4. Resultaten van de bewijslast in de rechtspraktijk
4.3. Vaststelling van het causaal verband met schade
Alle uitspraken die zijn geanalyseerd in bijlage III zijn gevoerd op grond van schending van de informatieplicht van de arts die is neergelegd in art. 7:448 BW. Van de uitspraken die zijn geanalyseerd met betrekking tot de mogelijkheid en gronden voor vaststelling van het causaal verband, is bij negen uitspraken niet gekomen tot inhoudelijke behandeling van het causaal verband. In vijf147van deze zaken wordt het causaal verband nog behandeld en in vier148 zaken zijn de vorderingen afgewezen. In twee149 uitzonderlijke zaken is schadevergoeding toegewezen zonder vaststelling van het causaal verband. Deze worden verder toegelicht in hoofdstuk vijf. Vier150 zaken zijn geslaagd in het bewijzen van de conditio sine qua non en het causaal verband met de schade. Daarbij is in zaak 13 gebruikt gemaakt van de omkeringsregel omdat de arts, naast niet juist informeren, ook niet juist had gehandeld. In zaak 43 is een onzeker causaal verband vastgesteld. Er is vastgesteld dat de patiënt schade heeft
142 Bijlage II: uitspraak nr. 15,17 143 Bijlage II: uitspraak nr. 23 144
Bijlage II: uitspraak nr. 7
145
Bijlage II: uitspraak nr. 9
146
Bijlage II: uitspraak nr. 10
147
Bijlage III: uitspraak nr. 27,11, 22, 12, 33
148
Bijlage III: uitspraak nr. 14, 9, 5, 53
149
Bijlage III: uitspraak nr. 18, 21
geleden, maar het is nog niet zeker wat de schade precies is. Ook deze zaak wordt verder toegelicht in hoofdstuk vijf.
Zoals besproken in hoofdstuk drie zijn er twee wegen die de rechter kan volgen. De rechter kan overwegen dat met de vaststelling van de conditio sine qua non, het causaal verband met de schade is gegeven. De patiënt zou immers van de behandeling afzien, waardoor de schade niet zou zijn geleden. Van de achttien uitspraken die zijn onderzocht in bijlage III, is dit gebeurd in twee zaken.151 In zaak 17 is schadevergoeding gevorderd op grond van schending van het zelfbeschikkingsrecht waardoor vaststelling van het causaal verband niet van toepassing is. In uitspraak 17, die wordt behandeld in bijlage II en III, is een bijzondere uitspraak gedaan. De arts had zich voorgedaan als plastisch chirurg, maar was gynaecoloog. Mede door de verzwaarde stelplicht én informatieplicht – de operatie was namelijk niet noodzakelijk- en de ernst van de verwijtbaarheid, achtte de rechtbank het aannemelijk dat in ieder geval één van de vier eiseressen zich niet door hem zou hebben laten behandelen indien zij juist zou zijn geïnformeerd. Zij voerden daarbij als bewijs een patiëntenbrochure waarin de arts als chirurg staat vermeld en het advies om voor een borstvergroting een gespecialiseerde chirurg te kiezen, dat de consumentenbond geeft op haar website. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is geweest van informed consent en dat de arts aansprakelijk is voor alle negatieve gevolgen die uit de operatie zijn voortgevloeid, ongeacht de vraag of ook bij uitvoering van de operatie fouten zijn gemaakt. Deze zaak is mijns inziens speciaal omdat met relatief weinig bewijsvoering de conditio sine qua non wordt aangenomen en de rechtbank niet ingaat op mogelijke complicaties en dergelijke. Het causaal verband wordt in principe tezamen met de conditio sine qua non aangenomen. Ditzelfde is ook gebeurd bij nummer 13 uit bijlage III. Het gerechtshof stelt de conditio sine quo non vast. Zij stelt daarbij dat de vraag of de arts lege artis heeft gehandeld in het midden kan worden gelaten, nu vaststaat dat de patiënt niet zou zijn geopereerd door gedaagde indien zij juist was geïnformeerd. De arts had namelijk in ernstige mate zijn informatieplicht geschonden en zou volgens de rechtbank de patiënt nooit mogen hebben behandeld.
Van de onderzochte uitspraken in bijlage III is bij zes152 zaken materiële en/of immateriële schadevergoeding toegekend. Dit is een relatief laag aantal. Daarbij komt dat bij drie zaken153 is verwezen naar een schadestaatprocedure en bij twee zaken de schadevergoeding is toegewezen zonder vaststelling van een causaal verband. Een algemene uitspraak over de hoogte van schadevergoeding na vaststelling van de conditio sine qua non en het causaal verband kan aan de hand van dit onderzoek dan ook niet worden gedaan.
