De relevantie van buitenlandse ervaringen voor het Nederlandse ondernemingsrecht

van door nieuwe rechtsvormen in te voeren. Invoering van nieuwe rechtsvormen ach-ten wij alleen zinvol wanneer aanpassing van bestaande rechtsvormen onvoldoende tegemoet komt aan gebleken behoeften.

2 Uitgangspunt: de vaststelling van de behoeften in het Nederlandse ondernemingsrecht

Het uitgangspunt voor de verbetering van de bruikbaarheid van het Nederlandse ondernemingsrecht dient naar ons oordeel te zijn om vast te stellen welke behoeften het rechtsverkeer heeft ten aanzien van het ondernemingsrecht. Onder rechtsverkeer verstaan wij in de eerste plaats de gebruikers van de rechtsvormen die het Neder -landse ondernemingsrecht kent. Tot het rechtsverkeer behoren voorts degenen die in het economisch verkeer met die rechtsvormen in contact treden, in het bijzonder cre-diteuren en werknemers. Tot slot rekenen wij in dit verband tot het rechtsverkeer per-sonen die in brede zin met het ondernemingsrecht te maken hebben: juridisch advi-seurs, advocaten, rechters, accountants, etc.

3 De relevantie van buitenlandse ervaringen voor het Nederlandse ondernemingsrecht

Wij hebben niet onderzocht in hoeverre de behoeften die in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk geleid hebben tot de invoering van nieuwe rechtsvormen ook in Ne derland bestaan. Ten aanzien van de combinatie van fiscale transparantie en beperk-te aansprakelijkheid sbeperk-tellen wij vast dat de Nederlandse wetgever er niet aan ontkomt daarover een standpunt in te nemen. De ervaringen in de onderzochte landen kunnen daarbij helpen. Ten aanzien van de beperkte aansprakelijkheid zijn wij van mening dat deze behoefte nauw verbonden is met de problematiek van fiscale transparantie. Het Nederlandse ondernemingsrecht kent al rechtsvormen met beperkte aansprakelijkheid, voornamelijk de NV/BV en onder omstandigheden de CV. De NV/BV zijn echter niet fiscaal transparant. De CV is onder omstandigheden fiscaal transparant, maar kent aansprakelijkheidsrisico’s voor met name de beherende vennoot.1Ten aanzien van de

1 Fiscale transparantie geldt niet voor de open commanditaire vennootschap, dat is ‘de commanditai-re vennootschap waarbij, buiten het geval van vecommanditai-rerving of legaat, toetcommanditai-reding of vervanging van com-manditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire’ (art. 2 lid 3 sub c Algemene wet inzake rijksbelastingen). Wanneer hierna over de fiscaal transparante cv wordt gesproken, wordt bedoeld de besloten commanditaire vennootschap.

flexibilisering van het ondernemingsrecht stellen wij vast dat deze behoefte bestaat, zoals blijkt uit de voorbereiding van een wetsontwerp voor de flexibilisering van het BV-recht en het vervangen van het uitgangspunt van dwingend recht door regelend recht in het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW.

4 Flexibele rechtsvormen

Wij bespreken eerst de ervaringen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk met flexibele rechtsvormen omdat de behoefte aan een meer flexibel ondernemings-recht, zoals zojuist is opgemerkt, in Nederland voor ons vaststaat.

Flexibilisering van het ondernemingsrecht is voor de wetgever in de Verenigde Sta ten en het Verenigd Koninkrijk geen uitdrukkelijke doelstelling geweest bij de introductie van de LLP en de LLC. De nieuwe wetgeving stoelt echter onmiskenbaar op de overtuiging dat de gebruikers van deze rechtsvormen de ruimst mogelijke vrij-heid moeten hebben om de entiteit naar eigen inzicht in te richten. De wet heeft een aanvullende rol. Zij vult mogelijke lacunes in de overeenkomst die de inrichting van de entiteit regelt op. De rechter behoort de overeenkomst alleen opzij te zetten indien duidelijke aanwijzingen van rechtsmisbruik bestaan. Vooral in de Verenigde Staten wordt in wetgeving en doctrine de nadruk gelegd op rechterlijke terughoudendheid. De ervaringen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk bevestigen dat flexibele rechtsvormen het ondernemingsrecht bruikbaarder maken.

De buitenlandse ervaringen bevestigen naar ons oordeel dat het streven naar flexibi-lisering van het ondernemingsrecht een juiste keuze is. De flexibiflexibi-lisering van het BV-recht past in deze lijn. Flexibilisering gaat ervan uit dat degenen die de BV-rechtsvorm gebruiken zelf bepalen hoe de rechtsvorm het beste in hun behoeften voorziet. Zij richten de rechtsvorm naar eigen inzicht in, al of niet met behulp van adviseurs. Wij menen op grond van de onderzochte buitenlandse ervaringen dat er aanleiding is om zich te bezinnen op de keuze voor dwingend BV-recht (art. 2:25 BW), zoals dat gebeurd is in het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek.2Het uitgaan van regelend recht betekent niet de algehele afschaffing van dwingend recht. De wetgever kan op goede gronden de autonomie van partijen over een bepaald onderwerp of onder bepaalde omstandigheden beperken. Daarnaast kan de wetgever aanvullend recht geven voor het geval de betrokkenen over het onder-werp geen contractuele voorziening hebben getroffen.

