B. Ten aanzien van de omvang van het misbruik
3 De OSV: een vergelijkende juridische analyse .1 Inleiding
3.3 Overzicht juridische voorwaarden en kenmerken
3.3.1 Inleiding
In deze paragraaf wordt de Nederlandse BV met de rechtsvormen in Engeland, de Ne-derlandse Antillen, Aruba en de Britse Maagdeneilanden (zie tabel 3.3) vergeleken. De kernbepalingen van de BV uit boek 2 BW zijn hierbij als uitgangspunt genomen. Er is voor gekozen om niet alle kenmerken in de analyse te betrekken, omdat niet alle ken-merken van belang zijn voor de kopers van een buitenlandse vennootschap.258 Boven-dien worden de gekozen kenmerken slechts kort en in algemene zin aangestipt en wel
258 De volgende juridische kenmerken hebben bijvoorbeeld weinig tot geen belang bij de keuze voor een bepaalde rechtsvorm: de (interne/externe) aansprakelijkheid van bestuurders, minimumkapitaal eis en bevoegdheden bestuurders.
89 voor zover dat ter zake is voor dit onderzoek. Bij de rechtsvergelijking259 komen de vol-gende onderwerpen aan de orde:
1. Oprichting (par. 3.3.3)
2. Aandelen en aandelenkapitaal (par. 3.3.4) 3. Overdracht aandelen (par. 3.3.5)
4. Aandeelhouders (par. 3.3.6) 5. Bestuurders (par. 3.3.7) 6. Administratieplicht (par. 3.3.8) 7. Jaarrekening (par. 3.3.9)
8. Openbaarheid van informatie (par. 3.3.10)
In par. 3.3.2 wordt eerst een beknopt overzicht gegeven van de rechtsbronnen per rechts-vorm/jurisdictie. Daarna wordt er een korte algemene beschouwing gegeven over iedere afzonderlijke wettelijke voorwaarde dan wel kenmerk die voor de rechtsvergelijking uit-gekozen zijn. Vervolgens wordt er per kenmerk een specifieke beschrijving gegeven van ieder land. Allereerst wordt de Nederlandse BV beschreven, daarna de Engelse Limited, vervolgens de Antilliaanse NV, gevolgd door de Arubaanse AVV en ten slotte de Limi-ted naar het recht van de Britse Maagdeneilanden.260
3.3.2 Juridisch kader
Het rechtspersonenrecht neemt veelal een eigen plaats in binnen het rechtsstelsel van elk land. De grondslag is te vinden in specifieke wetgeving, zoals de Companies Act in En-geland en Wales en aanvullingen hierop. Daarnaast zijn specifieke bepalingen opgeno-men voor de oprichtingsakte en de statuten van een rechtsvorm. Veelal wordt dit recht aangevuld met regels en bepalingen uit andere rechtsgebieden die direct of indirect van toepassing zijn. Voorbeelden hiervan zijn: het belastingrecht, het strafrecht en interna-tionaal recht.
259 Voor deze rechtsvergelijking heb ik gebruik gemaakt van de gegevens uit het rapport misbruik van buitenlandse rechtspersonen, van de Erasmus Universiteit Rotterdam (2007), Hoofdstuk 2.6. en bijlage III en het rapport van het T.M.C. Asser Instituut, Prevention of organised crime: ‘The
regi-stration of legal persons and their directors and the international exchange of information’, van
december 2006 betreffende een rechtsvergelijkend onderzoek naar de registratie van rechtsperso-nen.
260 Andere rechtsvormen zoals de Antilliaanse BV en de per 1 januari 2009 ingevoerde Arubaanse VBA worden niet besproken.
90
Tabel 3.4: Overzicht van de rechtsvormen, rechtsgebieden en rechtsbronnen die in de analyse zijn betrokken
Rechtsgebied Rechtsvorm Rechtsbron
Nederland BV BW boek 2, rechtspersonen, algemene bepa-lingen en titel 5, art. 175-284a.
Engeland Limited Companies Act 2006.
Nederlandse Antillen NV Boek 2 Burgerlijk Wetboek (rechtspersonen) Nederlandse Antillen.
