Als het over samenwerking in en vanuit (semi)publieke sectoren gaat, wordt regelmatig de term
‘publiek-private samenwerking’ (PPS) gebezigd. De vraag is wat daar precies onder wordt verstaan en of en zo ja hoe de juridische vormgeving van zo’n PPS afwijkt van hetgeen hiervoor is
beschreven. Om die reden gaan we in dit hoofdstuk hier specifiek op in. Tevens staan we in dit hoofdstuk kort stil bij een specifieke overeenkomst die onder meer bij
onderwijshuisvestingsprojecten wel eens voorkomt: de Design Build Finance Maintain – overeenkomst (DBFM).
6.1. OMSCHRIJVING PPS
Bij publiek-private samenwerking (hierna: PPS) werken de overheid en privaatrechtelijke organisaties samen aan projecten. De term PPS is echter niet precies af te bakenen of in wet- en regelgeving vastgelegd.19 Wel kunnen twee soorten van PPS worden onderscheiden. Bij de eerste vorm heeft de overheid een contract gesloten met een of meerdere private partijen. Bij de tweede richt de overheid samen met een of meerdere private partijen een privaatrechtelijke rechtspersoon op. Dit wordt ook wel een geïnstitutionaliseerde PPS genoemd.20
Sanders & Heldeweg verbinden drie voorwaarden aan een PPS:
• De eerste voorwaarde die zij formuleren is dat de samenwerking is gericht op het realiseren van een publiek belang.
• Ten tweede geldt dat private partijen actief moeten bijdragen.
• Als laatste voorwaarde stellen zij dat het moet gaan om een juridisch gestructureerde samenwerking.
Uiteindelijke komen ze tot de volgende omschrijving:
“PPS is een juridisch gestructureerd samenwerkingsverband tussen een of meer overheden en een of meer privaatrechtelijke rechtspersonen dat zich richt op het ontwikkelen en (doen) uitvoeren van een gezamenlijke strategie voor het realiseren van een beleid.”21
6.2. PPS EN DE ONTWIKKELING VAN SAMENWERKING
De vraag is hoe een PPS past bij de drie fasen van de samenwerking zoals hiervoor omschreven. Een PPS gaat in ieder geval verder dan afstemming, zeker als de omschrijving van Sanders en Heldeweg wordt gehanteerd. Om te achterhalen of het een vorm is van afspraken of dat het gaat om een zelfstandige organisatie is het van belang te weten wat de juridische vorm daadwerkelijk is.
Overigens worden in de literatuur verschillende modellen of typologieën gebruikt voor het beschrijven van PPS-en. Zo onderscheiden Koppenjan en Van Ham het concessiemodel en het alliantiemodel.22 Bij het alliantiemodel wordt er geparticipeerd in een gezamenlijke rechtspersoon, terwijl bij het concessiemodel de juridische vormgeving plaatsvindt door middelvan aanbesteding en contracten. Verder is bij het concessiemodel meer sprake van een
opdrachtgever-19 A.E. van Rooij, Orde in het Semipublieke domein: Particuliere en publiek-private orderegulering in juridisch perspectief, Boom Juridische uitgevers, p. 280. M. Sanders en M. Heldeweg, Publiek-private samenwerking:
evenwichtkunst tussen juridisch-bestuurskundige waarden, Boom bestuurskunde 2012.
20 P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Handboeken Staats- en bestuursrecht 2018, paragraaf 5.9.2.
21 M. Sanders en M. Heldeweg, Publiek-private samenwerking: evenwichtkunst tussen juridisch-bestuurskundige waarden, Boom bestuurskunde 2012, p. 42.
22 Zoals vermeld in M. Sanders en M. Heldeweg, Publiek-private samenwerking: evenwichtkunst tussen juridisch-bestuurskundige waarden, Boom bestuurskunde 2012, p. 43. Zie voorts Van Ham, H., & Koppenjan, J.F.M. (Eds.).
(2002). Publiek-private samenwerking bij transportinfrastructuur: Wenkend of wijkend perspectief? Utrecht: Lemma.
opdrachtnemer verhouding tussen de overheid en de private partij, terwijl bij het alliantiemodel overheid en private partij gezamenlijk zijn betrokken bij het realiseren van het doel. Een PPS volgens het concessiemodel valt bij ons onder de noemer van ‘afspraken maken’; als het gaat om een PPS in de zin van het alliantiemodel of geïnstitutionaliseerd model dan valt dat bij ons onder de noemer van ‘zelfstandige organisatie’.
