C.H. Bezemer
1 INLEIDING
Wie probeert te achterhalen hoe een juridisch leerstuk is ontstaan, dient zich te realiseren dat de systematische drang die tot de vorming van een leerstuk leidt pas goed zichtbaar wordt in de tweede bloeiperiode van het Romeinse recht, dat wil zeggen vanaf de twaalfde eeuw, als de Glossatoren hun inter-pretatiekunsten loslaten op de in die tijd ‘herontdekte’ romeinsrechtelijke bronnen. Wegens de noodzaak zo snel mogelijk orde aan te brengen in het heterogene tekstmateriaal (Codex, Digesten, Instituten, Novellen), werden dwarsverbanden tussen de afzonderlijke bronnen gelegd, en werden onderlinge verschillen naar voren gehaald. Deze voor de latere rechtsontwikkeling cruciale ‘weeftechnieken’ zijn in de door deze middeleeuwse ontdekkingsreizigers gebruikte handschriften zonder moeite aan te wijzen. In de marge daarvan noteerden zij op vaste afstand van de tekst verwijzingen naar overeenstemmen-de passages elovereenstemmen-ders in het Corpus iuris (zogenaamovereenstemmen-de similia) en tegenstrijdige (contraria). Op sommige plaatsen leidde dit tot opvallende reeksen, die in de loop der tijd weliswaar werden geflankeerd en/of overwoekerd door grotere glossen, maar niettemin de basis (Latijn: sedes) konden worden van een leer-stuk. Een plek waar alle draden aan elkaar geknoopt werden. Of een tekst daadwerkelijk de status van ‘thuishaven’ kreeg hing mede af van zijn positie binnen het Corpus zoals de middeleeuwers dat hadden opgesplitst. Ik bedoel de onderverdeling die was aangebracht ten behoeve van het onderwijs. De Codex, bijvoorbeeld, was verdeeld in twee stukken: de boeken 1 tot en met 5, en de boeken 6 tot en met 9.1Men behandelde tijdens de colleges tegelijk boek 1 enzovoort en boek 6 enzovoort. Zodra men bij een tekst kwam die zich leende voor een nadere uitweiding over een onderwerp kon een sedes materiae (letterlijk ‘zetel van de stof’) ontstaan. Het spreekt voor zich dat teksten die eerder aan bod kwamen een grotere kans hierop hadden.
Deze uitweiding is noodzakelijk om duidelijk te maken waarom de tot leerstukken leidende ordeningsbehoefte eerst ontstond in de middeleeuwse rechtswetenschap. Daarmee wil niet gezegd zijn dat de oude Romeinse juristen
C.H. Bezemer is universitair docent bij de afdeling historische ontwikkeling van het recht, Universiteit Leiden.
44 3 – Samenloop van rechtsvorderingen
er niet bepaalde doctrines op nahielden. Die waren er wel maar niet zo uit-gesproken, en evenmin als resultaat van een behoefte aan ‘plaatsbepaling’. Daarnaast is er een andere complicatie. Wat wij onder samenloop verstaan heeft zich in de middeleeuwse rechtswetenschap gegroepeerd rondom drie kernen. Zo ontwikkelde de constitutie A plerisque (C. 9,31 un.) zich tot de plaats waar de samenloop van civiel- en strafrechtelijke rechtsvorderingen werd bediscussieerd.2 Gezien de van het Romeinse recht afwijkende inheemse opvattingen over bezit en eigendom, werd bij de constitutie Ordinarii (C. 3,32,13) veel aandacht besteed aan de verhouding tussen het possessorium en het petitorium.3Voor samenloop van rechtsvorderingen in het verbintenis-senrecht is echter C. 2,1,3 Edita de aangewezen plaats. Daarop wil ik mij concentreren. Het woord dat het leerstuk zijn naam gaf was ‘cumulatio’, letterlijk ‘opeenhoping’ of ‘opeenstapeling’. De term ‘samenloop’ is daar niet van afgeleid (dat is eerder ‘concurrere’ en dergelijke), maar aangezien ‘cumula-tio’ de centrale term werd waaraan samenloopvraagstukken werden opgehan-gen, gebruik ik die als ‘marker’, en vertaal hem met ‘samenloop’.