Aruba AVV Wetboek van Koophandel van Aruba (WvKA), 4e afd. art. 155a-155tt.
Britse Maagdeneilanden Ltd/IBC BVI Business Companies Act 2004 e.v. (hierna: BVIBC)261
3.3.3 De oprichting van een rechtspersoon
Hieronder worden de juridische oprichtingskenmerken van de vijf geselecteerde rechts-stelsels beschreven. Rechtspersonen ontstaan door het voldoen aan de formele oprich-tingseisen van de toepasselijke wet.
a. De Nederlandse Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Besloten Vennootschapsvorm (hierna BV) werd in 1971 ingevoerd in Nederland. Aanleiding was de verplichting tot publicatie van de jaarrekening voor alle NV’s. 262
Volgens Raaijmakers werd daarom versneld en ‘zonder grondige bezinning’, de BV vorm ingevoerd.263
De bepalingen van een BV zijn neergelegd in boek 2 BW, titel 5, art. 175-284a BW. In oktober 2012 is de Wet inzake vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht in werking getreden. Hierdoor is de oprichting van een BV, makkelijk, sneller en met minder dwingende regels flexibeler geworden, waardoor het meer aansluit bij andere landen en bijdraagt aan een aantrekkelijker Nederlands vestigingsklimaat.264
De oprichting van de BV is geregeld in artikel 175 BW en stelt drie vereisten: een oprichtingshandeling, vastgelegd in een notariële akte en deelname in het kapitaal.265 In het kort verloopt deze procedure als volgt. De oprichter(s)266 melden zich bij een notaris die een cliëntenacceptatielijst laat invullen. Hierin wordt gevraagd naar de naam
261 Hierop zijn al diverse aanvullingen geweest. Zie hiervoor de website van de toezichthouder: www.bvifsc.vg.
262 Artikel 2, lid 1, 1e EU-richtlijn uit 1968. 263 Raaijmakers 2006, p. 168.
264 Bakker, e.a. 2013, p. 13.
265 Schilfgaarde, 2013, p. 54 e.v.
266 De oprichting kan door zowel door één persoon als door meerdere personen geschieden. Indien er sprake is van een eenpersoonsvennootschap dan zijn er enige bijzonder bepalingen van toepassing (art. 14 sub g Handelsregisterbesluit 1996 en art. 2:247 BW). De gedachte hierachter is dat het risico van misbruik bij een eenpersoonsvennootschap aanmerkelijk groter is dan in andere gevallen
91 van de op te richten BV, de naam, het adres en de woonplaats van de verzoeker en de na(a)m(en) van de oprichter(s), aandeelhouder(s) en bestuurder(s). De notaris zal een (standaard) ontwerp akte van oprichting opstellen waarin tevens de statuten zijn opge-nomen. Door de invoering van de flex BV bepalingen in 2012 is de verplichte kapitaal-stortingseis van € 18.000 vervallen. Een aandelenkapitaal van 1 eurocent is al vol-doende.267
De notaris dient een kopie van de akte ter registratie te sturen aan de Belastingdienst. Hierdoor kan de Belastingdienst kennis nemen van de namen van de aandeelhouders en eventueel opnemen in zijn systemen. Vervolgens dient de bestuurder (in de praktijk vaak door notaris) de BV te laten inschrijven in het Handelsregister van de lokale Kamer van Koophandel waar ook een kopie van de oprichtingsakte dient te worden gedeponeerd (art. 2:180 BW). Tot 2011 was voor de oprichting ook een verklaring van geen bezwaar vereist, maar dat is inmiddels vervangen door de Wet controle op rechtspersonen, die moet zorgen voor een doorlopend toezicht op rechtspersonen en de daarmee verbonden natuurlijke personen.268 Door de aankoop van 5% of meer van de aandelen van de BV, ontstaat een zogenaamd aanmerkelijk belang dat de bezitter moet aangeven op het aan-giftebiljet inkomstenbelasting.269
b. De Engelse Limited270
Waar in de volgende hoofdstukken wordt gesproken over de Companies Act dan wordt de Companies Act 1985 bedoeld met daarop aanvullingen uit 2006. De oprichting van een Engelse Limited is in beginsel een eenvoudige en snelle procedure die staat beschre-ven in Chapter 1 van de Companies Act 2006.271 Voor de oprichting is geen justitiële
en dat een derde die zaken wil doen met deze onderneming moet weten dat er sprake is van een eenpersoonsvennootschap.
