7. Uitbreidingen reikwijdte Wet Bibob
7.1 Vastgoed: toestemmingsvereiste bij vervreemding van opstalrecht
Met de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob 2013 zijn vastgoedtransacties onder de reikwijdte van de Wet Bibob gebracht. Reden hiervoor was dat de vastgoedsector kwetsbaar is voor misbruik en criminaliteit. De memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel verwoordde het als volgt:
“Die kwetsbaarheid komt doordat deze sector vanwege haar omvang en de hoge stabiele
rendementen als een magneet fungeert voor grote vermogens, waaronder ook illegaal verkregen vermogens. Ook de ondoorzichtigheid van de vastgoedsector is een belangrijke factor. De waarde- en prijsvorming van vastgoed is manipuleerbaar en ook de overdracht daarvan is weinig
transparant. Dit wordt mede veroorzaakt door subjectieve elementen (ligging, uitstraling, toekomstige ontwikkelingen in de omgeving, verwachte opbrengsten) ten gevolge waarvan prijsstijgingen binnen zekere marges bonafide, maar buiten die marges opmerkelijk of zelfs verdacht kunnen worden genoemd. Dit biedt ruimte voor witwassen en voor fraude met onder andere belastingen en hypotheken. Voor zover de vastgoedmarkt lijdt aan een gebrek aan transparantie, werkt dat direct door in het onopgemerkt blijven van misbruik en fraude. De ontdekkingskans is dan laag, hetgeen de verleiding tot misbruik bevordert.”35
33 Stb. 2020, 279.
34 Om makkelijker naar deze termen te kunnen verwijzen wordt voorgesteld ze (ongewijzigd) op te nemen in de definitiebepalingen in artikel 1.
35 Kamerstukken II 2010/11, 32676, nr. 3, blz. 4
Een door de overheid bedongen toestemmingsvereiste bij de vervreemding van erfpacht of bij de vervreemding van opstalrecht vallen echter niet onder de definitie van ‘vastgoedtransactie’ zoals opgenomen in artikel 1 van de Wet Bibob. Met de wetswijziging eerste tranche is het
toestemmingsvereiste bij vervreemding van erfpacht onder de reikwijdte van de Wet Bibob gebracht.36 Aangezien het toestemmingsvereiste bij vervreemding van een opstalrecht wat betreft aard en constructie zeer veel op het toestemmingsvereiste bij vervreemding van erfpacht lijkt, wordt naar analogie hiervan voorgesteld ook het toestemmingsvereiste bij vervreemding van opstalrecht onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob te brengen.
Het recht van opstal is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van de eigenaar gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben. In de opstalovereenkomst kan bepaald zijn dat de opstaller zijn recht van opstal niet zonder toestemming van de eigenaar van de
onroerende zaak (in casu een rechtspersoon met een overheidstaak) kan overdragen. Dit biedt de rechtspersoon met een overheidstaak de mogelijkheid om invloed te hebben op de persoon die de opstaller opvolgt.
Hoewel de rechtspersoon met een overheidstaak geen partij is bij die transactie, is zij echter wel betrokken door de toestemming die zij moet verlenen voor het overdragen van het recht van opstal. Bovendien komt zij, omdat zij eigenaar van de grond is en blijft en alleen het genot van de zakelijke rechten wordt overgedragen, rechtstreeks in verhouding te staan tot de beoogde nieuwe opstaller. Deze directe relatie brengt op dezelfde wijze als vastgoedtransacties in de zin van de Wet Bibob het risico van ongewilde facilitering van criminele activiteiten met zich mee. Een voorbeeld hierbij is dat een rechtspersoon met een overheidstaak toestemming verleent voor de overdracht van een opstalrecht aan een nieuwe eigenaar die het gebouw of werk met crimineel vermogen verworven heeft met het doel om dat vermogen wit te wassen, of om het gebouw voor bepaalde criminele activiteiten, zoals bijvoorbeeld een amfetaminelaboratorium, te gebruiken.
Het toestemmingsvereiste biedt gemeenten zoals hiervoor vermeld weliswaar reeds de
mogelijkheid om enige invloed te hebben op de persoon van de opvolger van de opstaller, maar bij die beslissing kan het Bibob-instrumentarium nog niet worden ingezet.
Om die redenen wordt voorgesteld de Wet Bibob zo te wijzigen dat een rechtspersoon met een overheidstaak eigen onderzoek als bedoeld in de Wet Bibob kan doen en een advies aan het LBB kan vragen alvorens te beslissen over het verlenen van toestemming voor de overdracht van het recht van opstal. Hiertoe wordt in artikel 1 in de definitie van vastgoedtransactie geregeld dat een toestemming voor de vervreemding van het recht van opstal een vastgoedtransactie is in de zin van de Wet Bibob en dat de betrokkene in dat geval de beoogde verkrijger van de opstal is.
