Variant A: publieke regelgeving, publieke uitvoering

In variant A zijn de verzekeringsaanspraak en de omvang van het pakket in de wet vastgelegd. De uitvoerders van de verzekering zijn publiekrechtelijke lichamen en de uitvoering van hun taken worden gefinancierd uit de alge-mene middelen. Concurrentie is niet mogelijk daar elke uitvoerder zijn eigen werkgebied toegewezen krijgt (‘postcodezorg’). In deze variant is de zorgverzekering met andere woorden volledig op het solidariteitsbeginsel gebaseerd.

Derde Schaderichtlijn

Een dergelijke vormgeving van de zorgverzekering valt niet onder de Derde Schaderichtlijn, daar er sprake is van sociale zekerheid in de zin van artikel 2 lid 1 sub d Eerste Schaderichtlijn. (Op grond van deze bepaling is een wet-telijk stelsel van sociale zekerheid uitgesloten van het toepassingsbereik van de Schaderichtlijnen.) Zoals het geval was in het arrest - Garcia (aangehaald in paragraaf 2.2.1), moeten de ingezetenen zich aansluiten bij het stelsel van variant A. Voorts wijst het grote aandeel dat de gelden uit de publieke mid-delen hebben bij de financiering van de zorgverzekering, op een stelsel van sociale zekerheid. Het feit dat er geen concurrentie mogelijk is en er geen sprake is van een zelfstandige bedrijfsvoering van de uitvoerder, betekent dat de uitvoeringsorganisatie geen onderneming is in de zin van het mede-dingingsrecht (zie verder hieronder).²⁰⁶In het arrest - Garcia wordt uitdruk-kelijk gesteld dat de Schaderichtlijnen niet van toepassing kunnen zijn op instellingen die zich niet kwalificeren als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht; op grond van de rechtsbasis van de richtlijn (de ver-dragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrije dienstenver-keer), kunnen zelfs geen richtlijnen met betrekking tot dergelijke

instellin-206 Dit volgt uit de reeds aangehaalde arresten in de zaak Poucet en Pistre en de zaak Cisal. reeks K ant eling en 94

gen worden vastgesteld.²⁰⁷Daarnaast wordt de hoogte van de te betalen bij-drage volledig bepaald door de wetgever, hetgeen in het arrest - Freskot (aan-gehaald in paragraaf 2.2.1) een argument was om de Derde Schaderichtlijn niet van toepassing te achten.

De Sociale Zekerheidsverordening

De Sociale Zekerheidsverordening is wel van toepassing op het publieke stel-sel van Variant A. Er is immers sprake van verzekering bij prestaties bij ziek-te krachziek-tens een wetziek-telijke verzekering, hetgeen op grond van artikel 4 lid 1 sub a van deze verordening de toepasselijkheid ervan met zich brengt. Aangezien, zoals reeds is opgemerkt, de Sociale Zekerheidsverordening vooral voorziet in coördinatiebepalingen, leidt de conclusie betreffende de toepasselijkheid ervan niet tot grote principiële bezwaren. Bij de inrichting van een stelsel als variant A dient de betrokken lidstaat er vooral voor te zorgen dat de onderdanen uit andere lidstaten, die op zijn grondgebied ver-blijven, hun aanspraken kunnen waarmaken, waarop zij krachtens de veror-dening recht hebben. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op artikel 22 lid 1 sub a van de verordening op grond van een werknemer die verblijft op het grondgebied van een andere lidstaat, recht heeft op onmiddellijke verstrek-kingen, indien zijn toestand bijvoorbeeld met betrekking tot zijn gezond-heid dat noodzakelijk maakt.

Het vrije verkeer

De conclusie dat de Derde Schaderichtlijn niet een stelsel als die van variant A harmoniseert, impliceert dat de toets aan de bepalingen inzake het vrije verkeer van groot belang is. Bestaat de mogelijkheid dat variant A in strijd is met de regels van bijvoorbeeld het vrije dienstenverkeer? In dit verband moet gewezen worden op het arrest van het Hof in de zaak- Müller-Fauré, welk arrest aangehaald is in paragraaf 2.1 en in de inleiding. In para-graaf 2.1 is opgemerkt dat het Hof aan het einde van dit arrest, wanneer de principiële kwestie van de toepasselijkheid van de regels inzake het vrije verkeer van diensten op zorgverzekering aan de orde is, niet alleen ingaat op het in het geding zijnde stelsel van Nederlandse ziekenfondsverzekerin-gen, maar ook op een systeem van National Health Service. Zoals reeds werd gesteld, is dit zeer opmerkelijk, omdat hierover geen vragen waren gesteld door de nationale rechter in de prejudiciële procedure,208omdat eenvou-digweg laatstgenoemd systeem geen onderdeel was van het concrete

207 Zie rechtsoverwegingen 12 en 13 van het arrest Garcia.

208 Zoals in een andere voetnoot hierboven al is uiteengezet, kunnen in een diciële procedure nationale rechters naar aanleiding van een concreet geschil preju-diciële vragen stellen over de interpretatie van het EG-recht.