2 TERUG NAAR HET BEGIN
Om vast te stellen welke middeleeuwse jurist een begin heeft gemaakt met het leerstuk van de samenloop van rechtsvorderingen, is het nodig te rade te gaan bij diegenen onder hen die in hun commentaren spreken van de materia
cumulationis (‘het onderwerp samenloop’). Een goed oriëntatiepunt vormt het
werk van Bartolus de Saxoferrato (1314-1357). Halverwege zijn commentaar op de constitutie Edita (C. 2,1,3) lezen wij:4
‘Nu kom ik op het onderwerp samenloop. Ik stel de vraag: wat is samenloop? Ik antwoord: samenloop is de verbinding van één actie met een andere, zoals zal blijken uit hetgeen ik hieronder ga zeggen’.
Tweeëneenhalve kolom verder is Bartolus klaar met deze stof, ons achterlatend met een aantal nuttige aanwijzingen over zijn inspiratiebronnen. We treffen
2 Zie daarover H. Chalmers, ‘The concurrence of criminal and civil actions in Mediaeval law’,
Studia et Documenta Historiae et Iuris 1973 (39), p. 385-424.
3 Er was ook een sedes materiae in de Digesten: D. 5,1,37 Si de vi. Interessante observaties over dit onderwerp bij F. Soetermeer, ‘Doctor suus? Accurse et Jacques Balduin’, Studia Gratiana 1998 (29), p. 795-814 (798). Met nadruk op de technische kant van de overlevering: H.H. Jakobs, ‘Petitorium et possessorium in eodem libello intendere. D. 5,1,37 and C. 3,32,13 in der Lectura des Odofredus, bei Azo und in der glossa ordinaria’, Zeitschrift der
Savigny-Stifting, Rom. Abt. 115 (1998), p. 323-354.
4 Ed. Turijn 1574 fo. 39 Vb (no. 13): ‘Nunc venio ad materiam cumulationis. Quaero quid sit cumulatio? Respondeo: cumulatio est unius actionis cum alia coadunatio, ut apparebit in his quae infra dicam.’
C.H. Bezemer 45
verwijzingen aan naar: Bartolus’ leermeester Cinus de Pistoia (1270-1336), diens leermeester Dinus de Mugello († ná 1298), Pierre de Belleperche († 1308), Accursius († 1263), diens leermeester Azo († ná 1220) en Hugolinus de Pres-byteris († ná 1233). De centrale plaats wordt ingenomen door Dinus, die over de vraag of samenloop geoorloofd is een ‘zeer fijnzinnige, nuttige en gewich-tige disputatie heeft gehouden’ die opgenomen is in zijn commentaar De regulis
iuris (‘Over de regels van het recht’).5 Dit commentaar, zo meldt Bartolus, bevat drie regels wanneer samenloop verboden is, waarvan er twee al door de Accursische glosse zijn genoemd.6Daarmee betreden we de moeilijk toe-gankelijke wereld van de Glossatoren. Want Accursius’ glossenapparaat is slechts een selectie uit het werk van zijn voorgangers.7 En wie dieper wil doordringen in deze wereld is al gauw aangewezen op handschriften en een oerwoud aan marginale notities van vaak onduidelijke herkomst. Gelukkig is er in het geval van het onderwerp samenloop een hulpmiddel dat bij andere onderwerpen ontbreekt. Ik doel op het zogenaamde Repertorium van Dole-zalek. Deze Duitse geleerde heeft bij wijze van steekproef alle hem bekende voor-Accursische glossen en commentaren op de Codex-titels C. 2,1 (en C. 5,1) verzameld en neergelegd in twee zeer fijnzinnige, nuttige en gewichtige boekdelen. Men kan hierin vinden welke glossen (en commentaren) er zoal geschreven zijn op de constitutie C. 2,1,3 Edita. Bij een ander onderwerp zou alleen moeizaam handschriftenonderzoek tot een betrouwbaar resultaat kunnen leiden. Voor ons onderwerp is het doorlezen van Dolezalek’s Repertorium op de betreffende plaats voldoende om de oorsprong van het leerstuk van de samenloop van rechtsvorderingen te vinden.
