Hierna worden twee groepen belangen beschreven die tegen elkaar moeten worden afge-wogen om te bepalen of een delegatiebeslissing is toegelaten: de belangen die gediend zijn door neerlegging van regels in de wet (de legaliteitsbelangen) tegen de belangen die met delegatie gediend zijn. Om het gewicht van eerstgenoemde belangen te bepalen, dient te worden gekeken naar de mate van inbreuk die een delegatiebeslissing daarop maakt. Om het gewicht van laatstgenoemde belangen te bepalen, dient te worden bezien in welke mate die belangen zich voordoen, derhalve hoe groot deze rechtvaardiging is.
In het hiernavolgende zal naar dit kader worden verwezen met de term: primaat van de wet. Dit primaat is immers nog steeds het uitgangspunt. Alleen wanneer daartoe een voldoende overtuigende rechtvaardiging bestaat, kan worden overgegaan tot delegatie. Indien de afweging pleit tegen delegatie, en er in weerwil daarvan toch wordt gedelegeerd, is de delegatiebeslissing in strijd met het primaat van de wet.
3.6.1 De mate van inbreuk op legaliteitsbelangen
Om de mate van inbreuk op de legaliteitsbelangen te kunnen bepalen dient eerst te worden vastgesteld op welke belangen delegatie een inbreuk maakt. Hieronder worden deze belangen in kaart gebracht, aan de hand van de doelen, functies, of waarden die het legali-teitsbeginsel nastreeft.113Na behandeling van deze vraag worden de factoren beschreven die relevant zijn voor de bepaling van de mate van inbreuk op de legaliteitsbelangen.
3.6.1.1 Doelen van het legaliteitsbeginsel
Het spreekt voor zich dat vaststelling van regels door de wetgever dienstig is aan het democratiebeginsel: het parlement is rechtstreeks betrokken bij de totstandkoming van deze regels.114Het is overigens niet zo dat delegatie volstrekt afbreuk doet aan het demo-cratiebeginsel. Vaststelling van regels door de regering of door de minister geschiedt nog steeds door een orgaan dat verantwoording verschuldigd is aan het parlement.115Wat het democratiebeginsel betreft is er overigens geen verschil tussen regelgeving afkomstig van
113 De woorden “functies”, “waarden”, en “doelen” worden als synoniemen van elkaar gebruikt.
114 Onder zeer veel meer: Stout 1994, p. 24, Scheltema 1996, p. 1358, Popelier 2001, p. 105, Schlössels & Zijlstra 2017, p. 19.
115 Om die reden vermeldt de Commissie Wetgevingsvraagstukken democratische overwegingen dan ook niet als relevante factor bij de vraag of aan een minister of aan de regering dient te worden gedelegeerd. Com-missie Wetgevingsvraagstukken 1985, p. 52-53.
een minister of van de regering, nu beide organen op dezelfde wijze verantwoording aan het parlement verschuldigd zijn.116
De totstandkomingsprocedure van een wet verzekert, mede vanwege het democratische karakter van het orgaan dat de wet vaststelt, dat verschillende perspectieven op de te regelen materie aan de orde komen. Dat gebeurt doordat verschillende stromingen in het parlement hun zienswijze kenbaar kunnen maken, alsook door de openbaarheid van de procedure. Zo wordt ervoor gezorgd dat het resultaat van de wetgevingsprocedure een afweging is van alle relevante belangen. Dit wordt wel de communicatieve functie van het legaliteitsbeginsel genoemd: het stelt groeperingen in staat met elkaar te communiceren.117
Dergelijke communicatie wordt bemoeilijkt bij delegatie. Het overleg over vaststelling van de regel blijft veelal binnenskamers, het parlement is niet direct betrokken, etc. Popelier stelt dan ook dat naar mate er meer garantie is op communicatie op lager niveau, delegatie in grotere mate mogelijk is. Dat geldt ook indien het gaat om meer concrete regelingen, aangezien bij die regelingen minder partijen betrokken zullen zijn.