Zorg tussen lids taat en int er ne markt 95

geschil. De enige aanleiding voor het Hof om het systeem van National Health

Service in zijn overwegingen te betrekken was gelegen in de opmerkingen die

landen met een dergelijk systeem, met name het Verenigd Koninkrijk, had-den gemaakt tijhad-dens de procedure. Het Hof lijkt welbewust aan de lidstaten inzicht te willen geven in zijn standpunt over de verhouding tussen sterk gereguleerde publiekrechtelijke zorgstelsels aan de ene kant en het regime van vrij verkeer aan de andere kant. Volgens dit standpunt ontkomen de lid-staten, hoewel de inrichting van het sociale zekerheidsstelsel tot hun bevoegdheden behoort, er niet aan dat zij vanwege de voortschrijdende Europese integratie ook op dit terrein gedeeltelijk hun bevoegdheden moe-ten inleveren.

Uit deze beschouwingen van het Hof in het arrest - Müller-Fauré moet de con-clusie getrokken worden dat de regels inzake het vrije verkeer ook op een of andere manier toegepast moeten worden op stelsels zoals die van variant A, waarin de zorgaanspraak, de omvang van het pakket, de uitvoering en de financiering volledig door wettelijke voorschriften is bepaald. Een aanwij-zing hoe een dergelijke toepassing eruit ziet, kan gevonden worden in het recente arrest - Freskot (reeds aangehaald in paragraaf 2.2.1). In dit arrest werden de diensten die een publiekrechtelijk uitvoeringsorgaan (in casu van een landbouwverzekering) aanbood, niet als dienst in de zin van het EG-ver-drag gekwalificeerd, maar werd wel beslist dat de invoering van het desbe-treffende stelsel van verplichte verzekering (waaraan dit publiekrechtelijk orgaan uitvoering gaf) getoetst diende te worden aan het vrij verkeer van diensten.209Deze invoering kan namelijk voor particuliere verzekeraars in andere lidstaten een belemmering vormen om risico’s te verzekeren die lig-gen in de lidstaat van de verplichte wettelijke verzekering (in casu op het ter-rein van de landbouw). Het vrije verkeerregime wordt van toepassing geacht wanneer de wettelijke verzekering betrekking heeft op verzekerbare risico’s en niet wanneer een particuliere verzekeraar de risico’s in kwestie niet kan verzekeren.²¹⁰Indien er verzekerbare risico’s in het geding zijn, levert de verplichting tot aansluiting bij een wettelijk systeem van verzekering een beperking van het vrije verkeer op, daar deze verplichting het voor buiten-landse verzekeraars moeilijker maakt om verzekeringen voor de risico’s in kwestie aan te bieden.²¹¹Een dergelijke belemmering kan gerechtvaardigd zijn vanwege de dwingende vereisten van algemeen belang (rule of reason), indien het een doelstelling van sociaal beleid

209 Zie rechtsoverweging 61 van het arrest Freskot. 210 Zie rechtsoverweging 62 van het arrest Freskot. 211 Zie rechtsoverweging 63 van het arrest Freskot.

reeks K ant eling en 96

nastreeft.²¹²Voor een succesvol beroep op deze exceptie moet uiteraard vol-daan worden aan het evenredigheidsvereiste.²¹³

Het lijkt erop dat de invoering van (cq. de verplichting tot aansluiting bij) een wettelijk stelsel van verplichte verzekering getoetst dient te worden aan de regels van het vrije verkeer en dat deze regels van toepassing zijn, indien sprake is van een verzekerbaar risico. Publiekrechtelijk vormgegeven en wet-telijk gereguleerde stelsels van zorgverzekeringen ontsnappen derhalve niet automatisch aan het vrije verkeer. In dit verband moet er overigens op gewe-zen worden dat in rechtspraak in zaken als Kohll, Decker, Smits en