Het kan geen kwaad eerst de inhoud van de Codex-tekst te geven. Hij luidt in vertaling:8
‘De (aan de toekomstige gedaagde) kenbaar gemaakte actie duidt de aard van het toekomstige proces aan. Het is geoorloofd deze actie te verbeteren of te veranderen voorzover de bepalingen van het eeuwige edict daartoe aanleiding geven of de billijkheid de rechter daartoe dwingt.’
5 Ed. cit. Fo. 39 Vb (no. 14): ‘Dy[nus] circa hoc facit unam suam disputationem multum subtilem (ed. subtilam) , utilem et pomposam, quam posuit in c. Nullus pluribus de reg. iu. lib. vj. et ibi facit multas rationes pro et contra. Finaliter determinat cumulationem esse permittendam.’ Dinus’ commentaar is gebaseerd op de gelijknamige laatste titel van het
Liber Sextus van Bonifacius VIII (1298).
6 Ibidem: ‘Dat tamen tres regulas in quibus cumulatio est prohibita, de quibus duas regulas hic (ed. haec) gl. ponit.’
7 Over Accursius’ werkwijze, en zijn in het algemeen geringe eigen inbreng, zie H.H. Jakobs,
Magna Glossa. Textstufen der legistischen glossa ordinaria, Paderborn: Schöningh 2006.
8 De Latijnse tekst luidt: ‘Edita actio speciem futurae litis demonstrat, quam emendari vel mutari licet, prout edicti perpetui monet auctoritas vel ius reddentis decernit aequitas.’ Ik benutte de vertaling van J.E. Spruit e.a., Corpus iuris civilis. Tekst en vertaling VII, Amster-dam: KNAW 2005, p. 352, voor het gedeelte tot en met het woord ‘licet’. Voor de rest verkoos ik een eigen vertaling.
46 3 – Samenloop van rechtsvorderingen
Het zal eenieder opvallen dat van het woord ‘samenloop’ (cumulatio) in deze tekst geen sprake is. Wél van het verbeteren of wijzigen van een rechtsvorde-ring. We zullen zien dat wijziging het aanknopingspunt was om samenloop aan de orde te stellen.
3 HET BEGIN
Raadpleging van Dolezalek’s Repertorium leert ons dat het Accursius’ leer-meester Azo was die de eerste schrede zette voor de opbouw van het leerstuk van de samenloop. Van hem zijn ook de twee, later als regels aangeduide gevallen afkomstig die Bartolus aantrof in de Accursische glosse. Vooropgesteld moet worden dat deze twee gevallen terug te vinden zijn zowel in Azo’s meestverspreide werk, zijn Summa op de Codex,9 alsook in zijn zogeheten Lectura op de Codex, een door de Fransman Alexandre de Saint-Gilles opgete-kend collegeverslag.10 In beide werken echter zonder gebruikmaking van het woord cumulatio.11Alleen in een glosse van Azo op C. 2,1,3 wordt de term gebruikt. De glosse waar het om gaat heeft Dolezalek in twintig hand-schriften gevonden. Dankzij de onderzoekingen van Jakobs weten we dat Azo’s glossenapparaten op de verschillende onderdelen van het Corpus iuris de belangrijkste bron waren voor Accursius’ glosse.12Het is dus niet verbazing-wekkend dat we bij Azo uitkomen. Wat zegt/schrijft hij?13
‘Dán is er sprake van het wijzigen van een actie als iemand onder het opgeven van de oude [actie] een andere instelt. Of en wanneer dat toegestaan is, valt te bezien. Vóór het aangaan van het proces kan hij het uiteraard, daarná niet. In dat
9 Summa Azonis (ed. Pavia 1506; herdr. Turijn 1966), p. 20 B (op de titel C. 2,1). 10 Azonis ad singulas leges XII librorum Codicis (ed. Parijs 1577; herdr. Turijn 1966), fo. 59
recto (no. 23-25; op C. 2,1,3). Over het laatste werk en zijn ‘auteur’: A. Gouron, ‘Alexandre de Saint-Gilles et la Lectura codicis d’Azon’, in: E. Maier, A. Rochat & D. Tappy (red.),
À cheval entre histoire et droit. Hommage à Jean-François Poudret, Lausanne 1999, p. 235-245;
herdr. in Pionniers du droit occidental au Moyen âge, Aldershot 2006, no. VIII. Ik kan hieraan toevoegen dat dit tussen 1213 en 1215 in Bologna tot stand gebrachte en door weinigen benutte werk ook buiten Italië enige verspreiding heeft gevonden. De Orleanese jurist Jacques de Revigny († 1296) noemt het één keer expliciet in zijn Codexlectura (zie hierover een dit najaar in het Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis te verschijnen bijdrage).
