Zienswijze Rodeler Ltd

Geen bevoegdheid ten aanzien van Rodeler Ltd

Voor zover Rodeler Ltd al een verwijt kan worden gemaakt van feitelijk leidinggeven, is dit gebeurd onder haar Cypriotische vergunning en vanuit Cyprus. Zodoende is de AFM ingevolge het territorialiteitsbeginsel en het Unierechtelijk stelsel van toezicht niet bevoegd om aan haar een boete op te leggen. Nu een feitelijk leidinggever een zelfstandig verwijt wordt gemaakt, kan gezegd worden dat het feitelijk leidinggeven losstaat van het gronddelict en derhalve ook een eigen locus delicti heeft. Als Rodeler Ltd, zoals de AFM stelt, over gedragingen van Rodeler NL zou hebben beschikt en deze zou hebben aanvaard, dan deed zij dit vanuit Cyprus. Bovendien vindt op grond van MiFID II toezicht plaats door de toezichthouders van de lidstaat van herkomst (home state control). De home-state toezichthouder van Rodeler Ltd is CySEC en niet de AFM. Als Rodeler Ltd zich mogelijk niet aan wet- en regelgeving zou houden of hebben gehouden, is het

315 20180228 - Arbeidsovereenkomst [A]; 20180315 - AFM_0000010298 – [A] en [AA] - Monitoring review meetings.

316 De twee door [A] opgestelde monitoring overzichten betroffen ongeveer 2% van de door Rodeler NL aan de AFM verstrekte telefoongesprekken langer dan een minuut.

aan CySEC om daartegen op te treden. Zoals waarschijnlijk bekend bij de AFM heeft CySEC inmiddels ook een schikking getroffen met Rodeler Ltd.

Ontbreken van taalhulp en onvoldoende termijn zienswijze

De voorgenomen besluiten omvatten een omvangrijk onderzoeksrapport met lijvige bijlagen en bovendien een groot aantal onderliggende dossierstukken. Om zich adequaat te kunnen verdedigen moet Rodeler Ltd zelf zowel (i) de beschuldigingen tegen Rodeler NL als (ii) de beweringen dat zij feitelijke zeggenschap had, kunnen begrijpen en – waar nodig – weerleggen. Het is de AFM bekend dat de vertegenwoordigers van Rodeler Ltd de Nederlandse taal niet machtig zijn. Dit blijkt ook uit eerdere contacten die de AFM met hen heeft gehad in de onderzoeksfase, en de toevoeging van een Engelstalige brief bij het boetevoornemen. De AFM heeft Rodeler Ltd in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 5:49, tweede lid, Awb, geen vertaling verstrekt van de relevante stukken, ondanks een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek hiertoe.

Wel heeft de AFM in het feit dat Rodeler Ltd genoodzaakt zou zijn zelf vertalingen te regelen, aanleiding gezien om de termijn voor het geven van een zienswijze te verlengen. Klaarblijkelijk heeft de AFM dus ook zelf ingezien dat een vertaling voor een adequate verdediging noodzakelijk is. De gegeven termijn was echter niet redelijk of voldoende. Gezien de omvang van de betrokken stukken en ook doordat de AFM slechts pdf-scans van geprinte voornemens ter beschikking heeft gesteld (i.p.v. bijvoorbeeld Word- of RTF-bestanden), is het zowel qua tijd als financiën niet haalbaar gebleken om de voornemens op alle punten te laten vertalen. Hierdoor heeft Rodeler Ltd de voornemens niet in begrijpelijke taal kunnen doornemen en bovendien is een groot deel van de zienswijzetermijn opgegaan aan de noodzakelijke vertalingen.

De AFM heeft eveneens geweigerd om de door Rodeler Ltd gemaakte kosten van vertaling te vergoeden.

Rodeler Ltd behoudt zich het recht voor om kosten van (nog te maken) vertalingen te verhalen.

Ontbreken conceptrapport

De AFM heeft Rodeler Ltd niet eerst een concept-onderzoeksrapport gestuurd, maar is direct overgegaan tot het versturen van een definitief rapport met een boetevoornemen. Zonder enige vooraankondiging of voorlegging van feitelijke bevindingen is de AFM ruim twee jaar na het OOTP eind maart 2018 gekomen met twee voorgenomen boetes voor Rodeler Ltd […]. Door het ontbreken van een conceptrapport is voor Rodeler Ltd het geven van een adequate zienswijze bemoeilijkt, alleen al door het tijdsverloop. Ook

betekent het feit dat de AFM lang heeft gewacht met het opstellen van het rapport, dat de beschrijving van relevante feiten aan betrouwbaarheid heeft verloren. Bovendien handelt de AFM hier in strijd met haar eigen beleid, zoals dat staat weergegeven op haar website. Daar is te lezen, onder ‘terugkoppeling’ na een onderzoek ter plaatse: “Een onderneming krijgt kort na ons bezoek een terugkoppeling. […] Wij sturen een conceptrapportage met alle bevindingen. Een onderneming heeft de mogelijkheid om binnen een termijn op de conceptrapportage te reageren. Deze reactie wordt meegenomen bij het vaststellen van de feiten. Na een eventuele reactie, verwerken wij de conclusies in een definitieve rapportage.” Dat heeft de AFM in dit geval dus nagelaten, wat (ook) strijd oplevert met het vereiste van artikel 3:2 Awb om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen te vergaren.