267 Bakker, e.a, 2013, p. 17.
268 Wet controle op rechtspersonen, Stb. 2010, 280.
269 Een term uit het fiscale recht dat is geregeld in art. 4.6 Wet Inkomstenbelasting 2001. Eventuele inkomsten hieruit moeten worden aangegeven in Box 2.
270 Voor deze beschrijving is voornamelijk gebruik gemaakt van de volgende literatuur: Impey & Mon-tague, 2008; Charlesworth’s Company Law, Thomson,18e editie, London, 2010; Butterworths Company Law 16e editie, 2002; Van de Bunt, e.a., WODC, 2006, bijlage 3, blz. 172-174; De web-site van de Engelse Companies House, www, companieshouse.gov.uk en de webweb-sites van verschil-lende aanbieders van Limiteds.
271 Becht 2006, p. 12. De oprichting van de Engelse Limited wordt als de simpelste procedure in de EU beschouwd, met de laagste kosten.
92
verklaring van geen bezwaar of een notaris nodig. De Companies Act maakt het mogelijk dat de oprichting van een Limited door één (rechts)persoon kan geschieden.272
De formaliteiten die bij de oprichting een rol spelen zijn voorgeschreven door de Registrar of Companies for Engeland and Wales, (hierna: Registrar), en is gevestigd te Cardiff.
De Limited kan worden beschouwd als de Engelse variant op de Nederlandse BV. Het is ook een privaatrechtelijk rechtspersoonlijkheid bezittend ‘lichaam’ met een in aandelen verdeeld kapitaal. In beginsel kan iedereen een Limited oprichten. Er is geen vergunning vereist van een overheidsorgaan. In de praktijk wordt de Engelse Limited echter vrijwel altijd opgericht door een daarin gespecialiseerd commercieel bedrijf met de titel Companies Formation Agent (CFA). In Engeland en Wales vindt men in de meeste grote steden wel een kantoor van een zogenoemde CFA. Voor het oprichten van een Engelse Limited zijn de volgende formaliteiten273 vereist:
1. Een akte van oprichting (Memorandum of Association). In het algemeen zijn dit stan-daard aktes waarin slechts enkele gegevens moeten worden ingevuld zoals naam van de vennootschap, kantooradres, doel, kapitaal etc.
2. De statuten (Articles of Association).274
3. Een formulier genaamd: ‘First directors and secretary and intended situation of reg-istered office’. Deze formulieren zijn niet meer nodig bij een digitale oprichting.275
4. Een formulier genaamd: ‘Declaration of compliance with the requirements on appli-cation for incorporation’.
De CFA vult de benodigde formulieren in, voegt daar kant en klare statuten bij en stuurt het geheel, vergezeld van een cheque van £ 20.-, naar de Registrar. Na ontvangst en controle van de volledigheid van de ingezonden documenten, de gevraagde vennoot-schapsnaam en het bedrag van £ 20.- krijgt de nieuwe Limited een registratienummer en wordt er een Certificate of Incorporation verstrekt. Dit Certificate of Incorporation is het bewijs dat de Limited rechtsgeldig is opgericht. Het verstrekte nummer is een uniek re-gistratienummer dat nimmer verandert. Mocht de Limited later van naam veranderen dan behoudt het toch dit nummer.
Daarnaast dient iedere Engelse Limited een geregistreerd kantooradres te hebben bin-nen de grenzen van Engeland, Schotland en Wales.276 Verder dient een Limited een vol-gens de wet voorgeschreven register bij te houden waarin informatie is opgenomen over
272 De Engelse wetgever noemt dit een “single member company”, sec.1, 3a, CA.
273 De nummers van de gebruikte formulieren verwijzen naar de desbetreffende secties in de Compa-nies Act. Morse 2005, p. 21. Zie CA 2006, part 2 Company formation.