11 Wel is er in één van de twee gevallen sprake van ‘electio’, wat duidt op een situatie waarin gekozen moet worden tussen mogelijke acties.
12 Zie Jakobs 2006.
13 Het nu volgende citaat is gekoppeld aan de woorden ‘decernit aequitas’ van de constitutie
Edita, en is te vinden in G. Dolezalek, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Iustiniani,
Franfurt am Main 1985, p. 600 (no. 338): ‘Tunc dicitur mutari actio, cum quis vetere relicta aliam intendit. Quod quando liceat, videamus. Et quidem ante litem contestatam potest, post litem contestatam non potest. Tunc enim non mutat, quia necesse habet in veteri querela persistere, ut ff. de iudic. De qua re [D. 5,1,74] i. resp., et l. Non potest [D. 5,1,23]. Non tamen diffiteor quin de alia vel de re eadem agere possit alio modo, etiam post primam litem contestatam. Set illa non erit mutatio, set cumulatio actionis.’ (curs. toegevoegd)
C.H. Bezemer 47
geval immers wijzigt hij [de actie] niet, omdat hij verplicht is bij de oude rechtsvor-dering te blijven [zie D. 5,1,74 en D. 5,1,23]. Ik kan echter niet ontkennen dat hij over een andere of dezelfde zaak op een andere manier kan ageren, ook ná het aangaan van het eerste proces. Maar dat zal geen wijziging maar samenloop van een actie zijn.’
Dit is de vroegste vermelding van de term cumulatio die ik heb kunnen vinden in het bij Dolezalek opgetaste materiaal. Accursius heeft de term opgepikt en gebruikt hem veelvuldig in zijn glosse ‘Emendari’ op C. 2,1,3, in het bijzonder bij de al eerder genoemde twee gevallen waarin samenloop verboden is.14 Daarmee legt hij het fundament waarop zijn opvolgers verder gebouwd hebben. Azo deed in dit opzicht kennelijk niet meer dan het aanreiken van een bruikbare term. Uit dezelfde glosse van Accursius blijkt ook dat Bartolus zijn verwijzing naar Azo (en Hugolinus) niet uit de eerste hand had maar aan deze Accursische glosse ontleende.15
Het wordt nu tijd de in het kader van samenloop gestelde vragen aan een nader onderzoek te onderwerpen, te beginnen met de door Accursius (eigenlijk Azo dus) aangeroerde kwesties. Men zij gewaarschuwd dat niet alle destijds behandelde vragen bij de moderne jurist evenveel losmaken. Accursius laat samenloop in beginsel toe, maar wijst, als gezegd, twee gevallen aan waarin hij verboden is. Het eerste betreft het geval dat de toe te voegen actie geblok-keerd wordt door de exceptie van gewijsde zaak (exceptio rei iudicatae), omdat zij over dezelfde, al besliste zaak gaat. Dit behoeft weinig toelichting, behalve dat men kan twisten over de vraag wat eenzelfde zaak is. Het tweede geval betreft kwesties waarbij men gedwongen is te kiezen tussen meerdere mogelij-ke acties. Dit is de zogenaamde electieve concurrentie. Eén van de aangevoerde teksten (C. 6,2,1) zegt b.v. dat in het beschreven geval gekozen moet worden tussen een actie wegens diefstal (actio furti) en de daarbij behorende condictio, danwel een actie op grond van lastgeving. Of de ‘delictuele’ weg, of de contrac-tuele. Niet allebei. Het zijn vooral dit soort gevallen die latere theoretici van het Romeinse recht tot grote hoogten van subtiliteit hebben gebracht. Ook toen de als boete-actie geconcipieerde actio furti allang in onbruik was geraakt.
