van 7 februari 2012. Deze poging van de toenmalige [(oud)-bestuurder] om bepaalde documenten te vernietigen leidt op geen enkele wijze tot de gevolgtrekking dat in Brazilië sprake was van omkoping. De documenten zijn door [F]¹⁹ veiliggesteld en voor zover SBM bekend zijn er geen documenten verloren gegaan. Het overgrote merendeel van de 177 relevante documenten zag op Equatoriaal-Guinea en Angola. Slechts drie daarvan zagen op Brazilië en slechts twee bevatten informatie over [H]. Ook de documenten uit de kluis van [A] zijn in het Interne Onderzoek betrokken. Slechts twee van deze 37 documenten hielden verband met [rechtspersoon D] (een vennootschap van [H]). Uit die documenten volgde zeker niet dat sprake was geweest van omkoping in Brazilië.

Ten vierde verbindt de AFM onterechte conclusies aan uitspraken die [A] over [H] heeft gedaan tijdens de beginfase van het Interne Onderzoek. Deze uitlatingen waren niet gebaseerd op indicaties van omkoping in Brazilië, maar gaven slechts uiting aan emoties en gevoelens van zorg. Zij zijn gemaakt in de context van […]

ergernis over de autonome rol van [H] binnen SBM. Al vóór aanvang van het Interne Onderzoek, op 19 januari 2012, heeft [A] met [H] gesproken over […] rol en de voorwaarden waaronder de commerciële relatie kon worden voortgezet. Uit […] uitlatingen kan en mag niet worden afgeleid dat [A] er voor of op 27 maart 2012 van overtuigd was dat er sprake was van mogelijke omkoping in SBM’s verkooppraktijken in Brazilië. Primair ging het erom dat [A] het onbestaanbaar vond dat een agent als [H] zoveel ruimte kreeg, dat [H] bijna bepaalde wat de onderneming moest doen in plaats van andersom, en dat [H] zoveel invloed had op […] beloning en de gebrekkige vastlegging daarvan.

SBM kan zich, ten vijfde, niet aan de indruk onttrekken dat de AFM zich mede heeft laten beïnvloeden door gebeurtenissen die zich sinds de transactie tussen SBM en het OM van 12 november 2014 hebben voorgedaan, waaronder in het bijzonder de getroffen schikkingen, tegen bepaalde betrokkenen ingestelde stafvorderingen, de negatieve berichtgeving rondom [rechtspersoon E] (die diensten heeft verleend aan SBM in [landen]) en de resultaten van het grootschalige ‘Lava Jato’ onderzoek in Brazilië. Met deze gebeurtenissen mag, ter voorkoming van hindsight bias, bij de beoordeling geen rekening worden gehouden.

In de zesde plaats stelt SBM zich op het standpunt dat zij de markt in het persbericht van 10 april 2012, onverplicht, geheel correct heeft geïnformeerd over de start van het Interne Onderzoek. Uit de

koersontwikkeling op die dag (koerseffect van 11,7%) kan worden afgeleid dat de markt zich ten volle realiseerde dat, als het onderzoek oneerlijke handelspraktijken zou aantonen, dit een substantiële negatieve impact zou

17 SBM wijst op een – overigens bij de AFM niet bekend – gespreksverslag van 14 februari 2012 tussen SBM en [L], Director of […]:

“The other big projects in [L]’s tenure as […] director were in Brazil. [L] stated that [G] did not know much about Brazil.”

18 [K] was van [jaar] tot [jaar] de [(oud)-bestuurder] van SBM.

19 [F] was destijds [functie] van SBM.

hebben. Uit de in het persbericht vermelde informatie viel duidelijk op te maken dat de situatie uitermate serieus werd genomen. Bovendien werd in het persbericht geen enkele geografische beperking aangebracht in de reikwijdte van het onderzoek.

Ten slotte zou SBM, indien zij op 27 maart 2012 had gepubliceerd dat zij kennis had genomen van mogelijke omkoping in Brazilië, daarmee ook [rechtspersoon VV] – zonder daar bewijs voor te hebben – publiekelijk hebben beschuldigd van betrokkenheid bij een strafbaar feit (mogelijke omkoping).