274 Vaak wordt met zogenaamde modelstatuten gewerkt. Die zijn dan van toepassing indien en voor zover de limited geen eigen statuten deponeert. Impey 2008, p. 36.
275 Aldus respondent van bedrijvenaanbieder ‘Adcomp’. 276 Sectie 86 CA.
93 de betrokkenen (‘members’) (aandeelhouders, directeuren en secretaris) van de vennoot-schap.
Door het Centre for Economic Policy Research277 is een onderzoek gedaan naar de ef-fecten van uitspraken van het Europese Hof, onder andere in de Inspire Art Ltd. zaak278, voor de oprichting van Limiteds in Engeland. Een van de bevindingen van het onderzoek is dat na deze uitspraak de vraag van vennootschappen naar Engeland is toegenomen en dat er in de andere EU-lidstaten een sterke toename van het aantal geregistreerde en naar Engels recht opgerichte Limiteds is waar te nemen. Alleen al tussen 2002 en 2005 zijn er 55.000 Limiteds opgericht, vrijwel allemaal kleine bedrijven met een of twee direc-teuren zonder fysieke aanwezigheid in het Verenigd Koninkrijk. Opvallend is dat Ne-derland na Duitsland de grootste ‘afnemer’ is van Engelse Limiteds.279
c. De Antilliaanse Naamloze Vennootschap280
De regeling van de oprichting van de NV is sinds maart 2004 opgenomen in het Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (hierna: BWNA).281 Sinds de invoering van Boek 2 BWNA is de eis van een verklaring van geen bezwaar komen te vervallen. De wetgever vereist nog wel een bij de notaris opgemaakte akte. De Antilli-aanse NV wordt bij notariële akte opgericht door een of meer personen.282 De oprich-tingsakte dient te worden ondertekend door iedere oprichter en door ieder ander die deel-neemt in het aandelenkapitaal.283 De oprichting wordt in de praktijk veelal verricht door daarin gespecialiseerde trust- of advocatenkantoren. Het gevolg hiervan kan zijn dat al-leen de namen van de (medewerkers van de) trustkantoren staan vermeld in de tingsakte. Verder verloopt de oprichting in grote lijnen op dezelfde wijze als de oprich-ting van een Nederlandse BV.
d. De Arubaanse vrijgestelde Vennootschap
De oprichting van Arubaanse AVV verschilt juridisch gezien niet veel van een normale Antilliaanse NV, maar er zijn wel enige bijzondere bepalingen. De oprichtingsprocedure staat beschreven in art. 33 tot en met 155 van het Wetboek van Koophandel van Aruba (WvKA). Kort gezegd gaat de oprichting als volgt. Een cliënt die een AVV wil oprichten meldt zich bij een lokaal trustkantoor. Veelal gebeurt dit door tussenkomst van een
277 Rapport: ‘Where do firms incorporate’, October 2006 (www.cepr.org).
278 HvJ EG 30 September 2003, C/167-01, JOR 2003-49. In dit arrest sprak het Hof zich uit over de vrijheid van vestiging van ondernemingen binnen de EU.
279 Becht e.a. 2006, p. 3 en 16. Het rapport is hierbij uitgegaan van de nationaliteit van de meerderheid van de directors. Dit betekent dat als gebruik gemaakt is van een Engelse director, deze Limited buiten de selectie is gebleven. Recentere cijfers zijn niet gevonden.
280 Voor de juridische kenmerken van de Antilliaanse NV en de Arubaanse AVV is gebruik gemaakt van het boek van Frielink uit 2006.
