Intergemeentelijke samenwerking kan op hoofdlijnen op drie manieren worden vormgegeven, te weten via (1) afstemming, via (2) een netwerkconstructie of via (3) een zelfstandige organisatie. Op basis van deze afweging dient de nieuwe archieforganisatie een passende juridische vorm te krijgen, die voldoende waarborgen biedt om de doelstellingen te bereiken en om de taken uit te voeren.
We beschouwen de volgende mogelijkheden.
1. Oprichting van een stichting 2. De centrumgemeente
3. De gemeenschappelijke regeling BVO
4. De gemeenschappelijke regeling openbaar lichaam tussen Hilversum en Gooise Meren, en 5. Onderbrengen bij een andere gemeenschappelijke regeling
Onderstaande keuzes worden op basis van de volgende criteria gewogen.
- De toepasbaarheid in deze situatie - Democratische legitimatie
- Bestuurlijk draagvlak
- Mate van beïnvloeding en controle door de gemeenten - Slagvaardigheid en flexibiliteit
- Vennootschapsbelasting - Aanbestedingsrecht
1. Oprichting van een stichting
Als de organisatie, beleidsvorming, en uitvoering van de taken op enige afstand van de (samen-werkende) gemeente(n) zou moeten staan, ligt de keuze voor een private samenwerkingsvorm meer voor de hand. Hieronder beschrijven we de oprichting van een stichting.
Voordelen van een stichting
- oprichting van een stichting is relatief eenvoudig en gaat niet gepaard met hoge kosten;
- inrichting van een stichting is ‘vrijer’ dan inrichting van een openbaar lichaam of een kapitaal-vennootschap (BV/NV). Minder gebondenheid aan dwingendrechtelijke regels;
- een stichting staat verder af van gemeenten door de privaatrechtelijke rechtsvorm, en omdat het toezicht vanuit de gemeenten verder op afstand staat dan in het geval van een gemeen-schappelijke regeling;
- geen leden of aandeelhouders; invloed van buitenaf daardoor beperkter (hetgeen uiteraard ook een nadeel kan zijn, maar meer invloed kan wel worden geregeld);
- flexibel en slagvaardig, onafhankelijk optreden en relatief weinig bestuurlijke druk;
Nadelen van een stichting
- democratische legitimiteit is niet gegeven. Het waarborgen hiervan moet goed worden vast-gelegd in de statuten;
- een stichting kent geen leden. De vertegenwoordiging en invloed van de verschillende ge-meenten moet daarom op voorhand goed worden vastgelegd in de statuten en nader worden gewaarborgd door bijvoorbeeld het instellen van een raad van toezicht;
- mogelijk belastingplicht (vennootschapsbelasting; BTW-plicht). Van tevoren op dit punt fiscaal advies inwinnen ten aanzien van de (on-)mogelijkheden.
In artikel 160 lid 2 Gemeentewet staat de zogenoemde voorkeur voor publiekrecht. Dat betekent dat volgens de wetgever de publiekrechtelijke weg de voorkeur verdient, tenzij het privaatrecht in het bijzonder is aangewezen. De reden hiervoor is dat bij publiekrechtelijke vormen er wettelijke
32 garanties zijn (hoe beperkt deze ook mogen lijken) voor politieke verantwoording, openbaarheid, klachtrecht en andere bestuursrechtelijke beschermingsmechanismen
Deze optie wordt niet geadviseerd, de aard van de archieffunctie staat op gespannen voet met beperkte democratische legitimiteit en de afstand tot de gemeenten. De archieven maken het handelen van de overheid transparant en openbaar kan worden, zodat hierover verantwoordelijk kan worden afgelegd. Daar past een publiekrechtelijke samenwerking beter bij dan een private
rechtsvorm.