7.2 Omgevingswet
7.2.1 Omgevingsvergunningen voor omgevingsplanactiviteiten (planologisch strijdig gebruik) Inleiding
Wat in paragraaf 7.1 is gesteld over de kwetsbaarheid van de vastgoedsector voor criminogene activiteiten, is ook relevant voor omgevingsvergunningen. In een aantal gevallen hebben
bestuursorganen een rechtsverhouding tot de, voor criminele activiteiten kwetsbare, sector, welke rechtsverhouding tot ongewilde criminele facilitering kan leiden. Naast vastgoedtransacties en omgevingsvergunningen voor bouwactiviteiten, kan hierbij gedacht worden aan
vergunningverlening op grond van de Huisvestingswet 2014 (hierna: Huisvestingswet) en de daarop gebaseerde huisvestingsverordeningen.
Op grond van artikel 21 van de Huisvestingswet is het verboden om zonder vergunning een woonruimte aan de bestemming te onttrekken, woonruimte samen te voegen, woonruimte om te zetten van zelfstandig naar onzelfstandig, of woonruimte te verbouwen tot twee of meer
woonruimten als het gaat om aangewezen categorieën woonruimte in de gemeente. In de
36 Zie voor de toelichting: Kamerstukken II 2018/19, 35152, nr. 3, blz. 2-3
huisvestingsverordening leggen bestuursorganen vast om welke categorieën woonruimte in welke gebieden het gaat.
Het vaststellen van een huisvestingsverordening is een discretionaire bevoegdheid van de gemeenteraad (artikel 4 Huisvestingswet). In 2018 had ongeveer de helft van het aantal gemeenten in Nederland een huisvestingsverordening op grond van de Huisvestingswet. Een huisvestingsverordening wordt slechts opgesteld door gemeenten die met het oog op het behoud of de samenstelling van de woningruimtevoorraad bepaalde categorieën woonruimte in bepaalde gebieden aan willen wijzen.
Vergunningen op grond van de Huisvestingswet (waaronder de huisvestings-, onttrekkings-, samenvoegings-, omzettings- en splitsingsvergunningen) vallen nu onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob. Door de Wet Bibob hierop toe te passen kan worden voorkomen dat de gemeente middels de verstrekking van deze vergunningen criminele activiteiten als gevolg van huisjesmelkerij faciliteert.37 Huisjesmelkerij kan immers leiden tot uitbuiting, verhuur aan illegaal verblijvende personen, huisvesting van criminelen, overbewoning, (brand)onveiligheid, etc.
Probleembeschrijving
In die gevallen waarin gemeenten geen huisvestingsverordening hebben, zijn de artikelen 8 en 21 van de Huisvestingswet niet van toepassing, waardoor geen sprake is van een vergunningplicht voor het onttrekken van woonruimte aan de bestemming, het samenvoegen van woonruimte, het omzetten van woonruimte van zelfstandig naar onzelfstandig, of het verbouwen van één
woonruimte tot twee of meer woonruimten, of van een verplichting tot het beschikken over een huisvestingsvergunning. Zonder vergunningplicht is de Wet Bibob niet van toepassing.
Dergelijke woonruimte onttrekkings-, samenvoegings-, omzettings- of splitsingsactiviteiten leiden in veel gevallen tot een afwijking van een geldend bestemmingsplan. Na deze activiteiten voldoet de woonruimte niet meer aan de definitie van ‘woning’ die onder de bestemming ‘wonen’ valt.
Onder de definitie ‘woning’ in een bestemmingsplan wordt veelal een complex van ruimten, uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden verstaan. Bij het splitsen van een woning met het doel om de woning te laten bewonen door meerdere studenten worden zij bijvoorbeeld in de regel niet als één huishouden beschouwd. Als één huishouden wordt namelijk beschouwd een meerderjarige alleenstaande, dan wel twee of meer personen waarvan er ten minste één meerderjarig is die duurzaam een gemeenschappelijke huishouding voeren.
Om van een bestemmingsplan te kunnen afwijken is naar huidig recht een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik nodig op grond van de Wabo. Ook in dit geval is dus sprake van een rechtshandeling van een bestuursorgaan, waarbij de kans aanwezig is op ongewilde facilitering van criminele activiteiten door malafide huisjesmelkers. Deze rechtshandeling valt nu echter niet onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob.