281 Voorheen was de oprichting van de NV geregeld in het Wetboek van Koophandel. 282 Artikel 2:100 (2) BWNA.
94
belastingadviseur of een andere financiële dienstverlener. Vervolgens verzoekt het trust-kantoor een notaris om de (standaard) oprichtingsakte met daarin de statuten op te ma-ken. Het ontwerp van dit document wordt voorgelegd aan het Ministerie van Justitie (de High Commissioner) om een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen. De oprichtings-akte bevat onder meer de naam van de AVV, het doel, de naam van de bestuurder/wet-telijke vertegenwoordiger en de namen van de oprichters/aandeelhouders.284 De naam van de AVV moet beginnen of eindigen met de woorden Arubaanse Vrijgestelde Ven-nootschap of met de afkorting hiervan: AVV. Vervolgens dient de AVV te worden ge-registreerd bij de Kamer van Koophandel en krijgt de AVV een uniek registratienummer. De AVV is juridisch tot stand gekomen bij het verlijden van de oprichtingsakte na ver-krijging van de verklaring van geen bezwaar. De eerste bestuurder van de AVV dient er voor te zorgen dat de akte van oprichting wordt ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid Aruba.285
e. De Britse Maagdeneilanden-IBC
De oprichting van een IBC is geregeld in de BVI Business Companies Act (hierna: BVICA), 2004, Sec 5-8. Er kunnen zeven verschillende typen vennootschappen worden opgericht. In dit kader gaat het om de company limited by shares (hierna: IBC).286 Onder de oude IBC Act was het voor IBC expliciet verboden om activiteiten op de BME zelf te verrichten. In de nieuwe wet is deze bepaling niet meer opgenomen. Wel is in Sec 9 (4) van de CA opgenomen dat de toezichthouder kan verlangen dat de statuten van de vennootschap een verklaring moeten bevatten over eventuele beperkingen in de bedrijfs-activiteiten van de vennootschap. De oprichting kan alleen geschieden door daartoe door de overheid aangewezen (rechts)personen (zogenaamde Registered Agent) en verloopt via een eenvoudige administratieve procedure.287 Een IBC is verplicht om altijd een ‘Re-gistered Agent’ en een ‘Re‘Re-gistered Office’ aan te houden in de Britse Maagdeneilan-den.288 Een registered agent dient een vergunning te hebben van de overheid.289
Als een cliënt een IBC wil oprichten dan maakt de Registered Agent hiertoe twee standaard formulieren op: een Memorandum of Association290 en de Articles of
284 Artikel 155 b/c WvKA.
285 Artikel 155d (5) WvKA. 286 Sectie 5 (a) CA.
287 Sectie 6 (2) CA. Een overzicht van de vergunninghoudende Registred Agents is te vinden op de website van de financiële toezichthouder, www.bvi.fsc.vg/. Op deze site is een lijst te vinden met daarop de namen van alle Registered Agents.
[www.bv.fsc.vg/RegulatedEntities/RegisteredAgents]. 288 Sectie 90 en 91 (1) CA.
289 Company Management Act of the Banks and Trust Companies Act. Informatie te vinden op de website van de toezichthouder op de BVI, de Financial Services Commission (www.bvifsc.vg). 290 Sectie 9 (1) CA. Hierin is onder meer opgenomen de naam van de vennootschap, type
95 Association. Deze formulieren levert hij in bij de Registrar of Companies.291 Als de hier-voor beschreven formaliteiten juist zijn vervuld dan krijgt de oprichter een bewijs van oprichting van de Registrar en krijgt de nieuwe IBC een zogenaamde Certificate of In-corporation met een uniek opvolgend registratienummer. De IBC is officieel opgericht op de datum die staat vermeld op de Certificate of Incorporation (Sec. 7 CA).
De Registered Agent treedt tevens op als oprichter en als eerste bestuurder van een IBC. Veelal heeft de cliënt zelf geen persoonlijk contact met de agent maar verloopt dat via een tussenpersoon, veelal de eigen belastingadviseur, advocaat, accountant of daar-mee te vergelijken dienstverlener. De Registred Agent is in beginsel verplicht de achter-gronden van zijn klanten middels een due diligence (naam cliënt/beneficial owner, kre-dietwaardigheid etc.) te onderzoeken en vervolgens aan de Registrar of Companies een verklaring te overhandigen (zogenaamde Certificate of Compliance with Requirements on Application for Registration) dat een dergelijk onderzoek is uitgevoerd en niets heeft opgeleverd wat een oprichting in de weg zou kunnen staan.