Peerbooms en natuurlijk Müller-Fauré door het Hof reeds meerdere malen is beslist dat medische verrichtingen diensten zijn in de zin van de regels voor het vrije verkeer uit het EG-verdrag, zodat hierop deze regels van toe-passing zijn. Deze rechtspraak heeft ook betrekking op systemen als die van

National Health Service en van variant A die de aanspraak voor de ingezetenen

van een lidstaat op bepaalde medische verrichtingen regelen.214

De toetsing van de publiekrechtelijke variant A aan het vrije verkeer van met name diensten zou als volgt kunnen verlopen. De activiteiten die de publiekrechtelijke uitvoerder verricht vallen niet onder het vrije

(diensten)verkeer. De verplichting voor een ingezetene in de desbetreffende lidstaat om zich aan te sluiten bij deze uitvoeder kan daarentegen wel hier-aan worden getoetst. In dit onderzoek staat immers de curatieve zorg cen-traal. In een lidstaat als Nederland is deze zorg thans ondergebracht in het tweede compartiment, omdat deze zorg in beginsel verzekerbaar wordt geacht. Voorts zijn er in Nederland en in andere landen particuliere ziekte-kostenverzekeraars op het terrein van de curatieve zorg actief. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat variant A in beginsel aan de verboden van het vrije verkeer getoetst dient te worden. De verplichting tot aanslui-ting bij het stelsel van variant A levert een beperking van het vrije verkeer van diensten op, daar het voor particuliere verzekeraars in andere lidstaten niet meer mogelijk is om verzekeringen aan te bieden voor risico’s die door dit stelsel worden gedekt. De vraag is nu of er een exceptie voorhanden is die deze beperking kan rechtvaardigen. Het antwoord is dat verschillende excepties uitkomst kunnen bieden: de verdragsexceptie van volksgezond-heid uit artikel 46 EG-verdrag en de Rule of Reason-exceptie van het finan-cieel evenwicht van een sociale

zekerheidsstel-212 Zie rechtsoverwegingen 65-69 van het arrest-Freskot. 213 Zie rechtsoverwegingen 70-73 van het arrest Freskot

214 Zie J. Nickless, The Internal Market and the Social Nature of health Care, in: M. McKee, E. Mossialos en R. Baeten, Brussel, 2002, p. 63-69. Vergelijk in dit verband ook G. Davies, Welfare as a Service, Legal Issues of Economic Integration, 2002, p. 36 en 37. Zorg tussen lids taat en int er ne markt 97

sel. De verplichte aansluiting bij het stelsel van variant A leidt immers tot toegankelijkheid tot de zorg voor eenieder. Bij de toets aan de voorwaarde van evenredigheid, waaraan voldaan moet worden voor een geslaagd beroep op de excepties, zal het Hof de lidstaten waarschijnlijk een niet geringe mate aan beleidsvrijheid gunnen. In het arrest - Duphar maar ook in Müller-Fauré heeft het Hof immers gesteld dat de inrichting van de sociale zeker-heidsstelsels tot de bevoegdheden van de lidstaten behoren. In de zaken Duphar en Müller-Fauré is bijvoorbeeld beslist dat de omvang van het verze-kerde pakket bepaald wordt door de lidstaten, mits dit op non-discriminatoi-re wijze gebeurt. In beginsel is derhalve de kans groot dat met succes een beroep op de excepties gedaan kan worden ter rechtvaardiging van het stel-sel van variant A.

Desalniettemin kunnen er problemen rijzen. Als het systeem niet naar beho-ren functioneert op een aantal terreinen is zeker goed voorstelbaar dat niet meer aangetoond kan worden dat voldaan is aan het evenredigheidsbegin-sel. In dit verband moet herinnerd worden aan het arrest - Smits en

Peerbooms, waarin beslist werd dat bij intramurale zorg de beperkingen van het vrije dienstenverkeer niet meer gerechtvaardigd waren op het moment dat er wachtlijsten bestonden. Op dat moment kunnen de bij de publiek-rechtelijke instanties aangeslotenen zich wenden tot bijvoorbeeld ziekenhui-zen in andere lidstaten en hoeven zij niet te wachten op een behandeling in de nationale ziekenhuizen bij wie de publiekrechtelijke instanties de zorg hebben ingekocht dan wel hebben geregeld. De problematiek van wachtlijs-ten is in variant A niet ondenkbaar, nu in het Britse systeem van National