2. Netwerkconstructie = De gemeenschappelijke regeling (GR) centrumgemeente
Als een centrumgemeente wordt aangewezen, dan worden de benodigde bevoegdheden door de overige gemeenten aan de centrumgemeente gemandateerd. De concrete afspraken kunnen worden vastgelegd in een convenant tussen de betrokken gemeenten.
Voordelen
De financiering van een netwerksamenwerking loopt in beginsel vooral contractueel. Er is geen afgescheiden ‘regionaal vermogen’. De gastgemeenten betalen de centrumgemeente een vergoeding voor dienstverlening, maar in principe blijft iedere gemeente volledig verantwoordelijk voor financiële risico’s in de eigen gemeente.
Een lichte vorm van samenwerking die past bij de relatief kleine omvang van het archief.
Nadelen
In de centrumgemeenteconstructie ontbreekt een ‘eigenaarsvergadering’, een orgaan waarin alle belangen worden afgewogen (zoals de belangen van de verschillende gemeenten, maar ook het ‘gezamenlijke’ regionale belang). Dat betekent dat iedere gastgemeente rechtstreeks kan sturen op de centrumgemeente. Deze sturing is primair contractueel, aangezien er geen bestuursorgaan is met eigen bevoegdheden. Dit kan ondervangen worden door het instellen van een begeleidingscommissie of overleg wat deze functie vervult. In het overleg kunnen afspraken gemaakt worden over beleid, financiële verantwoording en (jaar)plannen.
Juridische aspecten
- Bij de netwerksamenwerking dmv een centrumgemeente speelt ook het aanbestedingsrecht een rol. In principe is de taakuitvoering door de centrumgemeente(n) een vorm van
dienstverlening aan de gastgemeenten. Er is immers sprake van een zogenoemde opdracht onder bezwarende titel omdat de centrumgemeente diensten gaat verlenen, terwijl de gastgemeente daar een prestatie (al dan niet financieel) tegenover zal stellen. Daarvoor geldt in beginsel gewoon een aanbestedingsplicht. Bij samenwerking tussen overheden gelden echter een tweetal uitzonderingen, te weten de “inbesteding” en de ‘dwarsbesteding’.
- De “inbesteding” houdt in dat een aanbestedende dienst zonder aan te besteden diensten kan inkopen bij (oftewel de taak kan uitbesteden aan) een (mede) door hem gecontroleerde rechtspersoon (art. 12 lid 3 Aanbestedingsrichtlijn 2014). Daarvan is in het geval van
netwerksamenwerking geen sprake, nu de gastgemeenten geen invloed hebben op het bestuur van de centrumgemeente (de rechtspersoon die de taken uitvoert).
- Blijft over de uitzondering van het ‘dwarsbesteden’ (art. 12 lid 4 Aanbestedingsrichtlijn 2014).
Deze uitzondering kan uitsluitend worden toegepast voor openbare diensten die moeten worden uitgevoerd. Het moet anders gezegd gaan om diensten van algemeen belang of wettelijke taken. Dit is in het geval van de archieftaken van toepassing.
33 Deze optie wordt gezien als de beste mogelijkheid. Passend bij de uitvoering van de archieftaken, waarbij de belangen van de verschillende organisaties worden afgewogen in een
begeleidingscommissie.
3. Zelfstandige organisatie = De gemeenschappelijke regeling bedrijfsvoering (BVO) De BVO heeft ten opzichte van een netwerksamenwerking, als groot voordeel dat er verplicht een gremium is waar alle belangen (gemeentelijke belangen, organisatiebelang samenwerkingsverband en het collectieve belang) samen komen en deze worden afgewogen. Dit is de zogenoemde
“eigenaarsvergadering”.
Per 1 januari 2015 is de bedrijfsvoeringsorganisatie (BVO) geïntroduceerd in de Wgr. Een BVO heeft rechtspersoonlijkheid, en kent een enkelvoudig, ongeleed bestuur. De BVO is bedoeld voor
samenwerking op het terrein van bedrijfsvoering (taken op het gebied van personeel, inkoop, organisatie, financiën, automatisering, communicatie en huisvesting) en voor uitvoerende taken met een geringe beleidsmatige component. De GR bedrijfsvoeringsorganisatie heeft als voordeel dat er volstaan kan worden met één bestuurslaag.