Intermezzo
Onderstaand volgt een voorbeeld van een internet aanbieder van offshore vennootschap-pen. In het menu staat een ‘link’ naar zogenaamde ‘ready-made’ of de eerder besproken ‘off the shelf companies’.
291 Sectie 6 CA. Tegenwoordig gaat dit veelal digitaal. De Registrar beschikt over een modern en ge-makkelijk online geautomatiseerd systeem waardoor de oprichting nog sneller en ge-makkelijker gaat.
96
Figuur 3.1 Voorbeeld van een internet aanbieder
Bron: www.offshorebvi.com (gedownload 07 mei 2008)
Het bovenstaand voorbeeld laat zien dat er bij deze bedrijvenaanbieder twee rechtsper-sonen te koop zijn, voorzien van een naam en de datum van oprichting. Andere aanbie-ders hebben tientallen en soms wel honderden van dergelijke vennootschappen in voor-raad. Er zijn ook vennootschappen te koop die al enige tijd geleden zijn opgericht. Dit biedt een potentiële misbruiker de mogelijkheid om transacties eerder te dateren. Jeffrey Robinson292 schrijft naar aanleiding van de Mathewson zaak hierover het volgende:
‘( . . .) Zo’n oudere dummy is een firma die jaren eerder werd ingeschreven; dit maakte het mogelijk dat een cliënt van Mathewson facturen kon antedateren om zo fictieve transactieposten te creëren. ( . . .) Voor manipulaties met fictieve facturen
292 Mathewson was directeur/aandeelhouder van de Guardiaan, een offshore-bank op de Kaaiman ei-landen. Hij is 1996 gearresteerd in de Verenigde Staten wegens betrokkenheid bij witwassen en belastingfraude. Tegenover de FBI heeft hij verklaard mee te zullen werken aan het onderzoek. Hierdoor heeft de FBI uniek inzicht en informatie gekregen over zijn 1500 cliënten maar vooral over zijn werkwijze. Zo verklaarde hij dat vrijwel al zijn klanten gebruik maakten van een offshore vennootschap om een bankrekening te openen. Zie verklaring Mathewson voor de Amerikaanse Senaat, 2001, p. 10 en 139.
97 varieerden Mathewson tarieven van 1000 dollar per uur tot de ronde som van 25.000 dollar per jaar, plus een percentage van het factuurbedrag’.
De oprichtingskosten zijn te onderscheiden in eenmalige kosten en in jaarlijks terugke-rende kosten. De kosten voor de oprichting en onderhoud kunnen verschillen per Regis-tered Agent. Als voorbeeld volgt hieronder een overzicht van een kostenoverzicht van een willekeurige Registered Agent.
Tabel 3.5: Overzicht kosten oprichting en onderhoud BVI/ IBC
Activiteiten Eenmalige kosten $ Jaarlijkse kosten $
Oprichtingskosten 1.200
Registratiekosten overheid 350 293
Vergoeding Registered Agent en office
300
Vergoeding nominee director 300
Vergoeding nominee shareholder 200
Mail of fax forwarding service 250
Documenten re-mailing service 500
Bron: www.offshorebvi.com. Geraadpleegd in mei 2008en januari 2014
3.3.4 Aandelen en aandelenkapitaal
Het begrip aandelenkapitaal bestaat in wezen uit twee deeltermen, te weten aandeel en kapitaal. Aan beide wordt kort aandacht geschonken. Buitenlandse offshore rechtsper-sonen zijn kapitaalvennootschappen en hebben dus een in aandelen verdeeld kapitaal. Iedere vennootschap dient te beschikken over kapitaal om mee te werken. Het aanvangs-kapitaal wordt bij elkaar gebracht door de eerste oprichters van de vennootschap. Bij aandelen kan het om zowel gewone als bijzondere (preferente of prioriteits-) aan-delen gaan. Het aandeel duidt dus op de rechtsbetrekking tussen de houder daarvan en de vennootschap. Daaraan zijn rechten, bijvoorbeeld het recht op zeggenschap en
293 Afhankelijk van het aantal uit te geven aandelen (authorised shares). Ultimo 2013 is de jaarlijkse