4 TOEVOEGINGEN OP DEGLOSSE
De volgende stap werd gezet door Dinus. Hij is één van de verwaarloosde figuren uit de geschiedenis van de rechtswetenschap. Dat heeft twee redenen. De eerste is dat hij geen didactische vernieuwingen op zijn naam heeft staan.
14 Voor een samenvatting, zie M. Kriechbaum, Actio, ius und dominium in den Rechtslehren des
13. und 14. Jahrhunderts, Ebelsbach 1996, p. 129-131.
15 Het betreft de vraag of in geval van een ‘gecumuleerde’ actie opnieuw de calumnia-eed moet worden afgelegd. Accursius stelt deze vraag nadat hij de twee gevallen waarin samenloop verboden is heeft behandeld, en citeert zijn beide voorgangers.
48 3 – Samenloop van rechtsvorderingen
Hij bleef werken in de traditie van de Glossatoren. Dat wil zeggen notities maken op en bij de teksten, geen grote doorlopende commentaren. De andere reden is dat Dinus zich ook heeft bewogen op het terrein van het kanonieke recht. Hij was mogelijk betrokken bij de totstandkoming van het Liber Sextus, de tweede officiële pauselijke codificatie (1298). Een dergelijke meerzijdigheid wordt doorgaans niet gewaardeerd. Zijn commentaar op de titel De regulis
iuris van het Liber Sextus was niettemin wijdverbreid en beleefde later vele
drukken. Het was een belangrijke bijdrage aan de systematisering van beide rechten, Romeins en kanoniek. Zo ook in het geval van de samenloop van rechtsvorderingen. Dinus behandelt het onderwerp bij de regel ‘Het is niemand verboden meer dan één verweermiddel te gebruiken’ (Nullus pluribus uti
defensionibus prohibetur).16De term ‘samenloop’ valt vrij spoedig. Ik geef Dinus het woord:17
‘Maar zou [een eiser] bij wege van samenloop meerdere acties kunnen instellen? Sommigen die het onderwerp samenloop niet begrijpen zeggen eenvoudigweg nee, zoals in de eerdergenoemde paragraaf Quotiens [D. 50,17,43,1]. Juist daarom kan een verhandeling over samenloop van gemeenschappelijk belang zijn, en nuttig zijn voor kanonisten zoals dat voor legisten het geval is, omdat krachtens de kerkelijke voorschriften een zaak én haar grondslag moet worden aangegeven, níet de actie. Zal het hangende een eerder proces geoorloofd zijn dezelfde zaak met een andere grondslag op te eisen of een andere zaak met dezelfde grondslag? Dit immers is het wezen van de samenloop.’
Men ziet hoe Dinus zijn kanonistische lezers erop wijst hoe nuttig het ook voor hen is iets af te weten van het onderwerp samenloop. Ondanks een in dit verband niet onbelangrijk verschil: naar kanoniek recht hoefde een eiser zijn vordering niet in het romeinsrechtelijke (gesloten) stelsel van acties te gieten. Dit is daarom van belang omdat veelal gedacht wordt dat samenloopproble-men onlosmakelijk verbonden zijn met dat stelsel. Echter ook procesrechtelijk vrijere stelsels als het kanoniekrechtelijke (en het onze) krijgen er mee te maken.
16 Het is regel no. 20 (van 88). Deze regel bevindt zich in gelijksoortige bewoordingen in de Digesten. Zie D. 44,1,5 en D. 44,1,8.
