E.J. Zippro
1 INLEIDING
Het met behulp van privaatrechtelijke technieken handhaven van mededin-gingsrecht wordt in de Engelstalige literatuur vaak aangeduid met de uitdruk-king private enforcement.1Met privaatrechtelijke handhaving van mededingings-recht bedoel ik het instellen van een vordering door een particulier (niet-overheid) voor de nationale burgerlijke rechter op grond van schending van de regels van Europees of Nederlands mededingingsrecht met behulp van een rechtsfiguur uit het privaatrecht.2
Rechtshandhaving vindt in toenemende mate plaats op verschillende niveaus die nauw met elkaar verweven zijn. Handhaving van mededingings-recht bestaat op internationaal niveau (Wereldhandelsorganisatie), op Europees niveau (Europese Commissie), op nationaal niveau met behulp van het be-stuursrecht (Nederlandse Mededingingsautoriteit), op nationaal niveau met behulp van het privaatrecht (particulieren zoals consumenten en ondernemers) en in enkele gevallen op nationaal niveau met behulp van het strafrecht (Openbaar Ministerie).3De mogelijke introductie van strafrechtelijke sancties
E.J. Zippro is universitair docent afdeling burgerlijk recht, Universiteit Leiden. 1 W. van Gerven, ‘Privaatrecht handhaaft mededingingsrecht: ‘Alice in Wonderland?’, in:
Mok-aria, Opstellen aangeboden aan prof.mr. M.R. Mok ter gelegenheid van zijn 70e
verjaardag,
Deventer: Kluwer 2002, p. 64.
2 In vergelijkbare zin Van Gerven 2002, p. 64 (zie noot 1). Met de aanduiding particulier doel ik zowel op natuurlijke personen als rechtspersonen.
3 De handhaving van de Wet economische mededinging, die gold tot 1 januari 1998, is in handen van het OM. De Mededingingswet wordt niet strafrechtelijk gehandhaafd. Zie ook
Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 43. Het Wetboek van Strafrecht bevat geen
specifie-ke delictsomschrijvingen die betrekking hebben op door de Mededingingswet verboden gedragingen. De toepasselijkheid van artikel 184 Sr betreffende het niet voldoen aan een ambtelijk bevel op overtredingen van artikel 69 lid 1 Mw (overtreding van de mede-werkingsplicht) wordt in artikel 69 lid 3 Mw zelfs uitgesloten. Bij overtreding van de Mededingingswet kunnen echter soms algemene delicten uit het Wetboek van Strafrecht een rol spelen. Denk aan actieve corruptie (artikelen 177 Sr en 177a Sr), passieve corruptie (artikelen 362 en 363 Sr), de bekendmaking van een bedrijfsgeheim of het schenden van een ambtsgeheim (artikelen 272 en 273 Sr), oneerlijke mededinging (artikel 328 bis Sr), oplichting (artikel 326 Sr), private omkoping (artikel 328ter Sr), schending van geheim-houding van vertrouwelijke gegevens door de betrokken ambtenaren (artikel 272 Sr en artikel 125a lid 3 Ambtenarenwet) en valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr e.v.). Zie L.E.J. Korsten, Memo Mededinging 2004/2005, Deventer: Kluwer 2004, p. 330. Zie over het
strafrech-in het mededstrafrech-ingstrafrech-ingsbeleid van de lidstaten van de EU is onderwerp van discussie.4In de Verenigde Staten bestaat reeds strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht waarbij bestuurders van ondernemingen achter de tralies kunnen belanden wegens overtreding van de mededingingsregels. In de zogenaamde bouwfraudezaak zien we dat ook in Nederland het Open-baar Ministerie een rol kan spelen bij overtredingen van het mededingings-recht.5
Naast de in dit artikel centraal staande privaatrechtelijke handhaving van Europees en Nederlands mededingingsrecht speelt in de praktijk de bestuurs-rechtelijke handhaving van het Europees en Nederlands mededingingsrecht een zeer belangrijke rol. Aan de Europese zijde van de Atlantische oceaan zal men bij handhaving van Europees en Nederlands mededingingsrecht zelfs primair denken aan de bestuursrechtelijke handhaving van het Europees en Nederlands mededingingsrecht door de Europese mededingingsautoriteit (Europese Commissie) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).6Dit in tegenstelling tot de Amerikaanse zijde van de Atlantische oceaan waar privaatrechtelijke handhaving de voornaamste manier is om het mededingings-recht te handhaven. Het zijn twee manieren om het mededingingsmededingings-recht te effectueren die elkaar ondersteunen maar niet kunnen vervangen.7
Handhaving van het mededingingsrecht door middel van technieken uit het privaatrecht komt in de praktijk nog niet veel voor. Het aantal mededin-gingszaken waarbij de gang naar de burgerlijke rechter wordt gemaakt is zowel
telijk optreden tegen mededingingsafspraken bij de bouwfraude Y. Buruma, ‘Inzake de beladen bouwnijverheid. Voorbeschouwing op een parlementaire enquête’, NJB 2002, p. 701-708.
