Nadere beschouwing van het wetsvoorstel

Mankeerde er iets aan het advies van het WI Investeren in de samenleving? Mankeerde er iets aan het ingediende wetsvoorstel? In ieder geval verdient de mislukte poging om de positionering van de maatschappelijke onderneming in het BW te regelen een nadere beschouwing. En als het CDA overtuigd blijft van een wettelijke regeling voor de maatschappelijke onderneming, wat moet er dan anders om de kans te vergroten dat een dergelijk wetsvoorstel deze keer wel het Staatsblad haalt?

Wettelijke regeling?

Vooropgesteld zij dat er niets mis is met het wettelijk in positie brengen van be-langhebbenden. Als de gemeenschap niet vanzelfsprekend in positie is bij het werk van de maatschappelijke ondernemingen – en de kritiek dat de maatschap-pelijke ondernemingen verweesd zijn en geen maatschappelijk eigenaar meer hebben, is breed gedragen – dan moet er blijkbaar iets geregeld worden.36

De door de overheid veelal gekozen weg is dat de burger in positie wordt gebracht binnen de zogenaamde stelsels, dus binnen sectorregelgeving. In de meeste gevallen betekent dit dat de minister aanspreekbaar is op eventueel falen. Als dat gebeurt, worden er gewoonlijk meer (generieke) regels gesteld; de bekende regelreflex. Het onderwijs is bij uitstek een voorbeeld waar, mede onder verantwoordelijkheid van het CDA, de laatste jaren de verstatelijking weer is toegenomen. Niet de ouders zijn in positie gebracht, maar de Onder-wijsinspectie.

Het alternatief is om de burger in positie te brengen. Verbeter de checks

and balances, stel eisen aan de besturing, geef betrokkenen het recht om positie

en invloed op te eisen als het niet vanzelf gaat. Laat betrokkenen die claim vervolgens effectueren via het burgerlijk recht en via de rechter, maar niet via een klacht bij de inspectie of een aanwijzing van de minister.

Maar hoe moet die burger dan precies in positie worden geplaatst? De keuze voor een regeling in het rechtspersonenrecht (BW) is misschien zuiver, maar het maakt de positie van de gemeenschap bij het maken en legitimeren van de beleidskeuzen afhankelijk van de opstelling van het bestuur. Met de ervaring van een meer dan twintig jaar ‘mee stribbelend’37 middenveld zullen samenleving en politiek daar niet veel van verwachten. De gemeenschap moet bij maatschap-pelijke ondernemingen niet afhankelijk zijn van een modaliteitskeuze van het bestuur, maar zelf in positie worden gebracht en die positie zo nodig kunnen afdwingen.

De conclusie is daarom dat een wettelijke regeling nog steeds een goed instrument kan zijn, maar dat de gemeenschap daarbij in positie moet worden gebracht zonder afhankelijk te zijn van het bestuur van de gevestigde maat-schappelijke ondernemingen.

Wetsvoorstel belandde op verkeerde strijdtoneel

Terwijl de wet beoogde de belanghebbenden een rol te geven in de checks and

balances en op die wijze de legitimatie van de maatschappelijke onderneming

te borgen, waren die belanghebbenden nauwelijks partij in het wetgevingsproces. Deels is dat logisch omdat de wet erin voorzag dat de ondernemingen zelf hun belanghouders zouden definiëren en een plek aan de tafel zouden geven. Organisaties van mogelijk belanghebbenden staken, op een uitzondering na, ook niet zelf hun vinger op.

Misschien moet wel worden geconcludeerd dat de aanvliegroute van de wet nog helemaal in het teken stond van de terugtredende overheid en de ont-plooiing van de maatschappelijke ondernemingen. De wet voorzag eerder in het apaiseren38 van de verhouding tussen de maatschappelijke ondernemingen en de rijksoverheid en het professionaliseren van de governance bij die ondernemin-gen, dan dat de wet werd ervaren als een machtsverschuiving naar de gemeen-schap. Het wetsvoorstel mondde uit in een strijd om de macht tussen de overheid en de maatschappelijke ondernemingen; in een institutionele strijd dus. Kortom, over de wettelijke regeling van de maatschappelijke onderneming werd onder-handeld tussen koepels en overheid, terwijl de gemeenschap op de bank zat.

Geconcludeerd kan worden dat het doel van een wettelijke regeling scherp moet worden beschreven. Het moet gaan om een radicale keuze voor de samenleving, want het daadwerkelijk in positie brengen van de gemeen-schap is een ander doel dan het professionaliseren van de governance. 37 | De term is van Pieter Winsemius die als demissionair minister van VROM merkte

hoe moeizaam de woningcorporaties in beweging kwamen bij het formuleren van hun ‘Antwoord aan de samenleving’.