5 Misbruikgevaar?

Wij hebben niet kunnen constateren dat een ruime vrijheid van inrichting in de onder-zochte landen tot misbruik van die vrijheid leidt. Onder misbruik verstaan wij het gebruik van vennootschapsrechtelijke bevoegdheden om anderen, in het bijzonder me devennoten/medeaandeelhouders en crediteuren, onrechtmatig te benadelen. Wij hebben ook geen empirisch onderzoek over dit onderwerp kunnen aantreffen.

Geen van de geïnterviewde personen vond dat een flexibeler ondernemingsrecht in zijn jurisdictie geleid heeft tot een toename van het misbruik van rechtsvormen. Wel plaatsen sommige referenten uit de Verenigde Staten vraagtekens bij de geoor-loofdheid van sommige afspraken over afstand van rechten zoals een deel van de doc-trine die voorstaat. Het gaat hier om afspraken over rechten die tot doel hebben de positie van een gebruiker van de rechtsvorm te beschermen. Naar onze indruk zijn deze twijfels eerder een kwestie van verschil van inzicht over de grenzen van de vrij-heid van inrichting dan over de juistvrij-heid van de principiële keuze voor deze vrijvrij-heid. De vrijheid van inrichting is in geen van de onderzochte landen onbegrensd. Hoezeer alle onderzochte stelsels de vrijheid van inrichting omarmen, zij stellen daaraan gren-zen in de vorm van informatierechten, verantwoordingsplichten, toegang tot de rech-ter, het te goeder trouw uitoefenen van bevoegdheden, etc. Vooral in de Verenigde Staten is in de doctrine verschil van inzicht over de mate waarin degenen die door dit soort normen worden beschermd afstand kunnen doen van die bescherming. Het valt buiten het bestek van dit onderzoek na te gaan welke concrete betekenis de discussie in de Verenigde Staten over afstand of afzien van recht voor het Nederlandse onder-nemingsrecht heeft. Onze conclusie is dat de erkenning van een zeer ruime vrijheid van inrichting, die gepaard gaat met bepalingen ter voorkoming of beteugeling van misbruik van die vrijheid, als uitgangspunt van vormgeving van het ondernemings-recht te prefereren is.

Het is ons niet gebleken dat crediteuren nadeel ondervinden van een ruime inrich-tingsvrijheid. Alle onderzochte jurisdicties kennen naast een vrijwel onbeperkte vrij-heid van de leden van de entiteit om over het vermogen van de entiteit te beschikken, aansprakelijkheidsregels voor het geval die beschikkingshandelingen tot insolventie van de entiteit leiden. Voorts zijn de leden van de entiteit die in de normale uitoefe-ning van de activiteiten van de entiteit een verwijtbare fout maken jegens een weder-partij van de entiteit naast de entiteit jegens die wederweder-partij aansprakelijk.

Voor het Nederlandse ondernemingsrecht is de ervaring uit de onderzochte landen dat ruime vrijheid van inrichting voor de gebruikers van personen- of kapitaalven-nootschappen niet tot misbruik van de vennootschap hoeft te leiden, mits de wet voorzieningen bevat ter bescherming van met name medegebruikers en crediteuren van de vennootschap. Bescherming van gebruikers behoort alleen aan de orde te zijn wanneer hun redelijke verwachtingen ten aanzien van het gebruik van de vennoot-schap door andere gebruikers miskend worden. Dit kan zich voordoen omdat de

afspraken over het gebruik geschonden worden of omdat de afspraken een bepaalde situatie niet afdoende regelen. Bescherming van crediteuren is alleen aan de orde wanneer een aantoonbaar risico bestaat dat hun vorderingen niet zullen worden vol-daan, of wanneer om een andere reden het gerechtvaardigd is crediteuren een vorde-ring jegens de gebruikers van de vennootschap toe te kennen ter compensatie van aanwezig of dreigend nadeel. De eerste situatie doet zich in het bijzonder voor wan-neer de gebruikers de vennootschap zodanig gebruiken dat deze insolvent dreigt te worden. Gebruikers die op verwijtbare wijze de vennootschap insolvent maken, be -horen aansprakelijk te zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. Deze vorm van cre-diteurenbescherming is al ingezet in het wetsontwerp voor de flexibele BV. De twee-de situatie doet zich in het bijzontwee-der voor wanneer een crediteur van twee-de vennootschap aan de gebruiker daarvan een voldoende ernstig verwijt kan maken voor de wijze waarop hij de vennootschap gebruikt. Het is passend, zowel uit een oogpunt van pre-ventie en repressie van onbehoorlijk gedrag van de gebruiker als uit een oogpunt van bescherming van de crediteur, de gebruiker in dergelijke situaties eveneens aanspra-kelijk te doen zijn voor de ontstane schade. Deze vorm van aanspraaanspra-kelijkheid is in lijn met wetgeving als art. 2:248 BW en de huidige rechtspraak over aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen jegens crediteuren van de rechtspersoon.3