4 Zie bijvoorbeeld D.J.M. de Grave, ‘Bestraffing van overtreding van mededingingsregels: een impressie vanuit de VS’, AM 2002, p. 206-208.
5 In de bouwfraude zaak stond de vermeende schaduwboekhouding van het Groningse bouwbedrijf Koop Tjuchem centraal. Uit de boekhouding zou blijken dat in de bouwwereld een omvangrijk zwart betalingssysteem bestond waarbij opdrachtgevers stelselmatig te hoge kosten in rekening kregen gebracht. Op deze manier probeerden de bouwbedrijven de kosten bij het maken van offertes bij openbare inschrijvingen te compenseren. Begin negentiger jaren is dit verboden, maar daarvoor was een rekenvergoeding gebruikelijk. De overheid, grote instellingen en organisaties zouden voor aanzienlijke bedragen zijn opgelicht. Daarnaast speelde bij de bouwfraude de bouw van de spoortunnel bij Schiphol een belangrijke rol. De drie bedrijven die dit project hebben uitgevoerd zouden zich volgens het OM te Haarlem in de periode 1990-1998 schuldig hebben gemaakt aan het vervalsen van facturen, opdrachtbonnen en financiële overzichten. De valsheid in geschrifte zou bestaan uit het opmaken van facturen voor werkzaamheden die in werkelijkheid niet waren verricht of voor een lagere prijs waren verricht. Het zou hierbij gaan om VOF Kombinatie Schiphol Spoortunnel (KSS), Strukton Betonbouw BV en Hollandse Beton- en Waterbouw BV (HBW).
6 Het Europees mededingingsrecht kan ook door een nationale (mededingings)autoriteit worden toegepast. In Nederland is die taak opgedragen aan de Nederlandse Mededingings-autoriteit (NMa).
in relatieve zin als in absolute zin aan de magere kant. Dit is niet alleen in Nederland het geval maar ook in de andere lidstaten van deEU.
In de Verenigde Staten daarentegen is, zoals hiervoor reeds gezegd, de situatie anders. Uit onderzoek van Jones blijkt dat in de periode van 1941 tot en met 1985 maar liefst 29 588 vorderingen zijn ingesteld op grond van het antitrust recht.8 Sinds 1985 worden er in de Verenigde Staten 600 tot 1000 vorderingen per jaar gebaseerd op het mededingingsrecht.9In de Verenigde Staten heeft nooit de verwachting bestaan dat het US Department of Justice het mededingingsbeleid zou vormen zoals in Europa de Europese Commissie heeft gedaan en nog steeds doet. De verhouding private handhaving vs. publieke handhaving varieert in de Verenigde Staten van 10:1 tot 20:1. Negen-tig tot vijfennegenNegen-tig procent van het aantal mededingingszaken wordt daar privaatrechtelijk gehandhaafd. Vergeleken met de Verenigde Staten heeft de Europese Commissie in de Europese Gemeenschap bijna exclusieve controle op de regulering van het mededingingsrecht.10
Voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de 25 lidstaten van de EU is echter wel degelijk plaats. De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal de publiekrechtelijke handhaving nooit kunnen vervangen, maar wel een belangrijker rol kunnen gaan spelen dan tot nu toe het geval is geweest. Nu de nieuwe Verordening 1/2003 per 1 mei 2004 van kracht is geworden zijn de perspectieven voor de privaatrechte-lijke handhaving flink verbeterd ten opzichte van de situatie onder Verorde-ning 17/62. De nieuwe SamenwerkingsMededeling die door de Commissie is gepubliceerd zal de burgerlijke rechter behulpzaam kunnen zijn bij zijn zoektocht door het Europees mededingingsrecht.11
De vraag is echter of het huidige burgerlijk- en burgerlijk procesrecht van de 25 lidstaten van deEUvoldoende instrumenten biedt om de privaatrechtelij-ke handhaving van het Europees en nationaal mededingingsrecht naar behoren te waarborgen. Rechtsvorderingen ingesteld wegens schending van het dingingsrecht zijn afhankelijk van regels van nationaal recht. Zowel het mede-dingingsrecht als het privaatrecht bevatten geen specifieke bepalingen aangaan-de kartelschaaangaan-de. Zijn meer mogelijkheaangaan-den nodig in aangaan-de 25 afzonaangaan-derlijke stelsels van privaatrecht binnen de Europese Unie? Moet bij het scheppen van meer mogelijkheden niet veel meer Europese eenheid worden gecreëerd binnen de 25 verschillende stelsels van privaatrecht?
