Het huidige Nederlandse recht kent slechts de mogelijkheid tot een doorstart vanuit faillissement. Op grond van de faillissementswet wordt een curator aangewezen die de opties tot een doorstart onderzoekt. Hij dient hierbij de belangen van de
gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen, maar ook maatschappelijke belangen als continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid kunnen bij zijn beslissing een rol spelen. Tussen faillissement en doorstart kan hij de onderneming voort blijven zetten. Een faillissement brengt echter veel negatieve publiciteit met zich mee. Hierdoor zullen leveranciers, klanten, maar ook werknemers het vertrouwen in de onderneming verliezen en weg lopen. De onderneming verliest zo veel waarde, waardoor de verkoopprijs van de onderneming af zal nemen. Bovendien zal de nieuwe onderneming imagoschade oplopen, hetgeen gevolgen heeft voor de
marktpositie na een doorstart. Vanuit de praktijk is zodoende de behoefte ontstaan om dit op een andere manier aan te kunnen pakken. Naar Engels voorbeeld is het
toepassen van de pre-pack constructie toegenomen. De pre-pack constructie houdt de mogelijkheid in tot de voorbereiding van een doorstart in stilte alvorens een
faillissement is uitgesproken, door middel van het aanwijzen van een beoogd curator. Het voordeel hiervan is dat de negatieve effecten die met een faillissement gepaard gaan geminimaliseerd worden en zo de meeste waarde van de onderneming wordt behouden. Op dit moment passen slechts acht van de elf rechtbanken in Nederland deze constructie toe, ondanks dat het zijn nut bewezen heeft. Dit omdat er nog geen wettelijke grondslag voor de pre-pack is. Daarom is er in 2012 het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I ingediend, wat een onderdeel van het Programma Herijking Faillissementswet is. In juni 2015 is er een herziende versie van het
wetsvoorstel voorgesteld. Hierin is de mogelijkheid tot het aanwijzen van een beoogd curator neergelegd.
Op dit wetsvoorstel is veel kritiek gekomen. Zo zou deze manier van doorstarten leiden tot concurrentievervalsing en een risico vormen tot misbruik om goedkoop van personeel af te komen. Daarmee is de praktijk niet anders dan bij een klassieke doorstart, waardoor aan de kritiek op het wetsvoorstel voorbij wordt gegaan. Het grootste punt van bezwaar is het gebrek aan transparantie waarmee de constructie wordt toegepast en het gevaar voor een gebrekkige prijsvorming dat hiermee gepaard
gaat. Dit omdat alles in stilte gebeurt , onder leiding van de schuldenaar. De oplossing die in de Memorie van Toelichting hierop wordt gegeven is dat de beoogd curator na de ontheffing van zijn taak (dus na faillissement als de onderneming is doorgestart) een verslag dient op te stellen waarin hij de volledige gang van zaken beschrijft. Ook heeft hij de mogelijkheid voorwaarden te stellen aan de doorgang van de
voorbereidde doorstart. Naar mijn idee is dit niet afdoende.
De pre-pack wordt al jaren toegepast in zowel de Verenigde Staten, weliswaar in een iets andere vorm, als in het Verenigd Koninkrijk. In de Verenigde Staten kennen ze de ‘stalking horse’ procedure om tot een prijsvorming te komen. Dit houdt in dat er een koopovereenkomst wordt gesloten met de ‘stalking horse’ (de initiële bieder) onder de voorwaarde dat indien op een openbare veiling een hoger bod wordt gedaan, de koop met de ‘stalking horse bidder’ niet doorgaat. Zijn bod is de bodemprijs voor de openbare veiling. Indien hij hier wordt overboden, wordt hij gecompenseerd voor de gemaakte kosten en het feit dat hij zich als ‘stalking horse’ heeft aangeboden, door middel van een break-up fee. In het Verenigd Koninkrijk, dat bijna dezelfde pre-pack constructie als Nederland heeft, moet de administrator ook achteraf een verslag opmaken over de doorlopen procedure. Verder zijn er hier veel onderzoeken gedaan op verzoek van de overheid, naar mogelijke verbeteringen, maar het treffen van deze maatregelen is op vrijwillige basis.
De hoofdvraag in dit onderzoek luidde: In hoeverre kan misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen worden voorkomen onder de pre-pack constructie? En wat is het verschil met niet-gelieerde partijen?