Aan de communicatieve functie gerelateerd is de kwaliteitsverhogende functie, die door de Commissie Wetgevingsvraagstukken wordt genoemd.118De bijzondere procedure die voor de wet in formele zin geldt (advies Raad van State, stukkenwisseling, beraadslaging) is dienstig aan de kwaliteit daarvan. Andere regelgevingsprocedures komen niet of minder aan dit doel tegemoet. Een ontwerp-amvb wordt wel door de Raad van State beoordeeld, maar dat geldt niet voor ministeriële regelingen. Ook worden dergelijke besluiten normaal gesproken niet in de Kamer besproken.
Bovengenoemde functies worden ook wel samengevat als de legitimerende functie van het legaliteitsbeginsel.119Ik ben geen voorstander van het gebruik van die overkoepelende term. De democratische functie is iets wezenlijk anders dan de communicatieve functie. Door beide functies onder één noemer te brengen kan daar echter verwarring over bestaan. Zo treft men in de literatuur wel de gedachte aan dat de legitimiteit krachtens delegatie tot stand te brengen regels verhoogd kan worden door middel van het voorschrijven van overlegstructuren.120Op zich is dat juist, maar die verhoging van legitimiteit ziet slechts op de communicatieve en kwaliteitsverhogende functie, niet op de meest belangrijke functie van het legaliteitsbeginsel: de democratische.121Door slechts te spreken over legiti-miteit dreigt dat onderscheid onvoldoende nadruk te krijgen.
116 Aangezien zelfstandige bestuursorganen niet over deze democratische legitimatie beschikken, dient aan deze organen (in beginsel) geen regelgevende bevoegdheid te worden gedelegeerd. Zie Schlössels & Zijlstra 2017, p. 536.
117 Popelier 2001, p. 108-109, Voermans 2011, p. 14. 118 Commissie Wetgevingsvraagstukken 1985, p. 42. 119 Zie bijvoorbeeld Scheltema 2011, p. 1435-1436. 120 Scheltema 2011, p. 1436.
121 Vgl. de conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven van 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, overweging 8.1 en 8.2.
Vastlegging van regels in de wet dient voorts de formele rechtszekerheid, aangezien de wet openbaar is en derhalve door burgers gekend kan worden, zo is de theorie. Wat delegatie van regelgevende bevoegdheid betreft is van enige toegevoegde waarde op het gebied van de formele rechtszekerheid echter nauwelijks sprake. Immers, ook regels vastgesteld op basis van een gedelegeerde bevoegdheid zijn openbaar en dus kenbaar.122Hetzelfde geldt voor beleidsregels.123Indien de wetgever echter terugtreedt door het stellen van vage normen die niet in beleid worden uitgewerkt en waarvan de exacte inhoud derhalve pas kenbaar wordt bij de toepassing daarvan, is de formele rechtszekerheid wel degelijk in het geding. Gesteld kan voorts worden dat regels afkomstig van de wetgever in formele zin van hogere kwaliteit zijn omdat onder meer de schriftelijke stukkenwisselingen leidt tot verduidelijking van teksten en bedoelingen van een wetsvoorstel.124Dergelijke verduidelijking kan de formele rechtszekerheid dienen.
Vaststelling van regels door de wetgever in formele zin dient ook het materiële rechts-zekerheidsbeginsel, dat bepaalt dat opgebouwde rechtsposities moeten worden gerespecteerd. Wijziging van wetten in formele zin is immers lastiger en tijdrovender dan wijziging van voorschriften die in andere soorten regelgeving zijn vervat. Dit geldt ook voor subdelegatie. Wijziging van ministeriële regelingen kan veel vlotter plaatsvinden dan een wijziging van een amvb, mede omdat er geen verplichting is om de Raad van State om advies over de voorgenomen regelgeving te vragen. Dit is de keerzijde van de flexibiliteit van lagere regelgeving.