Health Service overwogen wordt vanwege de problemen van de wachtlijsten

concurrentie van buitenlandse ondernemingen te introduceren.²¹⁵Bij extra-murale zorg kan zelfs met een beroep op Müller-Fauré gesteld worden dat deze aangeslotenen ook zonder het bestaan van wachtlijsten zich mogen laten behandelen door vrije beroepsbeoefenaren in het buitenland. In dit arrest werd immers het toestemmingsvereiste voor behandelingen in een andere lidstaat voor dit type zorg een ongeoorloofde beperking van het vrije dienstenverkeer geacht. De situatie wordt nog moeilijker, wanneer het stel-sel van variant A in zeer ernstige mate tekortschiet. De vraag is dan aan de orde in hoeverre een bij dit systeem aangesloten ingezetene met een beroep op het vrije verkeer van diensten onder de aansluitplicht bij het stelsel uit kan en zich voor de ziektekosten mag laten verzekeren bij een verzekerings-maatschappij in een andere lidstaat. Bij een ernstig tekortschietend stelsel van sociale zekerheid voor ziektekosten –bijvoorbeeld wanneer voor de mees-te behandelingen in ziekenhuizen wachtlijsmees-ten bestaan, de meesmees-te

215 Zie het bericht ‘New NHS hospitals will be built, staffed and run from abroad’ van 29 juni 2003 op www.telegraph.co.uk/news.

reeks K ant eling en 98

aangeslotenen geen huisarts meer hebben, etc.– kan immers nog moeilijk worden betoogd dat de beperking van het vrije dienstenverkeer die het gevolg is van de aansluitplicht bij dit stelsel, nog evenredig is. Voor een lid-staat wordt het dan moeilijk om zich te verweren tegen ziektekostenverze-keraars die wel de noodzakelijk zorg kunnen aanbieden bij bijvoorbeeld privé-klinieken. Het hoeft geen betoog dat een dergelijke ontwikkeling bij-draagt aan een tweedeling in de zorg, aangezien niet alle ingezetenen een dergelijke particuliere verzekering kunnen afsluiten. Dit zou overigens een paradoxale situatie opleveren, aangezien stelsels van het type variant A juist volledig gebaseerd zijn op het solidariteitsbeginsel.

Overigens blijkt uit het bovenstaande bericht over de Britse National Health

Service dat de introductie van marktwerking vooral bestaat uit de invoering

van een aanbestedingsprocedure. Bij de uitvoering van deze procedure moet ook het vrije verkeer in acht worden genomen.²¹⁶Daarbij moet voorts opge-merkt worden dat op bepaalde aanbestedingen het EG-aanbestedingsrecht, zoals vastgelegd in verschillende richtlijnen, van toepassing kan zijn.

Het mededingingsrecht

De publiekrechtelijke instanties die de zorgverzekering van variant A uit-voeren hebben daarbij geen enkele beleidsvrijheid. De hoogte van bijdragen die de aangeslotenen moeten betalen, zijn bij wet geregeld, terwijl het grootste gedeelte van de gelden afkomstig is van de overheid. Zij zijn op basis van risico- en inkomenssolidariteit actief in een werkgebied, waarin zij geen concurrentie ondervinden van andere uitvoeringsorganisaties. Het optreden van de publiekrechtelijke instanties wordt volledig beheerst door beginselen van solidariteit. Op grond van de arresten in de zaak- Poucet en Pistre en in de zaak- Cisal (beide reeds aangehaald) moet dan ook de conclu-sie getrokken worden dat deze instanties geen ondernemingen zijn, zodat het mededingingsrecht niet op hen van toepassing is. In variant A wordt evenals het geval is bij het Spaanse systeem van National Health Service, de uitvoering gefinancierd door sociale bijdragen en andere bijdragen en wor-den er aan de aangeslotenen op basis van een algemene dekking gratis (medische) diensten verleend. In paragraaf 3.1 kwam reeds aan de orde, dat op grond van deze kenmerken het Gerecht van Eerste Aanleg tot de conclu-sie kwam dat de beheersorganen van het Spaanse systeem van National

Health Service geen ondernemingen waren in de zin van het

mededingings-recht. Dezelfde conclusie kan derhalve getrokken worden voor de publiek-rechtelijke instellingen van variant A.

Zoals uit de inleiding van dit onderzoek bleek, kan bij variant A overwogen worden enige marktprikkels te introduceren in de vorm van

aanbeste-216 Zie in dit verband zaak 45/87, Dundalk, Jur. 1988, p. 4929.