Zoals uit het onderzoek is gebleken is bij de pre-pack constructie nog geen sprake van een onderneming in staat van faillissement. De beheers- en beschikkingsbevoegd over het vermogen van de onderneming ligt dus nog bij het bestuur. De enige taken die de beoogd curator in dit kader heeft zijn toezicht houden op het proces, aan dit proces kunnen voorwaarden worden gesteld en achteraf een verslag opstellen over de gang van zaken tijdens de periode van zijn aanwijzing tot het moment van zijn ontheffing. Dit zijn de enige waarborgen omtrent een eerlijke totstandkoming van de prijs, nu het hele proces nog onder leiding van de schuldenaar plaatsvindt.
Gewaakt moet worden dat de pre-pack constructie door gelieerde partijen wordt misbruikt om zo goedkoop mogelijk de activa van de onderneming over te nemen.
Daarom moet gekeken worden naar wat de beste inrichting van het verkoopproces is om de hoogst mogelijke verkoopprijs te realiseren. Het gaat er tenslotte niet om of het geboden bedrag voor overname van de activa het hoogst geboden bedrag is, maar of er niet hoger haalbaar mogelijk is, bijvoorbeeld doordat niet alle potentiële kopers zijn benaderd.121
Ik heb in dit onderzoek gekozen voor een rechtsvergelijkende methode. Dit omdat zowel de Verenigde Staten als het Verenigd Koninkrijk al jaren gebruik maken van de pre-pack constructie. Hierbij heb ik gekeken naar hoe het prijsvormingsproces in beide landen is ingericht.
Op dit moment is de oplossing die geboden wordt om het gebrek aan transparantie weg te nemen het eindverslag dat de beoogd curator opstelt na de ontheffing van zijn taak. Daar is zeer recent de mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden aan de doorgang van de doorstart aan toegevoegd. In het verslag wordt onder andere uitgelegd hoe de verkoopprijs tot stand is gekomen. Het verplicht maken van het opstellen van een verslag door de beoogd curator is al een vooruitgang ten opzichte van de huidige praktijk, daar waar op dit moment niemand verslag uitbrengt over een uitgevoerde pre-pack constructie. Ook het verbinden van voorwaarden aan de
doorstart wat in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van 2015 is
genoemd is een verdere stap in de goede richting. Zo kan net als in het Amerikaanse prijsvormingsproces een termijn gegeven worden waarbinnen gezocht wordt naar andere kopers en/of een hoger bod. Vergelijkbaar met het principe van de ‘stalking horse’ procedure. Zoals in hoofdstuk 4 al is opgemerkt bestaat er kritiek op deze vorm in de Nederlandse context, omdat de Nederlandse markt te klein zou zijn om gebruik te maken van deze procedure. Met dit bezwaar ben ik het eens. Het principe van deze procedure werkt alleen op een markt waar voldoende potentiële kopers zijn en dus voldoende concurrentie kan ontstaan. Indien dit niet het geval is zal de koopprijs juist omhoog worden gedreven door de ‘stalking horse’ procedure en zal er van het gebruik af moeten worden gezien. De beoogd curator moet toezien op de marktverkenning door de schuldenaar en of er voldoende animo is, wil er gebruik worden gemaakt van deze oplossing. Om dit als standaard proces door te voeren om tot de prijsvorming te komen lijkt mij geen oplossing voor de Nederlandse pre-pack problemen.
De pre-pack administration in het Verenigd Koninkrijk lijkt het meest op de
Nederlandse pre-pack. Ook hier wordt in het kader van het gebrek aan transparantie achteraf een verslag opgesteld door de administrator. Verder zijn er veel
aanbevelingen gedaan in het Graham Review om dit probleem te verbeteren. Zo wordt aanbevolen om onafhankelijke taxateurs aan te stellen die de waarde van de activa bepalen. Het oprichten van een pre-pack pool, dit is een team van ervaren ondernemers dat benaderd kan worden door een gelieerde partij, wanneer die van plan is een onderneming door middel van een pre-pack door te starten. Zij geven dan een oordeel over de voorgenomen verkoop. Er worden zes ‘good marketing’ principes gegeven, waarop de beoogd curator kan beoordelen of de schuldenaar voldoende inspanning heeft gedaan om alle potentiële kopers te bereiken. Bovendien dient er een viability review opgesteld te worden door de schuldenaar, over de levensverwachting van de nieuwe onderneming voor ten minste de eerste twaalf maanden na de
activatransactie.