De vastlegging van algemene regels dient ook de rechtsgelijkheid. Of die regels in de wet of in lagere (beleids)regelgeving staan maakt evenwel geen verschil, zo kan met Scheltema worden opgemerkt.125Wederom geldt hier dat de rechtsgelijkheid wel in het geding kan zijn ingeval van terugtred van de wetgever door het stellen van vage normen, zonder dat een lagere regelgever die normen in vooraf kenbare regels uitwerkt.
Het legaliteitsbeginsel en het primaat van de wet dienen ook de machtsverdeling. Het legaliteitsbeginsel eist immers dat regelgevende en uitvoerende bevoegdheden een grondslag hebben in de wet. De uitvoerende macht kan die grondslag derhalve – normaal gesproken – niet zelf creëren. Het primaat van de wet verhindert bovendien te omvangrijke delegatie van regelgevende bevoegdheden door de wetgever.
Het overkoepelende belang van (een aantal van) deze doelen is ook gelegen in het feit dat zij uiteindelijk bijdragen aan de bescherming van de vrijheid van de burger.126
122 Scheltema 2011, p. 3.
123 In dit verband zou ook nog gesteld kunnen worden dat de rechtszekerheid slechts gediend zou zijn indien de burger de wet (of de amvb, of de ministeriële regeling, etc.) zou kennen. Dat is een fictie, zo blijkt ook uit onderzoek. Zie Scheltema 2011, p. 3, Oldenziel 1998.
124 Commissie Wetgevingsvraagstukken 1985, p. 42. 125 Scheltema 2011, p. 1359.
In de eerste plaats zijn door de wetgever genomen besluiten van de hoogste democra-tische kwaliteit. Degenen die onderworpen zijn aan de regels zijn (indirect) ook degenen die ze vaststellen. De vaststelling van de regels (en de keuze om daardoor geregeerd te worden) kan derhalve worden gezien als autonome daad, “zelfrealisatie” door de burger.127
In de tweede plaats werpt de eis dat overheidshandelen een grondslag in de wet moet hebben een drempel op voor de overheid om in de samenleving in te grijpen. Deze drempel is lager indien minder eisen aan de inhoud van de wet worden gesteld. Het wordt dan immers makkelijker voor de overheid om in te grijpen, omdat de basis voor het handelen kan worden gereguleerd door middel van regels van lager niveau. Die regels zijn omgeven met minder waarborgen dan de wetsprocedure. Het primaat van de wet werkt dan ook drempelverhogend, omdat daarmee grotere delen van de het overheidshandelen dienen te worden genormeerd door de wet en de grondslag daarvoor derhalve slechts tot stand kan komen met inachtneming van de bedoelde waarborgen (denk aan: democratie, open-baarheid). De aanwezigheid van deze waarborgen was voor Van der Vlies dan ook aanlei-ding om aan te nemen dat ingrijpende besluiten door de wetgever dienen te worden vast-gesteld.128
In de derde plaats wordt wel gesteld dat het legaliteitsbeginsel willekeur tegengaat, hetgeen ervoor zorgt dat de burger vertrouwen129kan hebben in de overheid, dat weer autonomievergrotend werkt.130Hij weet immers welke rechten en plichten hij heeft en kan binnen die kaders vrij opereren. Zijn die kaders niet duidelijk, dan zal de burger zich bij iedere stap afvragen of hij zich daarmee niet aan het risico op (benadelend) overheids-optreden blootstelt. Wat neerlegging van regels in de wet aangaat kan wel als nuancering naar voren worden gebracht dat het niet uitmaakt waarin de regels waaraan de burger is onderworpen zijn neergelegd, zolang zij maar vooraf kenbaar zijn.