Zorg tussen lids taat en int er ne markt 99

ding door een publiekrechtelijke autoriteit (zie het hierboven aangehaalde bericht over de National Health Service van het Verenigd Koninkrijk). Indien het de bedoeling is dat op deze wijze de zorgaanbieders (ziekenhuizen, huis-artsen e.d.) worden geselecteerd, dan heeft de introductie van de concurren-tie betrekking op de zorginkoopmarkt. Uit het reeds aangehaalde arrest-FENIN volgt dat de uitvoerders van het publiekrechtelijke stelsel voor sociale zekerheid daarmee nog geen ondernemingen worden; zolang hun verzeke-ringsactiviteiten niet als economische activiteiten kunnen worden aange-merkt en zij aan de ‘verkoopkant’ niet actief zijn op een markt, worden zij niet als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht beschouwd. Indien echter de uitvoering van (delen van) de zorgverzekering zelf wordt aanbesteed, ontstaat er op het moment van aanbesteding concurrentie tus-sen de reeds actief zijnde publiekrechtelijke instantie en (particuliere) verze-keraars, die afkomstig kunnen zijn uit andere lidstaten. Het meedingen naar de concessie voor de uitvoering van (bepaalde onderdelen van) een publiek-rechtelijke zorgverzekering moet beschouwd worden als een economische activiteit waarop het mededingingsrecht van toepassing is. In de aanbeste-dingsprocedure zullen de betrokkenen derhalve de regels betreffende het kartelverbod en het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie dienen na te leven. Indien echter de concessie verleend wordt aan een bepaalde instantie, is de vraag in hoeverre de uitvoering van de zorgverzekering ook een economische activiteit is. Indien aan de wettelijke regulering van de verzekering niets verandert, zou voorzichtig naar analogie van het arrest - Diego Calì217de conclusie getrokken kunnen worden dat de uitvoering van de wettelijke zorgverzekering nog steeds geen economische activiteit was. In het arrest - Diego Calì werd een privaatrechtelijke NV die de uitvoering van een taak (in casu de controle op naleving van milieuregelge-ving in de haven van Genua) van een publiekrechtelijke instantie had over-genomen, niet als onderneming gekwalificeerd omdat de betrokken activi-teiten wegens hun karakter niet economisch waren (maar behoorden tot de typische overheidsprerogatieven). Zolang bij de uitvoering van de wettelijke zorgverzekering geen enkele marktwerking wordt gecreëerd, blijft deze acti-viteit haar niet-economische karakter behouden. Dit kan veranderen, wan-neer de introductie van de aanbestedingsprocedure ook de invoering van enige marktprikkels met zich brengt bij de uitvoering van de zorgverzeke-ring. Van belang is dan wel dat deze marktprikkels betrekking hebben op de verzekeringstaak zelf (bijvoorbeeld in de vorm van nominale premies en toe-lating van andere instanties die de zorgverzekering uitvoeren) en niet op de zorginkooptaak. In het eerste geval kan de betrokken uitvoeringsorganisatie als onderneming worden gekwalificeerd, in het tweede geval

217 Zaak C-343/95, Diego Calì, Jur. 1997, p. I- 1547.

reeks K ant eling en 100

Zorg tussen lids taat en int er ne markt 101 niet gezien het arrest van het Gerecht in de zaak- FENIN.

Zoals gesteld is in paragraaf 3.2, heeft de toepasselijkheid van het mededin-gingsrecht als gevolg dat de betrokken uitvoeringsorganisatie zich moet houden aan het kartelverbod, het verbod om misbruik van machtspositie te maken en aan het regime voor het concentratietoezicht. Dit stelt bepaalde eisen aan haar beleid, maar leidt niet tot onoverkomelijke problemen. Indien een uitvoeringsorganisatie als onderneming moet worden gekwalifi-ceerd en zij heeft als enige het recht om in een bepaalde regio of aan bepaalde categorieën ingezetenen de wettelijke zorgverzekering aan te bie-den, dan is artikel 86 lid 1 EG-verdrag van toepassing. Zoals in hoofdstuk 3 al aan de orde is geweest, verbiedt deze bepaling dat lidstaten op zodanige wijze alleenrechten en bijzondere rechten toekennen aan ondernemingen dat de verdragsregels, waaronder de mededingingsbepalingen, geschonden worden. Het enkel toekennen van een alleenrecht of bijzonder recht is ech-ter niet in strijd met artikel 86 lid 1 juncto artikel 82 EG-verdrag of een andere bepaling uit het mededingingsrecht (of het regime voor het vrije