Echter, in Engeland zijn deze maatregelen op vrijwillige basis. Ik zou willen
voorstellen om ze verplicht te maken en op te nemen in het wetsvoorstel. Vooral het punt dat de waarde van de activa door een onafhankelijk taxateur wordt vastgesteld en het instellen van een pre-pack pool zou bij een verkoop aan een gelieerde partij goed van pas komen. De curator zal een grote behoefte hebben aan onafhankelijk advies, nu hij slechts wordt geïnformeerd door het bestuur.
Een ander voorbeeld dat wij kunnen nemen aan het Verenigd Koninkrijk en inmiddels is overgenomen door de Nederlandse overheid (zoals opgenomen in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van 2015122) is de website www.ip-bid.com, dat zij heeft opgericht. Deze online marktplaats voor ondernemingen in financiële nood is een goede manier om potentiële kopers te bereiken. Wellicht is net als voor de ‘stalking horse’ procedure, de Nederlandse markt te klein om deze site goed te laten functioneren, maar baad het niet dan schaadt het niet.123
Twee voordelen die wij op het Verenigd Koninkrijk hebben, zijn het rechterlijk toezicht door de rechter-commissaris en het feit dat de onderneming niet zelf de curator benoemd, zoals Engelse ondernemingen wel zelf een administator kiezen.
122 MvT 2015, p. 19. 123 Mulder 2015, p. 32.
Ook is in de literatuur genoemd dat er de mogelijkheid zou moeten zijn om na
faillissement een tweede curator aan te stellen, die objectief en onafhankelijk tegen de pre-pack aankijkt.124
Concluderend kan worden gesteld dat de pre-pack constructie een waardevolle
toevoeging is in het Nederlandse rechtsstelsel. Echter, in het huidige wetsvoorstel zijn nog steeds onvoldoende waarborgen opgenomen om de kritiek op het gebrek aan transparantie en het gevaar voor een oneerlijke prijsvorming dat daarmee gepaard kan gaan weg te nemen. Daarmee wordt grotendeels antwoord gegeven op de hoofdvraag in hoeverre misbruik in de prijsvorming bij verkoop aan gelieerde partijen kan
worden voorkomen onder de pre-pack constructie? En wat het verschil is met niet gelieerde partijen.
De taak die in dit kader aan de beoogd curator is gegeven is toezicht houden en achteraf verslag uitbrengen. In de concept Praktijkregels van Insolad voor de beoogd curator zijn extra richtlijnen opgenomen die de curator in acht dient te nemen, indien het gaat om de verkoop aan een gelieerde partij. Als aanvulling hierop zou hij de ‘good marketing’ principes die in het Verenigd Koninkrijk in het Graham Review zijn genoemd als richtlijn dienen te gebruiken. Maar omdat de schuldenaar nog niet in staat van faillissement verkeert, heeft de curator niet zoveel taken toebedeeld gekregen. Een uitbreiding van zijn taken, op toezicht houden na, zal daarom niet mogelijk zijn. Een schuldenaar zal terughoudend zijn om een beroep te doen op een beoogd curator, indien hij meer taken uit handen dient te geven. Hierdoor zal minder snel gebruik worden gemaakt van de pre-pack constructie, hetgeen juist heel
waardevol kan zijn. De mogelijkheid om voorwaarden te stellen aan de doorgang van de voorbereidde doorstart is ( zoals eerder vermeld ) een eerste stap in de goede richting.
Maar het zou ook zinvol zijn om extra voorwaarden te stellen aan het aanwijzen van een beoogd curator. Wil een schuldenaar een beroep doen op art. 363, lid 1 WCOI dan zal het moeten instemmen met het aanstellen van een onafhankelijk taxateur. Deze zal de waarde van de activa vaststellen en indien het gaat om de verkoop aan een gelieerde partij, zal deze een beroep moeten doen op de pre-pack pool.
Indien de grootte van de markt voldoende is, kan het oprichten van een gelijksoortige website als www.ip-bid.com een zinvol hulpmiddel zijn om alle potentiële kopers te benaderen en zo de hoogst mogelijke verkoopprijs te bereiken. Wanneer hier sprake van is zou eventueel de procedure van de ‘stalking horse’ een mogelijkheid zijn om de prijs te vormen. Dit echter, slechts na onderzoek of er voldoende gegadigden zijn en zeker niet als standaard prijsvormingsproces. Zoals het prijsvormingsproces momenteel geregeld is in het wetsvoorstel worden onvoldoende handvatten gegeven aan de beoogd curator om elke vorm van misbruik te elimineren. Daarmee moet worden geconcludeerd dat er in te geringe mate waarborgen worden gegeven die een volledig zuiver proces garandeert. Met bovenstaande aanbevelingen wordt de