4.1.1 Taak van de politie
In artikel 2 van de Politiewet 1993 wordt de taak van de politie omschreven: "De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
De taakomschrijving bevat de volgende twee taken:
1. Hulpverlening;
2. Daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.79
De tweede taak 'daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde' bestaat uit het navolgende:
handhaving van de openbare orde, strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en het verrichten van taken ten behoeve van justitie. Ook staat er in het artikel dat de politie altijd werkt in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag. Het gezag van de politie ligt niet bij de politie zelf. Bij handhaving van de openbare orde ligt het gezag bij de burgemeester. In het geval van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en het verrichten van taken ten behoeve van justitie ligt het bij de officier van justitie.80 Ambtenaren van de politie zijn belast met de opsporing van strafbare feiten.81
79 Art 2 Politiewet
80 Mevis 2009, p. 95, 96
81 Art. 141 sub b WvSv
24 4.1.2 Opsporingsbevoegdheden
Om het opsporingsonderzoek mogelijk te kunnen maken geeft het Wetboek van Strafvordering een veelheid van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden aan politie en justitie.82
In artikel 132 WvSv wordt het begrip opsporing als volgt omschreven: "Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen".83 Opsporing bestaat vooral uit het doen van opsporingsonderzoek. Opsporing dient tot waarheidsvinding en tot het naar voren brengen van alle andere relevante factoren van een strafzaak teneinde vervolging en berechting mogelijk te maken.84
Opsporing kan slechts geschieden op de wijze bij de wet voorzien. Dit vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel, zoals omschreven in artikel 1 WvSv. Met de wet wordt bedoeld de wet in formele zin. Het legaliteitsbeginsel garandeert dat de overheidsmacht berust op regelgeving die op democratische wijze tot stand is gekomen en ook alleen op zodanige grondslag wordt toegepast. In het Muilkorfarrest heeft de Hoge Raad besloten dat ook de opsporing onder de normatieve reikwijdte van artikel 1 WvSv moet worden gebracht.85
De opsporing van strafbare feiten is onder te verdelen in drie domeinen:
1. Opsporing naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een stafbaar feit is begaan;
2. Opsporing naar aanleiding van het redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband bepaalde strafbare feiten worden beraamd of gepleegd;
3. Opsporing naar aanleiding van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
Het eerste domein is de ondergrens voor de diverse bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het eerste domein, ook wel het klassieke domein genoemd, wordt aan opsporing gedaan, wanneer er een redelijk vermoeden is dat er een strafbaar feit is begaan, dit kan bijvoorbeeld zijn na een aangifte. Het 'redelijk vermoeden' is een behoorlijk zwaar criterium. Het redelijk vermoeden eist een zekere waarschijnlijkheid dat er sprake is van een gepleegd strafbaar feit. Een vermoeden is redelijk indien er min of meer sprake is van objectieve, ook voor derden waarneembare, feiten en omstandigheden. Onvoldoende is als een politieambtenaar alleen denkt dat er een bepaalde situatie niet in orde is.86 Domein twee richt zich op het redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband bepaalde strafbare feiten worden beraamd of gepleegd. Dit domein wordt niet behandeld omdat er bij online grooming nagenoeg nooit sprake is van criminaliteit in een georganiseerd verband. Een online groomer gaat
doorgaans alleen te werk.87 Het derde en laatste domein omvat opsporing naar aanleiding van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. Het derde domein wordt niet behandeld omdat er nooit sprake is van een terroristisch misdrijf bij online grooming.
Op 1 februari 2000 is de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden in werking getreden. Met deze wet werd in boek 1 van het WvSv een regeling voor nieuwe opsporingsbevoegdheden en daarmee samenhangende procedures geïntroduceerd.88
82 Mevis 2009, p. 232
83 Nieuwenhuis 2007, p. 6
84 Mevis 2009, p. 231
85 Mevis 2009, p. 274; Corstens 2011, p. 13, 14.
86 Mevis 2009, p. 242, 243; Corstens 2011, p. 175, 176.
87 Van der Hulst en Neve 2008, p 24
88 Stb. 2011, 3240 p. 1
25 De grondslag voor de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden bij het redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is begaan (domein 1) is titel IVa van boek 1 van het WvSv.
Enkele voorbeelden van deze bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn: stelselmatige observatie89, infiltratie90 en het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel91. Deze bevoegdheden zullen in pagraaf 4.2 kort behandeld worden.
Kenmerkend voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat deze een ernstige inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van personen.92 De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is neergelegd in artikel 10 van de Grondwet, maar ook in Europese en internationale verdragen. Zo komt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in artikel 8 en in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten in artikel 17 aan bod. Inbreuk op de grondrechten en mensenrechten is juridisch geoorloofd, maar niet zonder meer. Inbreuk op grondrechten is mogelijk onder bepaalde voorwaarden. De kern van dergelijke artikelen is meer gelegen in het feit dat de voorwaarden worden aangegeven waaronder op die rechten een inbreuk kan worden gemaakt, dit is ook te zien in artikel 8 lid 2 EVRM. Grondrechten worden dus
beschermd door het stellen van voorwaarden aan die inbreuken, zodat er geen inbreuk wordt gemaakt op die rechten als dit niet strikt noodzakelijk is.93 Uitgangspunt bij de toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat naarmate de toe te passen bevoegdheid een grotere inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een persoon, zwaardere
voorschriften worden gesteld aan de inzet van de bevoegdheid. De bijzondere
opsporingsbevoegden dienen uitgevoerd te worden in het belang van het onderzoek. In de betreffende artikelen omtrent de bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt ook
aangegeven dat de bevoegdheid alleen uitgevoerd kan worden in het belang van het onderzoek.94
De Hoge Raad heeft een onderscheid gemaakt tussen ernstige inbreuken en minder
ernstige, ofwel beperkte inbreuken. Voor de ernstige inbreuken wordt een concrete wettelijke voorziening geëist. Ook voor beperkte inbreuken moet een wettelijke basis worden
aangewezen.95 Voor onderzoekshandelingen die een beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer zijn artikel 2 Politiewet en artikel 141 WvSv de wettelijke
aangewezen basis. Voorbeelden van onderzoekshandelingen die onder artikel 2 Politiewet jo. 141 WvSv kunnen vallen zijn niet-stelselmatige observatie en het surfen op openbare internetsites.96
Tenslotte dient er bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden rekening te worden gehouden met de twee ongeschreven rechtsbeginselen: proportionaliteit en subsidiariteit.97 Deze twee beginselen vallen onder het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.
Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de manier van optreden en het doel dat wordt nagestreefd. Het subsidiariteitsbeginsel wil zeggen dat indien er besloten is om de opsporingsbevoegdheid toe te passen, dit niet met meer geweld en machtsvertoon mag worden gedaan dan strikt noodzakelijk is. Het gaat erom dat er op een voor de verdachte minst bezwarende wijze moet worden opgetreden. Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de verdachte minder wordt
getroffen, dan dient daarvoor te worden gekozen. Een voorbeeld van de schending van het subsidiariteitsbeginsel: een leraar die wordt verdacht van ontucht wordt aangehouden ten
89 Art. 126g WvSv
90 Art. 126h WvSv
91 Art. 126l WvSv
92 Nieuwenhuis, 2007, p. 17
93 Mevis 2009, p. 275
94 Nieuwenhuis 2007, p. 17
95 Mevis 2009, p. 278
96 Nieuwenhuis 2007, p. 18
97 Nieuwenhuis 2007, p. 17
26 overstaan van zijn leerlingen, terwijl die leraar met evenveel kans op succes buiten de school aangehouden had kunnen worden.98