17 Tractatus Dyni super regulis juris (ed. Parijs 1498): ‘Sed an per viam cumulationis proponere poterit plures actiones. Quidam non intelligentes cumulationis materiam dicunt simpliciter quod non, ut in predicto § Quotiens [D. 50,17,43,1]; et ideo tractatus (ed. male contractus) de cumulatione communiter valeat et sit utilis apud canonistas sicut apud legistas, quia secundum canones debet exprimi res et causa, licet non actio. Numquid pendente primo iudicio licebit eandem rem ex alia causa petere vel licebit aliam rem petere ex eadem causa? Hec enim est cumulationis natura. Ad huius declarationem et intellectum querendum est an cumulatio sit admittenda: et in quibus casibus.’ De benutte editie bevat geen foliëring, maar is wel op internet te raadplegen via de website van de Franse nationale bibliotheek (<http://gallica.bnf.fr>, ‘recherche’, ‘droit médiéval’, no. 43).
C.H. Bezemer 49
Hoe gaat Dinus te werk? Zoals Bartolus al liet doorschemeren, vertoont het betoog van Dinus de negatieve kanten van de academische disputatie: na vele argumenten pro en contra, volgt uiteindelijk de beslissing dat samenloop moet worden toegelaten.18Het is geen onverdeeld genoegen dit vertoon van dialectisch kunnen door te moeten lezen. De argumentatielijn is moeilijk te volgen. Dinus stelt zich eerst ten doel te onderzoeken of de regels die op samenloop worden toegepast waar zijn, dat wil zeggen of ze een grondslag in de teksten hebben. Daarbij onderscheidt hij een bevestigende en een ontken-nende regel. Beide bevatten de twee al in de Glosse genoemde criteria (exceptie van gewijsde zaak en electieve concurrentie) plus een derde element: de tegenstrijdigheid van acties. Enige pagina’s verder lijkt Dinus tot de conclusie te komen dat geen van beide regels waar is. Vervolgens gaat hij de tegenargu-menten weerleggen om te concluderen dat de regels wel waar zijn, om aanslui-tend de tweede helft van het betoog te wijden aan de gevallen waarin samen-loop plaatsvindt. Aan het slot stelt Dinus dat alle tegenargumenten weerlegd kunnen worden in hun bijzonderheid of algemeenheid ‘zoals de oplettende vorser zal kunnen nagaan als hij op de juiste wijze het argument van verbon-denheid en terzijdestelling ten aanzien van zaken en grondslagen in het oog houdt’.19Voor een kanonist is het in geval van samenloop van acties voldoen-de te kijken naar al of niet ivoldoen-dentiteit van zaak en/of grondslag, alsmevoldoen-de hun onderlinge verhouding. De kwalificatie van de actie is niet van belang.
5 DE VOLWASSENHEID BEREIKT
Gelukkig heeft de presentatie van het leerstuk door Dinus geen navolging gevonden bij latere (legistische) auteurs. Zijn leerling Cinus de Pistoia houdt het een stuk korter en kiest voor een andere aanpak. Hij begint met een (con-creet) voorbeeld. Iemand ageert op grond van bewaargeving om een in bewa-ring gegeven boek terug te eisen. Als hij bewijs wil leveren door middel van getuigen zeggen die hem dat er volgens hen geen sprake was van bewaar-geving maar van bruikleen. De eiser wil nu ook een actie uit bruikleen instel-len. Kan dat als het proces op grond van bewaargeving al aanhangig is? De Glosse had hier geen probleem mee. Cinus: ‘Maar of zij de waarheid spreekt of niet, daarover bestaat grote onenigheid, en de uitkomst ervan is lastig te bepalen’.20Om klaarheid in de materie te brengen onderscheidt hij vier
soor-18 Vgl. de in noot 5 geciteerde passage van Bartolus.
19 Ed. cit.: ‘Ad opposita vero posset responderi singulariter ad singula, et universaliter ad omnia, ut solicitus indagator inquirere poterit si recte rationem connexitatis et superationis rerum et causarum advertat.’
20 Cinus de Pistoia, In Codicem … commentaria, Frankfurt am Main 1578; repr. Turijn 1964 fo. 46 Va no. 22 (op C. 2,1,3): ‘Ego agebam contra Titium ad librum actione depositi. Cum