In de vierde plaats zorgt de als gevolg van het primaat van de wet bereikte machtsver-deling ervoor dat geen overheidsorgaan over een teveel aan macht kan beschikken, waardoor despotie wordt voorkomen.131
3.6.1.2 Factoren in verband met de mate van inbreuk
De mate van inbreuk die een delegatie maakt op de beschreven doelen van neerlegging van regels in de wet kan worden bepaald aan de hand van een aantal factoren. Het betreft in de eerste plaats het gewicht van de te stellen regels. Dat ligt voor de hand: hoe groter
127 Popelier 2001, p. 81. 128 Van der Vlies 1984. 129 Hirsch Ballin 1989. 130 Voermans 2011, p. 13.
131 Stout 1994, p. 19. Ze haalt Böhtlink & Logemann 1966, p. 24 aan (bedoeld is p. 21): “drie honden vechten om een been – de vrijheid van de burger – en de vierde – de burger – gaat ermee heen”. Zie ook Witteveen 1992, p. 54, die verwijst naar John Locke’s Second Treatise of Government.
dit gewicht, des te belangrijker de te stellen regels zijn, en des te ernstiger de inbreuk op voornoemde belangen kan worden beschouwd. In de context van het onderwijsrecht kan het gewicht (vervolgens) ook worden uitgedrukt als de mate waarin wordt ingegrepen in de onderwijsvrijheid.132Hoe groter de inbreuk op de onderwijsvrijheid, hoe groter het gewicht van de regel die die inbreuk maakt, hoe groter de inbreuk op de in de vorige paragraaf genoemde belangen dus is, en hoe minder delegatie in de rede ligt. Mentink en Vermeulen maken een vergelijkbare koppeling tussen de inbreuk en de onderwijsvrijheid en de mate waarin delegatie toelaatbaar is. Zo dienen inbreuken op de vrijheid van richting, voor zover toegestaan, steeds in de wet in formele zin te zijn opgenomen, terwijl inbreuken op de inrichting in de wet of amvb kunnen worden gemaakt, en organisatorische voor-schriften krachtens verdergaande delegatie kunnen worden opgenomen. Zij leggen de focus derhalve op de aard van de te regelen materie bij de bepaling van het gewicht van de te stellen regels.133Er zijn nog andere gezichtspunten die in dit verband relevant kunnen zijn. Relevant is de omvang van de gedelegeerde bevoegdheid. Als de wetgever de gedelegeerde bevoegdheid weinig afbakent, verliest hij de controle over de te stellen regels. De delegataris heeft dan immers de optie om zeer ver te gaan in de regelstelling en zodoende de onder-wijsvrijheid vergaand beperken.134Voorts is relevant het type voorschrift dat wordt gesteld. Hoe minder handelingsalternatieven er voor een instelling openstaan, hoe beperkter haar autonomie. Ruimte latende instrumenten135, zoals doelvoorschriften, maken daarom een minder grote inbreuk dan middelvoorschriften die beogen hetzelfde doel te bereiken. Ten derde zijn relevant de consequenties die niet-naleving van de te stellen voorschriften.136 Hoe ernstiger deze consequenties, hoe dwingender van overheidswege wordt opgetreden. Voor de mate van inbreuk is verder nog de delegataris relevant. Over het algemeen kan worden gesteld dat hoe verder de daad van regelstelling van de volksvertegenwoordiging plaatsvindt, hoe groter deze inbreuk is. Zo zal, vanuit democratisch oogpunt beschouwd, delegatie aan een zelfstandig bestuursorgaan kwalijker zijn dan delegatie aan de regering. De inbreuk op genoemde belangen kan echter worden gemitigeerd door middel van compenserende maatregelen, zoals het voorschrijven parlementaire betrokkenheid bij de vaststelling van amvb’s. Ook compensatie is dus van belang.
Op voornoemde factoren wordt hierna nader ingegaan.
