betrekking tot een beroep op niet verwijtbaarheid?
5.1 De toetsing waarin vooraf maatregelen zijn genomen om verwijtbaarheid te voorkomen
Voorafgaand aan een opdracht kan een inlener verschillende dingen doen om ervoor te zorgen dat verwijtbaarheid voor het niet betalen van loon niet wordt toegekend.
Onderstaand wordt weergegeven met welke punten de rechter rekening houdt om verwijtbaarheid van de inlener te voorkomen. Maatregelen kunnen alleen in samenhang met andere maatregelen tot de conclusie leiden dat de aangesprokene niet verwijtbaar is.
De inlener werkt met een uitzendbureau dat ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel
Een inlener dient alleen zaken te doen met bedrijven die geregistreerd zijn in het
Handelsregister. De rechter neemt deze overweging mee om tot een beslissing te komen over de niet-verwijtbaarheid van de inlener.
In vijf106 uitspraken was het zo dat de inleners zaken hebben gedaan met een
uitzendbureau die niet stond ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De inleners voerden onder andere aan dat zij niet wisten van de regeling of dat zij het een te vage beschrijving vonden in de wet. Om een voorbeeld te noemen oordeelde de Rechtbank Limburg:
106
Rb. Limburg 1 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:7431, Rb. Noord-Nederland 30 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4246, Rb. Noord-Nederland 9 december 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4725, Rb. Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6294, Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016,‘’Artikel 7a, eerste lid, van de Waadi – zoals deze bepaling luidde ten tijde hier in geding – bevatte geen ‘vage norm’. Evenmin was sprake van een kennelijke misslag door de wetgever. De tekst van Artikel 7a, eerste lid, van de Waadi is tot aan ‘of waarvan’ helder en ondubbelzinnig.’’
Dit waren voor de rechter geen geldige redenen om een beroep op niet-verwijtbaarheid van de inleners te honoreren. Hierom kregen de inleners een boete.
De inlener werkt met een uitzendbureau die handelt conform de toepasselijke wet- en regelgeving
De inlener neemt in het contract bepalingen op die ertoe strekken dat opdrachtnemers of aannemers handelen conform de toepasselijke wet- en regelgeving en de geldende arbeidsvoorwaarden naleven. Hier kan onder andere een eventuele algemeen verbindend verklaarde cao als voorwaarde worden opgenomen.
In maar liefst 10 van de 24 geanalyseerde uitspraken is er sprake van een niet naleven van de toepasselijke wet- en regelgeving. In vijf107 uitspraken werd er afgeweken van art. 8 Waadi. De inleners betaalde de uitzendkrachten minder dan de werknemers. De
inleners voerden onvoldoende bewijs aan om aan te geven dat zij niet-verwijtbaar handelden. De rechter trachtte dat dit onvoldoende was voor een geldig beroep op niet- verwijtbaarheid. De uitspraak van het Hof Den Haag is exemplarisch voor hetgeen wat van een inlener niet verwacht wordt. De uitzendkracht vond namelijk dat hij in
aanmerking komt voor de inlenersbeloning zoals omschreven in art. 8 Waadi. De inlener voerde aan dat de inlenersbeloning niet van toepassing is aangezien de vaste
medewerkers in volcontinudienst werken en uitzendkracht niet. Het Hof Den Haag meldde het volgende:
‘’Dit verweer wordt verworpen. Het feit dat de vaste medewerkers van Matrans in volcontinudienst werken en [appellanten c.s.] niet is onvoldoende zwaarwegend om te
oordelen dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van “gelijke of gelijkwaardige functies” als bedoeld in artikel 8 lid 1 Waadi. Vast staat dat
[appellanten c.s.] net als de medewerkers van Matrans onregelmatig werken, met nacht- en weekenddiensten. In zoverre zijn hun arbeidsomstandigheden in
voldoende mate vergelijkbaar. Dat [appellanten c.s.], anders dan de medewerkers van Matrans, niet werken volgens een vast rooster maar flexibel worden ingezet, is inherent aan het feit dat zij uitzendkracht zijn. Het voorgaande neemt niet weg dat de arbeidsomstandigheden van [appellanten c.s.] niet volledig gelijk zijn aan die van de medewerkers van Matrans, en dat deze ongelijkheid ertoe kan leiden dat [appellanten c.s.] niet op alle vergoedingen waar de medewerkers van Matrans recht op hebben aanspraak kunnen maken. Dit punt zal, indien van
107 Rb. Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:RBMNE:2015:5393, Rb. Midden-Nederland 10 april 2013,
ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ6242; Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1752; Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1855. Hof ‘s-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3335;
toepassing, in het vervolg van dit arrest worden besproken bij de verschillende elementen van de inlenersbeloning waarop [appellanten c.s.] aanspraak maken.’’ Daarnaast was het in vijf108 uitspraken zo dat inleners zich niet hielden aan de naleving van het cao. Dit kwam naar voren aan de hand van een onderzoek die werd uitgevoerd door de Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten (SNCU). De SNCU heeft tot taak toezicht te houden op naleving van de cao’s.109 Door middel van een geldboete wordt geprobeerd naleving van de cao te stimuleren.
