282. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen.163 Hiervan is onder meer sprake wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij
162 Zie: MvT bij de Mededingingswet, Tweede kamer 24 707, nr. 3, p. 9; NAV, Tweede Kamer 24 707, nr. 6, p. 11.
163 Zie o.m. GvEA, 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a./ Commissie (PVC II), gev. zaken T-305/ 94 e.a., Jurispr. blz. II-931, pt. 715.
81
Versie website
een gemeenschappelijke regeling impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te wordenvastgelegd. Er zijn geen vormvereisten en contractuele sancties nodig en
handhavingsmaatregelen zijn evenmin verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen.164
283. Het verbod op onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw moet worden begrepen in het licht van het in het begrip “ mededinging” besloten concept dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk commercieel beleid hij zal voeren.
284. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan contact tussen
ondernemers, indien dat contact als doel heeft de beïnvloeding van het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent of de kennisgeving aan zulk een concurrent van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag.165 Aldus valt onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw ook elke vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.166
285. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen is in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag naast de begrippen overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen opgenomen om verschillende vormen van coördinatie en samenspanning tussen ondernemingen onder de verbodsbepalingen van dit artikel te brengen.167 Dit betekent evenwel niet dat een aantal gedragingen die hetzelfde
mededingingsbeperkende doel hebben en waarvan elke gedraging, op zich beschouwd, onder het begrip overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of besluit van een ondernemersvereniging valt, niet verschillende verschijningsvormen van één enkele inbreuk op artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag, kunnen vormen. Bijgevolg kan een aantal gedragingen van verschillende ondernemingen de uitdrukking zijn van één enkele
complexe inbreuk die ten dele onder het begrip overeenkomst en ten dele onder het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging valt.168 Het is in een dergelijk geval derhalve niet noodzakelijk de inbreuk uitsluitend als één van beide vormen te kwalificeren.
164 Zie o.a. Beschikking van de Commissie 86/ 398 van 10 juli 1986, Polypropyleen, PB. L 230/ 1 van 18 augustus 1986. Dit is later bevestigd door het GvEA, Polypropyleen, zaak T-7/ 89, pt. 262-264.
165 HvJ, 16 december 1975, Suiker Unie e.a./ Commissie, gev. zaken 40-48/ 73 e.a., Jurispr. 1975, p. 1663.
166 HvJ, 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/ Commissie, 48/ 69, Jurispr. 1972, p. 619, pt. 64.
167 Ibid., pt. 64.
168 HvJ, 8 juli 1999, Commissie/ Anic Partecipazioni, zaak C-49/ 92 P, Jurispr. 1999, p. I-4125, pt. 112-114. Zie ook GvEA, 20 maart 2002, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft e.a./ Commissie, zaak T-9/ 99, pt. 188, n.n.g.
286. In deze omstandigheden mag de dubbele kwalificatie niet aldus worden opgevat, dat zij vereist dat gelijktijdig en cumulatief wordt bewezen, dat elk van die bestanddelen zowel de kenmerken van een overeenkomst als die van onderling afgestemde feitelijke gedragingen vertoont, maar moet zij worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (en derhalve van artikel 6, eerste lid, Mw), dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet.169
287. De d-g NMa concludeert dat tussen de betrokken ondernemingen sprake is geweest van overeenkomsten en/ of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. De betrokken ondernemingen zijn overeengekomen en/ of hebben hun gedrag afgestemd om vijftien grote infrastructurele werken onderling te verdelen. De d-g NMa hecht in dit verband met name waarde aan de (voortdurende) vergaderingen van de betrokken ondernemingen, die ten minste tot en met oktober 200o aanhielden (zie randnummer 54 e.v.) waarbij het onderliggende uitgangspunt was de omzetten en marges ten aanzien van deze werken stelselmatig en ponds-pondsgewijze tussen de acht
betrokken ondernemingen te verdelen (zie randnummer 56 e.v., m.n. randnummers 62, 68 en 78). Het betreft hier, zoals vermeld in randnummer 52 e.v., de navolgende vijftien werken: Herinrichting Noord-Oost Hoek; Aanpassen Infrastructuur D-Pier; Tijdelijke opstelplaatsen J-Gebied; B-pier; E-pier; T-106; Zuidtangent; Inpassing vijfde baan; Vijfde baan; A5-Zuid (verlengde Westrandweg); Knoop N22; Wegtracé Zuidtangent en N22; A10 West; N22 Zuid; en Van Heuven Goedhartlaan. In dit kader vond onderlinge afstemming plaats over de door de betrokken ondernemingen in te dienen inschrijfprijzen (zie o.m. de vergaderverslagen en notities, randnummer 56 e.v.). De uitwerking en uitvoering van deze overeenkomsten en/ of afgestemde gedragingen vond, zoals blijkt uit genoemde
vergaderverslagen en notities, plaats tijdens bijeenkomsten van de betrokken ondernemingen. Er was derhalve sprake van een voortdurend proces van onderlinge afstemming hoe zij zich ten aanzien van de betrokken grote infrastructurele werken, jegens elkaar – en in bepaalde gevallen ook jegens derde-ondernemingen – zouden gedragen of zich van een bepaald gedrag zouden onthouden.
288. Uit het vorige randnummer blijkt, dat de betrokken ondernemingen afspraken hebben gemaakt over hoe zij zich op de markt zouden gedragen.170 De beschreven gedragingen
169 HvJ, 8 juli 1999, Hercules Chemicals/ Commissie, zaak C-51/ 92P, pt. 264 en GvEA, 20 maart 2002, HFB Holding für
Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft e.a., supra vorige voetnoot, pt. 187.
170 De heer Bos verklaarde op 21 december 2001 aan de NMa (zie document 2873/ 3): "Voordat die aanbestedingen worden
bezocht treft men elkaar en dan wordt de aanbesteding eigenlijk echt gedaan. Wordt de prijs afgemaakt. Kijken wie de laagste is..”
83
Versie website
kunnen dan ook worden gekwalificeerd als overeenkomsten in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, tussen betrokken ondernemingen.289. Voor zover er geen sprake zou zijn van overeenkomsten in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, is sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. De betrokken ondernemingen hebben immers door hun onderlinge coördinatie de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangen door een feitelijke samenwerking (zie randnummer 287 en de daar genoemde randnummers).171
290. De d-g NMa is dan ook van oordeel dat sprake is van overeenkomsten dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw tussen de
betrokken ondernemingen. De d-g NMa wijst in dit verband nog eens op de administraties die zijn aangetroffen en de vorderingen c.q. verrekeningen die zijn gemaakt. 172