132 Ook Vermeulen 2003, p. 235 maakt die vertaalslag. 133 Mentink & Vermeulen 2011, p. 64.
134 Zie ook Commissie Wetgevingsvraagstukken 1985, p. 43, die wijst op het belang van nauwkeurige clausu-lering van de gedelegeerde bevoegdheid tot regelstelling.
135 Zie daarover Zijlstra 2012, p. 176 e.v.
136 Vermeulen 2003, p. 235. Hij wijst op de vergaande consequenties die niet voldoen aan de accreditatiecriteria heeft en is om die reden kritisch.
Met de aard van de materie wordt gedoeld op de vraag waaróp de te reguleren materie ziet. De lagen zoals die door Vermeulen en Mentink zijn onderscheiden, zijn in dat verband relevant (van het grootste gewicht naar het kleinste): voorschriften met betrekking tot de richting, andere inrichtingsvoorschriften met betrekking tot de onderwijsinhoud, en overige inrichtingsvoorschriften. Deze lagen kwamen hierboven al aan de orde, daar zij kortheids-halve naar verwezen. Om misverstanden te voorkomen voeg ik daar nog aan toe dat binnen die lagen weer nader onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende soorten voorschriften. Het is dus niet zo dat ieder voorschrift dat in de tweede laag kan worden gesitueerd, naar zijn aard beschouwd van gelijk gewicht is. Een voorschrift kan bijvoorbeeld bovenin of onderin een bepaalde laag zijn gesitueerd. Zo is in de literatuur gesteld dat de kerndoelen weliswaar van groot onderwijspolitiek belang zijn maar tegelijkertijd zeer onderwijskundig-technisch van aard zijn.137Uitgaande van de juistheid van die stelling, kunnen de kerndoelen dan ook niet worden gerangschikt bovenin de tweede laag. In wis-kundige bewoordingen: de aard van de materie betreft niet een discrete, maar een continue variabele.
Over de omvang van de bevoegdheid valt in algemene zin vrij weinig op te merken. Aange-geven werd reeds dat de wetgever de controle verliest indien hij een bevoegdheid delegeert en die bevoegdheid nauwelijks afbakent. De delegataris heeft dan immers de optie om ofwel zijn bevoegdheid ten volle te benutten en dus de vrijheid van de burger vergaand te beperken, ofwel om juist terughoudend daarvan gebruik te maken. Voor de bepaling van het gewicht van de bevoegdheid zal er steeds van moeten worden uitgegaan dat de gedele-geerde bevoegdheid ten volle wordt benut. Of de gedelegedele-geerde bevoegdheid veel of weinig is afgebakend zal steeds van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Hoofdstuk 4 bevat verscheidene voorbeelden van zeer beperkt afgebakende bevoegdheden.
De wetgever kan verschillende type voorschriften hanteren om een bepaald resultaat tot stand te brengen. Dat kan door zogenoemde middelvoorschriften. Dat wil zeggen: voor-schriften die bepaald gedrag voorschrijven. Vertoont de justitiabele het gewenste, specifiek omschreven gedrag, dan wordt het voorschrift nageleefd en wordt het doel daarvan (als het goed is) behaald. Dit type voorschriften brengt uiteraard een beperking aan op de vrijheid van de justitiabele. Een andere methode, die een minder grote beperking op de handelingsvrijheid teweegbrengt, is regulering door doelvoorschriften. Daarin wordt de justitiabele opgedragen een bepaald doel te bereiken. Bepaald gedrag wordt er niet in voorgeschreven. Hoe het door het voorschrift bepaalde doel wordt bereikt, is derhalve aan de justitiabele. Gezien deze grotere handelingsvrijheid kan derhalve gesteld worden dat doelvoorschriften, in vergelijking met middelvoorschriften, van minder gewicht zijn.