Probleemaanpak
Voor bestuursorganen die geen huisvestingsverordening op grond van de Huisvestingswet hebben, ontbreekt de mogelijkheid om de Wet Bibob toe te passen. Gevolg hiervan kan zijn dat malafide huisjesmelkerij verschuift van gemeenten met een huisvestingsverordening naar gemeenten waar deze problematiek uitsluitend via het bestemmingsplan naar voren komt en zich vertaalt in eventuele omgevingsvergunningen voor planologisch strijdig gebruik.
Met de komst van de Omgevingswet, die de Wabo vervangt en waar niet langer wordt gewerkt met het instrument ‘bestemmingsplan’, maar met het instrument ‘omgevingsplan’, wordt de toepasselijkheid van de Wet Bibob op een deel van de omgevingsvergunningen gecontinueerd. Het gaat daarbij om omgevingsvergunningen voor bouwactiviteiten, omgevingsvergunningen voor een zogeheten omgevingsplanactiviteit bestaande uit een bouwactiviteit of het in stand houden van een bouwwerk, en omgevingsvergunningen voor een andere omgevingsplanactiviteit die wordt
37 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Dienst Justis, Bibob en huisjesmelkerij, Handreiking voor de implementatie en toepassing van de Wet Bibob bij huisvestingswetvergunningen, juli 2014.
verricht in het kader van de uitoefening van een inrichting of bedrijf als bedoeld in artikel 7 van de Wet Bibob.
Vanwege de hiervoor beschreven problematiek en de behoefte om waterbedeffecten van malafide huisjesmelkerij te voorkomen, is het wenselijk de categorie omgevingsvergunningen voor
omgevingsplanactiviteiten die onder de reikwijdte van de Wet Bibob vallen uit te breiden. In verband met de in de wetswijziging eerste tranche opgenomen dynamische verwijzing38 naar bijzondere wetgeving, vraagt dit uitsluitend om een wijziging van de Omgevingswet en is geen bijbehorende wijziging van de Wet Bibob meer nodig.
Met dit onderdeel van het wetsvoorstel worden alle vergunningplichtige omgevingsplanactiviteiten generiek onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob gebracht. Door deze verdere verbreding wordt mede tegemoetgekomen aan de wens van gemeenten om ook andere op grond van het omgevingsplan vergunningplichtige activiteiten onder de werking van de Wet Bibob te brengen. In het bijzonder is gevraagd om ook gebruikswijzigingen in gebouwen binnen die reikwijdte te brengen. Ook gebruikswijzigingen waarvoor een omgevingsvergunning voor een
omgevingsplanactiviteit vereist is, zijn begrepen onder de voorgestelde wijziging van artikel 5.31, eerste lid, onderdeel b, van de Omgevingswet en vallen dus onder de reikwijdte van de Wet Bibob.
Gelet op de diversiteit aan activiteiten waar het bij omgevingsplanactiviteiten om kan gaan, is het aan bestuursorganen om het instrument risicogericht in te zetten. Dit past bij de trend die ingezet is om bestuursorganen meer ruimte te geven om hun discretionaire bevoegdheid te gebruiken.
7.2.2 Omgevingsvergunningen op grond van waterschapsverordening Inleiding
Waterschappen zijn verantwoordelijk voor de waterhuishouding in een bepaald gebied en hebben taken in het kader van de waterkeringszorg, het waterkwantiteitsbeheer en het
waterkwaliteitsbeheer. Eén van de instrumenten om deze taken goed uit te kunnen voeren is het verlenen van vergunningen op grond van de waterschapsverordening. De waterschapsverordening wordt onder de Omgevingswet de opvolger van de huidige keur van de waterschappen. De huidige
‘watervergunningen’ worden onder de Omgevingswet ‘omgevingsvergunningen’. Artikel 5.3 van de Omgevingswet bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een activiteit te
verrichten wanneer dat in de waterschapsverordening is bepaald.
Bij dergelijke omgevingsvergunningen gaat het om een breed scala aan vergunningen voor werkzaamheden en activiteiten waarmee het water beïnvloed wordt. Hierbij kan gedacht worden aan vergunningen voor het aanleggen van steigers, lozingsactiviteiten op oppervlaktewater, evenementen op het water en bouw- en milieuactiviteiten in, op, boven, over of onder oppervlaktewaterlichamen of bijbehorende beschermingszones. Aanvragen om
omgevingsvergunningen op grond van waterschapsverordeningen kunnen geweigerd worden op grond van inhoudelijke criteria, zoals een gevaar voor het in stand houden van een waterkering, voor de ecologie in een bepaald gebied, wateroverlast of overstromingen.