4.4. Conclusie
In dit hoofdstuk is het jurisprudentieonderzoek geanalyseerd. De deelvraag ‘Op welke gronden faalt of slaagt het bewijzen van de conditio sine qua non?’ kan als volgt worden beantwoord. Uit de analyse blijkt dat een enkele schending van de informatieplicht van de arts geen grondslag kan zijn voor aansprakelijkheid. Naast schending van de informatieplicht moet de conditio sine qua non worden aangenomen of vastgesteld. Bij tien van de vijfentwintig onderzochte uitspraken in bijlage II is schending van de informatieplicht vastgesteld. In drie van deze zaken is vervolgens de conditio sine qua non niet aangenomen of vastgesteld. Er is geen grond voor aansprakelijkheid indien de patiënt volgens de rechter bij adequaat informeren door de arts ook voor de behandeling zou hebben gekozen. In zeven van de zeventien zaken waarbij de conditio sine qua non niet is vastgesteld stellen eisers dat zij zouden hebben gekozen voor een alternatief, als zij daarover waren geïnformeerd. De rechter weegt af of de alternatieven geheel gelijkwaardig zijn aan elkaar. In vijf gevallen waren
151
Bijlage III: uitspraak nr. 17, 26
152
Bijlage III: uitspraak nr. 18, 21, 10, 26, 15, 43
ze niet gelijkwaardig en werden de vorderingen afgewezen. De vordering kan ook worden afgewezen als de patiënt zijn persoonlijke bezwaren niet heeft verteld aan de arts voorafgaand aan de behandeling, en daarmee niet heeft voldaan aan zijn plicht informatie te verschaffen op grond van art. 7:452 BW. In zaak 13 heeft de arts de patiënt niet voldoende ingelicht over de risico’s en gevolgen en het mogelijke alternatief. De operatie was (nog) niet noodzakelijk en er bestond een alternatief – dat waarschijnlijk beter uit had gepakt voor de patiënt. Daarbij komt dat er waarschijnlijk sprake was van onvoldoende dossiervorming door de arts. Desondanks zijn de vorderingen afgewezen. De vraag kan worden gesteld of in deze zaak de strekking van het zelfbeschikkingsrecht is gevolgd. Geconcludeerd kan worden dat het aanvoeren als verweer dat zou zijn gekozen voor een alternatief alleen kan indien de alternatieven door de rechter als gelijkwaardig worden bestempeld, en dit heeft daardoor een relatief kleine kans van slagen in de rechtszaal. In de beoordeling van de alternatieven wordt door de rechter meegenomen of de patiënt zijn persoonlijke wensen en voorkeuren bekend heeft gemaakt bij de arts. Bij vorderingen op grond van art. 7:448 lid 2 sub b BW wordt de kansfactor afgewogen tegenover de ernst van de gevolgen. Uit het onderzoek is gebleken dat de arts in ieder geval niet hoeft in te lichten over risico’s of gevolgen die nog niet als zodanig zijn vastgelegd in de vakliteratuur. Het moet gaan om een bekend en reëel risico, dat niet is te verwaarlozen. Een andere grond voor afwijzing is het aanvoeren van te weinig (geen) bewijsmateriaal.
In acht zaken is de conditio sine qua non vastgesteld. De conditio sine qua non wordt aangenomen indien de arts ernstig verwijtbaar verkeerde informatie verstrekt. In alle zaken waarbij de conditio sine qua non is aangenomen is dat gedaan op grond van art. 7: 448 sub lid 2 b en/of c BW. In ongeveer de helft van de zaken wordt voor vaststelling van schending van de informatieplicht of de conditio sine qua non gebruik gemaakt van een deskundige. De stelling dat de patiënt een second opinion zou hebben aangevraagd, kan bijdragen in vaststelling of aanname van de conditio sine qua non:
1. als een second opinion nog niet eerder is aangevraagd;
2. als na het aanvragen van een second opinion de patiënt zou hebben afgezien van de behandeling; 3. of indien het aannemelijk is dat bij de second opinion een andere (juiste) diagnose zou zijn gesteld.
Uit de deelvraag ‘Op welke gronden wordt het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de geleden schade vastgesteld?’ kan worden geconcludeerd dat weinig zaken die worden gevoerd op grond van ontbreken van het informed consent inhoudelijk worden behandeld met betrekking tot het causaal verband met schade. Het vorderen van schadevergoeding blijkt lastig te zijn. De rechter kan overwegen dat met de vaststelling van de conditio sine qua non, het causaal verband met schade wordt aangenomen. Dit is het geval als kan worden geconcludeerd dat met het afzien van de behandeling geen schade zou zijn geleden. Dit gebeurt echter weinig in de rechtspraktijk. Aanleiding voor het direct aannemen van het causaal verband is het ernstig verwijtbaar onjuist informeren (en handelen) door de arts. Door het lage aantal zaken waarbij schadevergoeding is toegewezen en vastgesteld kan er aan de hand van dit onderzoek geen uitspraak worden gedaan over de hoogte van de schadevergoeding.