De inlener werkt met een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer
De rechter kijkt of een inlener werkt met een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer die met zijn certificaat of keurmerk toetsbaar waarborgt dat hij zijn personeel betaalt conform het overeengekomen loon. Een certificaat of keurmerk kan inleners helpen om met bonafide partijen in zee te gaan. Als een certificaat of keurmerk toetsbaar is en waarborgen biedt voor een passende betaling van de lonen in een keten dan zal dit keurmerk voldoende kunnen zijn voor het bepalen van niet- verwijtbaarheid door de rechter. Het certificaat of keurmerk zou moeten zien op de randvoorwaarden waaronder passende beloning in een keten plaatsvindt.
Van de 24 uitspaken is er slechts één110 die iets zegt over een keurmerk. De inlener stelde in de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat hij zaken deed met een uitzendbureau die een keurmerk had en dat hij daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat hij te maken had met een betrouwbare uitlener. Aan de hand van bovenstaande meldde Rechtbank Zeeland-West-Brabant het volgende:
‘’Dat [A BV] gecertificeerd was maakt dit oordeel niet anders. Immers die
certificering van de uitlener is niet relevant voor het wel of niet aansprakelijk zijn van de inlener.’’
Dat een inlener enkel samenwerkt met een gecertificeerde uitlener, betekent nog niet dat hij een succesvol beroep kan doen op niet-verwijtbaarheid. De inlener moet ook alle andere maatregelen hebben genomen voordat een beroep wordt gehonoreerd.
De inlener heeft arbeidsvoorwaarden gesteld
De rechter kijkt of de inlener zelf waarborgen inbouwt om onderbetaling te voorkomen. Zo kunnen inleners in hun contracten met uitzendbureaus afspraken maken over de naleving van de arbeidsvoorwaarden en over procedures in geval er sprake zou zijn van onderbetaling in de keten.
108 Rb. Oost-Brabant 18 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2778, Rb. Noord-Nederland 19 juli 2016,
ECLI:NL:RBNNE:2016:3364, Hof Amsterdam 8 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS2016:860, Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, Hof Arnhem-Leeuwarden 1 november 2016,
ECLI:NL:GHARL:2016:8770
109 Art. 75 lid 3 ABU CAO
In zeven111 zaken hadden inleners onvoldoende inzet getoond om te laten zien dat zij werkten met contracten met goede arbeidsvoorwaarden.
Om een voorbeeld te geven werd er in de uitspraak van het Hof Den Haag door de inlener belemmeringen aan de uitzendkracht opgelegd. De inlener betoogde dat de
Uitzendrichtlijn, en daarmee art. 9a Waadi, niet van toepassing was in de situatie van de inlener. Het Hof oordeelt als volgt:
‘’De conclusie is dat uit de tekst, het doel en de systematiek van de
Uitzendrichtlijn volgt dat artikel 6 lid 2 toepasselijk is ongeacht of de uitzendkracht een vast of een tijdelijk dienstverband heeft bij de uitzendorganisatie. (…) Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] terecht een beroep op artikel 9a Waadi doet. Het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding is nietig’’.
Ook in de uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland oordeelde de rechter dat de uitzendkracht terecht een beroep doet op art. 9a Waadi en dat het relatiebeding nietig is.
‘’Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen daarom nietig, en kan [gedaagde] zich daar tegenover [eiser] niet op beroepen.’’
Overwegingen: Instantie:
De inlener werkt met een uitzendbureau dat ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel Rb. Limburg 1 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:7431; Rb. Noord-Nederland 30 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4246; Rb. Noord-Nederland 9 december 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4725; Rb. Amsterdam 15 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6294;
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:142. De inlener werkt met een uitzendbureau
die handelt conform de toepasselijke wet- en regelgeving Rb. Midden-Nederland 22 juli 2015, ECLI:RBMNE:2015:5393; Rb. Midden-Nederland 10 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ6242; Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1752;
Hof Amsterdam 8 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS2016:860;
111
Rb. Rotterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:92, Rb. Midden-Nederland 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4441, Rb. Rotterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5083, Rb. Rotterdam 14december 2016, ECLI:RBROT:2016:10120, Rb. Oost-Brabant 12 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6814, Rb. Midden-Nederland 28 sptember 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5183, Hof Den Haag 13 september 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2591.
Rb. Oost-Brabant 18 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2778;
Rb. Noord-Nederland 19 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3364;
Hof ’s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353;
Hof Arnhem-Leeuwarden 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8770;
Hof ‘s-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3335;
Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1855. De inlener werkt met een gecertificeerde
aannemer of opdrachtnemer
Rb. Zeeland-West-Brabant 21 november 2016,
ECLI:NL:RBZWB:2016:8358 De inlener heeft arbeidsvoorwaarden
gesteld Rb. Rotterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:921; Rb. Midden-Nederland 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4441; Rb. Oost-Brabant 12 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6814; Rb. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:RBROT:2016:10120; Rb. Rotterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5083; Rb. Midden-Nederland 28 sptember 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5183; Hof Den Haag 13 september 2016,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2591.