Op grond van artikel 1 van de Wet Bibob vallen waterschappen onder de definitie van
‘rechtspersoon met een overheidstaak’. Zij hebben daarmee nu al de mogelijkheid om de Wet Bibob toe te passen op overheidsopdrachten en vastgoedtransacties (privaatrechtelijke rol). Op dit moment ontbreekt de bevoegdheid voor besturen van waterschappen om de Wet Bibob toe te passen bij de vergunningverlening op grond van de waterschapsverordening (bestuursrechtelijke rol).
Probleembeschrijving
Vergunningaanvragers die zowel bij het waterschap als bij een andere overheidsorganisatie, bijvoorbeeld de gemeente, omgevingsvergunningen voor dezelfde soort activiteit aanvragen en bij
38 De dynamische verwijzing betreft de nieuwe definitie van “beschikking” in artikel 1, eerste lid, Wet Bibob.
de gemeente vanwege een ernstig gevaar op grond van de Wet Bibob geen vergunning krijgen, kunnen bij het waterschap vaak wel een omgevingsvergunning krijgen, doordat het waterschap op grond van inhoudelijke, waterhuishoudkundige criteria over het algemeen geen mogelijkheid heeft om de aanvraag te weigeren. Een praktijkvoorbeeld betreft de aanvraag om een
omgevingsvergunning voor het bouwen van een kas die het college van burgemeester en wethouders heeft afgewezen vanwege een ernstig gevaar in verband met veroordelingen voor illegale hennepteelt, terwijl het bestuur van het waterschap in verband met diezelfde kas wél een vergunning heeft verleend om gebruik te maken van een oppervlaktelichaam of bijbehorende beschermingszones.
Bovendien geven waterschappen aan dat zij het aantal signalen dat vergunningen mogelijk gebruikt worden om criminele activiteiten te ontplooien, zien toenemen. Deze signalen komen onder andere van de buitengewoon opsporingsambtenaren bij het waterschap zelf, hun zijdelingse betrokkenheid bij concrete gevallen van ondermijning, en openbare bronnen. Het komt dan ook voor dat waterschappen vergunningen verlenen, waarvan zij bij het verlenen al vermoeden dat er een risico bestaat op het ongewild faciliteren van criminele activiteiten. Een voorbeeld hierbij is een verzoek van een bedrijf om een vergunning voor het lozen van stoffen na mestscheiding, terwijl het waterschap via openbare bronnen heeft vernomen dat het betreffende bedrijf mogelijk betrokken is bij mestfraude. In dergelijke gevallen zou een Bibob-onderzoek naar het betreffende bedrijf bijdragen aan een betere risico-inschatting van het gevaar dat de vergunning misbruikt wordt voor criminele activiteiten, zodat – mede dankzij een nieuwe weigerings- en
intrekkingsgrond voor vergunningen wegens ernstig gevaar – voorkomen kan worden dat het waterschap door middel van vergunningverlening deze criminele activiteiten zou faciliteren.
Probleemaanpak
Gelet op het vorenstaande is het noodzakelijk om het toepassingsbereik van de Wet Bibob uit te breiden met omgevingsvergunningen op grond van de waterschapsverordening. Het gaat bij dergelijke omgevingsvergunningen om een breed scala van vergunningen, waarbij waterschappen de discretionaire bevoegdheid hebben om te bepalen op welke soort vergunningen de Wet Bibob toegepast wordt. Daarmee wordt een soortgelijke constructie als voor gemeenten gecreëerd.
Overigens geldt ook voor de waterschappen dat Bibob slechts ingezet mag worden als ultimum remedium. Het komt pas aan bod als alle andere instrumenten, zoals handhaving van bestaande regelgeving en bestaand beleid onvoldoende resultaat opleveren.
Ook deze uitbreiding van de reikwijdte van de Wet Bibob vraagt, net als de hierboven voorgestelde uitbreiding met omgevingsvergunningen voor planologisch strijdig gebruik, (uitsluitend) om een wijziging van de Omgevingswet vanwege de dynamische verwijzing naar bijzondere wetgeving zoals die is opgenomen in artikel 1 van de Wet Bibob, zoals dat is komen te luiden na de wetswijziging eerste tranche. Met het onderhavige wetsvoorstel worden niet alleen
omgevingsvergunningen planologisch strijdig gebruik, maar ook omgevingsvergunningen op grond van de waterschapsverordening onder het toepassingsbereik van de Wet Bibob gebracht.
8. Gegevensbescherming
8.1 Europeesrechtelijk kader, grondrechten en AVG