Rechtmatigheid bestuurlijk aanbesteden onder Richtlijn 2014/24/EU

Bestuurlijk aanbesteden valt onder de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht. In 2014 werd aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG vervangen door Richtlijn 2014/24/EU. Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012, die in werking trad op 1 juli 2016. Voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten, waaronder diensten in het kader van de Wmo en de Jeugdwet, met een waarde van ten minste 750.000 euro is een nieuwe vereenvoudigde procedure geïntroduceerd. Aanbestedende diensten ook steeds de dwingende beginselen en semi- dwingende uitgangspunten van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Vóór 18 april 2016 aangevangen procedures vallen onder de bepalingen in de ‘oude’ richtlijn en Aanbestedingswet. De belangrijkste nieuwe voorwaarde die geldt voor opdrachten voor sociale diensten betreft de voorafgaande openbare aankondiging van de opdracht via TenderNed. De nieuwe aankondigingsplicht leidt er in beginsel niet toe dat de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden onrechtmatig is onder de

59 nieuwe aanbestedingsrichtlijn. Ook anderszins geldt in de herziene Aanbestedingswet geen expliciet verbod op de elementen en activiteiten van de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden. Er is één uitzondering. De regels die gelden ten aanzien van raamovereenkomsten verhinderen nadrukkelijk dat nieuwe aanbieders toegang krijgen tot een via een bestuurlijke aanbesteding gesloten overeenkomst. Dit betekent dat de tussentijdse toetreding van aanbieders sinds 18 april 2016 niet meer mogelijk is. 7.1.3 Rechtmatigheid bestuurlijk aanbesteden in de praktijk

Indien de tussentijdse toetreding van aanbieders wordt uitgesloten, is een rechtmatige toepassing van de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden in theorie mogelijk. Er bestaat echter een kloof tussen theorie en praktijk. In de praktijk slaagt de gemeente er namelijk niet in om het proces van het bestuurlijk aanbesteden op rechtmatige wijze te doorlopen. Het op geheel juridisch correcte wijze toepassen van de methodiek vraagt dan ook een vrijwel onmogelijke inspanning van de gemeente. Met name – maar niet uitsluitend – de aanbestedingsrechtelijke beginselen en uitgangspunten stellen bijzonder hoge eisen aan de wijze waarop het proces wordt vormgegeven. Ook de doelmatigheid van de methodiek laat op enkele punten aanzienlijk te wensen over.

Het eerste gebrek dat kleeft aan de wijze waarop de gemeente de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden toepast, hangt niet zozeer samen met het karakter van de methodiek, maar schuilt in de totstandkoming van de overeenkomsten die via de methodiek zijn gesloten. Op 24 februari 2015 heeft het college ingestemd met het mandateren van het hoofd van de afdeling Maatschappelijke

Ondersteuning tot ondertekening van toekomstige addenda. De bevoegdheid tot ondertekening van een overeenkomst ligt echter bij de burgemeester en kan dus niet worden overgedragen door het college. Het mandaat tot ondertekening van toekomstige addenda is daarom ongeldig.

Vanwege het grote (>260) aantal zorgaanbieders kan slechts een deel van hen aan de fysieke overlegtafel deelnemen. De overige aanbieders zijn voor hun informatie aangewezen op de

gedigitaliseerde verslagen van deze overleggen. Uit een inventarisatie van deze verslagen blijkt dat de gemiddelde kwaliteit ervan onvoldoende is om de transparantie van het proces te garanderen. Het is dan ook nagenoeg ondoenlijk om de nuancen van een interactieve bijeenkomst zoals een fysieke overlegtafel in een schriftelijk verslag weer te geven. Los van het gebrek aan transparantie lijkt het erop dat sommige aanbieders meer invloed kunnen uitoefenen op het proces dan andere. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en aanbestedingsrechtelijk zeer onwenselijk.

De gemeente is wettelijk verantwoordelijk voor de kwaliteit van de zorg op grond van de Wmo en de Jeugdwet. Dit betekent dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomsten moet toetsen of de kwaliteit van de geleverde zorg voldoet aan de minimale kwaliteitseisen. Deze kwaliteitscontrole vindt onder andere plaats door de uitvraag van prestatie-indicatoren. De respons van aanbieders op een dergelijke uitvraag is vaak gering en de gemeente blijkt hier niet altijd even doortastend tegen op te treden. Hoewel onduidelijk is of dit in de praktijk daadwerkelijk heeft geleid tot kwalitatief

onvoldoende zorg, dient de gemeente op grond van haar wettelijke verantwoordelijkheid daadkrachtig op te treden tegen aanbieders die weigeren mee te werken aan kwaliteitscontroles.

Om afspraken indien nodig te kunnen aanpassen, is een wijzigingsbeding opgenomen in de overeenkomsten. De transparantie van dit beding is gering. Het beding doet in haar huidige vorm bovendien geen recht aan de juridische werkelijkheid, waarin de gemeente bij het doorvoeren van wijzigingen niet alleen te maken heeft met de afspraken zoals die zijn neergelegd in de

overeenkomsten, maar ook het vertrouwensbeginsel en andere rechtsbeginselen in acht moet nemen. Daarnaast blijkt de gemeente soms te lichtzinnig om te springen met de vrijheid die de formulering van het beding haar biedt. Hiermee handelt zij mogelijk niet alleen onrechtmatig, maar ook in strijd met de uitgangspunten van de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden.

60 De cliënt moet bij bestuurlijk aanbesteden onbeperkte vrijheid krijgen bij zijn keuze voor een

zorgaanbieder. In deze fase van het proces vindt immers de aanbestedingsrechtelijk vereiste concurrentie tussen aanbieders plaats. Medewerkers van het CMD blijken echter, noodgedwongen maar soms ook doelbewust, invloed uit te oefenen op de keuze van de cliënt. Dit is in strijd met de dwingende beginselen van gelijkheid en transparantie en staat een rechtmatige uitvoering van de methodiek van het bestuurlijk aanbesteden derhalve in de weg.

De methodiek van het bestuurlijk aanbesteden brengt relatief hoge administratieve lasten met zich mee voor zowel de gemeente als de aanbieders. De hoge lasten zijn onder meer het gevolg van de lange doorlooptijd van de procedure, het voortdurende overleg en de tussentijdse wijzigingen van de afspraken. Voor de gemeente komt daar het verhoudingsgewijs grote aantal gecontracteerde

aanbieders bij. De administratieve taken en daarmee samenhangende kosten vormen voor met name kleine aanbieders een zware belasting. De gemeente heeft niet alleen de wettelijke plicht om de administratieve lasten zoveel mogelijk te beperken, maar dient hier ook op grond van haar eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid naar te streven. De keuze voor bestuurlijk aanbesteden is in dit kader niet de meest geschikte.

Het grote aantal aanbieders waarmee de gemeente een contract heeft gesloten zorgt niet alleen voor een tijds- en kostenintensief contractbeheer en -management, maar leidt ook tot een versnippering van de zorg die op den duur zou kunnen leiden tot het verdwijnen van bepaalde soorten (schaarse) zorg. Het is voor de gemeente daarnaast praktisch onmogelijk om met elke individuele zorgverlener een goede verstandhouding op te bouwen en te onderhouden. Vanwege de grote onderlinge verschillen tussen de aanbieders en de beperkte ruimte die er binnen de methodiek bestaat voor differentiatie, zijn de gemaakte afspraken bovendien niet voor elke aanbieder even passend.