ii. levering aan het energienet, en
iii. rechtstreekse levering aan particulieren/afnemers.
Daaraan kan de situatie worden toegevoegd:iv. het zelf gebruiken van de opwekte energie.
Elk van deze situaties dient te worden beoordeeld.
Ad i) Leveren aan andere openbare lichamen
De beoordeling van deze situatie is vrij complex. Er zijn twee redeneerlijnen mogelijk. De eerste redenering gaat uit van het volgende. Het is daarbij van belang waarvoor de energie wordt gebruikt. Als de vrachtwagens van de gemeentelijke reinigingsdienst niet worden ingezet voor een ondernemingsactiviteit, zal geen sprake zijn van het leveren van een goed
of dienst aan ‘de markt’. De gemeentelijke reinigingsdienst is immers dan zelf niet actief op een markt. De parallel is met het opwekken voor eigen gebruik (zie ad. iv). Maar als de gemeentelijke reinigingsdienst wel een ondernemings-activiteit uitoefent – bijvoorbeeld als zij bedrijfsafval ophaalt – dan is ook de levering van energie een ondernemingsactiviteit. Deze redenering is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de zaak Fenin,138 waarin de aankoopactiviteit van het beheersorgaan van de ziektekostenverzekeraars, die zelf niet als onderneming werd aangemerkt, ook niet als ondernemingactiviteit werd
aangemerkt; en het opvolgende Selex Sistemi,139 waarin het ontwikkelen van technische
normalisatie voor een niet-onderneming ook geen ondernemingsactiviteit zijn. Parallel hieraan zou in ieder geval het aankopen van energie door de gemeente, ten behoeve van een activiteit die geen ondernemingsactiviteit is ook geen ondernemingsactiviteit. De vraag is of dan de levering van energie aan de gemeente dat dan ook niet is. De arresten lijken daar op te duiden.140
De tweede redenering luidt als volgt: de genoemde Fenin-jurisprudentie is in het onderhavige geval niet van toepassing. Door de productie en levering van energie handelen de Energiefabrieken als onderneming. Productie en levering van energie zijn immers economische activiteiten, gericht op aanbieden van goederen en diensten op de markt, namelijk de markt voor productie en levering van energie. Net als dat het voor de ‘gewone’ producenten en leveranciers van energie niet uitmaakt aan wie zij de energie leveren – zij zijn niet ineens géén ondernemingen omdat de afnemer geen onderneming is – blijven de waterschappen voor deze activiteiten onderneming. Deze redenering leunt meer op de achterliggende economische redenering in de Fenin-jurisprudentie, waar de vraag was of de kopers van de diensten de mededinging wel zouden kunnen beïnvloeden door hun koopgedrag.141 Die economische redenering gaat hier niet op: centraal staat niet het koopgedrag van de gemeente (of andere niet economische entiteit die energie afneemt van de Energiefabriek), maar de leverantie door de waterschappen. Hun invloed als aanbieder/ producent van energie is op dit moment wellicht klein (vanwege de beperkte capaciteit), maar in potentie groot.
Ad ii) Levering aan het net
Bij het binnen de Energiefabrieken opwekken van energie uit de verwerking van afvalwater en het vervolgens leveren van die elektriciteit aan het net is sprake van een ondernemingsactiviteit. In dat geval wordt immers een dienst geleverd op de markt, de markt voor de productie van elektriciteit. De parallel met de afvalverwerkers kan ook hier worden gemaakt: hoewel afvalverwerkende bedrijven voor een deel in handen kunnen zijn van decentrale overheden en voor een deel van hun taken – het verwerken van huishoudelijk
138 Zaak C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2006 I-06295. Het Hof stelt dat het Gerecht “voor de bepaling van de aard van de activiteit de aankoop van het product niet los mag worden gezien van het latere gebruik ervan, en dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt.”
139 Zaak C-113/07, P, SELEX Sistemi Integrati SpA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen en Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), Jur. 2009 I-02207.
140 In de “beoordeling of een activiteit al dan niet een economisch karakter heeft, [mag] de aankoop van het product niet los (...) worden gezien van het latere gebruik ervan en (...) de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het product [bepaalt] noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit (...). Het Gerecht heeft daaruit in het onderhavige geval [Selex Sistemi] terecht de conclusie getrokken dat de niet-economische aard van de technische normalisatieactiviteit de niet-economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen in het kader van deze normalisatie impliceert”, aldus het Hof in Selex Sistemi.
141 Zie Non-economic activities in upstream and downstream markets and the scope of competition law after FENIN, Markus Krajewski en Martin Farley, E.L. Rev. 2007, 32(1), 111-124: “The main economic argument concerns the negligible effect on competition of the purchasing activities of entities providing healthcare services on a non-economic basis. As Advocate General Maduro pointed out, citing economic literature: “[T]he existence of a monopsony does not pose a serious threat to competition since it does not necessarily have any effect on the downstream market. Furthermore, an undertaking in a monopsonistic position has no interest in bringing such pressure to bear on its suppliers that they become obliged to leave the upstream market.” The economic logic behind such reasoning could have been on the minds of the judges of the Court of Justice when they decided that there was “no need” to dissociate the purchasing activity from the subsequent use of the purchased goods.”
afval – geen ondernemingen zijn, kunnen zij voor de activiteit van het opwekken van energie uit dat huishoudelijk afval wel degelijk als onderneming worden aangemerkt. Zo ook de waterschappen die voor afvalwaterzuivering geen onderneming zullen zijn, maar voor de productie van energie daaruit wel.
Ad iii) Levering aan particuliere afnemers
Zo kan ook geredeneerd worden bij het leveren van warmte voor opwarming van kantoren of levering aan afnemers/gebruikers. Ook daarvoor geldt dat sprake is van levering van een dienst op de markt. De markt zal iets anders zijn dan in het voorgaande voorbeeld, namelijk de markt voor de productie en levering van energie, maar dat maakt het ondernemingskarakter van deze activiteit niet anders.
Ad iv) Zelf gebruiken van energie
Het zelf gebruiken van de opwekte energie lijkt daarentegen geen ondernemingsactitiveit. Immers, het zelf opwekken van energie en het vervolgens ook zelf gebruiken van die energie is geen marktactiviteit: er is weliswaar sprake van een dienst, maar zij wordt niet geleverd aan de markt.
Grondstoffen,fosfaat, bioplastics
Bij het terugwinnen van grondstoffen uit afvalwater, zoals fosfaat, en het leveren daarvan aan derden is sprake van een economische activiteit, en derhalve van een ondernemingsactiviteit. Deze markt is immers een ‘gewone’ markt. Ook het produceren en leveren van bioplastics, al dan niet in samenwerking met (andere) private partijen, is een ondernemingsactiviteit.
Overige activiteiten
Ten slotte kunnen er activiteiten zijn, zoals de opslag en/of verwerking van verontreinigd slib in opdracht van derden, die als marktactiviteiten kunnen worden aangemerkt. Datzelfde kan gelden voor activiteiten in het kader van de ‘brede opvatting’, zoals het leveren van recreatiediensten. In de Handreiking Markt en Overheid worden als economische activiteiten nog genoemd: “het uitvoeren van (water)laboratoriumdiensten voor derden” en “het onderhouden voor particulieren van hun installaties voor de Individuele Behandeling van Afvalwater”142