Het onderscheid tussen doel- en middelvoorschriften is theoretisch wellicht gemakkelijk te maken, maar de praktijk is weerbarstig.138In veel gevallen is niet duidelijk wanneer een doelvoorschrift is nageleefd, bijvoorbeeld wanneer sprake is van voorschriften die kwalita-tieve doelstellingen formuleren.139Dergelijke doelstellingen omschrijven een bepaald belang of een bepaalde kwaliteit. Of dat doel wordt bereikt, en derhalve, of aan het doelvoorschrift is voldaan, is geen kwestie van meten, maar ook een kwestie van interpretatie, als gevolg waarvan de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid onder druk kunnen komen te staan.140
Dergelijke problematiek doet zich niet voor bij kwantitatieve doelstellingen. Dit zijn doelstellingen die een bepaalde grenswaarde voorschrijven. Of eraan is voldaan is wél te meten en zal derhalve minder vaak punt van discussie zijn. Eenzelfde vaagheidsprobleem doet zich voor bij een ander type doelvoorschrift: de inspanningsverplichting.141 Een resultaatsverplichting schrijft voor dat een bepaalde doelstelling (kwantitatief dan wel kwalitatief) moet worden gehaald, terwijl de inspanningsverplichting slechts voorschrijft dat men zich voldoende inspanning moet getroosten om een doelstelling te bereiken. Over de vraag of voldaan is aan de inspanningsverplichting zal in het algemeen sneller discussie kunnen bestaan. In algemene zin kan worden gesteld dat hoe hoger het voorgeschreven resultaat/de voorgeschreven inspanning, hoe groter het gewicht van de bevoegdheid waarmee dit voorschrift wordt gegeven.
Bij doelvoorschriften die kwalitatieve doelstellingen bevatten dan wel als inspannings-verplichting zijn geformuleerd, is steeds het gevaar dat slechts in theorie sprake is van een doelvoorschrift, terwijl in de praktijk wordt gehandhaafd als ware er sprake van een mid-delvoorschrift, doordat de overheid door middel van handhaving(sbeleid) of nadere regels het doelvoorschrift zodanig heeft ingekaderd dat van handelingsvrijheid van de justitiabele in feite weinig meer over blijft.142Wanneer dat op juridisch toelaatbare wijze gebeurt143, benadert het gewicht van het (zogenaamde) doelvoorschrift het gewicht van een middel-voorschrift.
In de context van het onderwijsrecht wordt veel nagedacht over gebruikmaking van doelvoorschriften (meestal wordt gesproken over “zorgplichten”). Gewezen kan worden op het rapport van de Commissie Parlementair Onderzoek Onderwijsvernieuwingen (ook
138 Zie ook Storimans 2012, p. 15. 139 Timmer 2011, p. 27.
140 Vgl. het jaarverslag over 2018 van de Raad van State, p. 26. 141 Zie ook Blomberg 1998, p. 2.
142 Timmer 2013, p. 363.
143 Een dergelijke inperking kan juridisch gezien ongeoorloofd zijn. Zie ABRvS 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9541, waarin de Afdeling overwoog dat de zorgplicht van art. 8 lid 3 onder b Wpo slechts geschonden kan worden geacht indien in het onderwijs in het geheel geen aandacht wordt besteed aan burgerschap en integratie.
wel: Dijsselbloem).144Volgens de Commissie dient de wetgever zich vooral bezig te houden met het “wat”. “Hoe” die doelen worden bereikt is primair aan de scholen. De aandacht voor zorgplichten in het onderwijs komt voort aan een behoefte aan deregulering en daarmee autonomievergroting van de scholen.145
Gezien de beperktere inbreuk op de autonomie van onderwijsinstellingen, kan worden gesteld dat de formulering van te bereiken doelen als alternatief146voor middelvoorschriften eerder in aanmerking komt voor delegatie, maar slechts voor zover ze daadwerkelijk han-delingsvrijheid aan de justitiabelen laten. Waar de doelvoorschriften (op onderdelen) werken als middelvoorschriften en dat ook geoorloofd is, geldt dit uitgangspunt dus niet.147