Geen redelijkheidstoets

Het onderzoeksrapport en het voornemen tot het opleggen van twee bestuurlijke boetes ontberen ten onrechte enige afweging van betrokken belangen en omstandigheden of een evenredigheidstoets.

Daardoor blijft ongewis waarom de AFM boeteoplegging opportuun acht en wordt de gelegenheid om een reactie op de voornemens te geven verder ingeperkt. Rodeler Ltd verzoekt de AFM daarom de voornemens aan te vullen met een belangenafweging en een evenredigheidstoets. Rodeler Ltd wijst in dit verband alvast op het volgende:

• Diverse feiten die bij de AFM bekend zijn, zijn niet in het onderzoeksrapport en de voorgenomen besluitvorming betrokken. Er valt bijvoorbeeld te denken aan de maatregelen die Rodeler c.s. ten tijde van het OOTP aan het nemen was om ervoor te zorgen dat men compliant was, alsook de stap die Rodeler c.s. na afloop van het OOTP heeft genomen om de activiteiten vanuit het Nederlandse kantoor te staken om herhaling en risico voor consumenten te voorkomen.

• Verder springt in het oog dat [...] in verband met de mate van medewerking, terwijl dit tevens een omstandigheid is waarmee zij rekening houdt bij het opleggen van eventuele boetes onder de Wft en Whc en het bepalen van de hoogte daarvan. Als gevolg daarvan zou Rodeler NL meerdere keren worden geraakt in verband met al dan niet voldoende medewerken. Bovendien loopt over de mate waarin is medegewerkt en de daarvoor al opgelegde last onder dwangsom nog een procedure tussen partijen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

• Ook dient volgens het 'Boetebeleid feitelijk leidinggevers' van de AFM bij een boetevoornemen wegens feitelijk leidinggeven na de toets aan de Slavenburg-criteria een toets van de passendheid van een boete voor feitelijk leidinggeven te worden toegepast. Ook hierop is de AFM echter niet ingegaan.

Ook is het is om verschillende redenen in strijd met de wet en jurisprudentie dat Rodeler Ltd zich niet op voorhand kan uitlaten over de hoogte van de eventuele boetes, nu de AFM daarin geen inzicht heeft gegeven.

Hoogte boetes

Uit de voorgaande passages uit de zienswijze blijkt dat, als de AFM al zou overgaan tot boeteoplegging, de eventuele boetes vergaand zouden moeten worden verlaagd in verband met een geringe ernst en mate van verwijtbaarheid, en overige omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat de activiteiten van Rodeler NL al geruime tijd geleden zijn gestaakt. Hierbij komt dat Rodeler Ltd beperkte draagkracht heeft om eventuele boetes te dragen, blijkens het door haar overgelegde (en later aangevulde)

draagkrachtformulier met bijlagen.

Publicatie boetebesluiten

Door de bovengenoemde procedurele gebreken en belemmeringen in het geven van een reële zienswijze op de voornemens, kan de AFM in redelijkheid niet komen tot directe publicatie na eventuele

boeteoplegging. De vijf werkdagen die liggen tussen boeteoplegging en publicatie zijn onvoldoende voor Rodeler Ltd om zich een deugdelijk beeld te kunnen vormen van het besluit en de daarin opgenomen evenredigheidstoets (ervan uitgaande dat de AFM die dan wel heeft toegepast). Ook is het in strijd met de

onschuldpresumptie en het verdedigingsbeginsel om een boetebesluit al de wijde wereld in te sturen, terwijl relevante aspecten die wellicht de conclusie zouden rechtvaardigen om in redelijkheid toch geen boete op te leggen of een eventuele boete te matigen, niet zijn meegewogen.

Daar komt bij dat de AFM omtrent de voorgenomen maatregelen in de onderzoeksfase reeds diverse publicaties heeft doen uitgaan. In zoverre is de markt dus al geïnformeerd over het onderzoek en is er geen reden om overhaast tot publicatie over te gaan. Bovendien heeft Rodeler NL al ruim twee jaar geleden haar activiteiten gestaakt en heeft Rodeler Ltd onlangs haar vergunning in Cyprus ingeleverd. De AFM heeft daarom geen enkel belang meer bij een zo spoedig mogelijke publicatie, vanuit een gesteld

‘waarschuwingsoogpunt’. Rodeler Ltd zou daarentegen door onmiddellijke publicatie in onevenredige mate schade worden berokkend. Het zou kortom passend zijn als de AFM de publicatie van eventuele

boetebesluiten opschort.