“De bedrijfsvoeringsorganisatie kan worden ingesteld bij gemeenschappelijke regeling waaraan uitsluitend colleges van burgemeester en wethouders deelnemen in het geval de gemeenschappelijke regeling uitsluitend wordt getroffen ter behartiging van aangelegenheden op het gebied van
bedrijfsvoering en uitvoeringstaken ten behoeve van de deelnemers.”
Juridische aspecten
Ook in dit geval geldt, net als bij netwerksamenwerking, dat in beginsel sprake is van een aanbestedingsplicht voor de gemeenten. In dit geval kan gebruik worden gemaakt van de zogenoemde inbesteding. Van belang is dan wel dat het gemeentebestuur doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen van het samenwerkingsverband. Die invloed mag door de gemeentebesturen gezamenlijk worden uitgeoefend (art. 12 lid 3
Aanbestedingsrichtlijn 2014).12 Dat betekent dat de gemeenten vertegenwoordigd moeten zijn in de organen van het samenwerkingsverband. Bij zowel het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam, als bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie is dat in beginsel gegeven.
Voor de inbesteding is verder van belang dat het samenwerkingsverband ten minste 80% van zijn werkzaamheden verricht voor de deelnemende gemeentebesturen. Indien het
samenwerkingsverband meer dan 20% voor derden (andere gemeenten, overheden of particulieren) werkt, betekent dit dat ook de deelnemende gemeentebesturen moeten aanbesteden. Dit is ook wel het meren-deel-criterium genoemd. In het geval van de archiefdiensten wordt hier niet aan voldaan als de diensten door een GR van Hilversum en Gooise Meren verleend worden aan de overige gemeenten.
NB: het oprichten van een BVO vraagt dus in principe deelname van alle zes deelnemende
gemeenten, het is niet mogelijk een BVO op te richten tussen alleen Hilversum en Gooise Meren en diensten te verlenen op basis van een DVO voor de andere gemeenten.
Deze optie is adviseerbaar, maar alleen als alle 6 deelnemende gemeenten onderdeel worden van de BVO, hoewel de het een “zwaardere” oplossing is dan de centrumgemeenteconstructie voldoet deze optie aan de gestelde criteria.
4. De gemeenschappelijke regeling openbaar lichaam
34 Het openbaar lichaam is de meest vergaande vorm van samenwerking in het kader van de Wet gemeenschappelijke regelingen (‘Wgr’). Het openbaar lichaam heeft rechtspersoonlijkheid, kan rechtshandelingen verrichten, en kan zelf personeel in dienst nemen.
Bij de oprichting moet een aantal zaken worden geregeld, waaronder: goed vastleggen hoe de stemverhouding tussen de verschillende gemeenten is; afspraken maken over de begroting; het informeren van de gemeenteraden; het kiezen van vertegenwoordigers uit de gemeenten; welke vorm van burgerparticipatie wordt gekozen (betrekken bij voorbereiding beleid/
inspraakmogelijkheden etc.) en het vastleggen van bevoegdheden van de rekenkamer.
Voordelen van een GR
Het kiezen van de publiekrechtelijke weg is in overeenstemming met de uitgangspunten van de wetgever voor de wijze van uitvoering van gemeentelijke taken.
- Democratische legitimiteit is gewaarborgd.
- Een groot aantal keuzemogelijkheden ligt vast, omdat de oprichting en inrichting van een openbaar lichaam vrij uitvoerig in de Wgr is geregeld
Nadelen van een GR
- Bij oprichting van het openbaar lichaam en in de daaropvolgende uitvoering moet op basis van de Wgr een groot aantal keuzes worden gemaakt. Daarnaast zijn er veel specifieke (en dwingende) regels vastgelegd in de Wgr.