38 | Dat dit geen overdreven term is, mag onder andere blijken uit de brief van minister Van der Laan. ‘Ik wil daarom, zoals uw Kamer gemeld, in goed overleg met de wo-ningcorporaties bezien hoe het partnerschap tussen overheid en wowo-ningcorporaties kan worden verbeterd.’ Tweede Kamer, 2008-2009, 29 453, nr. 118.

Belanghebbenden of betrokkenen?

Het lijkt erop dat de term belanghebbenden in het wetsvoorstel nogal wat mensen op het verkeerde been heeft gezet. Omdat de term belanghebbenden blijkbaar de connotatie heeft van ‘eigen belang’, consumentenbelang, etc., ontstaat een verkeerd beeld van wat werd beoogd, namelijk legitimatie. Er is blijkbaar onvoldoende helder gemaakt dat er een verschil bestaat tussen belanghebbenden in economische zin (afnemer, toeleverancier), in de sfeer van extern toezicht (overheid, NMa) en de belanghebbenden bij de maat-schappelijke meerwaarde.39

Sophie van Bijsterveld signaleert terecht dat het er bij legitimatie niet om gaat een arena voor deelbelangen te scheppen, iets waar Investeren in de

samenleving volgens haar soms naar lijkt te tenderen. Bij legitimatie gaat het

ech-ter niet om belangen die al in andere wetten zijn geborgd (werknemers, cliënten, etc.), maar om het creëren van een breed maatschappelijk draagvlak.40 De politiek-democratische legitimatie uit de periode van oneigenlijke verstatelijking wordt dan weer maatschappelijke legitimatie. Scholieren en hun ouders, bewo-ners van verpleeghuizen en hun familie, huurders en hun buren gaan met de maatschappelijke onderneming een relatie aan die meer is dan een marktrelatie omdat men bezig is met zichzelf overstijgende belangen, zoals bijdragen aan de kwaliteit van leven, opvoeding tot weerbare burgers en werken aan leefbare buurten. Dat brengt Gradus tot de conclusie dat het de belangrijkste taak van de maatschappelijke onderneming is om ‘de missie te expliciteren en dus de relatie met betrokkenen is’ (zie ook paragraaf 3.3). Dan wordt volgens hem pas helder waartoe de maatschappelijke onderneming op aarde is en kan zij de kracht uit de samenleving mobiliseren.41

Het spreken over betrokkenen in plaats van belanghebbenden is dus niet voldoende om de legitimatievraag te beantwoorden.

Positie kapitaalverschaffer

Ten tijde van het wetsvoorstel speelde reeds de vraag of een maatschappelijke onderneming open zou kunnen staan voor participatie in het kapitaal. Zo ja, dan zou er ook winstuitkering moeten kunnen plaatsvinden. De behoefte daar-aan werd vooral in de zorgsector benadrukt. Er is gezocht naar een vorm van winstuitkering aan kapitaalverschaffers waarbij de zorgaanbieder not-for-profit bleef werken. Niet de aandeelhouderswaarde, maar de maatschappelijke 39 | Zie voor uitvoerige beschouwing: Leeuwen, W.D. van en Simons, P. (2012),

Toezicht en de maatschappelijke onderneming. Balanceren in het krachtenveld,

Assen: Van Gorcum, pp.. 98-101.

40 | Bijsterveld, S.C. van, ‘Essentiële taken en bevoegdheden vallen nu tussen wal en schip. Algemene vergadering van maatschappelijke aandeelhouders biedt perspectief’, in: Boardroom zorg, nr. 8 december 2012, pp.. 24-27.

41 | Gradus, R.H.J.M., ‘Van grote waarde’, in: M. ten Hooven, J. Prij, J.J. van Dijk, P. Omtzigt en H. Pieper (red.), Voorbij de crisis, Amsterdam: Boom (CDV herfst 2009), p. 12.

waarde moest centraal blijven staan. Met dat doel werd in het wetsvoorstel de mogelijkheid van ‘winstbewijzen’ opgenomen.

Het is begrijpelijk dat deze mogelijkheid werd opgenomen in het wets-voorstel, maar het heeft zeker niet bijgedragen aan een duidelijke doelstelling ervan. De (technische) discussie over de vorm van winstuitkering leidde jammer genoeg zelfs af van het beoogde hoger liggende doel.

3 Intussen in de