Naast deze twee modellen formuleren Sanders en Heldeweg drie typen PPS: markt-PPS, netwerk-PPS en de gezags-netwerk-PPS. Ook deze drie typen zijn in te delen aan de hand van onze Tabel 5.1. De netwerk-PPS betreft namelijk ‘afstemming’, bij de markt-PPS gaat het om ‘afspraken maken’ en bij de gezags-PPS is sprake van ‘een zelfstandige organisatie’.23
6.3. MOTIEVEN VOOR EEN PPS
Van Rooij omschrijft in haar proefschrift verschillende motieven waarom zowel private partijen als overheden een PPS aangaan.
Vanuit private partijen zit het in de mogelijkheid om op deze manier bepaalde inspanningen van de overheid te vragen, inspraak te hebben in het overheidsbeleid, voorspelbaarheid en duidelijkheid van het beleid, betrokkenheid van de overheid. Daarnaast speelt de betrokkenheid van andere private partijen mee. Ten slotte kan rechtszekerheid een motief zijn. Doordat private partijen inspraak hebben in het beleid en zicht hebben op het beleid weten ze wat ze de komende tijd kunnen verwachten van de overheid aan regelgeving.
De overheid heeft gelijksoortige motieven. Zo is het voor de overheid van belang dat private partijen betrokken zijn bij het vormen van en de invulling van overheidsbeleid. Daarnaast is het voor de overheid een mogelijkheid om een tegenprestatie te vragen aan de private partij(en).
Verder kan een PPS voor de overheid aantrekkelijk zijn omdat zo resultaten kunnen worden bereikt zonder publiekrechtelijk optreden.24
Verder zijn er volgens Van Rooij ook gedeelde motieven. Private en publieke partijen hebben elkaar nodig voor het oplossen van complexe maatschappelijke problemen.25 Een tweede motief is dat door het aangaan van samenwerking de juridische mogelijkheid ontstaat om gegevens uit te wisselen. Van Rooij noemt hierbij het voorbeeld van het verstrekken van politiegegevens op grond van de Wet Politiegegevens. Als laatste motief noemt ze de impuls die een PPS kan geven aan de relatie tussen de personen die dagelijks het beleid uitvoeren.26
6.4. DE DBFM-OVEREENKOMST
In het onderwijs komt een DBFM- of DBMO-overeenkomst met name voor in de sfeer van
onderwijshuisvesting. De afkortingen staan respectievelijk voor Design, Build, Finance and Maintain en Design Build, Maintain and Operate. Bij zo’n contract is sprake van een consortium dat van begin tot eind betrokken is bij het gebouw, van ontwerp tot beheer. Door dit contract heeft de
onderwijsinstelling voor een afgesproken periode en prijs een goed onderhouden schoolgebouw.
Als er een probleem is, kan er worden teruggevallen op het consortium.27 Dergelijke contracten
23 Sanders & Heldeweg omschrijven de gezags-PPS overigens als ware sprake van een zelfstandig bestuursorgaan (ZBO, zie hoofdstuk 2), aangezien deze PPS-en in hun indeling bindende beslissingen kunnen nemen.
24 A.E. van Rooij, Orde in het Semipublieke domein: Particuliere en publiek-private orderegulering in juridisch perspectief, Boom Juridische uitgevers, p. 285 e.v..
25 A.E. van Rooij, Orde in het Semipublieke domein: Particuliere en publiek-private orderegulering in juridisch perspectief, Boom Juridische uitgevers, p. 287.
26 A.E. van Rooij, Orde in het Semipublieke domein: Particuliere en publiek-private orderegulering in juridisch perspectief, Boom Juridische uitgevers, p. 288.
27M. van Raaij, Kansen voor DBMO in scholengebouw, Architectenweb 2016, p. 62-63.
komen in verschillende vormen en maten voor en kunnen in sommige gevallen als PPS worden geclassificeerd.
In het mbo gaat de onderwijsinstelling zelf over de huisvesting. Er kan daarbij sprake zijn van een DBFM-overeenkomst. Daarmee is het nog geen vorm van PPS, omdat daarvan alleen sprake is als een van de consortiumpartners een overheidsorgaan is. In het primair en voortgezet onderwijs zal het contract wel eerder getypeerd kunnen worden als een PPS, aangezien in die sectoren de huisvesting een zaak van de gemeente is.