- Een zware en ‘vaste’ bestuurlijke structuur, bestaande uit vertegenwoordigers van de gemeenten: algemeen bestuur, dagelijks bestuur en voorzitter. Daarnaast kan nog gekozen worden voor het instellen van adviescommissies en bestuurscommissies.
Juridische aspecten
Ook in dit geval geldt dat in beginsel sprake is van een aanbestedingsplicht voor de
gemeenten. In dit geval kan gebruik worden gemaakt van de zogenoemde inbesteding. Van belang is dan wel dat het gemeentebestuur doorslaggevende invloed heeft op de
strategische beslissingen van het samenwerkingsverband. Die invloed mag door de gemeentebesturen gezamenlijk worden uitgeoefend (art. 12 lid 3 Aanbestedingsrichtlijn 2014).12 Dat betekent dat de gemeenten vertegenwoordigd moeten zijn in de organen van het samenwerkingsverband. Bij zowel het algemeen bestuur van een gemeenschappelijk openbaar lichaam, als bestuur van een bedrijfsvoeringsorganisatie is dat in beginsel gegeven.
Voor de inbesteding is verder van belang dat het samenwerkingsverband ten minste 80% van zijn werkzaamheden verricht voor de deelnemende gemeentebesturen. Indien het
samenwerkingsverband meer dan 20% voor derden (andere gemeenten, overheden of particulieren) werkt, betekent dit dat ook de deelnemende gemeentebesturen moeten aanbesteden. Dit is ook wel het meren-deel-criterium genoemd. In het geval van de archiefdiensten wordt hier niet aan voldaan als de diensten door een GR van Hilversum en Gooise Meren verleend worden aan de overige gemeenten.
Deze optie is mogelijk maar wordt niet geadviseerd, deze optie met een algemeen en dagelijks bestuur is voor de archieftaak een “te zware” optie. Logischer is de BVO.
5. Onderbrengen bij een andere gemeenschappelijke regeling (in dit geval Regio Gooi en Vechtstreek)
De Regio Gooi en Vechtstreek is een reeds bestaande GR tussen de gemeenten Blaricum, Gooise Meren Hilversum, Huizen, Laren, Weesp en Wijdemeren.
Voordelen van een GR Gooi en Vechtstreek
35 Het kiezen van de publiekrechtelijke weg is in overeenstemming met de uitgangspunten van de wetgever voor de wijze van uitvoering van gemeentelijke taken.
- Democratische legitimiteit is gewaarborgd.
- Er kan aangesloten worden bij een bestaande structuur.
- Alle deelnemende gemeenten krijgen zeggenschap over de archieftaken.
Nadelen van een GR Gooi en Vechtstreek
- Een zware en ‘vaste’ bestuurlijke structuur, bestaande uit vertegenwoordigers van de gemeenten: algemeen bestuur, dagelijks bestuur en voorzitter.
- Archieftaken vormen onderdeel van groter geheel.
- Aansluiting bij een van de bestaande gemeentelijke organisatie geven minder overgangsvraagstukken.
Juridische aspecten
Deze vorm voldoet aan de criteria voor de zogenoemde inbesteding; want van belang is dat wel dat het gemeentebestuur doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen van het samenwerkingsverband. Dat betekent dat de gemeenten vertegenwoordigd moeten zijn in de organen van het samenwerkingsverband.
Voor de inbesteding is verder van belang dat het samenwerkingsverband ten minste 80% van zijn werkzaamheden verricht voor de deelnemende gemeentebesturen. Indien het
samenwerkingsverband meer dan 20% voor derden (andere gemeenten, overheden of particulieren) werkt, betekent dit dat ook de deelnemende gemeentebesturen moeten aanbesteden. Dit is ook wel het meren-deel-criterium genoemd.
Deze optie is mogelijk maar wordt niet geadviseerd,
36