8 Clifford A. Jones, Private enforcement of Antitrust Law in the EU, UK and USA, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 79. Deze gegevens zijn afkomstig uit het ‘Annual Report of the Director for the years 1941-1985’ (Washington, DC) van het ‘Administrative Office of the United States Courts’.
9 Jones 1999, p. 79 (zie noot 8). 10 Jones 1999, p. 85 (zie noot 8).
11 Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/54.
In deze bijdrage zal ik beginnen met een korte bespreking van de publiek-rechtelijke handhaving. Dit om de functie van de privaatpubliek-rechtelijke handhaving in een duidelijker perspectief te plaatsen. Na de bespreking van de publiekrech-telijke handhaving zal ik de exclusieve bevoegdheden van de burgerlijke rechter bij de handhaving van het mededingingsrecht behandelen en ingaan op de uit het Europees recht voortvloeiende minimumvereisten die worden gesteld aan de (privaatrechtelijke) handhaving van het Europees (mededin-gings)recht. Vervolgens zal ik de vraag behandelen of er behoefte is aan een Europese richtlijn of verordening met afwijkende bepalingen van burgerlijk-en burgerlijk procesrecht. Daarbij komt ook de rechtsgrondslag van eburgerlijk-en derge-lijke verordening of richtlijn aan bod. Vervolgens zal ik bespreken of er bij het opstellen van een eventuele Europese richtlijn of verordening valt aan te sluiten bij de reeds bestaande rechtspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA EG) en het Hof van Justitie (HvJ EG). Ik besluit met een bespreking van de consequenties van een Europese richtlijn of verordening met afwijkende bepalingen van burgerlijk- en burgerlijk procesrecht ten behoeve van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht voor de eenheid en verscheidenheid van het privaatrecht binnen deEU.
2 PUBLIEKRECHTELIJKE HANDHAVING
Om de (aanvullende) rol van de privaatrechtelijke handhaving helder voor ogen te hebben is het noodzakelijk de publiekrechtelijke handhaving kort te bespreken. De Commissie en deNMa zijn bevoegd en belast met de publiek-rechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Zij spelen dan ook, samen met de burgerlijke rechter, een belangrijke rol bij de handhaving van het mededingingsrecht.
De Commissie is bevoegd en belast met de publiekrechtelijke handhaving van het Europees mededingingsrecht (artikel 4 van Verordening 1/2003) en in geval de Commissie geen procedure begint die tot het geven van een beschikking op grond van hoofdstuk III van Verordening 1/2003 moet leiden (vaststelling en beëindiging van inbreuken, voorlopige maatregelen, toezeggin-gen of de vaststelling van niet-toepasselijkheid in het kader van het algemeen belang), is tevens de NMa bevoegd en belast met de handhaving van het
Europees mededingingsrecht (artikel 5 en artikel 11 lid 6 van Verordening 1/
2003). DeNMa is daarnaast belast met de publiekrechtelijke handhaving van het Nederlands mededingingsrecht. Zowel de Commissie als de NMa zijn bevoegd om inbreukmakers op de mededingingsregels te bevelen de schending van het kartelverbod of het misbruik maken van een machtspositie te doen stoppen. Indien dit nodig is kan een last onder dwangsom worden opgelegd op grond van de artikelen 7 en 24 Verordening 1/2003 en de artikelen 56 en 58 Mededingingswet. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de
overtre-ding te voorkomen. Naast een last onder dwangsom kunnen de Commissie en deNMa ook boetes opleggen tot een bedrag van maximaal 10% van de jaaromzet op grond van artikel 23 lid 2 Verordening 1/2003 en de artikelen 56 en 57 Mw. In geval de ondernemingen niet voldoen aan de bestaande medewerkingsplicht kan op grond van artikel 23 lid 1 Verordening 1/2003 een sanctie worden opgelegd in de vorm van een geldboete van ten hoogste 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet of kan op grond van artikel 69 Mw een boete worden opgelegd van ten hoogste C= 450 000,-of, indien het een onderneming of een ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming, onder-scheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. De geldigheid van een beschikking van de Commissie kan worden betwist bij het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA EG).12Daarnaast staat ex artikel 225 lid 1EGeen tot rechtsvragen beperkte hogere voorziening open bij het Hof van Justitie (HvJ EG).13Deze rechtstreekse beroepen moeten worden onder-scheiden van prejudiciële vragen die door de nationale rechters kunnen en in hoogste instantie soms zelfs moeten worden gesteld aan hetHvJ EG.14
12 Het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA EG) bestaat sinds 1989. Dit gerecht bestaat uit één rechter per lidstaat en heeft geen advocaten-generaal. In sommige gevallen kan één van de rechters als advocaat-generaal worden ingezet. Ook de rechters van het GvEA EG worden voor zes jaar benoemd in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten. Net als bij het HvJ EG (in enge zin), kiezen zij uit hun midden een president.
13 Het GvEA EG heeft, net als het HvJ EG, tot taak de eerbiediging van het recht te verzekeren bij de uitlegging en toepassing van de verdragen tot oprichting van de Europese Gemeen-schappen en van de door de bevoegde EG-instellingen vastgestelde bepalingen. Ter vervul-ling van zijn voornaamste taak, is het GvEA EG bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van alle rechtstreekse beroepen van particulieren en van lidstaten, met uitzondering van die waarvoor een ‘rechterlijke kamer’ bevoegd is in de zin van artikel 225a EG en die welke aan het Hof zijn voorbehouden. Rechtstreekse beroepen kunnen worden ingedeeld in verschillende categorieën. Gedacht moet worden aan een beroep tot nietigverklaring tegen handelingen van EG-instellingen (230, 231 EG), een beroep wegens nalaten bij verzuim van EG-instellingen (232 EG), een beroep tot schadevergoeding strekkende tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen van een gemeenschapsinstelling (235 EG), een beroep
op grond van een arbitragebeding bij geschillen betreffende door de Gemeenschap gesloten
publiek- of privaatrechtelijke overeenkomsten waarin een dergelijk beding is opgenomen (238 EG) en beroepen van ambtenaren bij geschillen tussen de Gemeenschap en haar ambtena-ren en andere personeelsleden (236 EG).
14 Voor de hoogste rechter bestaat er op grond van artikel 234 en artikel 68 EG een rechtsplicht tot verwijzing als er een vraag van Europees recht rijst. Zoals bekend hoeft de hoogste rechter geen prejudiciële vraag te stellen in geval de ingeroepen Europese regel geen enkele uitleg behoeft (acte clair) en in geval het HvJ EG een dergelijk geval al eerder heeft uitgelegd of verduidelijkt (acte éclairé). Zie HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), Jur. 1982, p. 3415. In geval de nationale rechter zijn verwijzingsverplichting ex artikel 234 EG schendt, kan dit tot aansprakelijkheid van de staat leiden met als gevolg de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Zie HvJ EG 30 september 2003, zaak C-224/01 (Köbler),
Op grond van artikel 230EGkan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken. In geval het beroep gegrond is, wordt de betwiste handeling door hetGvEA EGof het
HvJ EGnietig verklaard (artikel 231 EG).15
Voor beroepen tegen besluiten op grond van de Mededingingswet bepaald artikel 93 Mw in afwijking van artikel 8:7 Awb dat de sector bestuursrecht van de Rechtbank Rotterdam bevoegd is. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is op grond van artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorgani-satie bevoegd kennis te nemen van het hoger beroep tegen een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Cassatieberoep tegen de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is niet mogelijk.
3 EXCLUSIEVE BEVOEGDHEID VAN DE BURGERLIJKE RECHTER
HetGvEA EG, hetHvJ EG, de sector bestuursrecht van de Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hebben optredend als be-stuursrechters niet de bevoegdheid om schadevergoeding aan gelaedeerden toe te kennen voor de schade die is geleden als gevolg van de inbreuk op het mededingingsrecht. Alleen de nationale burgerlijke rechter is bevoegd om schadevergoeding toe te kennen in geval schade is ontstaan wegens schending van de Europese of nationale mededingingsregels. De gelaedeerde kan bij de dreiging van onrechtmatig handelen ook een rechterlijk verbod of bevel vorderen, al dan niet versterkt met een dwangsom (artikel 611a Rv e.v.).
Daarnaast is de burgerlijke rechter op grond van artikel 81 lid 2 EG en artikel 6 lid 2 Mw exclusief bevoegd om een overeenkomst die in strijd is met het kartelverbod nietig te verklaren.16 Rechtshandelingen die in strijd zijn met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie zoals neergelegd in artikel 82EGen artikel 24 lid 1 Mw zullen nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2BW.17Het EG-Verdrag en de Mededingingswet bevatten namelijk geen expliciete nietigheidsbepaling voor het maken van
15 De term ´Hof van Justitie´ kan betrekking hebben op twee zaken. Allereerst op de instelling: Hof en Gerecht van Eerste Aanleg gezamenlijk, en daarnaast op het Hof als rechtsprekende instantie.
16 De nietigheid van verboden kartelovereenkomsten vloeit rechtreeks voort uit de bepalingen in het EG-Verdrag en de Mw, maar vloeit naar Nederlands recht ook reeds voort uit artikel 3:40 lid 2 BW.
17 Bij het overtreden van het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie zou ook nog een beroep kunnen worden gedaan op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 1 en lid 4 BW. Artikel 3:40 lid 2 leidt echter reeds tot de nietigheid van de rechtshandeling die in strijd is met het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie.
misbruik van een economische machtspositie, zoals dat wel het geval is bij overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod. Rechtshandelingen die in strijd zijn met de regels betreffende het concentratietoezicht zullen ook nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 2BW.
De uit artikel 81 lid 2EGvoortvloeiende nietigheid is een bijzondere bepa-ling nu een begrip uit het privaatrecht is opgenomen in hetEG-Verdrag. Het was niet denkbeeldig geweest dat de nietigheid van een overeenkomst ex artikel 81 lid 2EGper definitie zou hebben gegolden voor de hele overeen-komst, maar hetHvJ EGheeft uitgemaakt dat de nietigheid alleen die delen van de overeenkomst betreft die in strijd zijn met artikel 81 lid 1EG.18Het gevolg is dat de andere delen van de overeenkomst niet worden getroffen door de uit hetEG-Verdrag voortvloeiende nietigheid. De nationale rechter moet volgens zijn nationale recht, binnen de grenzen die gesteld zijn door hetHvJ EG, bepalen of het restant van de overeenkomst in stand blijft.19Zie voor het Nederlands recht artikel 3:41BW(partiële nietigheid).20In geval de nationale rechter een gedeeltelijke nietigheid uitspreekt en slechts een van de partijen nakoming van de resterende overeenkomst wil afdwingen zal de overeenkomst in elkeEUlidstaat een andere werking kunnen hebben, afhankelijk van het op de overeenkomst toepasselijke recht.21
4 COMMUNAUTAIRE MINIMUMVEREISTEN BIJ DE PRIVAATRECHTELIJKE HAND
-HAVING
Het HvJ EG heeft voor vorderingen die gebaseerd zijn op Europees recht minimumvereisten gesteld waaraan het nationale recht moet voldoen. Zo dient een sanctie voldoende doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.22Het
HvJ EGoverweegt in de zaak Griekse maïs:23
18 HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65 (Société La Technique Minière), Jur. 1966, p. 392. 19 HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est
SA), Jur. 1983, p. 4173. Zie ook J.F. Appeldoorn, Eenheid in verscheidenheid. De gespreide
toepassing van artikel 81 EG (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004,
p. 136.
20 Zie over partiële nietigheid ook J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1988, p. 251-294 en A.C. van Schaick, Contractsvrijheid en
nietigheid, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 269-275. Van Schaick wijst op het feit dat de term
partiële nietigheid niet deugt, nu niet de nietigheid partieel is, maar de rechtshandeling partieel volledig nietig is. Het bijvoeglijk naamwoord partieel zegt dan ook niets over het zelfstandig naamwoord nietigheid. Het gaat om een partieel nietige rechthandeling. Van Schaick 1994, p. 269.
21 Appeldoorn 2004, p. 136 (zie noot 19). Zie verder Hijma 1988, p. 251-294 (zie noot 20). 22 HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse maïs), Jur. 1989, p. 2965, r.o. 23-25. 23 HvJ EG 21 september 1989, zaak 68/88 (Griekse maïs), Jur. 1989, p. 2965, r.o. 22-25.
‘De Commissie stelt, dat artikel 5EEG-Verdrag (thans artikel 10EG,EJZ) de Lid-Staten de verplichting oplegt, overtreders van het gemeenschapsrecht op dezelfde wijze te bestraffen als overtreders van nationale bepalingen (…).
Dienaangaande zij opgemerkt, dat wanneer een gemeenschapsregeling geen specifie-ke strafbepaling met betrekking tot een overtreding bevat of daarvoor verwijst naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de Lid-Staten krachtens